ARTIFICIAL INSEMINATION POSTMORTEM: EFFECTS ON SUCCESSORY LAW
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ch10202601311050
Isabelle Braga Cardoso1
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo analisar a possibilidade de reconhecimento da capacidade sucessória do filho concebido por meio de inseminação artificial post mortem, à luz do ordenamento jurídico brasileiro. Busca-se examinar o tratamento jurídico da filiação decorrente da reprodução humana assistida, bem como discutir o prazo e os instrumentos jurídicos disponíveis para o exercício do direito sucessório pelo descendente concebido após o falecimento do genitor. Trata-se de pesquisa bibliográfica, de natureza exploratória, desenvolvida a partir de abordagem histórica, doutrinária e normativa. Constata-se que o Código Civil de 2002 não acompanhou de maneira satisfatória os avanços científicos relacionados às técnicas de reprodução humana assistida, especialmente no que se refere às repercussões sucessórias da inseminação artificial realizada após a morte do cônjuge ou companheiro. Embora o ordenamento jurídico reconheça a filiação post mortem, ainda subsiste resistência quanto à legitimação sucessória do filho concebido nessas circunstâncias, o que impõe interpretação sistemática e constitucional do direito sucessório.
Palavras-chave: Direito sucessório. Reprodução humana assistida. Inseminação artificial post mortem. Filiação. Capacidade sucessória.
ABSTRACT
This article aims to analyze the possibility of recognizing the succession capacity of a child conceived through post-mortem artificial insemination, in light of the Brazilian legal system. It seeks to examine the legal treatment of filiation arising from assisted human reproduction, as well as to discuss the time limits and legal instruments available for the exercise of succession rights by a descendant conceived after the death of the parent. This is a bibliographic, exploratory study developed through a historical, doctrinal, and normative approach. It is observed that the Brazilian Civil Code of 2002 did not satisfactorily keep pace with scientific advances related to assisted human reproduction techniques, especially with regard to the succession effects of artificial insemination carried out after the death of a spouse or partner. Although the legal system recognizes post-mortem filiation, there remains resistance to the recognition of the succession legitimacy of children conceived under these circumstances, which calls for a systematic and constitutional interpretation of succession law.
Keywords: Succession law. Assisted human reproduction. Post-mortem artificial insemination. Filiation. Succession capacity.
1. INTRODUÇÃO
A reprodução humana assistida, especialmente na modalidade post mortem, tem provocado relevantes debates no âmbito do Direito Civil contemporâneo, em razão dos impactos que produz nas relações familiares e, de modo particular, no Direito das Sucessões. Trata-se de temática que ainda não dispõe de pacificação doutrinária ou jurisprudencial, revelando-se sensível, complexa e marcada por significativas controvérsias jurídicas.
O presente artigo tem por escopo analisar a possibilidade de reconhecimento da capacidade sucessória do filho concebido por meio de inseminação artificial post mortem, bem como examinar o tratamento jurídico conferido à filiação decorrente dessa técnica no ordenamento jurídico brasileiro. Busca-se, ainda, discutir os instrumentos e prazos jurídicos disponíveis para o exercício do direito sucessório pelo descendente concebido após o falecimento do genitor.
Nos termos do art. 1.798 do Código Civil, legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, adotando-se, como critério legal, a concepção existente ao tempo do óbito do autor da herança. Todavia, referido dispositivo não contempla expressamente as hipóteses decorrentes da reprodução humana assistida, especialmente quando a concepção ocorre após a morte do genitor, circunstância que evidencia a lacuna normativa existente.
Diante da ausência de regulamentação específica, surge o questionamento central que orienta esta pesquisa: é possível assegurar os direitos sucessórios do filho concebido por inseminação artificial post mortem por meio da aplicação dos princípios constitucionais que regem o Direito de Família e das Sucessões? A resposta a tal indagação exige a superação de uma leitura estritamente literal do Código Civil, em favor de uma interpretação sistemática e constitucional do ordenamento jurídico.
A paternidade, inserida no contexto do Direito de Família contemporâneo, não pode mais ser compreendida a partir de um único critério rígido ou exclusivamente biológico. A determinação da filiação deve considerar a dignidade da pessoa humana e, sobretudo, o melhor interesse da criança e do adolescente. Contudo, ao limitar a legitimação sucessória às pessoas já concebidas, o Código Civil deixou de acompanhar os avanços científicos no campo da reprodução humana assistida, o que deu origem a divergências doutrinárias quanto à existência ou não de direitos sucessórios do filho concebido post mortem.
Nesse cenário, a doutrina apresenta diferentes correntes interpretativas. Parte dos autores nega qualquer direito sucessório ao filho concebido por inseminação artificial post mortem, defendendo, inclusive, a vedação da própria técnica. Outra corrente reconhece os direitos de filiação do filho gerado a partir do material genético do genitor falecido, mas afasta seus efeitos sucessórios, ainda que exista autorização expressa do falecido, sob o fundamento da ausência de capacidade sucessória à luz do art. 1.798 do Código Civil.
Em sentido diverso, o presente estudo sustenta a possibilidade de reconhecimento dos direitos sucessórios do filho concebido por inseminação artificial post mortem, especialmente por meio da ação de petição de herança, desde que observados os prazos legais. Tal entendimento revela-se compatível com o princípio da isonomia entre os filhos e com a necessária preservação da segurança jurídica dos demais herdeiros.
A elaboração desta pesquisa fundamenta-se em posicionamentos doutrinários que defendem a tutela ampla dos direitos dos filhos concebidos por meio da reprodução humana assistida post mortem, amparados no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, que assegura a igualdade de direitos entre os filhos e veda qualquer forma de discriminação em razão da origem da filiação.
O Código Civil de 2002, ao disciplinar a sucessão, estabelece no art. 1.798 que apenas as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão se legitimam a suceder. Tal dispositivo, contudo, não contempla expressamente as hipóteses decorrentes da reprodução humana assistida, especialmente aquelas em que a concepção ocorre após o óbito do genitor, o que tem gerado intensas divergências doutrinárias e jurisprudenciais.
Nesse contexto, o presente artigo tem por objetivo analisar a possibilidade de reconhecimento da capacidade sucessória do filho concebido por meio de inseminação artificial homóloga post mortem, investigando os fundamentos jurídicos que autorizam a extensão dos efeitos sucessórios da filiação reconhecida pelo próprio Código Civil. Questiona-se se os princípios constitucionais, notadamente a dignidade da pessoa humana, a igualdade entre os filhos e o melhor interesse da criança e do adolescente, são aptos a suprir a lacuna normativa existente.
Parte-se da premissa de que a filiação, no sistema jurídico contemporâneo, não pode ser compreendida a partir de critérios exclusivamente biológicos ou temporais. Ao reconhecer juridicamente a paternidade post mortem, o ordenamento deve assegurar a integralidade dos efeitos jurídicos dessa relação, inclusive no campo sucessório, sob pena de violação ao princípio da isonomia entre os filhos e de discriminação em razão da origem da concepção.
2. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
A reprodução humana assistida constitui um conjunto de técnicas médicas destinadas a viabilizar a concepção quando presentes impedimentos à procriação natural, sendo amplamente utilizada por casais que enfrentam situações de infertilidade ou esterilidade como meio de concretização do projeto parental. Dentre as principais técnicas empregadas, destacam-se a inseminação artificial, a fecundação in vitro e a criopreservação de gametas e embriões.
Sob o aspecto da origem do material genético utilizado, a reprodução assistida classifica-se em heteróloga e homóloga. A reprodução assistida heteróloga caracteriza-se pela utilização de sêmen ou óvulo proveniente de doador terceiro, estranho ao casal, hipótese em que a filiação genética não coincide integralmente com a filiação jurídica, sendo a paternidade ou maternidade atribuída com base no consentimento e na vontade juridicamente qualificada dos genitores. Já a reprodução assistida homóloga ocorre quando são utilizados os gametas do próprio casal, preservando-se a identidade genética entre os genitores e o filho concebido.
A reprodução assistida homóloga pode, ainda, manifestar-se em distintas modalidades, dentre as quais se destacam a utilização de embriões excedentários e a reprodução post mortem. Na primeira hipótese, embriões formados em procedimento anterior, mas não utilizados de imediato, são criopreservados para futura implantação. Na segunda, viabiliza-se a concepção após o falecimento de um dos genitores, mediante o uso de material genético previamente congelado, desde que haja autorização expressa e observância das normas éticas aplicáveis.
No que se refere às técnicas propriamente ditas, a inseminação artificial consiste na introdução do material genético masculino no organismo feminino, de modo que a fecundação ocorre de forma intracorpórea. Por sua vez, na fecundação in vitro, a união dos gametas ocorre em ambiente laboratorial, de maneira extracorpórea, sendo o embrião posteriormente transferido ao útero materno. Nesse procedimento, apenas parte dos embriões formados é utilizada de imediato, enquanto os excedentes viáveis são submetidos à criopreservação, permanecendo disponíveis para eventual utilização futura.
Esse panorama evidencia que os avanços científicos no campo da reprodução humana assistida ampliaram significativamente as possibilidades de constituição familiar, ao mesmo tempo em que impuseram ao Direito o desafio de repensar categorias tradicionais, especialmente no que concerne à filiação e aos efeitos sucessórios decorrentes das diferentes espécies de reprodução assistida.
2.1 CRIOPRESERVAÇÃO
A criopreservação de gametas e embriões constitui etapa fundamental no âmbito das técnicas de reprodução humana assistida, permitindo a conservação do material genético para eventual utilização futura. No Brasil, a matéria é regulamentada, sob o aspecto ético-profissional, pelo Conselho Federal de Medicina, atualmente por meio da Resolução CFM nº 2.320/2022, que dispõe sobre as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, revogando as resoluções anteriores sobre o tema.
Nos termos da normativa vigente, as clínicas, centros ou serviços especializados estão autorizados a criopreservar espermatozoides, óvulos, embriões e tecidos gonádicos. Determina-se, ainda, que o número total de embriões gerados em laboratório deve ser obrigatoriamente comunicado aos pacientes, para que possam decidir quantos embriões serão transferidos a fresco, sendo os embriões excedentários viáveis submetidos à criopreservação.
Aspecto de especial relevância refere-se à exigência de manifestação expressa de vontade dos pacientes, por escrito, no momento da criopreservação, quanto ao destino a ser dado ao material biológico em situações como divórcio, doenças graves ou falecimento de um ou de ambos os genitores, bem como quanto à eventual doação. Tal exigência tem por finalidade prevenir conflitos futuros e conferir maior segurança jurídica às decisões relacionadas ao uso dos embriões criopreservados.
A Resolução CFM nº 2.320/2022 também disciplina a reprodução assistida post mortem, permitindo a sua realização desde que haja autorização prévia, específica e expressa do falecido para a utilização do material biológico criopreservado, em conformidade com a legislação vigente. A manifestação inequívoca de vontade do genitor falecido configura requisito ético indispensável para a legitimidade do procedimento.
Dessa forma, evidencia-se a importância da adoção de cautelas pelas clínicas especializadas em reprodução assistida no momento do congelamento do material genético, especialmente no que se refere à formalização da vontade dos genitores. A declaração escrita acerca do destino dos embriões não apenas constitui requisito para a realização do procedimento, como também se revela medida essencial para evitar controvérsias jurídicas futuras, inclusive no âmbito do Direito de Família e do Direito das Sucessões.
2.2 INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMOLOGA: DIREITO A FILIAÇÃO POST MORTEM
A inseminação artificial homóloga post mortem, também denominada fertilidade assistida post mortem, constitui tema amplamente debatido e controverso no âmbito do Direito das Sucessões, em razão de suas relevantes repercussões jurídicas. Essa modalidade de reprodução humana assistida consiste na introdução, no organismo feminino, do sêmen do cônjuge ou companheiro falecido, previamente coletado e criopreservado ainda em vida, possibilitando a concepção após o óbito do genitor.
Os avanços científicos no campo da reprodução humana assistida intensificaram as discussões nos diversos ordenamentos jurídicos ao redor do mundo, especialmente no que se refere aos efeitos sucessórios decorrentes da concepção post mortem, uma vez que, em grande parte dos países, inexiste normatização específica capaz de disciplinar adequadamente a matéria.
Diante da ausência de legislação própria voltada à situação dos filhos gerados por inseminação artificial post mortem, impõe-se a aplicação dos direitos humanos como parâmetro interpretativo, sobretudo porque a igualdade entre os filhos é constitucionalmente garantida, independentemente da forma de concepção. A simples existência da criança, desde que comprovada a relação parental, assegura-lhe o direito à filiação, devendo ser reconhecida como herdeira legítima, com inserção na ordem de vocação hereditária, seja de forma voluntária ou judicial, sem que se considere a natureza da relação mantida entre os genitores, estável ou eventual, para todos os efeitos legais.
Nesse sentido, Gama observa que:
‘’[…] é possível que o sêmen, o embrião, e também o óvulo – quanto a este, as experiências científicas são mais recentes – possam ser criopreservados, ou seja, armazenados através de técnicas próprias de resfriamento e congelamento, o que possibilita, desse modo, que mesmo após a morte da pessoa seu material fecundante possa ser utilizado, em tese, na reprodução medicamente assistida.’’ (GAMA,2003, p.732).
No cenário internacional, não há legislação que proíba de forma absoluta a inseminação post mortem. O Código Civil francês, por exemplo, prevê exceção expressa à regra geral da capacidade sucessória, ao reconhecer a legitimidade sucessória da criança concebida após a morte do genitor, desde que observados determinados requisitos:
‘’Para suceder, é necessário existir no momento da abertura da sucessão, salvo nos casos de inseminação post mortem quando o marido defunto expressou inequivocamente a sua vontade, por ato notarial e sob a condição que a inseminação tenha sido feita nos 180 dias após a sua morte.’’ (CODE CIVIL, art.715).
No âmbito do Direito, a fecundação artificial post mortem comporta múltiplas interpretações, sobretudo no que diz respeito à qualificação jurídica do indivíduo nascido por esse método. Leite destaca a complexidade da questão ao afirmar que: :
‘’ […] quanto à criança concebida por inseminação post mortem, ou seja, criança gerada depois do falecimento dos progenitores biológicos, pela utilização de sêmen congelado, é situação anômala, quer no plano do estabelecimento da filiação, quer no do direito das sucessões. Nesta hipótese a criança não herdará de seu pai porque não estava concebida no momento da abertura da sucessão. […] solução favorável à criança ocorreria se houvesse disposição legislativa favorecendo o fruto de inseminação post mortem’’. (LEITE,1995, p.154-155)
No ordenamento jurídico brasileiro, o art. 1.597, inciso III, do Código Civil, ao tratar da presunção de paternidade — pater is est quem nuptia demonstrant — dispõe que “presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”. Assim, por se tratar de modalidade de reprodução homóloga, a inseminação artificial post mortem deve ser abrangida pela presunção legal de paternidade prevista no Código Civil.
Embora o referido dispositivo mencione expressamente o casamento, parte da doutrina defende sua aplicação também à união estável. Nesse sentido, Lôbo sustenta que “ainda que o artigo sob comento refira-se à constância do casamento a presunção de filiação, paternidade e maternidade, aplica-se à união estável” (LÔBO, 2003, p. 59).
Diante da escassez doutrinária quanto aos efeitos sucessórios da filiação post mortem, incumbe ao sistema jurídico conferir aplicabilidade ao tema, considerando que a família é reconhecida constitucionalmente como base da sociedade, sem restrição a modelos familiares específicos, nos termos do art. 226 da Constituição Federal, concretizando o princípio do pluralismo das entidades familiares.
Para todos os efeitos jurídicos, filho é todo aquele concebido e nascido, sendo-lhe assegurada a igualdade de direitos pela Constituição Federal (art. 227, § 6º), vedando-se qualquer distinção em razão da origem da filiação. Assim, não se admite exceção legal entre filhos concebidos antes ou após o falecimento de um dos genitores por meio de inseminação artificial, uma vez que ambos são descendentes do falecido, nos termos do art. 1.597, inciso III, do Código Civil. O princípio da igualdade, pilar do Estado Democrático de Direito, alcança os vínculos de filiação e proíbe qualquer forma de discriminação entre os filhos, sejam eles havidos ou não da relação de casamento ou por adoção.
Qualquer interpretação em sentido diverso configura violação ao direito humano à filiação, pois o ordenamento jurídico assegura a condição de filho, com todos os direitos dela decorrentes, inclusive àquele cuja concepção ocorreu por inseminação artificial post mortem.
O Projeto de Lei nº 90/1999 (§ 2º, art. 12), embora não vede a inseminação post mortem, dispõe que “a criança oriunda dessa inseminação não terá reconhecida a filiação relativa ao falecido”. Tal previsão, contudo, não soluciona o problema jurídico, uma vez que a criança nasce privada da filiação paterna, dos direitos sucessórios e do direito à própria identidade biológica, não podendo sequer constar em seu registro de nascimento o nome do genitor falecido, apesar de portar integralmente sua carga genética.
De acordo com o Enunciado n. º 267 CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil (BRASIL,2002):
A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.
Dessa forma, embora o ordenamento jurídico reconheça a filiação post mortem, persiste significativa resistência quanto ao reconhecimento de seus efeitos sucessórios, especialmente no que se refere à legitimidade do filho concebido após a abertura da sucessão. O art. 1.798 do Código Civil estabelece que apenas se legitimam a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, isto é, quando do falecimento do autor da herança.
Todavia, o filho concebido post mortem por inseminação artificial, por ostentar juridicamente a condição de filho, deve ser considerado integrante da ordem de vocação hereditária, impondo-se interpretação sistemática e constitucional do dispositivo legal, em consonância com os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da proteção integral da criança.
3. O DIREITO DAS SUCESSÕES NA REPRODUÇÃO POST MORTEM
A filiação, conforme já analisado, pode originar-se tanto da procriação natural quanto da procriação assistida, ambas reguladas pelo Código Civil de 2002, especialmente no art.1.597, que disciplina as hipóteses de presunção de filiação no ordenamento jurídico brasileiro. Dispõe o referido dispositivo legal:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: […]
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV – Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido (BRASIL, 2002. Artigo 1597 da Lei nº 10.406).
A partir dessa previsão normativa, para Hironaka (2007) não subsistem dúvidas quanto à possibilidade de reconhecimento do direito sucessório da filiação crio preservada, uma vez que a doutrina passou a ampliar a conceituação tradicional de nascituro, extrapolando a concepção in vivo, isto é, no ventre materno, para abranger também a concepção in vitro. Conforme leciona a autora, “Tal ampliação se deu exatamente fora do corpo humano, de modo que nascituro, agora, permanece sendo o ser concebido embora ainda não nascido, mas sem que faça qualquer diferença o locus da concepção”.
Não obstante o reconhecimento da filiação, o Código Civil de 2002, ao tratar da vocação hereditária, dispõe em seu art. 1.798 que “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”, o que, sob uma interpretação literal, conduziria à exclusão do filho concebido mediante fecundação assistida com material genético criopreservado, quando a concepção ocorre após o falecimento do autor da herança. Dessa forma, seriam considerados legítimos à sucessão apenas os nascituros e os filhos já concebidos, afastando-se, em tese, aqueles oriundos da reprodução assistida post mortem.
Nesse sentido, Almeida Júnior (2003) sustenta que o texto legal do art. 1.798 deve ser analisado de maneira aprofundada, a fim de permitir interpretação ampliativa que alcance o concepturo e o beneficie na sucessão testamentária, considerando que o referido dispositivo foi elaborado em contexto histórico no qual sequer se cogitava a possibilidade de um indivíduo falecido gerar descendentes.
Freitas (2008) compartilha do mesmo entendimento ao afirmar que:
Independente de ter havido ou não testamento, sendo detectada no inventário a possibilidade de ser utilizado material genético do autor da herança (já que sua vontade ficara registrada no banco de sêmen), no intuito de evitar futuro litígio ou prejuízo ao direito constitucional de herança, há de ser reservados os bens desta prole eventual sob pena de ao ser realizado o procedimento, vier o herdeiro nascido depois, pleitear, por petição de herança, seu quinhão hereditário, como se fosse negação de paternidade.
No âmbito da interpretação doutrinária e jurisprudencial, o Enunciado nº 106 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, estabelece critérios para a presunção da paternidade nos casos de reprodução assistida post mortem, nos seguintes termos:
106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.
Assim, os filhos havidos por fecundação artificial homóloga são presumidamente concebidos na constância do casamento, conforme dispõe o art. 1.597 do Código Civil, razão pela qual os filhos gerados por técnicas de inseminação artificial possuem direito à presunção de filiação, ainda que o pai tenha falecido anteriormente à concepção.
À luz do princípio constitucional da igualdade, consagrado no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, inexiste restrição legal que autorize a discriminação dos direitos dos filhos concebidos mediante fecundação artificial post mortem, uma vez que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Tal princípio encontra reforço no art. 1.596 do Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990, art. 20).
Além disso, o próprio Código Civil, em seu art. 1.799, inciso I, admite que filhos ainda não concebidos possam ser chamados à sucessão testamentária, desde que indicados pelo testador, ao dispor que “na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder, os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”. Tal previsão reforça a compreensão de que a habilitação da prole eventual encontra respaldo no sistema jurídico vigente.
A Constituição Federal, em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente, reconhece os direitos personalíssimos e sucessórios do filho concebido por fecundação post mortem, assegurando-lhe proteção integral, bem estar e respeito aos seus interesses. Dessa maneira, a exclusão dos direitos sucessórios dos nascituros concebidos por reprodução assistida post mortem configura violação aos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança.
4. AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA: RECONHECIMENTO DA QUALIDADE DE HERDEIRO.
Os direitos sucessórios decorrentes da filiação oriunda da inseminação artificial post mortem encontram tutela jurídica por meio da petitio hereditatis, consubstanciada na ação de petição de herança, instrumento processual destinado ao reconhecimento da qualidade de herdeiro e à proteção específica da condição de sucessor. Trata-se da via judicial adequada para assegurar ao descendente preterido o acesso ao patrimônio hereditário que lhe é devido.
Nesse sentido, dispõe o art. 1.824 do Código Civil:
O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro ou mesmo sem título, a possua (BRASIL, 2002, art. 1824).
Por meio da ação de petição de herança, o herdeiro busca o reconhecimento judicial de sua condição sucessória, com o objetivo de reaver a totalidade ou parte do acervo hereditário indevidamente detido por terceiros. Encerrado o processo de inventário, essa ação constitui o único meio pelo qual o indivíduo pode alcançar o quinhão que lhe cabe na herança.
Admite-se, ainda, a cumulação da ação de petição de herança com a ação de investigação de paternidade, desde que tal cumulação tenha por finalidade solucionar a controvérsia relativa à filiação decorrente da inseminação artificial post mortem. Ressalte-se que, no que se refere à presunção de paternidade, tanto na constância do casamento quanto após a sua dissolução, a eficácia de tal presunção pode ser relativizada diante da possibilidade de realização de exame de DNA para o reconhecimento da paternidade biológica.
A fecundação artificial homóloga, por sua vez, autoriza o reconhecimento da filiação a qualquer tempo, inclusive após o falecimento do marido, conforme dispõe o art. 1.597, inciso III, do Código Civil, bem como nos casos de embriões excedentários, situação que também pode ocorrer após a morte do genitor. Tal reconhecimento não constitui peculiaridade exclusiva do direito brasileiro, uma vez que, atualmente, os filhos concebidos fora do casamento possuem seus direitos de filiação assegurados, condicionados apenas à comprovação da origem biológica.
O embrião, enquanto ser geneticamente distinto de seus genitores e produto da concepção, ainda que artificial, possui condição jurídica equiparada à de nascituro. De acordo com a teoria concepcionalista, a atribuição de personalidade desde a concepção constitui garantia dos direitos próprios do nascituro, além da expectativa de direitos patrimoniais condicionados ao nascimento com vida.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz (2011) considera desastrosa a distinção entre nascituro e embrião, mesmo diante do disposto no art. 2º do Código Civil, ao mencionar projeto de lei que propõe a substituição do termo “nascituro” por “embrião”, afirmando que:
Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o nascituro e na vida extra-uterina tem o embrião, concebido in vitro, personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro (Projeto de Lei 6.960/2002, art. 2º Recomendação nº 1.046/89, n. 7, do Conselho da Europa Pacto de São José da Costa Rica, art. 4º, I), passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais (RT, 593:258) e obrigacionais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.800, § 3º)
Apesar do significativo avanço das técnicas de reprodução assistida, permanece indeterminado o período máximo de viabilidade para a manutenção do congelamento dos embriões e para sua posterior implantação no útero materno. A Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) dispõe sobre o destino dos embriões excedentários criopreservados, estabelecendo que:
Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
I – Sejam embriões inviáveis ou
II – Sejam embriões congelados há três anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem três (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. Decorrem da vontade dos genitores os destinos dos embriões gerados, se serão implantados futuramente ou não, mas da eventual decisão por uma tentativa de gestação futura os embriões adquiririam os direitos da personalidade e expectativa de direitos patrimoniais, caso desenvolvidos e ao nascerem com vida (BRASIL, 2005, Lei 11.105, art. 5º, incisos I,II, § 1º)
Concebido vários anos após a abertura da sucessão, detém direito à parcela da herança pertencente ao genitor falecido, independentemente do estado em que o patrimônio se encontre. Trata-se de hipótese de transmissão patrimonial decorrente da lei, distinta da sucessão testamentária, que independe de manifestação de vontade específica do autor da herança.
A existência de embriões criopreservados não impede a divisão da herança entre os herdeiros, pois, uma vez nascido com vida, o filho concebido post mortem fará jus à sua quota-parte hereditária. O direito à herança legítima, por meio da ação de petição de herança, submete-se ao prazo prescricional de dez anos, contado da abertura da sucessão, ressalvando-se que, no caso de absolutamente incapaz, o prazo prescricional permanece suspenso enquanto perdurar tal condição, nos termos do art. 198 do Código Civil de 2002.
A Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal reforça esse entendimento ao dispor que: “é imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.
Dessa forma, caso a criança concebida por inseminação artificial post mortem venha a nascer com vida, terá assegurados todos os direitos decorrentes da filiação em relação ao genitor falecido, inclusive o direito à herança, por ostentar a condição de sucessora legítima. Para Dias (2011), “o herdeiro resultante das técnicas de reprodução assistida post mortem pode fazer uso da ação petitória para o reconhecimento de seu direito à herança”.
Observa-se, contudo, que a jurisprudência nacional apresenta posições divergentes quanto à matéria, impondo a análise casuística por parte do julgador. Exemplo emblemático é a decisão proferida pelo Magistrado Alexandre Gomes Gonçalves, da 13ª Vara Cível de Curitiba/PR, no primeiro caso envolvendo inseminação post mortem no Brasil, conhecido como Caso Lenerneier.
No referido caso, o casal Kátia Lenerneier e Roberto Jefferson Niels, após inúmeras tentativas frustradas de concepção, foi aconselhado a recorrer à inseminação artificial. Durante o tratamento, o marido foi diagnosticado com câncer em estágio avançado, optando pelo congelamento de seu material genético. Após seu falecimento, sem deixar manifestação expressa acerca da utilização do material genético, a clínica responsável negou a realização do procedimento.
Diante da negativa, Kátia ajuizou ação perante a 13ª Vara Cível de Curitiba, tendo sido concedida liminar2 autorizando a inseminação, nos seguintes termos:
(…) Já se sustentou que “para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte” (Enunciado nº 106 aprovado na I Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, disponível em http:daleth.cjf.jus.br/revistas/enunciados/IJornada.pdf).
Não parece, porém, que essa manifestação de vontade deva ser necessariamente escrita; deve ser, sim, inequívoca e manifestada e vida, mas sendo também admissível a vontade não expressada literalmente, mas indiscutível a partir da conduta do doador – como a do marido que preserva seu sêmen antes de submeter-se a tratamento de doença grave, que possa levá-lo à esterilidade, e incentiva a esposa a prosseguir no tratamento. (…)
Será a ré autorizada a realizar o procedimento conforme o desejo da demandante, apesar da ausência de manifestação por escrito do marido falecido, que se entende judicialmente suprida. 2 PARANÁ. 13ª Vara Cível de Curitiba. Autos n. 27862/2010. Juiz Alexandre Gomes Gonçalves. Liminar em 14/05/2010.
Concluiu o Magistrado pela existência de elementos suficientes para comprovar a intenção do de cujus, entendendo que o fornecimento do material genético em vida evidenciava sua vontade quanto à realização da inseminação, reconhecendo, inclusive, a paternidade em relação à criança.
Em sentido oposto, há entendimento contrário à possibilidade de suprimento judicial da autorização do falecido, conforme decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. A 3ª Turma Cível daquele Tribunal decidiu qu:
AÇÃO DE CONHECIMENTO- UTILIZAÇÃO DE MATERIAL GENÉTICO CRIOPRESERVADO POST MORTEM SEM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO DOADOR – AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO – PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO AFASTADA – MÉRITO – AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA SOBRE A MATÉRIA – IMPOSSIBILIDAE DE SE PRESUMIR O CONSENTIMENTO DO DE CUJUS PARA A UTILIZAÇÃO DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM. 1. Não se conhece do agravo retido diante da ausência do cumprimento do disposto no art. 523, §1º do CPC. 2. Afasta-se a preliminar de litisconsórcio necessário entre a companheira e os demais herdeiros do de cujus em ação de inseminação post mortem, porquanto ausente reserva de direito sucessório, vencido Desembargador Revisor. 3. Diante da falta de disposição expressa sobre a utilização de material genético criopreservado post mortem, não se pode presumir o consentimento do de cujus para a inseminação artificial homóloga post mortem, já que o princípio da autonomia da vontade condiciona a utilização do sêmen criopreservado à manifestação expressa de vontade a esse fim. (Grifo) 4. Recurso conhecido e provido (Apelação Cível nº20080111493002, 3ª Turma. Tribunal de Justiça do DF, Relator: Nídia Corrêa Lima, Julgado em 03/09/2014)
Diante do exposto, evidencia-se a existência de profundas divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da inseminação artificial post mortem, impondo-se ao julgador a análise cuidadosa de cada caso concreto, com o objetivo de assegurar a proteção equilibrada dos direitos de todas as partes envolvidas.
5. CONCLUSÃO
A inseminação artificial post mortem revela-se como realidade científica consolidada, cujos reflexos jurídicos desafiam as categorias tradicionais do Direito Civil, especialmente no âmbito do Direito de Família e do Direito das Sucessões. Os avanços da reprodução humana assistida permitiram a concepção após o falecimento de um dos genitores, impondo ao ordenamento jurídico a necessidade de respostas compatíveis com os princípios constitucionais e com a proteção integral da criança.
Ao longo do presente estudo, constatou-se que, embora o Código Civil de 2002 reconheça expressamente a filiação decorrente da fecundação artificial homóloga, mesmo após a morte do marido, persiste lacuna normativa quanto aos efeitos sucessórios dessa modalidade de filiação, sobretudo diante da literalidade do art. 1.798, que condiciona a legitimação sucessória à concepção existente no momento da abertura da sucessão.
Verificou-se, contudo, que a interpretação restritiva do referido dispositivo mostra-se incompatível com a ordem constitucional vigente. A Constituição Federal assegura a igualdade plena entre os filhos, vedando qualquer forma de discriminação em razão da origem da filiação, além de consagrar os princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança e do adolescente, os quais devem orientar a aplicação e a interpretação das normas infraconstitucionais.
Nesse contexto, conclui-se que o reconhecimento da filiação post mortem deve produzir efeitos jurídicos plenos, inclusive no âmbito sucessório, sob pena de esvaziamento do próprio conteúdo do direito à filiação. A exclusão do filho concebido por inseminação artificial post mortem da ordem de vocação hereditária representa afronta aos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade humana, além de comprometer a coerência do sistema jurídico.
A ação de petição de herança mostra-se como instrumento processual adequado para a tutela dos direitos sucessórios do filho concebido post mortem, permitindo o reconhecimento judicial da qualidade de herdeiro e a restituição do quinhão hereditário, desde que observados os prazos prescricionais legais e a necessária segurança jurídica dos demais sucessores.
Diante das divergências doutrinárias e jurisprudenciais existentes, evidencia-se a necessidade de interpretação sistemática e constitucional do direito sucessório, capaz de harmonizar os avanços científicos da reprodução humana assistida com os valores fundamentais que regem o ordenamento jurídico brasileiro. Até que sobrevenha regulamentação legislativa específica, incumbe ao intérprete do direito assegurar solução que privilegie a proteção integral da criança, a igualdade entre os filhos e a efetividade dos direitos fundamentais envolvidos.
2PARANÁ. 13a Vara Cível de Curitiba. Autos n. 27862/2010. Juiz Alexandre
Gomes Gonçalves. Liminar em 14/05/2010.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de reprodução assistida e o biodireito. Disponível em http://www.jusnavigandi.com.br. Acesso em 10 de mai de 2019.
ANDRADE, Raissa Nacer Oliveira de. O reconhecimento da multiparentalidade como reflexo da evolução do Direito de Família no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 158, mar 2017. Disponível em: <http://www.ambito juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18676&revista_ca dern o=14>. Acesso em mar de 2019.
BARROS, Sérgio Resende de. Matrimônio e patrimônio. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFam, v. 1, n. 1, abr./jun., 1999.Disponível em <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/9346- 9345-1-PB.pdf> Acesso em mar de 2019.
BIROLI, Flávia. Família: Novos Conceitos. Disponível em <http://redept.org/uploads/biblioteca/colecaooquesaber-05-com-capa.pdf> Acesso em mar de 2019.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 25. Ed. São Paulo: Rideel, 2019.
. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <h tp://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm> Acesso em abr de 2019.
DEMO, Pedro. Pesquisa e Construção de conhecimento: metodologia científica no caminho de Habernas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2000, 125 p.
DIAS, Maria Berenice. Entre o ventre e o coração. Disponível em: http://www.mariaberenice.com.br/uploads/4_-
_entre_o_ventre_e_o_cora%E7%E3o.pdf. Acesso em abr de 2019.
. . Direito das famílias. [ livro eletrônico] . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
. Manual de direito das famílias. 10ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
.Manual das Sucessões. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
FARIAS, Cristiano chaves de., ROSENVLAD, Nelson. Curso de Direito civil: famílias.
FREITAS, Douglas Phillips. Reprodução assistida após a morte e o direito de herança. 2008. Disponível em: < http://www.ibdfam.org. br/?artigos&artigo=423 >. Acesso em 10 de mai de 2019.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 732.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. As inovações biotecnológicas e o direito das sucessões. Disponível em http://www.ibdfam.org.br/artigos/290/As+inova%C3%A7%C3%B5es+biotecnol %C3%B3gicas+e+o+direito+das+sucess%C3%B5es%2A . Acesso em 15 de Maio de 2019.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 154-155.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado: Direito de Família relações de parentesco, direito patrimonial: XVI, São Paulo: Atlas, 2003, p. 59.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
SILVA, Diego Rodrigues. O direito sucessório dos inseminados post mortem em face dos princípios constitucionais. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/o-direito-sucess%C3%B3rio-dos inseminados-post-mortem-em-face-dos-princ%C3%ADpios-constitucionais>. Acesso em abr de 2019.
SOUSA, Luana Gonçalves. Os Reflexos Sucessórios da Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem. Disponível em: <https://www.jus.com.br/artigos/24694/os- reflexos-sucessorios-da inseminacao-artificial-homologa-post-mortem/1>. Acesso em abr de 2019.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3ª Edição. São Paulo: Editora Renovar. VENOSA, Sílvio de Salvo. A reprodução assistida e seus aspectos legais. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/8034- 8033- 1-PB.htm>. Acesso em mar de 2019.
VILAS-BÔAS, Renata Malta. Inseminação artificial no ordenamento jurídico brasileiro: A omissão presente no Código Civil e a busca por uma legislação específica. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9928> Acesso em abr de 2019.
1CARDOSO, Isabelle Braga, Bacharel em Direito do Centro Universitário UNA de Bom Despacho. Email para contato: isabelle.braga.cardoso@hotmail.com