CORPORATE CRIMINALITY: INTEGRATION OF WHISTLEBLOWING INTO COMPLIANCE PROGRAMS
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/dt10202510220858
Ricardo Alexandre Francisco de Oliveira
RESUMO
A quebra das fronteiras estatais pelo fenômeno da globalização e com os blocos econômicos de mercado como principais influentes da era moderna, formou novos grupos de poder corporativos, e, com isso, alicerçou problemáticas, como, por exemplo, a criminalidade empresarial. O presente estudo sintetiza a resposta a tal fenômeno no meio jurídico, primeiramente, compreendendo os ilícitos cometidos por pessoas jurídicas como ações penalmente relevantes, a fim de que pudessem ser propostas políticas criminais de prevenção e sanção aos seus agentes. Aponta-se a correta compreensão da integralização do whistleblowing nos programas de compliance como um conjunto de medidas preventivas, ante o caráter aberto das normas de cunho econômico, que visam incentivar o meio corporativo a agir de forma ética e transparente, com meios de controle internos que previnam a persecução criminal de determinada empresa ou instituição financeira pela avaliação antecipada de riscos e possíveis responsabilidades em caso de ilícito, fazendo com que as mesmas se adequem às leis vigentes antes da lesão efetiva de bens jurídicos.
Palavras-chave: Criminalidade empresarial; compliance, gerenciamento de riscos, whistleblowing.
ABSTRACT
The breakdown of state borders by the phenomenon of globalization and with market economic blocs as the main influencers of the modern era, formed new corporate power groups, and, as a result, created problems, such as, for example, corporate crime. The present study summarizes the response to this phenomenon in the legal environment, firstly, understanding the illicit acts committed by legal entities as criminally relevant actions, so that criminal policies to prevent and sanction their agents could be proposed. The correct understanding of the inclusion of whistleblowing in compliance programs is highlighted as a set of preventive measures, given the open nature of economic standards, which aim to encourage the corporate environment to act in an ethical and transparent manner, with internal means of control. that prevent criminal prosecution of a specific company or financial institution by assessing risks and possible responsibilities in the event of an offense in advance, ensuring that they comply with the laws in force before the actual damage to legal assets.
Keywords: Business crime; compliance, risk management, whistleblowing.
INTRODUÇÃO
Inicialmente, o sistema jurídico pátrio, através da lei 9.613/88, formou uma política de combate à criminalidade ocorrida nos setores bancários e empresariais através da cooperação das instituições financeiras para com a ordem econômica. Foi o começo de programas como o criminal compliance, na busca do diálogo com o público empresarial, a fim de que se adequasse às normas legislativas existentes a fim de prevenir ilícitos na ordem econômica e estimular a gestão empresarial coesa, com transparência e probidade.
Nesse contexto, as investigações sobre infrações penais no âmbito das empresas eram fundadas em informantes e medidas cautelares instrumentalizadas pela interceptação telefônica para o enfrentamento da criminalidade organizada. Na contemporaneidade, são ferramentas pouco exploradas pelos criminosos, uma vez que com o uso da tecnologia criptográfica dos softwares tem superado a capacidade das investigações.
As mudanças são notórias na Justiça brasileira, principalmente na última década, ocasião em que passou a se ocupar da criminalidade empresarial. Os fenômenos da globalização e a expansão dos mercados trouxe consigo demandas pela internacionalização das estratégias de regulação e controle social da atividade empresarial, com ênfase na promoção de novas estruturas de governança corporativa e soluções de compliance.
Das diversas soluções de compliance, guarnece destaque o programa de whistleblowing (WB), na expectativa de que possam promover melhor articulação entre particulares, empresa e Estado, na exata medida em que prometem melhorar o nível de informações sobre o exercício abusivo da liberdade de ação empresarial2. Além disso, a difusão da interação do whistleblowing nos programas de compliance seria a saída preferencial para aumentar o nível de detecção de infrações econômicas no âmbito corporativo, viabilizando a internalização de estratégias de obtenção de informações3.
Em outro viés, o que se debate é a possibilidade de utilizar os mecanismos de denúncia como estratégia de defesa empresarial, como um relevante instrumento de defesa em face de violações de direitos humanos ou, ainda, como “catalisador de dissenso” e promoção da ética negocial.
De fato, o programa de whistleblowing remonta originalmente as políticas regulatórias norte-americanas, com esboço nos mercados caracterizados por mais complexas estruturas societárias, com maior incidência de empresas de capital aberto4.
O que se busca com o presente trabalho é o estudo sistematizado da capilaridade das organizações empresariais, as formas de exercício do controle do comportamento abusivo e a detecção de infrações econômicas ou violações éticas demandam o desenvolvimento de alternativas, visando a implementação nos programas de compliance nas diversas empresas alocadas no Brasil, desmistificando a limitação das práticas de WB e suas consequências jurídicas no seio empresarial.
1. A BUSCA DA INTERAÇÃO DO WHISTLEBLOWING NOS PROGRAMA DE COMPLIANCE, PROPORCIONANDO RESULTADOS MAIS EFICIENTES E MELHORIA NA SEGURANÇA EMPRESARIAL.
Este estudo científico terá como problemática central a disseminação a busca da interação do whistleblowing nos programa de compliance, proporcionando resultados mais eficientes e melhoria na segurança empresarial.
Inicialmente, é importante que haja clareza sobre o conhecimento convencional a respeito deste cenário internacional em que se opera o programa de WB. Conceitualmente, conforme ensina Janet Near e Marcia Miceli, pode ser compreendido como “a divulgação, pelos membros (antigos ou atuais) de uma organização, de práticas ilegais, imorais ou ilegítimas, sob o controle de seus empregadores, a pessoas ou organizações que possam ser capazes de efetuar uma ação”5
A problemática é que, no Brasil, os modelos de empresa são predominantemente de capital fechado e familiares, limitando as práticas de WB, havendo possíveis distorções e consequentemente a necessidade de lides6. Assim, resultados de melhoria ética empresarial ficam fragilizados diante do referencial valorativo da confiança familiar.
Outro problema enfrentado é a defesa de regimes democráticos frágeis, dando visibilidade à cumplicidade corporativa com sistemáticas violações de direitos humanos, não deixa de ser razoável pensar que, em função do contexto do sistema de justiça criminal brasileiro, os programas de whistleblowing podem facilmente ser reduzidos à mercancia de informações.
Notadamente, o Brasil se mostra atrasado com relação à segurança empresarial, pois faltam medidas objetivas que conduzam a interpretação deste fluxo de informações, em prol do Poder Judiciário, esvaziando os programas de WB que, por conseguinte, sensivelmente afeta a idoneidade dos programas de compliance. Para alicerçar o prédio motivacional será demonstrado evidências em nível mais adequado de complexidade sobre a verificação constitucional dos direitos fundamentais no ambiente empresarial, a cooperação entre empresa, particular e Estado termina por ser reduzida a estratégias de defesa corporativa7, de tal forma que “a mentalidade obsessiva pela moralização dos costumes empresariais acaba resultando em coerção severa, colaboração incongruente, obsessão pelo comportamento corporativo antissocial e dificuldade na estruturação normativa de relações comerciais orientadas por comportamento prosocial”8.
Na mesma senda, caminha adjacente ao que se proporá o pensamento de Eduardo Saad-Diniz e Gustavo de Carvalho Marin9 quando aduzem que:
Teoricamente, entende-se que a proteção do whistleblower é a última linha de defesa do interesse público e o caminho para elevar a qualidade moral da gestão dos negócios. De modo um tanto acrítico, interesse público se faz confundir aqui com o interesse do cidadão informante. Essa confluência narrativa que fundamenta os mecanismos de WB e justiça negociada é, no entanto, acompanhada de sérios questionamentos com relação a falta de transparência na negociação e celebração dos acordos; ausência de um maior envolvimento e escrutínio por parte do público; desproporcionalidade dos mecanismos sancionatórios; dificuldade de se estabelecer critérios de efetividade para os pactos firmados, bem como de se demonstrar o atingimento desses standards. Todavia, os questionamentos acerca do real atendimento ao interesse público acabam sendo eclipsados pela poderosa retórica de moralização das organizações – em especial, pela aposta de que uma ênfase em referenciais individuais de orientação decisória poderá conduzir a novos padrões de ética nas instituições. (2021, p. 79).
Os nobres autores são, a nosso analisar, assertivos, e ao mesmo tempo interrelacionou a última linha de defesa do interesse público ao caminho para elevar a qualidade moral da gestão dos negócios.
2. CRIMINALIZAÇÃO EMPRESARIAL E COMPLIANCE
É clarividente a busca de mecanismos mais eficazes para a prevenção de ilícitos praticados no âmbito empresarial, no entanto, há que se pensar nos meios mais adequados e constitucionais para se chegar ao resultado esperado.
Em relação a regulação extrapenal em matéria empresarial, é bastante difícil apontar o método mais adequado de se antever o delito, quer seja por software de inteligência artificial ou utilizando programas de compliance mais efetivos, por exemplo, mas indubitavelmente não será de maneira autônoma que se dará a prevenção de infrações no seio das empresas.
Há que se pensar na proatividade e se antever aos complexos casos e orquestrar uma política de segurança moral e ético, minimamente direcionado pelos programas, caso contrário, acordaremos pela manhã sem saber sobre os ilícitos praticados em âmbito empresarial.
A respeito do tema Criminalidade empresarial: integração do whistleblowing nos programas de compliance.
O emprego de ferramentas integradas com os programas de compliance, dentro as quais softwares e whistleblowing, entre outros, já possui legitimidade constitucional no Brasil ou, da forma que já está sendo feita, fere os direitos humanos e alguns princípios constitucionais como o da presunção da inocência e da vida privada (intimidade)?
As legislações brasileiras que tratam do compliance são satisfatórias para se intensificar a integração do whistleblowing, como política empresarial? Com efeito, se a regulação (lei) do uso de ferramentas de programas de compliance podem servir para garantir os direitos fundamentais e políticos dos cidadãos e, de certa maneira, controlar os limites do poder estatal e judiciário, principalmente na validação desses dados.
Se a integração do whistleblowing nos programas de compliance contribui significativamente para a detecção precoce de atividades criminosas nas empresas.
Se a implementação de medidas efetivas de proteção aos denunciantes incentiva os funcionários a relatar comportamentos criminosos, promovendo uma cultura de conformidade.
O objetivo geral deste estudo é analisar e compreender a eficácia da integração do mecanismo de whistleblowing nos programas de compliance como uma estratégia para prevenir e detectar casos de criminalidade empresarial.
Pretende-se investigar como a implementação adequada do whistleblowing pode contribuir para fortalecer a cultura ética nas organizações, identificar práticas ilegais, promover a transparência e, consequentemente, reduzir a incidência de atividades criminosas no ambiente corporativo.
Este estudo busca, assim, fornecer insights valiosos para empresas e profissionais de compliance no aprimoramento de suas práticas e políticas, visando a construção de ambientes organizacionais mais íntegros e conformes com a legislação vigente.
Implementar mecanismos eficientes de whistleblowing: Estabelecer e aprimorar canais seguros e confidenciais para relatos de denúncias, garantindo que os funcionários se sintam seguros ao reportar atividades suspeitas.
Integrar whistleblowing nos programas de treinamento de compliance com a inclusão de módulos específicos sobre whistleblowing nos programas regulares de treinamento de compliance, para educar os funcionários sobre como identificar, relatar e lidar com práticas ilegais.
Avaliar a efetividade do programa: estabelecer métricas e indicadores para avaliar a eficácia do programa de whistleblowing, monitorando o número de relatos, o tempo de resposta e as ações tomadas em resposta às denúncias.
Utiliza-se como metodologia a pesquisa bibliográfica e documental nos grandes temas do Direito nacional e internacional que versam sobre a temática em comento, além de se pautar no método hipotético-dedutivo de pesquisa científica que visa à obtenção de resultados palpáveis e aplicáveis à realidade social.
A escolha do método hipotético-dedutivo se deu pelo fato de que a investigação partirá de uma análise geral dos institutos que versam sobre os programas de compliance, tais como: matrizes teórico-filosóficas, dispositivos legais (nacionais e internacionais) e aplicação prática em outros países, para uma análise particular.
Além disso, no Brasil, não há programas de compliance solidificados como política empresarial, o que existe são tentativas incipientes de implantação ações preventivas nas empresas, demonstrando a transparência com a legalidade, logo, a investigação se exterioriza em caráter experimental e em ideias hipotéticas, porém sua comprovação acerca da aplicabilidade poderá ser comprovada ou não ao longo das pesquisas.
Em face da abordagem proposta, toma-se como referencial teórico o autor Alexander Haering Gonçalves Teixeira10, uma vez que a paulatina construção como fenômeno social, até alcançar o estágio atual de sua expansão internacional, como objeto central de preocupação das políticas públicas criminais nacionais e da produção legislativa e, finalmente, de sua positivação jurídica, especificamente no Brasil, foram seus objetos de estudo, encaixando-se perfeitamente com o tema proposto.
Baseado nas vertentes dos instrumentos de controle da obra “O whistleblowing como instrumento de combate à corrupção nos programas de compliance” serão adotados como estruturas de base ao nosso trabalho.
Como matriz tecnológica e do Direito, propriamente, buscaremos suporte em Eduardo Saad-Diniz11 pois o autor em seus estudos aponta soluções factíveis de integração e soluções que sejam, ao mesmo tempo, respeitadoras da dignidade da pessoa humana e da democracia.
3. POLÍTICAS PÚBLICAS PARA APRIMORAMENTO DAS PRÁTICAS EM PROTEÇÃO A DENUNCIANTES NO BRASIL
A Controladoria Geral da União no ano de 2023 desencadeou o Policy Paper “Do diagnóstico à Ação: Guia Orientativo para aprimoramento das práticas em proteção a Denunciantes no Brasil”, a política de whistleblowing ou a política referente aos canais de denúncia no Brasil tem ganhado corpo mais substancial nos últimos anos como avanços sistemáticos desde a ratificação de convenções de combate à corrupção, como a da OEA de 1996 (ratificada em 2002) e da ONU de 2003 (ratificada em 2006) que previam medidas em um sistema de recebimento de denúncias de corrupção com respectiva proteção dos denunciantes.
Com supedâneo na Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro – ENCCLA que é a principal rede de articulação institucional brasileira para o arranjo, discussões, formulação e concretização de políticas públicas e soluções de enfrentamento à corrupção e à lavagem de dinheiro.
A ENCCLA está ancorada em três alicerces basilares: engajamento de alto nível dos órgãos participantes, construção coletiva de soluções – com a participação de múltiplos especialistas nas temáticas abordadas e metodologia de decisões baseadas em consenso.
O trabalho da a ENCCLA consiste em articulação institucional, desde chamada pública de propostas para Ações, passando pelos debates, aprimoramentos e escolhas das propostas que serão efetivamente convertidas em Ações, até o desenvolvimento dos Grupos de Trabalho de cada Ação e a aprovação final dos resultados produzidos por cada um destes Grupos de Trabalho.
Os principais resultados práticos desta articulação institucional afloram como medidas de concretização de políticas públicas de combate à corrupção e à lavagem de dinheiro, seja por meio de proposições normativas, de aprimoramento de estruturas administrativas e de fluxo de informações, da formulação de guias, diagnósticos e também programas de treinamento e capacitação, além da divulgação e implementação de boas práticas no serviço público entre outras medidas.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este estudo demonstrou que urge a preocupação com a criminalidade empresarial: integração do whistleblowing nos programas de compliance Desde a sua criação, em 2003, a ENCCLA possui uma metodologia de tomada de decisão muito clara: o consenso.
Diferentemente da unanimidade, que é o resultado de uma simples votação, o consenso demanda um esforço coletivo de construção de um posicionamento aceito por todos como sendo a melhor opção possível.
Por este motivo, esta metodologia induz um processo contínuo de maturação, debates e contribuições – verdadeira construção coletiva dos resultados. É promovido um engajamento deste grupo qualificado de instituições públicas e entidades parceiras, contando com especialistas de diversas áreas, com diferentes bagagens culturais e profissionais e também diferentes visões de mundo. Ocorre desta maneira o exercício de conjugação das contribuições e destas visões de mundo tão diferentes, até que sobrevenha o consenso, essencial à aprovação de cada um dos resultados e produtos da ENCCLA.
A tomada de decisões por consenso não é tarefa simples nem fácil, ao contrário, demanda muita energia, força de vontade pessoal e institucional, além de uma constante disposição para olhar o prisma de cada um dos temas por vários ângulos. Esta visão multifacetada construída por um grupo tão heterogêneo de especialistas enriquece sobremaneira cada debate que acontece no seio da Estratégia. É neste contexto que os resultados efetivamente aprovados na ENCCLA trazem consigo uma legitimidade dificilmente encontrada em outras searas do serviço público brasileiro, pois traduzem a concordância de importantes instituições que atuam diretamente na detecção, prevenção e repressão à corrupção e à lavagem de dinheiro.
Participação de outras instituições e entidades:
A Estratégia pode contar ainda com participação de não membros, sejam outros órgãos públicos ou então organizações da sociedade civil. Para haver esta participação é analisada a existência de pertinência temática e efetiva possibilidade de contribuição para que um resultado seja alcançado ou mesmo aprimorado. São exemplos de participação da sociedade civil na ENCCLA a possibilidade de apresentação de propostas para novas ações, a apresentação de boas práticas em espaço da reunião Plenária destinado às organizações sociais e a participação pontual nos grupos de trabalho, a convite dos coordenadores.
Nos últimos anos têm sido intensa a participação de Organizações da Sociedade Civil nos trabalhos desenvolvidos pela ENCCLA.
Por fim, a combinação dessas forças são fundamentais para um entregável à sociedade como forma de reparação de anos de deliberadas violações de direitos humanos por meio da prática de crime reformas judiciais, avanços tecnológicos e políticas públicas de inclusão digital representam um caminho promissor para a construção de um sistema de justiça mais equitativo e democrático. É essencial que essas iniciativas continuem a ser desenvolvidas e aprimoradas, garantindo que o Acesso à Justiça seja uma realidade para todos os cidadãos, fortalecendo assim a democracia e o estado de direito.
2É verdade que a persecução penal, tradicionalmente considerada, pode ser interpretada teoricamente como uma “luta por informação”: de um lado, autoridades que pretendem ter acesso a informações dos sujeitos investigados e mantê-las juridicamente válidas; de outro, atores privados que buscam controlar o fluxo, alcance e qualidade dessas informações, influenciando também as narrativas que as traduzem e orientam sua interpretação. Adán Nieto Martín, ‘Internal investigations, whistle-blowing, and cooperation: the struggle for information in the criminal process’, in Stefano Manacorda, Francesco Centonze e Gabrio Forti (eds), Preventing corporate corruption: the anti-bribery compliance model (Springer 2014) 70-72. Sobre a disparidade na alocação de recursos entre o setor privado e as autoridades públicas, William S. Laufer, ‘A Very Special Regulatory Milestone’ (2017) 20(2) University of Pennsylvania Journal of Business Law 392-428..
3Andrew Call et al., ‘Whistleblowers and outcomes of financial misrepresentation enforcement actions’ (2018) 56 Journal of Accounting Research 123-171. Apesar disso, há escassas evidências sobre a efetividade dos programas de WB, Stephen Stubben e Kyle Welch, ‘Evidence on the use and efficacy of internal whistleblowing systems’ (2020) 58 Journal of Accounting Research 473-518; também em Alexander Dyck, Adair Morse e Luigi Zingales, ‘Who blows the whistle on corporate fraud?’ (2010) 65(6) The Journal of Finance 2213-2253. O mesmo se dá na correlação entre as infrações detectadas no âmbito corporativo e as investigações criminais, demonstrando baixa articulação entre setor privado e autoridades públicas, Eugene F. Soltes, ‘The frequency of corporate misconduct: public enforcement versus private reality’ (2019) 26 Journal of Financial Crime 923-937.
4John Coffee Jr., ‘Theory of corporate scandals: why Europe and US differ’ (2015) 21 Oxford Review of Economic Policy 198-211
5Janet P. Near e Marcia P. Miceli, ‘Organizational dissidence: the case of whistle-blowing’ (1985) 4(4) Journal of Business Ethics 1-16. Mais sobre, cfr. Petter P. Jubb, ‘Whistleblowing: a restrictive definition and interpretation’ (1999) 21 Journal of Business Ethics 77-94.
6Em modelos de Estado cuja estrutura constitucional desafia os responsáveis pelas decisões jurídicas a um constante exame dos níveis de afetação de direitos fundamentais em decorrência de suas intervenções, a obtenção dessas informações implica uma série de encargos adicionais à autoridade pública. Mesmo nas hipóteses de investigações tradicionais, contextos democráticos exigem do sistema de justiça criminal a definição de estratégias que sejam, ao mesmo tempo, efetivas e constitucionalmente adequadas. Mais sobre, Fernando Andrade Fernandes, ‘Sobre uma opção jurídico política e jurídico-metodológica de compreensão das ciências jurídico-criminais’ in Manuel da Costa Andrade et al (org), Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias (Ed. Coimbra 2003), 53-83; e Fernando Andrade Fernandes, O processo penal como instrumento de política criminal (Almedina 2001) 53-77.
7Afinal, se a autenticidade da atitude colaborativa da organização é compreendida por autoridades fiscalizadoras como um dos critérios orientadores da persecução penal, parece estratégico que empresas se adiantem na busca e manejo dessas informações de potencial interesse ao sistema de justiça criminal – e.g., criando as condições para que seus empregados comuniquem internamente, com segurança e confidencialidade, conhecimento sobre determinada conduta ilegal ou antiética levada a cabo em seu ambiente de trabalho. Cfr. John Hasnas, Trapped: when acting ethically is against the law (CATO 2006) 82. Veja-se também William S. Laufer, ‘Corporate prosecution, cooperation, and the trade of favors’ (2002) 87 Iowa Law Review 123-150. Em sentido semelhante e com ampla discussão em matéria comparada, Susana Aires de Sousa. ‘A colaboração processual dos entes coletivos: legalidade, oportunidade ou “troca de favores”?’ (2019) 158 Revista do Ministério Público 9-36.
8Diniz, Eduardo Saad, Ética negocial e compliance (Thomson Reuters Revista dos Tribunais 2019) 180.
9Diniz, Eduardo Saad e Marin, Gustavo de Carvalho. Criminalidade empresarial e programas de whistleblowing: defesa dos regimes democráticos ou mercancia de informações? Revista Científica do CPJM, Rio de Janeiro, Vol.1, N.01, 2021.
10Teixeira, Alexander Haering Gonçalves. O whistleblowing como instrumento de combate à corrupção nos programas de compliance. Editora Tirant do Brasil. 2023.
11Diniz, Eduardo Saad e Marin, Gustavo de Carvalho. Criminalidade empresarial e programas de whistleblowing: defesa dos regimes democráticos ou mercancia de informações? Revista Científica do CPJM, Rio de Janeiro, Vol.1, N.01, 2021.
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