A TENTATIVA NOS CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO: ANÁLISE SOBRE A RESPONSABILIDADE DOS GENITORES COM BASE NA ALÍNEA “A” DO ART.13 § 2º DO CÓDIGO PENAL.

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/pa10202507271106

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Joyce Carolina Magatti
Orientador: Prof.ª Jenifer Da Silva Moraes.

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RESUMO

Este estudo tem como objetivo investigar a admissibilidade da tentativa nos crimes comissivos por omissão, com foco na responsabilidade penal do garante, especificamente na figura dos pais, que têm o dever jurídico de zelar pelo bem-estar físico e psíquico dos filhos. Assim, busca compreender o conceito de conduta e suas formas na prática delitiva, analisar a tentativa no Direito Penal e verificar a possibilidade de tentativa nos crimes omissivos impróprios, quando o agente, tendo o dever de agir, omite-se, não sendo realizada a ofensa pelo advento de um curso salvador não controlado ou criado pelo agente. Metodologicamente, o estudo classifica-se como qualitativo, descritivo, pautado na revisão bibliográfica e documental. Constatou-se que a omissão do garantidor, tratada como conduta equiparada à comissão, a partir da posição de garantia derivada de uma responsabilidade legal, o que abre espaço para a configuração da tentativa, desde que preenchidos seus requisitos. Contudo, para que a tentativa seja configurada, é necessário que o garantidor tenha iniciado a execução de uma conduta omissiva relevante, que exista um perigo concreto ao bem jurídico tutelado, que haja dolo, capacidade de intervenção do garante e que o resultado não ocorra por circunstâncias alheias à sua vontade. A organização dos capítulos é essencial para responder ao problema de pesquisa, pois permite uma análise gradual do tema. O primeiro capítulo trata dos fundamentos da conduta penal e da atuação dos garantidores. O segundo aborda a tentativa, diferenciando-a da consumação. O terceiro une esses elementos para examinar a tentativa nos crimes comissivos por omissão, com foco no estupro de vulnerável. Concluiu-se que a configuração da tentativa nos crimes omissivos impróprios depende da análise concreta de cada situação, levando-se em consideração as reais possibilidades de intervenção do garantidor, devendo ser analisada à luz dos princípios da culpabilidade e da proporcionalidade, evitando tanto a impunidade quanto a responsabilização objetiva.

Palavras-chave: Crimes Omissivos Impróprios. Responsabilização Penal. Tentativa. Garantidor Legal. Estupro de vulnerável.

ABSTRACT

This study aims to investigate the admissibility of attempted crimes of commission by omission, focusing on the criminal liability of the guarantor, specifically in the figure of parents, who have the legal duty to ensure the physical and psychological well-being of their children. Thus, it seeks to understand the concept of conduct and its forms in criminal practice, analyze the attempt in Criminal Law and verify the possibility of attempted crimes of improper omission, when the agent, having the duty to act, fails to do so, and the offense is not committed due to the advent of a saving course not controlled or created by the agent. Methodologically, the study is classified as qualitative, descriptive, based on bibliographic and documentary review. It was found that the omission of the guarantor, treated as conduct equivalent to commission, from the position of guarantee derived from a legal responsibility, which opens space for the configuration of attempted crimes, as long as its requirements are met. However, for an attempt to be established, it is necessary that the guarantor has initiated the execution of a relevant omission, that there is a concrete danger to the protected legal asset, that there is intent, that the guarantor has the capacity to intervene, and that the result does not occur due to circumstances beyond his/her control. The organization of the chapters is essential to answer the research problem, as it allows for a gradual analysis of the topic. The first chapter deals with the foundations of criminal conduct and the actions of guarantors. The second addresses the attempt, differentiating it from consummation. The third combines these elements to examine the attempt in crimes of commission by omission, focusing on the rape of a vulnerable person. It was concluded that the configuration of an attempt in improper omission crimes depends on the concrete analysis of each situation, taking into account the real possibilities of intervention by the guarantor, and should be analyzed in light of the principles of culpability and proportionality, avoiding both impunity and objective liability.

Keywords: Improper Omission Crimes. Criminal Liability. Attempt. Legal Guarantor. Rape of a vulnerable person.

1  INTRODUÇÃO

No âmbito do Direito Penal, a análise da tentativa assume uma relevância significativa, especialmente quando se trata de crimes comissivos por omissão. Tais crimes, em apertada síntese, envolvem situações em que o agente, mediante uma conduta omissiva, cria ou mantém uma situação de risco, que apenas não produz um resultado ofensivo pela ocorrência de um curso salvador não criado pelo agente.

Anote-se que o crime comissivo por omissão é uma modalidade de delito em que o agente, ao invés de realizar uma ação positiva, deixa de agir quando deveria fazê-lo, resultando em um dano ou perigo para outrem. Nesses casos, a omissão do agente é considerada equivalente a uma ação, pois ele tinha o dever jurídico de atuar para evitar o resultado prejudicial. Portanto, a característica principal desses crimes é que o agente assume o papel de garante, ou seja, ele tem a responsabilidade legal de agir para prevenir a ofensa ao bem jurídico, seja por obrigação lega, assunção de responsabilidade por iniciativa própria ou relação especial com a vítima.

Cumpre esclarecer que, historicamente, a teoria da tentativa tem sido objeto de intensas discussões e fundamentações em diversas correntes doutrinárias e jurisprudenciais. No entanto, a aplicação da tentativa aos crimes comissivos por omissão ainda suscita discussões, sendo mister aprofundar os estudos. Logo, a análise da tentativa nos crimes comissivos por omissão representa um desafio significativo para o Direito Penal contemporâneo, pois envolve uma intersecção entre diferentes conceitos jurídicos e implicações práticas.

Ademais, a compreensão adequada da aplicabilidade da tentativa nesses casos é essencial para garantir a segurança jurídica e a correta aplicação da lei. A falta de clareza ou de consenso sobre esse tema pode gerar incertezas tanto para os operadores do Direito quanto para os cidadãos comuns, comprometendo a efetividade do próprio Direito Penal.

De igual forma, a análise da tentativa nos crimes comissivos por omissão apresenta importantes implicações práticas, especialmente no que diz respeito à responsabilização dos agentes e à proteção dos direitos individuais. Decisões judiciais equivocadas ou inconsistências na interpretação da lei podem resultar em injustiças e em violações dos princípios fundamentais do Estado de Direito.

Nesse contexto, é que surge o problema de pesquisa que norteia o estudo ora apresentado, a saber: Em quais hipóteses é juridicamente possível responsabilizar o garantidor, a título de tentativa, nos crimes omissivos impróprios, considerando os critérios de delimitação entre atos preparatórios e início da execução, a posição de garante e a efetividade do dever de agir?

Dessa forma, o objetivo geral da presente pesquisa é investigar em que hipóteses é juridicamente possível responsabilizar o garante, a título de tentativa, nos crimes omissivos impróprios. Para tanto, a análise será delimitada à figura dos pais, ou de quem assume o dever de cuidado, enquanto garantidores legais, com base no dever jurídico de zelar pelo bem-estar físico e psíquico dos filhos. Parte-se do entendimento de que, ao se omitirem diante de uma situação em que poderiam e deveriam atuar para evitar o resultado lesivo, tais sujeitos podem incorrer em responsabilidade penal por omissão imprópria, inclusive em sua forma tentada. E, como objetivos específicos, busca-se compreender o conceito de conduta e as formas como esta se materializa na prática delitiva; discorrer sobre a tentativa, abordando as correntes que tratam da consumação e tentativa no Direito Penal; e, então, verificar a possibilidade de tentativa nos crimes comissivos por omissão, quando o agente tem o dever de agir e não o faz, gerando dano a outrem.

Para alcançar os objetivos supracitados, adota-se o método qualitativo de abordagem e o método descritivo de procedimento. E, quanto à técnica de pesquisa, o estudo classifica-se como bibliográfico e documental, pois a doutrina, jurisprudência, legislação são as principais fontes de consulta.

Destarte, e para melhor organização, o estudo se divide em três capítulos, além da introdução e considerações finais. No primeiro capítulo busca-se compreender os aspectos gerais da conduta, analisando-a na forma comissiva, omissiva própria e omissiva imprópria, bem como a análise dos garantidores legais.

No segundo capítulo, por sua vez, aborda-se a tentativa no Direito Penal, momento em que se explora os aspectos gerais do crime, abordando a diferença entre consumação e tentativa.

Por fim, no terceiro capítulo, é feita uma análise sobre a possibilidade de tentativa nos crimes comissivos por omissão, com uma abordagem doutrinária e jurisprudencial, destacando as circunstâncias em que a tentativa é admissível no crime de estupro de vulnerável.

2  A CONDUTA HUMANA

O Direito Penal, enquanto ramo autônomo do Direito, fundamenta-se em princípios e conceitos basilares que dão sustentação a toda sua estrutura dogmática. Dentre esses conceitos fundamentais, destaca-se o de conduta, elemento importante na Teoria do Crime e pressuposto inafastável da responsabilidade penal no sistema brasileiro.

O sistema jurídico-penal brasileiro, baseado principalmente no Código Penal instituído pelo Decreto-Lei nº 2.848/1940, tem como princípio fundamental o da legalidade, previsto no artigo 1º, que estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (Brasil, 1940).

Bitencourt (2024) acrescenta que o princípio da legalidade, além de ser uma garantia fundamental do Estado Democrático de Direito, representa o ponto de partida para a compreensão da conduta penalmente relevante, uma vez que delimita o âmbito de atuação do Direito Penal às condutas previamente definidas em lei como criminosas.

Ademais, a Constituição Federal de 1988, ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, fornece um parâmetro axiológico para a seleção das condutas merecedoras de criminalização (Barreto; Lins; Gomes, 2018), ou seja, é um vetor constitucional que impõe limites materiais ao legislador ordinário, que não pode criminalizar condutas incompatíveis com a dignidade humana ou que representem mero exercício de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.

Contudo, a conduta, como objeto de estudo do Direito Penal, não se confunde com qualquer comportamento humano, pois, para adquirir relevância jurídico-penal, a conduta deve ser típica, ou seja, deve corresponder à descrição abstrata contida na norma penal incriminadora. Como observa Cunha (2024), a correspondência entre o comportamento concreto e a previsão legal é o que confere à conduta o status de típica, inserindo-a no âmbito de interesse do Direito Penal. A tipicidade, portanto, funciona como um filtro que seleciona, dentre todas as condutas humanas possíveis, apenas aquelas que o legislador considerou merecedoras de reprovação penal.

No âmbito jurídico-penal, a conduta é entendida como o comportamento humano voluntário e consciente, manifestado externamente, que provoca ou pode provocar uma alteração no mundo exterior, sendo suscetível de avaliação e valoração pelo Direito.

Segundo Rodrigues (2024), a conduta, para o Direito Penal, engloba tanto as ações (comportamentos positivos) quanto as omissões (comportamentos negativos), desde que relevantes para o referido ramo do Direito em virtude de sua tipicidade. De toda forma, a exteriorização da conduta é requisito indispensável, uma vez que o Direito Penal não se ocupa de pensamentos ou desejos não manifestados, conforme o brocardo jurídico ninguém pode ser punido pelo pensamento.

A esse respeito, bem leciona Santos (2023, p. 03-04), a saber:

[…] o Direito Penal tem por objeto condutas humanas descritas em forma positiva (ações) ou em forma negativa (omissão de ações) de tipos legais de condutas proibidas. O tipo legal descrito em forma positiva cria um dever jurídico de abstenção de ação – por exemplo, subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (art. 155, CP); o tipo legal descrito em forma negativa cria um dever jurídico de realização de ação – por exemplo, deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida … (art. 135, CP). Logo, o Direito Penal tem por objeto ações realizadas (proibidas pela norma) ou ações omitidas (mandadas pela norma) que constituem, por sua vez, os tipos de ação (ou tipos comissivos) e os tipos de omissão de ação (ou tipos omissivos), descritos na parte especial do Código Penal – ou em leis penais especiais.

Ademais, análise da conduta no Direito Penal também deve considerar sua função como elemento material do tipo penal. O tipo penal, como descrição abstrata da conduta proibida, tem na ação ou omissão seu elemento fundamental, em torno do qual gravitam os demais elementos típicos, como circunstâncias de tempo, lugar, modo de execução, resultado, nexo causal, entre outros. Exatamente por nisso, a precisão terminológica nesta análise é fundamental, como evidenciado pela importância atribuída à linguagem técnica no âmbito jurídico.

Porém, a discussão sobre a conduta também se relaciona com a estrutura analítica do crime. Antes, porém, de se abordar o conceito de conduta, é importante esclarecer que para a doutrina majoritária o crime é definido como fato típico, ilícito e culpável, ou seja, adota-se uma visão tripartida, que tem amparo na Teoria Finalista (Bitencourt, 2024). Nesta estrutura, a conduta é o primeiro elemento do fato típico, seguida pelo resultado, nexo causal e tipicidade.

Segundo Santos (2023, p. 76-77),

O sistema tripartido de fato punível, ainda dominante na dogmática contemporânea, define crime como ação típica, antijurídica e culpável, um conceito formado por um substantivo qualificado pelos atributos da adequação ao modelo legal, da contradição aos preceitos proibitivos e permissivos e da reprovação de culpabilidade. Na linha do sistema tripartido de fato punível, a dogmática penal conhece três modelos sucessivos de fato punível: o modelo clássico, o modelo neoclássico e o modelo finalista […].

Desta feita, a relevância da conduta na teoria penal é evidenciada pela sua posição central na análise do crime, pois sem a existência de uma conduta não se inicia sequer a investigação sobre a ocorrência de um ilícito penal. O Código Penal brasileiro, apesar de ter sido elaborado em 1940, passou por reformas significativas, especialmente a partir de 1984, que incorporaram influências da teoria finalista na concepção da conduta penalmente relevante, destacando a importância da vontade e da finalidade na ação ou omissão do agente.

Nesse cenário é que Rodrigues (2024) observa que o conceito de “conduta” pode variar a depender da teoria fundamentadora invocada, sendo comum encontrar, na concepção do citado autor, algumas divergências a depender da adoção do conceito defendido pelo causalismo, pelo finalismo ou pelo funcionalismo.

Rodrigues (2024) complementa que a teoria causalista, desenvolvida no século XIX, define a conduta como todo movimento corporal voluntário que causa uma modificação no mundo exterior, excluindo movimentos involuntários. Por isso, a teoria em comento destaca a “voluntariedade” como requisito da conduta humana, ou seja, o movimento corporal deve ser consciente e desejado para ser considerado relevante no direito penal.

A esse respeito, leciona Campana (2022, p. 27):

[…] a verificação da existência de voluntariedade (ausência de vis absoluta) será realizada já no momento de identificação da conduta humana dentre os processos ontológicos, verificação esta que, para as perspectivas acima mencionadas, fazia parte do conceito de omissão, dentro da possibilidade físico-objetiva de agir.

Para o causalismo puro ou natural, o foco está no resultado natural causado pela ação, desconsiderando a intenção do agente. Assim, a análise do dolo, visto como fator de reprovação pelo resultado, é vinculada à culpabilidade, mas sem considerar a finalidade da conduta (Rodrigues, 2024). Assim, o principal problema dessa teoria é sua incapacidade de lidar com a tentativa, uma vez que ela não permite a aferição do dolo no contexto da ação ou da tipicidade.

No mesmo sentido, Rodrigues (2024) ensina que o causalismo valorativo, influenciado pela filosofia neokantiana, valorizou a conduta humana considerando não só os resultados causados, mas também a intenção do agente, ainda vista como elemento de reprovação na culpabilidade, mas não alterou os pressupostos subjetivos estabelecidos pela teoria causal naturalista. Assim, percebe-se que embora tenha corrigido falhas do causalismo natural, ao agregar elementos normativos à culpabilidade, o causalismo valorativo não solucionou adequadamente o problema da tentativa, pois ainda vinculava a conduta à causação de resultados, sem analisar completamente a intenção (dolo), problema que foi superado pela teoria finalista.

Quanto ao finalismo, Rodrigues (2024) dispõe que Hans Welzel idealizou a teoria, ou seja, muda totalmente o conceito de conduta. Logo, a teoria em comento concebe a conduta no Direito Penal como um comportamento humano voluntário e consciente, dirigido a uma finalidade específica, ou seja, um ato de vontade com um propósito determinado. Diferentemente da teoria causalista, que se limita a analisar a relação de causa e efeito entre a ação e o resultado, o finalismo entende que toda conduta é orientada por um querer, sendo a finalidade o elemento essencial que transforma um mero movimento em uma ação penalmente relevante (Rodrigues, 2024). Assim, para o finalismo, o dolo não está separado da ação, mas integra o conteúdo da vontade do agente, pois a conduta é sempre uma ação ou omissão voluntária com um fim, refletindo a intenção do agente em produzir determinado resultado ou assumir o risco de produzi-

Isso se deve ao fato de que, no finalismo, a ação é caracterizada pela finalidade do agente, ou seja, pela intenção ou vontade do sujeito ao agir, em vez de se concentrar no resultado causado, o que representa uma revolução no Direito Penal. Isso porque a teoria em comento considera o dolo como elemento da conduta e o transfere do juízo de culpabilidade para o tipo penal, passando a ser um componente subjetivo da ação (Rodrigues, 2024). A principal consequência do finalismo foi possibilitar uma análise mais adequada da tentativa, algo que o causalismo não conseguia fazer de forma eficiente.

Em que pesem tais considerações, Rodrigues (2024) observa que, mais recentemente, surgiu uma nova concepção de conduta, na teoria influenciada pelo Direito Alemão, qual seja, o funcionalismo. Desenvolvida por autores como Claus Roxin e Günther Jakobs, visa dar maior funcionalidade ao Direito Penal, com foco na proteção de bens jurídicos e na organização dos sistemas sociais. O funcionalismo não substitui, mas aprimora a teoria finalista, corrigindo falhas e agregando valores para alcançar os objetivos do Estado (Rodrigues, 2024). Identifica três pontos críticos na estrutura finalista: a teoria do crime culposo, com limites objetivos para a imputação de responsabilidade, como o princípio da confiança; a relação de causalidade, propondo a teoria da imputação objetiva do resultado, que exige requisitos adicionais além da causalidade natural para imputar um resultado ao agente; e o tratamento das modalidades omissivas de conduta, com novos critérios de responsabilidade penal (Rodrigues, 2024).

Desta feita, a teoria da imputação objetiva, que limita a causalidade natural, exige que o agente preencha critérios objetivos específicos para que o resultado seja imputado a ele, estabelecendo uma causalidade jurídica. Assim, o funcionalismo busca adaptar o Direito Penal à sua verdadeira função de proteger bens jurídicos e garantir a ordem do Estado (Rodrigues, 2024).

Destarte, e como já dito alhures, o Código Penal brasileiro, no que tange a conduta, é fortemente influenciado pela teoria finalista da ação. Portanto, a conduta é entendida como todo movimento corporal voluntário que é orientado por uma finalidade ou intenção do agente. Ou seja, a ação humana se caracteriza pelo movimento físico, mas também pela vontade do agente em alcançar determinado objetivo.

Superada esta breve análise, passa-se a abordar, no próximo tópico, o conceito de conduta comissiva.

2.1 CONDUTA COMISSIVA

A conduta comissiva constitui um dos fundamentos da teoria do crime no âmbito do Direito Penal contemporâneo, representando a forma clássica de realização dos tipos incriminadores através de ações positivas que lesionam ou colocam em risco bens jurídicos tutelados. Segundo Castilho e Colen (2021), sua relevância transcende a mera descrição técnica para assumir papel estratégico na estruturação do sistema de imputação penal, funcionando como elemento relevante na configuração do fato típico e na delimitação da responsabilidade criminal.

Para Dantas Júnior (2022), na dogmática penal brasileira, majoritariamente influenciada pela corrente finalista, a conduta comissiva caracteriza-se pelo comportamento humano voluntário e consciente, voltado para a produção de um resultado proibido pela norma, manifestando-se por meio de movimentos corporais que causam uma alteração significativa no mundo exterior, relevante para o ordenamento jurídico.

Sobre ela, Santos (2023, p. 77) esclarece:

A ação humana é exercício de atividade final ou, como objetivação da subjetividade, realização do propósito: o homem pode, em certos limites, por causa do saber causal, controlar os acontecimentos e dirigir a ação para determinados fins, conforme um plano. A ação final compreende a proposição do fim, a escolha dos meios de ação necessários e a realização da ação no mundo real.

Anote-se que a tipicidade das condutas comissivas se manifesta através da perfeita adequação entre o comportamento do agente e a descrição contida no tipo penal incriminador. Logo, esse processo de subsunção pressupõe análise dos elementos objetivos do tipo, particularmente no que concerne à ação nuclear descrita pelo legislador (Bitencourt, 2024). Apenas para ilustrar, no crime de homicídio, previsto no artigo 121 do Código Penal, a conduta comissiva materializa-se através de atos positivos como disparar arma de fogo, aplicar substância letal ou provocar trauma físico direto, sempre com potencialidade para produzir o resultado morte.

Cunha (2024) bem ensina que a doutrina majoritária ressalta que a consumação desses delitos ocorre com a efetiva produção do resultado naturalístico, exigindo comprovação do nexo causal entre ação e evento lesivo. Logo, e retomando o exemplo supracitado, se ao disparar um arma de fogo o agente consegue efetivamente matar alguém, resta consumado o crime de homicídio.

Ainda segundo Cunha (2024), a natureza proibitiva dos tipos penais comissivos revela-se na estrutura normativa que impõe ao cidadão o dever de abstenção de condutas lesivas. Tal característica diferencia radicalmente os crimes comissivos dos omissivos, pois enquanto nos primeiros o tipo descreve ações positivas a serem evitadas, nos segundos prescreve comportamentos ativos obrigatórios, como se aprofundará oportunamente.

Ao tratar da distinção entre os crimes omissivos e comissivos, Estellita (2017, p. 89) bem leciona:

Nos crimes comissivos, a relação imediata se dá entre o resultado (por exemplo, morte) e o movimento corporal que é sua causa (por exemplo, o ato de desferir facadas) e o fundamento que permite imputar esse resultado ao agente é o domínio que ele tem sobre o próprio corpo, que é a causa ou fundamento do resultado (domínio sobre o corpo → movimento corporal → resultado). Nos crimes omissivos, também será o domínio real, e não meramente hipotético, sobre a causa ou fundamento do resultado que permitirá a imputação deste ao agente omissivo. Esse domínio se dá em dois grandes grupos de casos: naqueles nos quais o agente exerce domínio sobre o desamparo de um bem jurídico, em virtude do qual a posição de garantidor gera deveres de salvação; e naqueles nos quais o agente exerce domínio sobre uma causa (coisa ou pessoa) essencial do resultado, caso em que o garantidor tem deveres de asseguramento (domínio sobre uma causa essencial do resultado → inobservância dos deveres de asseguramento → resultado).

Destarte, conclui-se, preliminarmente, que a conduta comissiva envolve a realização de um comportamento que viola a norma proibitiva, sendo o agente responsável por sua ação, uma vez que a sua vontade e escolha deliberada causaram o resultado típico previsto no tipo penal. A diferenciação entre conduta comissiva e omissiva se dá pela análise do ato de agir, onde na conduta comissiva há uma intervenção direta e ativa do agente, enquanto na conduta omissiva a responsabilidade recai sobre a falta de ação em situações em que o agente teria o dever de agir.

2.2 CONDUTA OMISSIVA PRÓPRIA

No âmbito do Direito Penal, a conduta omissiva ocorre quando o agente, em vez de praticar um ato positivo que gere um resultado típico, se abstém de agir em situações nas quais possui o dever jurídico de intervir. Diferentemente da conduta comissiva, que envolve uma ação direta, a conduta omissiva caracteriza-se pela inação do sujeito diante da obrigação legal ou moral de impedir o resultado ilícito.

Campana (2022, p. 21) complementa que “a omissão é a atribuição a uma conduta humana da não realização de uma ação concreta de salvamento inicial”. Contudo, essa inatividade só se torna penalmente relevante quando o agente possui um dever de agir, seja por uma imposição legal, por um vínculo de garantia ou por um dever de cuidado que lhe seja atribuído (Campana, 2022).

Segundo Bitencourt (2024, p. 294), o crime omissivo próprio “consiste em uma desobediência a uma norma mandamental, norma esta que determina a prática de uma conduta, que não é realizada”.

A conduta omissiva própria configura-se como modalidade delitiva autônoma no ordenamento jurídico-penal brasileiro, caracterizando-se pela abstenção de ação exigida por norma expressa, independentemente da produção de resultado naturalístico externo (Leite, 2011). Segundo Neves (2008), sua estrutura normativa fundamenta-se na violação de mandamentos legais que impõem obrigações positivas de atuação, diferenciando-se radicalmente dos crimes comissivos pela natureza do dever jurídico infringido, pois, enquanto nestes últimos a proibição recai sobre ações positivas lesivas, nos delitos omissivos próprios a reprovação dirige-se à inércia frente a situações que demandam intervenção ativa do agente, conforme previsões legais específicas.

A esse respeito, bem leciona Campana (2022, p. 51):

[…] os crimes de omissão própria, para que sejam legítimos, reclamam uma situação específica em que surgem necessidades ou ameaças repentinas para as quais não existem instituições previamente preparadas para intervir. Logo, em razão dos próprios fundamentos, os deveres nas omissões próprias são somente fruto do pertencimento a esta comunidade solidária e não de um prévio exercício de seu agir livre, que construiria uma relação intensa com o bem jurídico ou com a fonte de perigo e permitiria fundamentar uma identidade entre comissão e omissão.

Desta feita, o núcleo essencial dos crimes omissivos próprios jurídica reside na existência de dever legal prévio de agir, derivado diretamente do tipo penal incriminador. O artigo 135 do Código Penal brasileiro exemplifica tal construção ao tipificar a omissão de socorro, estabelecendo sanção para quem deixa de prestar assistência à vítima de perigo grave iminente, quando possível fazê-lo sem risco pessoal. Nesses casos, a consumação ocorre com a mera desobediência ao comando normativo, prescindindo de qualquer alteração no mundo exterior além da própria inação (Rodrigues, 2024).

Cunha (2024) complementa que a característica supracitada é que distingue os crimes omissivos próprios como delitos de mera conduta, onde o desvalor jurídico concentra-se no descumprimento do dever imposto, independentemente da efetiva lesão a bem jurídico.

Nesse cenário, a dogmática penal contemporânea identifica três elementos para configuração da conduta omissiva própria: a existência de situação fática geradora do dever de agir, a capacidade concreta de cumprimento da obrigação legal e a efetiva abstenção do comportamento exigido. Para Cavalieri Filho (2018), a situação de perigo, elemento objetivo nos crimes omissivos próprios, deve ser atual e concreta, exigindo análise contextual das circunstâncias fáticas para aferição da obrigatoriedade da intervenção.

Ademais, a capacidade de ação refere-se tanto às condições físicas quanto às circunstanciais do agente, excluindo-se a responsabilização por omissões inevitáveis ou impossíveis. Logo, Cavalieri Filho (2018) ensina que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiterado que a simples possibilidade abstrata de auxílio não basta, exigindo-se prova robusta sobre a viabilidade real de atuação sem risco pessoal.

2.3 CONDUTA OMISSIVA IMPRÓPRIA

No âmbito jurídico-penal brasileiro, a omissão constitui uma forma relevante de manifestação da conduta humana penalmente relevante, figurando ao lado da ação como modalidade de comportamento capaz de configurar infração penal. Logo, parte- se da premissa de que a omissão é caracterizada pela inércia ou abstenção diante de um dever jurídico de agir. O ordenamento jurídico brasileiro reconhece duas categorias distintas de crimes omissivos: os próprios e os impróprios.

Portanto, a omissão imprópria, ao contrário da omissão própria, acontece quando o agente, ao omitir-se, possibilita que um resultado criminoso ocorra, embora sua omissão não seja o núcleo da infração penal, mas sim uma contribuição para o efeito resultante. Neste caso, o sujeito é responsabilizado por sua omissão em virtude de um dever jurídico de impedir o resultado, como ocorre nos casos de omissão em situações em que o agente tem o dever de evitar um resultado lesivo. Nesse cenário, e para que a omissão seja penalmente relevante, é necessário que o agente tenha um vínculo de garantia com o bem jurídico em questão, o que significa que ele possui uma posição de responsável por evitar a produção do resultado, vínculo este que pode advir da posição de garante legal (Neves, 2008), como nos pais em relação aos filhos menores, ou de um contrato que impõe a responsabilidade de proteção, como o vínculo entre médicos e pacientes (Pustilnik, 2023).

Nesse sentido leciona Almeida (2023, p. 18-24), in verbis:

A omissão pode ser considerada como deixar de fazer algo. Não é estar imóvel ou em inércia absoluta, mas sim deixar de fazer a ação omitida. O pai pode estar em movimento, realizando qualquer atividade, como conversar ou andar, mas se omite quando deixa de salvar o filho de um afogamento. […] a omissão relevante ao Direito Penal é a violação de um dever previsto em uma norma mandamental, a qual deve ser sempre submetida à crítica quanto à validade e à legitimidade, e deve sua vinculação ser analisada em relação às circunstâncias específicas do omitente no caso concreto.

A conduta omissiva imprópria, também denominada comissão por omissão, representa uma construção dogmática de notável complexidade no âmbito do Direito Penal, na medida em que se se materializa quando o agente, investido do dever jurídico de evitar determinado resultado lesivo, mantém-se inerte, permitindo, por sua abstenção, que o resultado se concretize (Cabral, 2024). Diferentemente do que ocorre nos crimes omissivos próprios, a relevância penal da omissão está condicionada à produção de um resultado que o omitente tinha o dever jurídico de impedir (Leite, 2011). Essa modalidade de crime não possui uma tipologia própria, inserindo-se na tipificação comum dos crimes comissivos, como homicídio ou lesão corporal, o que reforça sua natureza peculiar na dogmática penal.

Bottini (2018) leciona que a omissão consiste na não realização voluntária de uma ação final que o agente, estando em condições concretas de agir, tinha a capacidade de realizar. Trata-se, portanto, da abstenção de um comportamento que, diante das circunstâncias e dos deveres jurídicos assumidos, era exigível do sujeito na situação específica. Nessa perspectiva, verifica-se uma equivalência normativa entre deixar que o resultado ocorra, quando se podia e devia evitá-lo, e causá-lo diretamente por uma conduta comissiva, o que justifica a imposição da mesma pena prevista para os crimes comissivos.

No ordenamento jurídico brasileiro, o fundamento legal para a responsabilização por crimes omissivos impróprios encontra-se no artigo 13, § 2º do Código Penal, que estabelece as hipóteses em que a omissão adquire relevância penal. Segundo o dispositivo, a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado (Brasil, 1940). Segundo Bitencourt (2024), esta cláusula geral estabelece os requisitos fundamentais para a configuração da omissão imprópria: o dever jurídico de agir e a possibilidade de ação.

De acordo com Campana (2022, p. 49),

A omissão imprópria permite atribuir ao omitente a responsabilidade pelo resultado lesivo ou perigoso ao bem jurídico decorrente de uma situação típica que este omitente não criou ou atribuir a responsabilidade dolosa pelo resultado decorrente de situação típica que criou só culposamente. Já a omissão própria não permite essa atribuição de responsabilidade.

Desta feita, para a caracterização do crime omissivo impróprio, é imprescindível que o agente reúna determinadas condições: tenha capacidade de agir, conheça a situação de perigo e possa efetivamente realizar a conduta exigida para evitar o resultado lesivo (Almeida, 2023). Por conseguinte, a ausência de qualquer desses elementos descaracteriza a omissão penalmente relevante, pois o Direito Penal não pode exigir condutas impossíveis ou que extrapolem as capacidades do agente nas circunstâncias concretas.

Logo, essa inação se torna relevante no campo do Direito Penal quando viola uma norma mandamental que, além de possuir respaldo legal, protege um bem jurídico e respeita o limite ontológico da omissão, ou seja, a efetiva capacidade do agente de agir diante das circunstâncias. E, no caso dos crimes omissivos impróprios, essa relevância só se configura quando há previsão legal que autorize a equiparação entre omissão e ação, como expressamente disposto no artigo 13, § 2º, do Código Penal brasileiro, que trata da posição de garantidor e da consequente responsabilidade penal por resultados lesivos decorrentes da inação, sob pena de ocorrer violação ao princípio da legalidade.

Uma questão de especial complexidade na análise dos crimes omissivos impróprios diz respeito à causalidade. Para Almeida (2023), é necessário indagar se a ação omitida seria capaz de evitar o resultado lesivo, estabelecendo-se assim um juízo hipotético sobre a eficácia da conduta devida que não foi realizada.

Leite (2011) complementa destacando que o Código Penal, ao estabelecer que a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado, adota uma postura normativa em relação à causalidade omissiva. Não se trata de afirmar que a omissão causou o resultado em sentido naturalístico, o que seria logicamente impossível, mas sim de estabelecer uma equivalência normativa entre não impedir o resultado quando se tinha o dever jurídico de fazê-lo e causá-lo ativamente.

Desta feita, e como leciona Devechi (2023), a doutrina penal contemporânea majoritariamente reconhece que a omissão só adquire relevância jurídica no plano penal quando prevista em norma típica ou mandamental, em conformidade com o princípio da legalidade consagrado no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Na omissão própria, esse dever de agir é dirigido à coletividade e vincula-se à solidariedade social, exigindo auxílio mútuo em situações legalmente determinadas. Já na omissão imprópria, que interessa ao presente estudo, há uma exigência adicional: a existência de um dever jurídico específico que autorize a equiparação entre a omissão e a ação, conferindo ao garantidor a responsabilidade penal por resultados lesivos decorrentes de sua inércia. Assim, apenas diante de um dever legal concreto de agir é que a omissão pode ser penalmente relevante, especialmente nos crimes comissivos por omissão.

Posta assim a questão, evidencia-se que a conduta omissiva imprópria representa uma construção dogmática sofisticada no âmbito do Direito Penal, que permite responsabilizar criminalmente aqueles que, investidos de especial dever de proteção, permitem por sua inércia a concretização de resultados lesivos a bens jurídicos sob sua guarda, instituto que encontra fundamento no artigo 13, § 2º do Código Penal, e baseia-se na figura do garantidor e na equivalência normativa entre deixar de evitar um resultado quando se podia e devia fazê-lo e causá-lo diretamente.

2.3.1 Garantidores legais

Como apontado alhures, fundamental para a compreensão dos crimes omissivos impróprios é a figura do garantidor, também denominado garante. O garantidor é aquele que possui uma posição jurídica especial que lhe impõe o dever de agir para impedir determinados resultados lesivos a bens jurídicos sob sua proteção (Ribeiro; Gonçalves, 2024). Em outras palavras, trata-se de uma figura cuja análise depende da consideração de normas específicas que determinam a posição de garantia, atribuídas com base em deveres legais e, em alguns casos, pela existência de uma relação estreita entre o sujeito e o bem jurídico ou a fonte do risco (Pereira, 2024).

Desta feita, a responsabilidade penal por omissão imprópria não é imputada a qualquer pessoa, mas sim àquela que, pela posição que ocupa ou pelo vínculo jurídico que mantém com o bem protegido, tem o dever de evitar que o resultado danoso se produza.

Segundo Leite (2011), a teoria da omissão imprópria fundamenta-se na ideia de que, em certos contextos, a omissão de um garante pode ser equiparada à ação, em termos de responsabilidade penal. Ou seja, quando o agente ocupa uma posição de garante, sua omissão em evitar o resultado é tratada da mesma forma que se tivesse agido ativamente para causar esse resultado.

Ao tratar da posição de garantidor, Pustilnik (2023, p. 29) esclarece:

Nos crimes omissivos impróprios, o agente deve ter uma qualidade especial, que inexiste nas pessoas em geral. Além de violar um dever de agir, a omissão imprópria pressupõe que o omitente (i) tenha com a vítima uma vinculação no sentido de salvaguardar seus bens jurídicos (dever especial de proteção), o que lhe confere a qualidade de garantidor de proteção; ou (ii) tenha o dever de assegurar que uma determinada fonte de perigo não extrapole o risco permitido e, se extrapolado, “agir no sentido de evitar o resultado danoso aos bens jurídicos de terceiros expostos ao perigo” (garantidores de vigilância). Portanto, diferentemente do dever geral de solidariedade dos delitos omissivos próprios que são atribuídos a qualquer pessoa, a omissão imprópria pressupõe que o agente ocupe posição de garantidor e, com isso, tenha um dever especial – o dever de agir para evitar o resultado

Percebe-se que essas fontes de responsabilização podem ser tanto expressas, como a imposição de deveres específicos a profissionais de saúde, pais, tutores, como implícitas, decorrentes de um vínculo funcional ou de confiança, como o caso de um agente público que, ao assumir um cargo, se torna responsável pela proteção de certos bens jurídicos.

Leite (2011) ensina que o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 13, § 2º, estabelece que a omissão é equiparada à ação quando o agente tem o dever de impedir o resultado, dever este que decorre da posição de garante e pode ser fundamentado por diversas fontes jurídicas. A omissão de um garante é, portanto, mais gravosa em termos de responsabilidade, pois ele se encontra em uma posição privilegiada para evitar o resultado, mas, ao se omitir, incide diretamente na violação do bem jurídico protegido.

Não é demais ressaltar que Estelitta (2017), ao abordar as categorias de garantidores, distingue entre aqueles que têm o dever de proteção e os que possuem o dever de vigilância. Os garantidores de proteção são incumbidos de resguardar o bem jurídico contra qualquer ameaça externa, ainda que não tenham contribuído previamente para a criação do risco. Já os garantidores de vigilância são aqueles que, por serem responsáveis por uma fonte de perigo, devem assegurar que esta se mantenha dentro dos limites legais e, caso haja transbordamento desse risco, agir para impedir que danos atinjam bens jurídicos de terceiros. Em ambas as situações, é essencial que o garantidor atue com a finalidade de evitar a concretização de um resultado lesivo, seja pela defesa direta do bem jurídico, seja pelo controle eficaz da situação de risco que esteja sob sua responsabilidade.

Desta feita, o conceito de “garante” exige que o sujeito, além de estar juridicamente vinculado ao dever de agir, tenha uma relação pessoal e próxima com o bem jurídico a ser protegido. Essa relação não deve ser apenas formal, mas deve envolver uma aproximação concreta, que confere ao sujeito o poder de atuar para impedir a concretização do resultado danoso

Conforme estabelece o artigo 13, § 2º do Código Penal, este dever de agir pode decorrer de três fontes distintas. A primeira fonte do dever de garantidor é a obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância. Nesta categoria enquadram-se, por exemplo, os pais em relação aos filhos menores, os bombeiros militares no exercício de suas funções de salvamento, e os administradores de empresas quanto aos riscos gerados por suas atividades (Cunha, 2024). O fundamento deste dever reside na própria lei, que atribui a determinadas pessoas, em razão de seu status jurídico, a obrigação de zelar pela incolumidade de certos bens jurídicos (Leite, 2011).

Para Campana (2022), a identificação do garantidor, nestes casos, é realizada a partir da ligação entre o dever abstrato do agente e a situação típica, quando se define qual conduta humana concreta o agente garantidor tem o dever especial de realizar para salvaguardar o bem jurídico.

A segunda fonte é a assunção voluntária da responsabilidade de impedir o resultado. Nesta hipótese, o dever de garantidor nasce de uma relação contratual ou de um compromisso voluntariamente assumido pelo agente (Leite, 2011). São exemplos o salva-vidas contratado para zelar pela segurança dos banhistas, as babás responsáveis por crianças, e os cuidadores de idosos, que assumem posição de garantia em relação às pessoas sob seus cuidados (Rodrigues, 2024).

Por último, mas não menos importante, tem-se a terceira fonte do dever de garantidor é a ingerência, que ocorre quando o agente, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (Leite, 2011). Como exemplo, podemos citar a pessoa que não acondiciona adequadamente um produto inflamável, gerando riscos de incêndio ou explosão. Neste caso, o dever de agir para evitar o resultado decorre da criação prévia de uma situação de risco pelo próprio agente (Pereira, 2024).

Percebe-se que a interpretação do conceito de “garante” requer uma análise casuística cuidadosa. Cada situação deve ser observada com base nas normas jurídicas aplicáveis e no contexto específico que envolve a relação do agente com o bem jurídico. Exatamente por isso, a imputação do resultado a um garante, portanto, não pode ser realizada de maneira automática, ou seja, é necessário que a análise do caso concreto revele uma situação em que o agente tenha realmente a obrigação de evitar o resultado e que a sua omissão tenha contribuído diretamente para a ocorrência do fato.

Resta evidente, do até aqui exposto, que a responsabilidade penal por omissão imprópria e a posição de garante no Direito Penal devem ser vistas como instrumentos necessários para assegurar a proteção eficaz dos bens jurídicos, mas sua aplicação deve ser restrita às situações em que haja uma relação concreta e legalmente fundamentada entre o agente e o bem a ser protegido.

Superada a análise da conduta, passa-se a abordar, no próximo capítulo, a tentativa no específico caso dos genitores que deixam de tomar o cuidado devido, nos termos do art. 13§2º, a do Código Penal, não ocorrendo o resultado ofensivo ao bem jurídico pela ocorrência de um evento não controlável pelo agente.

3  A TENTATIVA NO DIREITO PENAL

Neste segundo capítulo, será abordado o instituto da tentativa no Direito Penal, o que exige a análise do conceito de consumação, do início da tentativa e de sua natureza jurídica.

A tentativa pode ser analisada sob diferentes perspectivas. Primeiramente, como causa de diminuição de pena, a tentativa é considerada uma atenuante que o juiz aplica na terceira fase da dosimetria da pena, em razão da incompleta realização do tipo penal (Cunha, 2024).

Já Bitencourt (2024) destaca que a tentativa também pode ser compreendida como norma de extensão, pois o artigo 14, inciso II, e parágrafo único, do Código Penal estende a aplicação da pena do crime consumado à conduta de quem apenas tentou praticá-lo.

Outra visão é a da norma de adequação típica indireta ou por subordinação mediata, onde a conduta de tentar não se adequa diretamente ao modelo previsto nos tipos penais (Ribeiro; Santana, 2021). Por exemplo, para que a conduta praticada, como tentar matar, se ajuste ao tipo típico consumado, como “matar alguém”, é necessário recorrer à definição de tentativa do artigo 14, inciso II, e parágrafo único, do Código Penal, tornando a adequação típica indireta, mediada por esses dispositivos.

Por último, mas não menos importantes, doutrinadores Béze (2003) consideram a tentativa como norma de extensão temporal da figura típica, interpretando o artigo 14, inciso II, do Código Penal como uma ampliação do alcance do tipo penal para momentos anteriores à consumação, ou seja, desde o início da execução do crime.

Portanto, a tentativa é uma norma de extensão, de adequação típica indireta ou por subordinação mediata, e uma causa de diminuição da pena, pois os conceitos acima mencionados não se excluem, pois permitem compreender melhor o instituto em comento.

Dando seguimento, a doutrina penal classifica a tentativa em diferentes espécies, considerando dois critérios principais, a saber, o percurso do agente no iter criminis e o resultado do ato executório em relação ao bem jurídico tutelado.

Como já dito, o conceito de iter criminis refere-se ao percurso percorrido pelo agente desde o momento em que inicia a execução do crime até o ponto em que o ato criminoso se consuma ou é interrompido. Segundo Cunha (2024), esse caminho é fundamental para a análise da tentativa no Direito Penal, pois a tentativa envolve a realização de atos executórios que não culminam na consumação do delito. Quando se fala em tentativa, a interrupção do iter criminis* pode ocorrer por diversas razões, seja por intervenção externa, como a chegada da polícia, ou por fatores alheios à vontade do agente, como a impossibilidade de alcançar o resultado desejado. Daí surgem as modalidades ou espécies de tentativa segundo a doutrina.

A primeira delas é a tentativa inacabada ou imperfeita, a qual ocorre quando o agente inicia a execução do crime, mas não realiza todos os atos necessários para sua consumação, sendo interrompido por circunstâncias alheias à sua vontade. Nesse tipo de tentativa, o agente deixa de praticar atos executórios que ainda estavam ao seu alcance, impedindo a consumação do delito.

A esse respeito, bem leciona Santos (2023, p. 392):

A distinção entre tentativa inacabada e tentativa acabada permite definir os conceitos correspondentes de desistência voluntária e de arrependimento eficaz. O critério para a distinção é subjetivo: o plano do Jato (ou a representação do autor) – em outras palavras, a representação do curso causal formulada pelo autor decide sobre a necessidade ou não de mais ações para consumar o fato.

Um exemplo clássico é quando alguém arromba a porta de um carro com a intenção de furtar, mas é surpreendido pela polícia antes de levar o objeto, tendo realizado parte da conduta, porém sem alcançar o resultado final. Tal modalidade caracteriza-se pela interrupção do processo executório antes da consumação, configurando uma tentativa punível conforme o artigo 14, inciso II, do Código Penal Brasileiro.

Portanto, a tentativa inacabada é caracterizada pela interrupção do iter criminis em um ponto anterior à consumação do crime. Para que a tentativa seja considerada inacabada, é necessário que o agente tenha se dedicado à execução do crime, mas, por fatores alheios à sua vontade ou por sua própria decisão, o resultado não se concretize (Bitencourt, 2019). A interrupção ocorre antes da realização de todos os atos executórios.

A segunda classificação é em tentativa acabada ou perfeita, também denominada de crime falho. Tal espécie ocorre quando o agente realiza todos os atos executórios necessários para a consumação do crime, mas o resultado não ocorre devido a circunstâncias alheias à sua vontade. Nesse tipo de tentativa, o agente tem a intenção de cometer o crime e executa todos os passos necessários, mas a consumação do crime é impedida por fatores externos que fogem ao controle do agente (Bitencourt, 2019).

Um exemplo claro seria o caso de Marcos, que coloca veneno na bebida de seu desafeto, esperando que ele a ingira e morra. No entanto, seu desafeto ingere a bebida, mas é socorrido a tempo e sobrevive após o tratamento hospitalar. Nesse caso, embora Marcos tenha realizado todos os atos executórios do crime (administrar o veneno e oferecer a bebida), o resultado desejado (a morte do desafeto) não ocorreu, uma vez que a vítima foi salva.

Desta feita, a tentativa acabada é caracterizada pela realização completa da execução do crime, com a ocorrência de todos os atos executórios necessários, mas sem o sucesso no resultado final, o que caracteriza um crime falho (Lopes; Tatsuo, 2022). A diferença entre a tentativa inacabada e a acabada é que, na tentativa acabada, o agente chegou mais próximo da consumação, mas o resultado final foi impedido por fatores alheios à sua vontade.

Quanto ao resultado do ato executório em relação ao bem jurídico tutelado, a classificação leva em consideração o impacto da conduta executada pelo agente no bem jurídico protegido pela norma penal. Tal impacto pode ser material ou imaterial, concretizando-se em duas formas distintas de tentativa: a tentativa cruenta e a tentativa incruenta.

Para Bitencourt (2024) a tentativa cruenta é aquela em que o ato executório do agente causa uma lesão concreta ao bem jurídico tutelado, resultando em algum tipo de dano material, embora não se tenha alcançado o resultado final do crime. Em outras palavras, o agente causa um efeito direto sobre o bem jurídico, mas o crime não se consuma por fatores que escapam ao seu controle. Um exemplo seria Marcos atirando em seu desafeto, atingindo-o no braço, mas não provocando a morte da vítima. O ato de atirar no desafeto resultou em uma lesão física concreta, configurando-se, assim, uma tentativa cruenta. Para Cunha (2024), a tentativa cruenta, portanto, envolve a ocorrência de um resultado material que afeta o bem jurídico tutelado, mesmo que o crime não se complete.

Já a tentativa incruenta, ou tentativa branca, ocorre quando o ato executório não resulta em qualquer lesão concreta ao bem jurídico. Ou seja, o agente realiza a ação típica do crime, mas não gera nenhum efeito material sobre o bem jurídica. A tentativa incruenta é caracterizada pela ausência de dano físico, naturalístico ou concreto no plano da realidade (Bitencourt, 2019). Um exemplo disso seria Marcos atirando em seu desafeto, mas errando o disparo e não atingindo a vítima. Nesse caso, embora o agente tenha agido com a intenção de ferir seu desafeto, o ato executório não produziu nenhum resultado concreto, configurando-se uma tentativa incruenta.

É importante destacar que as classificações de tentativa (acabada ou inacabada) e de tentativa (cruenta ou incruenta) são independentes entre si. Isso significa que um único caso pode ser classificado de diferentes maneiras dependendo dos critérios adotados. Por exemplo, uma tentativa pode ser ao mesmo tempo inacabada e cruenta, se o agente interromper sua ação antes de consumar o crime, mas causar algum dano ao bem jurídico. Da mesma forma, é possível que uma tentativa seja acabada e branca, caso o agente tenha completado todos os atos executórios, mas não tenha causado nenhum resultado concreto.

De toda forma, essa distinção na classificação da tentativa não altera a tipificação penal do fato, nem a aplicação da norma. A tentativa é tipificada como crime, com pena correspondente ao delito tentado, conforme o artigo 14, inciso II, do Código Penal (Cunha, 2024). Contudo, a classificação da tentativa pode influenciar na dosimetria da pena, especialmente no que se refere à escolha do quantum de diminuição da pena. Isso se deve ao fato de que o juiz, ao analisar o caso concreto, pode reduzir a pena do agente em razão da tentativa, considerando o grau de realização do crime e a proximidade da consumação (Rodrigues, 2024). Nesse sentido, a tentativa inacabada, por exemplo, pode ter uma redução de pena mais significativa do que a tentativa acabada, já que o agente não realizou todos os atos necessários para consumar o crime.

Nesse contexto Rodrigues (2024) observa que a questão do quantum de diminuição da pena na tentativa é regida pelo artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, que estabelece uma redução de pena de um a dois terços para os casos de tentativa. No entanto, a legislação não define critérios objetivos para a escolha do quantum exato de diminuição, deixando essa decisão a critério do juiz, que deve levar em conta diversos fatores.

Entre os critérios considerados na fixação do quantum, destaca-se a proximidade da consumação. Para Cunha (2024), quanto mais próximo o agente estiver da consumação do crime, menor será a redução da pena. Por exemplo, em uma tentativa em que o agente já tenha praticado a maioria dos atos necessários à consumação, a diminuição será menor do que em um caso em que a execução foi interrompida logo no início.

Outro fator relevante é a extensão do iter criminis percorrido. Para Cunha (2024), quanto mais atos executórios o agente tiver realizado, menor será a diminuição da pena, pois isso indica uma maior dedicação ao crime.

De igual forma, a intensidade do dolo do agente também é um fator importante. Quanto mais intenso for o dolo, ou seja, quanto mais evidente for a intenção do agente de cometer o crime, menor será a redução da pena, já que a pena deve refletir a gravidade da intenção criminosa (Rodrigues, 2024). Ainda, a natureza do bem jurídico envolvido também pode influenciar o quantum de diminuição. A maior ou menor importância do bem protegido pela norma penal pode levar o juiz a aplicar uma diminuição mais acentuada ou mais moderada (Rodrigues, 2024).

Segundo Ribeiro e Santana (2021), a jurisprudência tem adotado, em geral, a diminuição máxima de dois terços nos casos de tentativa imperfeita e a diminuição mínima de um terço nos casos de tentativa perfeita, refletindo a maior ou menor proximidade da consumação.

Dando seguimento, é preciso discorrer sobre a tentativa impossível, também chamada de tentativa inadequada ou inidônea, ocorre quando o agente, embora tenha a intenção de cometer um crime, utiliza meios absolutamente inadequados ou tenta atingir um objeto que não pode, de fato, sofrer a lesão pretendida. Isso torna impossível a consumação do crime (Cunha, 2024).

O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 17, trata dessa situação ao afirmar que não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime (Brasil, 1940). Tal dispositivo, como bem lembra Rodrigues (2024), reflete a ideia de que, se a conduta do agente não é capaz de gerar qualquer dano ou resultado, não há justificativa para sua punição.

Contudo, a tentativa impossível se distingue da tentativa punível, pois não há perigo real para o bem jurídico tutelado. Na tentativa punível, apesar de não haver a consumação do crime, o agente efetivamente realiza uma conduta que gera risco concreto ao bem protegido pela norma. Já na tentativa impossível, a ação do agente é absolutamente incapaz de gerar esse risco (Rodrigues, 2024).

Por exemplo, uma pessoa tentar matar alguém com um chumbinho de brinquedo ou tentar furtar uma carteira vazia. Em ambas as situações, a conduta do agente é inadequada para consumar o crime, e a ausência de risco concreto elimina a necessidade de punição.

A doutrina, segundo Ribeiro e Santana (2021) distingue duas formas principais de tentativa impossível: a ineficácia absoluta do meio e a absoluta impropriedade do objeto. A primeira ocorre quando o meio utilizado pelo agente é totalmente inadequado para produzir o resultado. Um exemplo claro disso seria a tentativa de matar alguém com um chumbinho de brinquedo, um objeto que não possui qualquer potencial para causar danos fatais. A segunda se refere à tentativa de cometer o crime sobre um objeto que é totalmente incapaz de ser alvo da conduta criminosa. Apenas para ilustrar, seria tentar furtar uma carteira vazia, sem qualquer valor ou conteúdo que possa ser subtraído.

Nesse contexto, é importante destacar que a tentativa impossível não é punível porque não representa perigo real ao bem jurídico. A conduta do agente, apesar de intencional, é inócua, ou seja, não é capaz de gerar qualquer dano concreto (Bitencourt, 2024). Dessa forma, o legislador optou por não punir essas condutas, reconhecendo que não há necessidade de uma resposta punitiva para ações que não oferecem qualquer risco à sociedade ou aos bens jurídicos.

No entanto, é necessário fazer uma distinção clara entre a tentativa impossível e outros tipos de tentativa, como a tentativa qualificada pela ineficácia relativa do meio ou pela impropriedade relativa do objeto. Nesses casos, ainda há possibilidade de consumação do crime, embora a ação do agente seja parcialmente ineficaz (Cunha, 2024).

Por exemplo, tentar matar alguém com uma arma de fogo defeituosa caracteriza uma tentativa punível, pois a arma ainda tem potencial de causar dano, embora não tenha conseguido atingir seu efeito desejado. Da mesma forma, tentar furtar uma carteira que contém apenas documentos sem valor econômico caracteriza uma tentativa punível, pois ainda há a intenção de subtrair algo, embora o objeto seja de valor irrelevante.

Exatamente por isso a tentativa impossível não gera punição porque a conduta do agente é totalmente incapaz de produzir o resultado pretendido. Por outro lado, a tentativa qualificada, mesmo que o agente não atinja o resultado desejado, ainda pode gerar uma punição, pois há risco real de dano ao bem jurídico. A distinção entre essas

duas formas de tentativa, embora clara em termos de teoria, nem sempre é fácil de ser aplicada na prática, exigindo uma análise cuidadosa do caso concreto, levando em consideração os meios empregados e os objetos envolvidos. Em qualquer situação, o juiz deve avaliar se há ou não a possibilidade de dano concreto ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

O Código Penal Brasileiro prevê duas causas de exclusão da punibilidade na tentativa, quais seja, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, estabelecendo no artigo 15 que o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados (Brasil, 1940).

Anote-se que a desistência voluntária ocorre quando o agente, por vontade própria, interrompe a execução do crime, decidindo não consumá-lo. Ela se caracteriza pela mudança de intenção do agente, que, antes de alcançar o resultado, opta por não prosseguir (Cunha, 2024). Já o arrependimento eficaz acontece quando o agente, após ter realizado todos os atos necessários para a consumação do crime, adota uma atitude para impedir o resultado, evitando sua concretização (Bitencourt, 2024).

Segundo Santos (2023, p. 395),

O arrependimento eficaz possui, também, componentes objetivos e subjetivos: a) do ponto de vista objetivo, o autor deve ativar uma nova cadeia causal suficiente para excluir o resultado de lesão do bem jurídico; b) do ponto de vista subjetivo, o arrependimento eficaz também deve ser voluntário.

Ambas as situações exigem que a ação seja voluntária, ou seja, o agente deve agir por livre e espontânea vontade, sem pressões externas ou circunstâncias que o obriguem a desistir. Tais figuras são vistas como causas de política criminal, uma vez que buscam incentivar o agente a abandonar o crime, evitando a consumação do delito e, assim, promovendo uma resposta mais humanizada e proporcional à tentativa. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, portanto, visam reduzir os danos sociais, excluindo a punibilidade no caso de arrependimento genuíno.

Por último, e apenas para registrar, pois a questão será retomada oportunamente, a tentativa é, em geral, incompatível com os crimes omissivos próprios, que se consumam com a simples omissão do agente. Nesses crimes, não há um iter criminis a ser percorrido, e a omissão já representa a consumação do delito (Campana, 2022). Nos crimes omissivos impróprios, a tentativa é possível, mas sua configuração é complexa, e se apresenta em situações como a de um pai que vê seu filho se afogando e tenta lançar lhe uma boia, mas não consegue alcançá-lo a tempo de evitar o afogamento. Tal questão, repita-se, será objeto do próximo capítulo.

Destarte, resta claro que a tentativa é um instituto complexo do Direito Penal e que exige uma análise apurada do caso concreto para sua correta aplicação. A compreensão dos elementos constitutivos da tentativa, das suas diferentes espécies, das causas de exclusão da punibilidade e das suas particularidades nos crimes omissivos é fundamental para a justa aplicação da pena.

Cumpre registrar que este estudo analisa a complexa questão da tentativa nos crimes omissivos impróprios, buscando aferir quando esta é possível na perspectiva dos garantidores legais, como os pais em relação aos filhos. Logo, se faz necessário, neste segundo capítulo, dar especial atenção à delimitação entre atos preparatórios e início da execução, bem como na análise da capacidade do resultado omitido incrementar o risco da produção do resultado.

3.1 DA PUNIÇÃO DA TENTATIVA NO DIREITO BRASILEIRO

A legislação brasileira, especificamente o Código Penal, trata da tentativa como uma forma incompleta de delito, estabelecendo regras para que o agente que dá início à execução de um crime sem, contudo, consumá-lo, seja responsabilizado.

A doutrina penal oferece diversas teorias para fundamentar essa punição, as quais podem ser agrupadas em três principais: a Teoria Subjetiva, a Teoria Objetiva e a Teoria Eclética ou Mista (Rodrigues, 2024). Cada uma dessas teorias aborda a tentativa de maneira distinta, levando em consideração diferentes aspectos da conduta do agente, como o dolo, a lesividade da ação e a proximidade do resultado.

A Teoria Subjetiva é uma das mais tradicionais e enfatiza o aspecto interno da ação, ou seja, o dolo do agente. Para essa teoria, o fator determinante para a punibilidade da tentativa é o aspecto volitivo do agente do agente (Rodrigues, 2024). Assim, se o sujeito dá início aos atos executórios com o intuito de alcançar o resultado típico, ele deve responder pela infração de forma plena, independentemente de ter ou não consumado o crime.

Anote-se que a Teoria Subjetiva considera que o desvalor da ação, ou seja, a intenção do agente, deve ser a principal base para a punição (Bitencourt, 2024). Nesse sentido, a tentativa seria tratada de forma análoga ao crime consumado, pois em ambos os casos o agente busca, de forma voluntária, a realização do tipo penal.

Desta feita, a punição seria, portanto, proporcional ao dolo, sem levar em conta a frustração do resultado. Segundo essa visão, não haveria uma diferenciação substancial entre a tentativa e o crime consumado, pois, em ambos os casos, a intenção do agente é a mesma: a consumação do crime.

A Teoria Objetiva, por outro lado, adota uma perspectiva distinta. Essa teoria é mais alinhada ao sistema jurídico penal brasileiro e busca fundamentar a punibilidade da tentativa a partir da análise do desvalor do resultado, ou seja, da lesividade concreta da conduta (Rodrigues, 2024).

De acordo com essa teoria, a tentativa não deve ser tratada da mesma forma que o crime consumado, pois o resultado não foi efetivamente alcançado. A tentativa, por ser uma infração incompleta, apresenta menor gravidade, uma vez que não há a lesão concreta ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Nesse sentido, a Teoria Objetiva propõe uma punição atenuada para a tentativa, aplicada de forma proporcional ao grau de lesividade da conduta realizada, reduzindo a pena em relação àquela prevista para o crime consumado.

Anote-se que o Código Penal Brasileiro, no artigo 14, § 2º, estabelece que a pena do crime tentado será diminuída de um a dois terços, o que reflete a aceitação da teoria objetiva como regra geral para a punibilidade da tentativa (Brasil, 1940). Tal diminuição leva em consideração que, em uma tentativa, o bem jurídico foi menos lesado do que na consumação do crime.

Tem-se, ainda, a Teoria Eclética ou Mista surge como uma tentativa de conciliar os aspectos das teorias subjetiva e objetiva. Tal teoria não se limita a um único fator, mas busca considerar tanto a vontade do agente (aspecto subjetivo) quanto o resultado concreto da conduta (aspecto objetivo).

Segundo Rodrigues (2024), para a Teoria Mista, a punibilidade da tentativa deve levar em conta a finalidade do agente, ou seja, seu dolo, mas também deve ponderar a gravidade da lesão causada ao bem jurídico. Assim, a punição seria mais rigorosa do que a estabelecida pela teoria objetiva, mas não tão severa quanto a da teoria subjetiva.

Desta feita, a Teoria Eclética visa encontrar um equilíbrio entre a punição do agente de acordo com seu dolo e a necessidade de uma punição mais atenuada pela tentativa, que resulta em um dano menor ao bem jurídico. No entanto, para evitar que a tentativa seja confundida com atos preparatórios, a teoria estabelece critérios objetivos, como a realização de atos executórios, para que a tentativa seja punível. Assim, apenas quando o agente avança de forma substancial na execução do crime é que ele pode ser punido, mesmo que o resultado não tenha sido alcançado.

Embora o Código Penal Brasileiro adote principalmente a Teoria Objetiva, com a previsão da diminuição da pena em caso de tentativa, ele também prevê exceções. Como salienta Rodrigues (2024), essas exceções, em alguns casos, podem ser interpretadas como uma aproximação da Teoria Subjetiva, no sentido de que o legislador prevê punição equivalente para a tentativa e a consumação do crime.

Rodrigues (2024) acrescenta que, para alguns estudiosos, isso indica uma flexibilização da Teoria Objetiva, aproximando-se da Teoria Subjetiva, que considera a intenção do agente como a principal base para a punibilidade. Para outros, a equiparação legal da tentativa e da consumação nesses casos excepcionais se baseia na ideia de que a lesividade da conduta tentada é tão grave quanto a do crime consumado, justificando, assim, a ausência de redução da pena.

De toda forma, apesar das discussões em torno das exceções, o entendimento predominante é de que o Código Penal Brasileiro adota a Teoria Objetiva como regra para a punição da tentativa. A aplicação da redução de pena de um a dois terços, conforme previsto no artigo 14, § 2º, reflete a análise do menor grau de lesividade da tentativa em relação ao crime consumado. Logo, a presença de exceções, como no caso do artigo 352 também do Código Penal, não representa uma mudança na orientação geral do sistema, mas sim uma adaptação às peculiaridades de certos tipos penais, onde a tentativa é vista como igualmente grave em termos de lesão ao bem jurídico protegido.

Ademais, a escolha pela Teoria Objetiva reflete uma visão pragmática do Direito Penal, que busca estabelecer uma punição mais justa e proporcional ao grau de dano causado pelo agente. A tentativa é tratada como uma infração menos grave, pois o resultado não foi alcançado, o que justifica a atenuação da pena (Ribeiro; Santana, 2021). Isso, por sua vez, permite uma maior flexibilidade na aplicação das penas, levando em conta as circunstâncias específicas de cada caso e a gravidade real da conduta.

Portanto, a punibilidade da tentativa no Direito Penal brasileiro é fundamentada principalmente pela Teoria Objetiva, que busca diferenciar a tentativa do crime consumado com base na menor lesividade do resultado. Embora haja exceções e discussões doutrinárias em torno da possibilidade de equiparação entre tentativa e consumação em certos casos, a abordagem objetiva prevalece. A Teoria Subjetiva, por sua vez, embora tenha uma forte tradição, não é a adotada pelo Código Penal Brasileiro como regra geral, visto que não leva em conta a redução da lesividade no caso de tentativa. A Teoria Eclética, ao tentar combinar os elementos subjetivos e objetivos, oferece uma visão mais abrangente, mas também enfrenta dificuldades práticas de aplicação, principalmente no que diz respeito à delimitação dos atos executórios que caracterizam a tentativa. Destarte, o entendimento predominante no ordenamento jurídico brasileiro é, portanto, a adoção da Teoria Objetiva, com algumas exceções pontuais que visam ajustar a punição à gravidade de determinadas condutas.

Superada a análise da tentativa, passa-se a abordar, no próximo capítulo, as questões afetas à tentativa nos crimes comissivos por omissão, ou seja, nos crimes omissivos impróprios.

3.2 A PUNIÇÃO DA TENTATIVA NOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS

A possibilidade de tentativa nos crimes omissivos impróprios é controversa. Parte da doutrina brasileira refuta essa possibilidade, utilizando argumentos de ordem literal, sistemática e teleológica.

Para Neves (2008), a tentativa é, em regra, inaplicável aos crimes omissivos próprios, diante da dificuldade na concepção de um iter criminis.

Dentre os autores que defendem a impossibilidade de tentativa nos crimes omissivos impróprios encontra-se Rogério Greco (2019, p. 328), argumentando que “a omissão consiste numa inação, num não fazer aquilo que deveria ser feito, razão pela qual não se pode falar em fracionamento da conduta, em início de execução da omissão, pois ou o agente omite-se, ou não”. Logo, sua visão encontra respaldo na dificuldade conceitual de identificar o início da execução de uma conduta que, por definição, consiste em um não-fazer.

Para Greco (2018), os delitos omissivos impróprios estão fundamentados em um dever de agir para evitar o resultado, o que os tornaria incompatíveis com a ideia de “execução”, presente na definição legal da tentativa. Para esses autores, o termo “início da execução” pressuporia, necessariamente, uma atuação comissiva, não sendo aplicável às situações em que há mera inércia do agente.

Góes e Santin (2023) apontam que autores clássicos do Direito Penal brasileiro, como Nélson Hungria e Heleno Fragoso tendem a negar a possibilidade de tentativa nos crimes omissivos, argumentando que o conceito de crime tentado do Código Penal seria aplicável apenas aos delitos praticados por meio de ações.

No entanto, Góes e Santin (2023) apresentam contra-argumentos consistentes a esta posição. Os autores observam que o termo execução não necessariamente é um sinônimo para ‘atuar’ ou ‘agir’; afinal, em sentido jurídico, a palavra execução refere-se a uma das fases de um crime (atos preparatórios; execução; consumação; exaurimento). E ainda acrescentam que, interpretado em termos jurídico-penais, o termo “execução” deve ser compreendido como sinônimo de realização ou de fazer acontecer, e o próprio ordenamento penal reconhece a possibilidade de praticar um delito tanto pela via ativa como omissiva.

Ainda segundo Góes e Santin (2023), a expressão “iniciada a execução” deve ser interpretada de forma integral, sem se limitar ao seu último termo. Dessa leitura decorrem duas implicações importantes: primeiro, a construção está na voz passiva, o que significa que não há exigência de que o próprio agente tenha dado início à execução; segundo, o começo da execução não precisa resultar de uma ação direta do autor ou de um movimento corporal seu – é suficiente que a execução tenha sido iniciada por algum fator externo ou por outra pessoa.

Em meio a esse cenário, autores como Neves (2008), que apontam a dificuldade de se verificar, na prática, a tentativa nos crimes omissivos impróprios, apontam que é possível, de forma excepcional, a tentativa nos casos em que o tipo penal exigir um resultado naturalístico, como no exemplo do oficial que, ao não dar andamento a um Inquérito Policial Militar, praticou uma conduta omissiva sem produzir o resultado lesivo exigido, configurando tentativa.

Ainda segundo Neves (2008), nos crimes omissivos impróprios, por produzirem resultado material, a doutrina admite pacificamente a forma tentada, desde que a omissão esteja vinculada a um tipo comissivo. Importa frisar que, nos casos em que o agente inicia uma ação eficaz para evitar a omissão, mesmo que o resultado se produza, a omissão em si é afastada, não se configurando tentativa.

Apesar de posicionamentos em sentido contrário, Campana (2022) observa que inexistem indicativos de que o legislador brasileiro tenha pretendido excluir a tentativa do âmbito dos crimes omissivos impróprios. Pelo contrário, a estrutura normativa do Código Penal de 1940 e suas reformas posteriores revelam a intenção de equiparar, para fins de punibilidade, as condutas comissivas e omissivas quando equivalentes em termos de desvalor.

Não se pode ignorar que, do ponto de vista teleológico, a punibilidade da tentativa nos crimes omissivos impróprios justifica-se pela necessidade de tratar igualmente situações que apresentam o mesmo grau de desvalor. Se o ordenamento jurídico admite a punição do garante que, por omissão, causa um resultado, não haveria razão para excluir a punibilidade quando o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade, desde que já iniciada a execução do delito.

Em meio a esse cenário Góes e Santin (2023) destacam que, nos delitos omissivos impróprios, aplica-se diretamente a mesma regra estabelecida para os comissivos, onde há início da conduta, tentativa, consumação e também a situação de exaurimento, admitindo, assim, a tentativa nos crimes omissivos impróprios.

Dentre aqueles que defendem a possibilidade de tentativa nos crimes omissivos impróprios encontra-se Bitencourt (2023, p. 549), para quem é admissível a tentativa “quando o garantidor, podendo e devendo, não evita o resultado, mas este não se produz por circunstâncias alheias à sua vontade”. Portanto, para esse autor, o que caracteriza a tentativa não é propriamente o início da execução, mas a criação de um risco não permitido que, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não se concretiza no resultado.

Por sua vez, a posição de Leite (2011) reconhece a possibilidade de tentativa nos crimes omissivos impróprios, alinhando-se ao entendimento majoritário da doutrina penal brasileira, que admite a tentativa quando o agente não realiza a ação devida, mas um imprevisto impede o resultado. No entanto, a tentativa não pode ser caracterizada a partir do início da execução, pois não há um momento análogo ao início da comissão ativa.

Ainda segundo Leite (2011), a teoria alemã considera que a tentativa começa com a inatividade do garante, desde que ocorra um aumento do perigo ao bem jurídico tutelado. Para os crimes omissivos impróprios, a tentativa é vista como válida quando o agente abandona a possibilidade de salvar o bem jurídico, como ilustrado pelo exemplo do salva-vidas que, ao desatender um pedido de socorro, responde por tentativa de homicídio.

Roxin (2018) também reconhece a possibilidade de tentativa nos crimes omissivos impróprios, mas destaca a necessidade de delimitar com precisão o momento em que a omissão do garante passa a constituir um risco juridicamente desaprovado para o bem jurídico protegido.

Porém, Leite (2011) também destaca a complexidade de definir o momento exato da tentativa nesses casos, sugerindo que, para ser punível, o agente deve esgotar as possibilidades de evitar o resultado e só pode desistir de forma ativa. Por fim, o autor propõe que, para maior clareza e segurança jurídica, seria preferível alterar a classificação dos crimes omissivos impróprios, tratando-os como crimes condicionados à ocorrência do resultado, alinhando-se à lógica do direito penal de ofensa efetiva ao bem jurídico.

Contudo, e como leciona Bottini (2018, p. 139), o resultado somente “será imputável à omissão se constatado que a ação esperada normativamente impediria a sua ocorrência”. Portanto, a tentativa no crime comissivo por omissão pode ocorrer quando o agente, na posição de garantidor, omite-se de forma dolosa com a intenção de produzir um resultado típico, mas este não se concretiza por circunstâncias alheias à sua vontade, como a intervenção de terceiros ou fatores externos imprevisíveis. No entanto, para que essa tentativa seja penalmente relevante, é necessário que a ação esperada do garantidor, ou seja, aquela que ele tinha o dever jurídico e a capacidade concreta de realizar, fosse idônea para evitar o resultado lesivo. Caso contrário, ainda que haja a omissão e o dolo, não há tentativa, pois falta o nexo de causalidade exigido entre a conduta omissiva e o resultado que se pretendia produzir.

Diante do até aqui exposto, percebe-se que enquanto Rogério Greco (2019), Nélson Hungria e Heleno Fragoso (Góes; Santin, 2023) defendem a impossibilidade de tentativa nos crimes omissivos impróprios, autores Neves (2008), Pierpaolo Cruz Bottini (2018), Heloisa Estellita (2017), Cézar Roberto Bitencourt (2023), Campana (2022) e Leite (2011), de forma expressa admitem a tentativa, embora ressaltem a dificuldade de se delimitar o início da execução em tais delitos.

Não é demais relembrar que a doutrina é uníssona quanto aos crimes omissivos próprios, para os quais não há possibilidade de tentativa. Porém, repita-se, em se tratando de crimes omissivos impróprios, há divergência doutrinária, embora atualmente prevaleça o entendimento de que é possível a configuração da tentativa em tais delitos (Campana, 2022).

3.3 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA NOS CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS

A primeira questão a se ressaltar é que a consumação é entendida como o momento em que o crime se concretiza com a realização completa de todos os elementos previstos no tipo penal, ou seja, ocorre quando a conduta do agente alcança o resultado exigido pela norma incriminadora, tornando o delito perfeito em sua execução.

Bitencourt (2024) observa que, a depender da classificação do crime, a consumação pode se dar de maneira distinta: nos crimes materiais, por exemplo, ocorre com a produção do resultado naturalístico; nos crimes formais, a consumação se dá com a simples conduta típica, independentemente do resultado; e nos crimes de mera conduta, basta a realização da ação prevista na norma penal.

Quando o crime é consumado, a imputação da sanção ao responsável se torna mais simples, pois, nesse momento, todos os elementos do tipo penal foram efetivamente realizados. Significa dizer que a consumação implica a verificação da plena realização do fato típico, o que facilita a aplicação da pena, uma vez que o resultado do ilícito já se concretizou. Dessa forma, a responsabilização penal é mais direta, pois não há necessidade de provas complexas sobre a intenção do agente em consumar o crime, como ocorre em casos de tentativa, onde a ação não chega a se completar, mas ainda assim é punida em razão da intenção criminosa manifestada.

Exatamente por isso, a tentativa ganha relevo, como consequência natural do iter criminis, ou seja, o caminho percorrido pelo agente desde a ideação do crime até a sua consumação. Longe de ser uma construção dogmática isolada, a tentativa reflete a incompletude do percurso criminoso, quando, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o delito não atinge sua plena realização (Campana, 2022).

Para Cunha (2024), o artigo 14, inciso II, do Código Penal Brasileiro, define o crime tentado como aquele que, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Ocorre que, para compreender melhor a problemática acima exposta, é imperativo analisar o iter criminis, uma vez que o reconhecimento da tentativa demanda a identificação do início da execução. Segundo Leite (2011), as fases de cogitação (o planejamento mental do crime) e preparação (a reunião dos meios necessários para a execução) são, em regra, impuníveis, em virtude do princípio da lesividade, que exige uma efetiva ofensa a um bem jurídico para justificar a intervenção penal. Logo, somente se configura quando o agente inicia a execução do crime, ou seja, quando seus atos começam a interferir na esfera de proteção do bem jurídico tutelado (Ribeiro; Santana, 2021).

Para Santos (2023, p. 375):

A teoria da tentativa tem por objetivo esclarecer o conceito de início de execução, que marca o começo da punibilidade do tipo de injusto e indica a separação entre ações preparatórias, ainda impuníveis por causa da indefinição de seu significado típico, e ações executivas, já puníveis pela definição de seu significado típico como tentativa de crime.

Lopes e Tatsuo (2022) destacam que a essência da tentativa está na não consumação do crime, apesar da intenção do agente de alcançar esse objetivo. Ao agir, o sujeito busca sempre a consumação, a concretização de seu intento criminoso. Não existe, portanto, “dolo de tentar”, mas sim o dolo de consumar, presente tanto no crime consumado quanto no tentado.

Portanto, a tentativa é um crime incompleto, no qual o agente inicia a execução, mas não alcança a consumação por motivos independentes de sua vontade. O dolo, a vontade de praticar o crime, permanece intacto, mas a pena é atenuada em razão da menor lesividade da conduta.

Nesse cenário tem-se que a tentativa não se configura como um tipo penal autônomo. O legislador tipifica os crimes em sua forma consumada, estabelecendo as penas correspondentes. Quando o agente não consegue consumar o delito, sua conduta não se enquadra perfeitamente na descrição do tipo penal (Ribeiro; Santana, 2021).

Ocorre que a possibilidade de punição da tentativa nos crimes omissivos impróprios ainda é questão controvertida na doutrina penal brasileira, pois, enquanto os crimes omissivos impróprios (art. 13, § 2º, CP) e os crimes tentados (art. 14, II, CP) encontram fundamentação explícita no ordenamento jurídico, a combinação dessas duas formas de imputação carece de regulamentação específica, o que gera incertezas quanto à sua viabilidade dogmática.

Conforme apontam Góes e Santin (2023), inexiste norma que afirme, explicitamente, “pune-se a tentativa omissiva imprópria”. Os autores acrescentam ainda que inexiste, no Brasil, uma discussão detida e aprofundada sobre a possibilidade e definição da tentativa nessas situações. Logo, esta lacuna dogmática tem levado a posicionamentos divergentes na literatura especializada e na jurisprudência, comprometendo a segurança jurídica e a coerência sistemática do Direito Penal brasileiro.

Um dos aspectos mais desafiadores da tentativa nos crimes omissivos impróprios consiste na delimitação entre atos preparatórios (impunes) e início da execução (punível). Como observam Góes e Santin (2023), a diferenciação entre os atos preparatórios e o início da execução nos casos omissivos impróprios ainda resta muito incerta.

Campana (2022), ao investigar se e quando a tentativa é punível nos crimes omissivos impróprios, destaca que somente se pode falar em responsabilização do agente infrator se não há o cumprimento de um dever legal de intervir em um processo causal perigoso, imposto por um tipo penal. Conclui que, nesse caso, o agente pode ser responsabilizado ainda que não sobrevenha um resultado lesivo ou perigoso de tal processo.

Porém, diversas são as teorias que buscam explicar o início da execução. Nesse contexto, é preciso abordar as principais formulações teóricas, destacando suas vantagens e limitações.

A primeira teoria pauta-se no perigo abstrato. Para seus partidários, uma primeira possibilidade seria identificar o início da execução nos crimes omissivos impróprios com o momento em que surge para o garante o dever de agir para evitar o resultado. Segundo esta concepção, haveria tentativa desde o instante em que o garante toma conhecimento da situação de perigo e se abstém de intervir, independentemente da iminência do resultado (Schünemann, 2008).

Desta feita, a situação de perigo abstrato (dever jurídico de proteção) desencadeia a obrigação de intervenção, configurando a tentativa a partir do momento em que o garantidor tem ciência do risco e se omite. Portanto, a tese que associa a tentativa nos crimes omissivos impróprios ao dever jurídico abstrato de proteção pressupõe que a simples omissão do garantidor, diante de um risco genérico, já configura tentativa (Góes; Santin, 2023).

No entanto, conforme Schünemann (2008), a tipicidade objetiva exige mais do que a mera inação: depende da relação normativa entre o dever de garantia e um risco concreto ao bem jurídico, além da identificação precisa da conduta omitida que deveria ter sido realizada para evitar o resultado. Para o mencionado autor, a omissão só se torna relevante penalmente quando o garantidor, ciente do perigo específico e capaz de intervir, deliberadamente se abstém, aumentando significativamente a probabilidade do resultado. Isso afasta a ideia de que o simples “não agir” diante de um dever genérico (risco abstrato) seja suficiente para caracterizar tentativa, pois, como também alertam Góes e Santin (2023), isso equivaleria a punir meros atos preparatórios, antecipando indevidamente a responsabilidade penal.

Portanto, Schünemann (2008) argumenta que a tipicidade objetiva depende da identificação precisa da conduta omitida e da relação normativa entre o dever de garantia e o risco ao bem jurídico. Logo, essa perspectiva enfatiza que a inação deliberada diante de um dever estabelecido (como posição de garante) já configura exponencialidade do perigo, mesmo sem proximidade temporal do resultado A teoria em comento apresenta a vantagem da simplicidade, pois estabelece um critério claro e de fácil verificação prática. No entanto, como observam Góes e Santin (2023) apontam analisar tão somente o risco abstrato é reconhecer o início da execução como o simples “não agir” diante de um perigo abstrato. Isso resultaria em uma antecipação excessiva da punibilidade, equiparando a meros atos preparatórios situações que ainda não representam um risco concreto ao bem jurídico protegido.

Uma segunda teoria pode ser denominada do último momento possível. Esta possível é defendida por autores como Rolf Dietrich Herzberg, como preconizam Góes e Santin (2023), os quais acrescentam que o autor alemão identifica o início da execução com o último momento em que o garante ainda pode intervir eficazmente para evitar o resultado. Segundo esta concepção, a tentativa só se configuraria quando o garante deixa passar o último instante em que sua intervenção seria capaz de impedir a lesão ao bem jurídico protegido.

Desta feita, a teoria do “último momento possível”, associada a Rolf Dietrich Herzberg, sustenta que a tentativa nos crimes omissivos impróprios ocorre quando o garantidor deixa de agir no instante final em que sua intervenção ainda poderia ser eficaz para evitar o resultado lesivo. Por outro lado, Schünemann adota uma perspectiva distinta, defendendo que a tentativa exige que a omissão reflita um domínio normativo sobre o curso causal, ou seja, que o garantidor tenha controle efetivo sobre a situação de risco e capacidade real de alterar o desfecho. Para isso, é necessário demonstrar que o garantidor conhecia o risco concreto ao bem jurídico, possuía meios materiais e jurídicos para neutralizá-lo e que sua omissão aumentou objetivamente a probabilidade da ocorrência do resultado, configurando assim o nexo causal e a relevância penal da conduta omissiva (Góes; Santin, 2023.

De fato, há a vantagem de estabelecer um critério mais restritivo, limitando a punibilidade às situações em que a omissão do garante efetivamente compromete a proteção do bem jurídico (Vellasco, 2021). Contudo, como apontam Góes e Santin (2023), identificar o último momento possível pode representar dificuldades práticas consideráveis, pois exige que se determine, com precisão, qual seria o último momento possível para a intervenção eficaz, o que nem sempre é viável em situações concretas.

Não é demais ressaltar que Roxin e Greco (2020) rejeitam o posicionamento que antecipa o início da execução para o primeiro momento de omissão, argumentando que isso violaria o princípio da lesividade e a necessidade de subsunção típica rigorosa. Para os citados autores, a simples inatividade inicial (como deixar de alimentar o filho) não equivale à execução, pois não cria perigo imediato.

Também Campana (2022) assevera que somente é possível aceitar as teorias que se pautam no perigo concreto, pois as demais não se coadunam com o Direito Penal brasileiro.

Nesse contexto é que surge uma terceira corrente que aponta o início da execução a partir da análise do perigo concreto. Defendida por autores como Roxin (1998), identifica o início da execução nos crimes omissivos impróprios com o momento em que se configura um perigo concreto e iminente para o bem jurídico protegido. Segundo esta concepção, haveria tentativa quando a omissão do garante, diante de um perigo real e próximo, cria ou incrementa significativamente o risco de lesão.

Por conseguinte, para essa visão, o início da execução ocorre quando a omissão do garantidor coloca o bem jurídico em situação de perigo efetivo, ou seja, quando o risco deixa de ser abstrato e passa a ser mensurável e próximo temporalmente. Por exemplo, uma mãe que omite alimentar seu filho só configura tentativa de homicídio quando a inanição atinge um estágio que representa risco imediato à vida.

Nesse sentido são as lições de Tavares (2012, p. 157):

Nos crimes omissivos impróprios, o início da execução se dá com a violação do dever de impedir o resultado, que faz parte do tipo de injusto. Mas essa violação deve manifestar-se concretamente, único modo de colocar em perigo o bem jurídico. A doutrina tem-se orientado aqui em três sentidos: a) ou no sentido de tomar como decisivo a não utilização da primeira possiblidade de salvamento; b) da última chance de fazê-lo; ou c) ainda do perigo concreto para o bem jurídico, produzido pelo atraso na prática da ação apta a impedir a lesão.

Ademais, é preciso lembrar que, como já apontado no capítulo anterior, a omissão só se torna típica quando gera um aumento concreto do risco, superando a mera possibilidade teórica de dano. Isso exige análise casuística do momento em que a inação do garantidor tornou o resultado inevitável ou altamente provável

Exatamente por isso a análise do perigo concreto é a que melhor se adequa ao Direito Penal brasileiro no que tange a tentativa nos crimes omissivos impróprios, já que para os crimes omissivos próprios inexiste a possibilidade de tentativa (Campana, 2022). Desta feita, tem-se que a teoria em comento se apresenta como um meio-termo entre as anteriores, que preconizam o risco abstrato e o primeiro momento da omissão como início da execução, pois evita tanto a antecipação excessiva da punibilidade quanto a restrição da tentativa aos casos em que já não é mais possível a intervenção eficaz. E, ainda, está em consonância com a própria finalidade dos crimes omissivos impróprios, que é a proteção de bens jurídicos contra riscos concretos.

Nesse contexto é relevante analisar a capacidade do resultado omitido incrementar o risco da produção do resultado. Trata-se de verificar em que medida a inércia do garante, para além de violar um dever jurídico de agir, efetivamente contribui para a criação ou o aumento do risco ao bem jurídico protegido nos crimes omissivos impróprios.

Para responder a essa questão, a doutrina tem desenvolvido diferentes critérios para aferir se e quando a omissão do garante incrementa o risco de lesão ao bem jurídico. Góes e Santin (2023) destacam a importância de uma análise sobre as consequências e dificuldades enfrentadas por cada uma das possíveis teorias.

Um primeiro critério consiste na verificação da possibilidade física e jurídica de o garante intervir eficazmente para evitar o resultado. Nos termos do art. 13, § 2º, do Código Penal, a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado (Brasil, 1940). Por conseguinte, se o garante não dispõe dos meios necessários para impedir a lesão, sua omissão não incrementa o risco, e não se pode falar em tentativa.

Um segundo critério envolve a análise da situação concreta, com base em um juízo de prognose póstuma, para determinar se a intervenção do garante teria sido eficaz para evitar ou reduzir significativamente o risco de lesão (Greco, 2019). Se a conduta exigida, caso praticada, não teria modificado substancialmente o curso causal que conduziria ao resultado, não se pode afirmar que a omissão incrementou o risco. Não é demais registrar que a questão do incremento do risco está diretamente relacionada ao desvalor da conduta na omissão. Como observa Campana (2022), na omissão imprópria, o desvalor da conduta manifesta-se na violação de um dever jurídico qualificado de agir, que recai sobre o garante em virtude de sua posição especial em relação ao bem jurídico protegido. Tal dever, por sua vez, pressupõe a capacidade de intervenção eficaz, sem a qual a omissão não pode ser considerada relevante em termos penais.

Portanto, nos crimes omissivos impróprios, a capacidade do resultado omitido de incrementar o risco da produção do resultado é um elemento central para a configuração da responsabilidade penal do garantidor. Isso porque, para que a omissão seja penalmente relevante, é necessário que o agente tivesse o dever legal de agir para evitar o resultado e que, ao deixar de agir, ele efetivamente tenha aumentado o risco de ocorrência desse resultado lesivo. Tal incremento do risco decorre da posição do garantidor, que, por lei ou por fato, assumiu a responsabilidade de proteção, vigilância ou cuidado, de modo que sua inação cria uma situação de maior perigo para o bem jurídico tutelado.

Ademais, a omissão qualificada do garantidor deve ser analisada sob a ótica da causalidade normativa, onde a ausência de ação não é mera falta, mas causa jurídica do resultado. A capacidade do resultado omitido de aumentar o risco da produção do dano está ligada à possibilidade concreta e específica de intervenção do agente para impedir o evento, o que diferencia o crime omissivo impróprio dos meros crimes omissivos próprios. Ou seja, o omitente, ao não agir, não apenas se abstém, mas contribui para a materialização do resultado danoso, pois sua conduta anterior ou sua posição de garante criou ou agravou o risco que se concretizou no resultado (Campana, 2022).

Por fim, para que haja a responsabilização penal, é imprescindível que se demonstre a relação de causalidade entre a omissão e o resultado, evidenciando que a conduta omitida tinha eficácia potencial para evitar o dano. Essa análise exige a identificação precisa da conduta esperada do garantidor, sua capacidade real de agir no caso concreto e a demonstração de que a omissão incrementou o risco do resultado. Sem essa demonstração, não se pode imputar ao agente a responsabilidade pelo resultado, pois a omissão só é penalmente relevante quando o agente podia e devia agir para impedir o evento danoso, configurando assim o nexo causal necessário para o crime omissivo imprópria.

Diante do até aqui exposto, percebe-se que o instituto da tentativa exerce papel de suma relevância no Direito Penal, permitindo a responsabilização do agente que, embora não tenha alcançado a consumação do crime, realizou atos executórios que colocaram em risco o bem jurídico tutelado, sendo mister aprofundar a análise de se e quando é possível responsabilizar o garante pelo crime omissivo impróprio tentado, objeto do próximo capítulo.

4   DA TENTATIVA NOS CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO COM BASE NA ALÍNEA “A” DO §2º DO ART. 13 DO CP: POSSIBILIDADE E FORMAS DE APLICAÇÃO

Como já apontado alhures, os crimes omissivos impróprios representam uma categoria especial dentro da dogmática penal, caracterizando-se pela equiparação normativa entre a conduta omissiva e a comissiva. Diferentemente dos crimes omissivos próprios, nos quais a simples abstenção configura o delito (Bitencourt, 2024), nos omissivos impróprios o agente responde pela causação do resultado por não ter impedido sua ocorrência quando tinha o dever jurídico de fazê-lo (Rodrigues, 2024).

Na definição apresentada por Nucci (2019, p. 140-141), os crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão podem ser assim definidos:

São aqueles que envolvem um não fazer, que implica a falta do dever legal de agir, contribuindo, pois, para causar o resultado. Não têm tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão. Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir, imposto por lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado.

O Código Penal brasileiro, em seu artigo 13, § 2º, estabelece as hipóteses em que se reconhece o dever jurídico de agir para impedir o resultado, conferindo ao agente a posição de garantidor. E, dentre essas hipóteses, destaca-se a prevista na alínea “a”, que atribui o dever de agir a “quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância” (Brasil, 1940). Logo, é precisamente nesta categoria que se enquadra o pai e a mãe, cujo dever de proteção em relação aos filhos decorre diretamente da legislação civil, especificamente das normas relativas ao poder familiar (Bitencourt, 2024).

Segundo Santos (2023, p. 214), a posição de garantidor assumida pelos pais fundamenta-se na “proteção de seus filhos menores ou incapazes contra processos causais naturais ou sociais, e na vigilância de condutas agressivas ou lesivas do próprio filho menor em relação a terceiros”. Logo, essa posição jurídica especial implica o dever de proteção contra perigos externos, mas também de vigilância sobre a própria conduta do filho e, em determinadas circunstâncias, o dever de impedir condutas danosas praticadas por terceiros contra o filho.

Contudo, um ponto controverso merece melhor análise, que diz respeito exatamente à possibilidade de sua configuração na forma tentada. Como apontado alhures, nos crimes omissivos impróprios, um dos maiores desafios é distinguir atos preparatórios (não puníveis) do início da execução (punível) e, também como apontado acima, diversas teorias divergem quanto ao momento exato do início da execução, algumas utilizando pressupostos abstratos, outros derivados unicamente da posição de garantia ostentada pelo sujeito ativo.

Exatamente por isso autores como Roxin e Greco (2020), bem como Campana (2022), criticam essas teorias e defendem a necessidade de perigo concreto para a configuração da tentativa nos crimes omissivos impróprios. Logo, segundo essa visão, só há tentativa quando a omissão gera risco efetivo ao bem jurídico (Roxin, 1998), sendo insuficiente apenas a percepção subjetiva do perigo (Góes e Santin, 2023).

Desta feita, a busca pelo “perigo concreto” busca equilibrar objetividade e proteção jurídica, é a mais compatível com o Direito Penal brasileiro. Ela evita tanto a antecipação indevida da punição quanto a sua limitação excessiva, ao exigir que a omissão crie ou aumente efetivamente o risco (Campana, 2022).

Contudo, para verificar se a omissão do garante incrementa o risco, a doutrina propõe critérios como a possibilidade real de intervenção (art. 13, §2º, CP), a eficácia da conduta exigida (Greco, 2018) e, ainda, natureza do dever violado (Campana, 2022), pois, como preconiza o Direito Penal brasileiro, a omissão só é penalmente relevante quando há posição de garantidor, possibilidade de agir e nexo normativo.

Diante de tais considerações, e com fulcro na doutrina majoritária, é possível chegar a uma conclusão preliminar, no sentindo de que a tentativa nos crimes omissivos impróprios configura-se quando a omissão do garante, diante de um perigo concreto e iminente, cria ou incrementa significativamente o risco de lesão ao bem jurídico protegido. Nesse caso, o resultado somente não ocorrerá por fato alheio ao garante.

No que tange especificamente ao papel do pai/mãe como garantidor, a doutrina é praticamente unânime em reconhecer sua posição derivada do disposto no art. 13, § 2º, alínea “a” do Código Penal. O poder familiar, conforme disciplinado pelo Código Civil nos arts. 1.630 e seguintes, impõe aos pais o dever não apenas de assistência material, mas também de proteção e vigilância (Rodrigues, 2024).

Segundo Campana (2022), a posição de garantidor atribuída aos pais nos crimes omissivos impróprios não se fundamenta exclusivamente em dispositivos legais, mas também na própria relação natural de dependência existente entre pais e filhos. O ordenamento jurídico, nesse sentido, atua apenas como formalizador de um dever de proteção que já existe de forma intrínseca, independentemente da previsão normativa.

Desta feita, não há como negar o papel essencial da função protetiva parental, que vai além de uma obrigação imposta pela lei, refletindo um vínculo originado na própria natureza da relação familiar. Logo, pai e mãe, bem como outra pessoa que se coloca na posição de garantidor legal, pode responder criminalmente (Brasil, 2020).

Semelhante são as lições de Cunha (2024), para quem a tentativa nos crimes omissivos impróprios deve ser analisada sob a ótica da imputação objetiva. Logo, na visão do mencionado autor, a tentativa nestes delitos configura-se quando o garantidor cria ou incrementa um risco juridicamente desaprovado, que não se concretiza em resultado lesivo por circunstâncias alheias à sua vontade. Portanto, há um deslocamento do foco da análise do início da execução para a criação ou incremento do risco ao bem jurídico, permitindo uma compreensão mais adequada da tentativa nos crimes omissivos impróprios. Aranha Filho (2023) também defende a aplicação da teoria da imputação objetiva, que apresenta diferenças quando se trata de crimes omissivos e comissivos. Nos crimes omissivos, o omitente não cria diretamente o risco.

No que se refere à tentativa, Campana (2022) destaca que, nos casos em que o garantidor tem plena ciência do perigo concreto ao bem jurídico e, mesmo podendo agir para evitar o resultado, opta deliberadamente por se omitir, sendo que o resultado não ocorre por circunstâncias externas à sua vontade, é possível caracterizar a tentativa. Tal entendimento está em consonância com a linha doutrinária que admite a tentativa nos crimes omissivos impróprios, desde que seja possível identificar o momento em que o agente, investido do dever de agir, deixa de intervir de forma consciente, sendo impedido de consumar o resultado apenas por fatores que escapam ao seu controle.

Especificamente em relação ao pai como garantidor, Batista (2017, p. 189) salienta que a posição de garantidor remete diretamente ao dever de proteção contra perigos externos, embora a ele não se restrinja, pois também alcança o dever de vigilância sobre a própria conduta do filho e, em determinadas circunstâncias, o dever de impedir condutas danosas praticadas por terceiros contra o filho. Exatamente por isso, nos termos da legislação civil, os pais são responsáveis civilmente pelos danos causados pelos filhos menores (Cavalieri Filho, 2018). Logo, essa multiplicidade de deveres amplia o espectro de situações em que o pai pode ser responsabilizado por omissão penalmente relevante.

Tavares (2012) complementa que nos crimes omissivos impróprios, entende- se que a tentativa pode ser reconhecida quando o agente, investido do dever de agir, deixa de intervir mesmo tendo condições para isso, e o resultado lesivo não ocorre por fatores externos à sua vontade. Para tanto, é necessário que a conduta omissiva possa ser equiparada à criação de um risco que o ordenamento jurídico reprova. Logo, essa visão fornece um parâmetro normativo relevante para a identificação da tentativa nesse tipo de crime, ao estabelecer uma equivalência entre a omissão e a produção ativa de perigo ao bem jurídico tutelado.

Nucci (2019) complementa, ainda, que os pais são mais do que garantidores formais dos filhos menores, pois a eles compete também ser garantidores materiais da integridade física e moral dos filhos. Exatamente por isso, na visão do mencionado autor, os pais podem responder criminalmente quando, podendo e devendo agir para impedir resultado lesivo, deixam de fazê-lo, o que evidencia uma visão que se pauta na dimensão material da posição de garantidor, que não se limita à mera previsão legal, mas abrange a efetiva assunção da função protetiva. Logo, a tentativa é, na visão de Nucci (2019), plenamente possível.

Uma posição intermediária é defendida por Estefam (2024), para quem a tentativa nos crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão é possível tão somente quando o garantidor, tendo conhecimento da situação de perigo, adota medidas insuficientes para evitar o resultado, que acaba não ocorrendo por circunstâncias alheias à sua vontade. Tal formulação introduz a ideia de que a tentativa pode configurar-se pela completa omissão, mas também pela adoção de medidas insuficientes para evitar o resultado.

Em meio a esse cenário, Campana (2022) aprofunda a análise ao exemplificar uma situação em que a tentativa nos crimes omissivos impróprios se torna evidente: quando o pai, responsável pela vigilância do filho menor, deixa intencionalmente de impedir que este se coloque em uma situação de risco, com a intenção de que ocorra um resultado danoso — que, no entanto, não se concretiza por razões alheias à sua vontade. Um caso ilustrativo seria o de um menor que começa a se afogar em uma piscina enquanto o pai, ciente do perigo e com condições de agir, opta por permanecer inerte, sentado em uma cadeira tomando sol.

Nessa circunstância, a omissão dolosa, voltada à produção de um resultado lesivo, pode ser juridicamente qualificada como tentativa, desde que o resultado tenha sido evitado por fatores externos ao controle do agente.

Resta claro, portanto, que a doutrina apresenta posicionamentos divergentes quanto à possibilidade de tentativa nos crimes omissivos impróprios, especialmente quando analisados sob a perspectiva do papel de garantidor exercido pelo pai/mãe. A corrente majoritária, no entanto, parece inclinar-se pela admissão da tentativa em determinadas circunstâncias, especialmente quando é possível identificar o momento em que o garantidor, podendo e devendo agir, omite-se deliberadamente, mas o resultado não sobrevém por fatores alheios à sua vontade.

4.1 RESOLUÇÃO DO PROBLEMA PROPOSTO

Conforme visto nos capítulos anteriores, uma série de critérios são necessários à satisfação da tentativa nos crimes comissivos por omissão. O primeiro critério diz respeito à possibilidade de identificação do início da execução da conduta omissiva penalmente relevante pelo agente atuante. Conforme ensina Campana (2022), a tentativa nos crimes omissivos impróprios pressupõe que o garantidor tenha a previsibilidade de que sua atuação poderia impedir o resultado.

O segundo critério relevante consiste na análise da situação concreta de perigo ao bem jurídico tutelado. Na lição de Tavares (2012), a tentativa nos crimes omissivos impróprios pressupõe a existência de um perigo concreto e atual ao bem jurídico, sendo que o garantidor, tendo conhecimento dessa situação e podendo intervir para neutralizá-la, abstém-se deliberadamente, mas o resultado não sobrevém por circunstâncias alheias à sua vontade.

Desta feita, e como proposta de interpretação e aplicação do instituto da tentativa nos crimes comissivos por omissão, especialmente envolvendo o pai/mãe ou equiparado como garantidor, sugere-se a adoção da teoria da imputação objetiva como critério normativo para determinar quando a omissão do garantidor pode ser equiparada à ação para fins de configuração da tentativa. Nesse sentido, a tentativa estaria configurada quando o garantidor, ao omitir-se, cria ou incrementa um risco juridicamente desaprovado ao bem jurídico, que não se concretiza em resultado lesivo por circunstâncias alheias à sua vontade.

Tal critério exige que o perigo ao bem jurídico seja concreto e atual, não bastando a mera possibilidade abstrata de lesão.

O terceiro critério envolve a análise do elemento subjetivo. Segundo Campana (2022), a tentativa nos crimes omissivos impróprios pressupõe o dolo do garantidor, que, tendo conhecimento da situação de perigo e podendo intervir para evitar o resultado, abstém-se deliberadamente, aceitando a produção do resultado, que acaba não ocorrendo por circunstâncias alheias à sua vontade.

Desta feita, o critério em comento exige que o garantidor atue com dolo, seja direto ou eventual, não sendo suficiente a mera negligência ou imprudência. Por conseguinte, a tentativa em crime omissivo impróprio praticado por pai/mãe pressupõe a demonstração de que este, tendo conhecimento da situação de perigo envolvendo o filho e podendo agir para evitar o resultado, omitiu-se dolosamente, sendo que o resultado não ocorreu por circunstâncias alheias à sua vontade.

O quarto critério diz respeito à capacidade de intervenção do garantidor. Conforme leciona Prado (2019), a tentativa nos crimes omissivos impróprios pressupõe não apenas o conhecimento da situação de perigo e o dolo, mas também a real capacidade de intervenção do garantidor para evitar o resultado.

Anote-se que este critério exige que o garantidor tenha condições concretas de agir para impedir o resultado, não bastando o dever jurídico de agir se não houver possibilidade material de intervenção. Desta feita, para a configuração da tentativa em crime omissivo impróprio praticado por pai/mãe, é necessário demonstrar que este tinha a real possibilidade de intervir para evitar o resultado lesivo contra o filho, mas omitiu-se deliberadamente, sendo que o resultado não ocorreu por circunstâncias alheias à sua vontade.

O quinto critério envolve a análise das circunstâncias alheias à vontade do garantidor que impediram a produção do resultado. Segundo Zaffaroni e Pierangeli (2023), a tentativa nos crimes omissivos impróprios configura-se quando o garantidor, tendo o dever jurídico de agir para impedir o resultado e podendo fazê-lo, omite-se deliberadamente, mas o resultado não ocorre em razão de fatores externos à sua vontade, como a intervenção de terceiros ou circunstâncias fortuitas.

Um exemplo, como já dito, é o caso do homicídio por omissão em situação na qual o pai/mãe, tendo conhecimento de que o filho estava sendo ameaçado de morte, deixa deliberadamente de tomar providências para protegê-lo, sendo que o resultado morte não ocorre apenas porque a vítima consegue escapar do atentado por meios próprios. Nesse caso, a intervenção da própria vítima ou de terceiros que impede a consumação do resultado constitui circunstância alheia à vontade do garantidor omitente, configurando, portanto, a tentativa.

A partir da síntese desses critérios, é identificam-se situações específicas envolvendo o pai/mãe como garantidor em que a tentativa nos crimes omissivos impróprios é plenamente configurável. Um exemplo paradigmático, citado por Campana (2022), é o do pai que, embora tenha o dever jurídico de proteção em relação ao filho menor, permanece sentado em uma cadeira tomando sol e, de forma deliberada, deixa de intervir enquanto a criança se afoga, com a intenção de que o resultado letal ocorra, sendo este evitado apenas pela ação de terceiros.

Tal hipótese demonstra claramente a configuração da tentativa no crime omissivo impróprio, pois o agente, na posição de garantidor, adota uma conduta omissiva com dolo de produzir o resultado, que não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade. Assim, mesmo na omissão, o agente responde pela tentativa do resultado que pretendia provocar, nos termos em que a doutrina e a jurisprudência reconhecem a tentativa nos crimes comissivos por omissão.

Outro exemplo relevante é o do pai/mãe que, embora tenha pleno conhecimento de que o filho está sendo vítima de estupro de vulnerável por parte de um terceiro, opta por não intervir para impedir a continuidade das agressões. Em uma das ocasiões, o abuso é interrompido não por sua ação, mas pela chegada inesperada de outra pessoa. Trata-se de uma situação em que, na condição de garantidor legal, o pai/mãe adota uma postura omissiva dolosa, demonstrando concordância com a produção do resultado, que só não se consuma por fatores externos à sua vontade. Assim, mesmo na ausência de uma ação comissiva, configura-se a tentativa de crime omissivo impróprio, uma vez que houve início da execução e o resultado não ocorreu por circunstâncias independentes da vontade do agente.

No entanto, é fundamental destacar que nem toda omissão por parte do garantidor configura, por si só, uma tentativa de crime omissivo impróprio. Para que essa modalidade seja reconhecida, é necessário que a conduta omissiva represente uma efetiva contribuição para a criação ou o agravamento de um risco juridicamente relevante ao bem jurídico tutelado. A simples inércia, desprovida de qualquer incremento do perigo, não é suficiente (Santos, 2023). Logo, é imprescindível que a omissão do garantidor tenha potencial de causar o resultado lesivo, ainda que este não se concretize por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Desta feita, a tentativa nos crimes omissivos impróprios, especialmente na perspectiva do pai/mãe ou equiparado como garantidor, é possível quando: é identificável o momento em que o garantidor, tendo conhecimento da situação de perigo e podendo intervir para evitar o resultado, abstém-se deliberadamente; existe um perigo concreto e atual ao bem jurídico; o garantidor atua com dolo, aceitando a produção do resultado; o garantidor tem real capacidade de intervenção para evitar o resultado; e o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do garantidor.

Segundo Campana (2022), nos crimes omissivos próprios, a imposição do dever de agir decorre da combinação entre a solidariedade social e o simples contato fático do cidadão com a situação de perigo, não havendo, portanto, necessidade de exigir um resultado mais gravoso para a configuração do delito. Diante disso, a tentativa é inadmissível, pois ou o agente cumpre seu dever a tempo – tornando sua conduta atípica – ou o descumpre e consuma o crime, independentemente de o resultado lesivo ocorrer ou ser evitado por terceiro. Mesmo que se adote a tese de que o descumprimento ocorre apenas na última oportunidade de intervenção, não há espaço para tentativa, uma vez que, se o agente atua tardiamente e não evita o resultado, estaria diante de uma omissão imprópria.

Diante do até aqui exposto, é preciso destacar que tentativa nos crimes omissivos impróprios é possível quando a omissão do garante configura início da execução, caracterizado pelo incremento concreto do risco ao bem jurídico protegido. Segundo Góes e Santin (2023), o critério decisivo está na violação do dever de agir em situações de perigo real e iminente, ultrapassando a mera preparação. A omissão qualificada (art. 13, § 2º, CP) exige três elementos: posição de garantidor, possibilidade de agir e nexo normativo entre a omissão e o resultado.

A tentativa configura-se quando o garante, diante de um processo causal perigoso, deixa de intervir em momento anterior ao último instante de ação eficaz, mas após o surgimento de um risco juridicamente relevante (perigo concreto). Por exemplo, se uma mãe omite alimentar o filho, a tentativa surge quando a desnutrição já apresenta sinais concretos, indicando perigo à vida; se uma avó se omite diante de abusos sexuais do neto, a tentativa surge quando a omissão dela, apesar do dever legal de agir, contribui efetivamente para a continuidade ou agravamento do risco de lesão, ou seja, quando a sua inércia incrementa concretamente o perigo à integridade física ou psíquica da criança, colocando a dignidade sexual em perigo concreto.

Nesse momento, a omissão ultrapassa os atos preparatórios, configurando o início da execução do crime omissivo impróprio, pois a conduta da avó deixa de ser um mero descumprimento passivo do dever e passa a ser um comportamento que, se completado, teria evitado o resultado lesivo. Assim, conforme Góes e Santin (2023), a tentativa nos crimes omissivos impróprios está vinculada à criação ou incremento de um perigo concreto e imediato, sendo indispensável demonstrar que a intervenção do garante, se realizada, teria sido capaz de evitar o resultado danoso.

Portanto e com base no perigo concreto, o início da execução ocorre quando a omissão aumenta objetivamente a probabilidade do resultado, mesmo sem consumação. Isso exige prova de que a intervenção do garante, se realizada, teria evitado o dano. A interrupção de medidas preventivas já iniciadas (ex.: suspender cuidados médicos) também caracteriza tentativa se houver risco consolidado. Assim, a punibilidade depende da combinação entre omissão qualificada e criação de perigo efetivo, alinhando-se ao sistema penal brasileiro.

Dessa forma, os limites e parâmetros para a aplicação da tentativa nos crimes omissivos impróprios podem ser sintetizados da seguinte forma: (i) deve ser possível identificar o momento em que se inicia a omissão penalmente relevante; (ii) a omissão deve representar a criação ou incremento de um risco juridicamente desaprovado; (iii) deve haver nexo de imputação entre a omissão e o risco ao bem jurídico; (iv) o garantidor deve ter conhecimento da situação de perigo e capacidade real de intervenção; e (v) o resultado não deve ocorrer por circunstâncias alheias à vontade do garantidor.

Destarte, no caso específico do pai/mãe como garantidor, esses parâmetros devem ser analisados à luz do especial dever de cuidado e proteção que decorre do poder familiar, reconhecendo-se a tentativa quando este, tendo pleno conhecimento da situação de perigo envolvendo o filho e real capacidade de intervenção, omite-se deliberadamente, aceitando a produção do resultado, que acaba não ocorrendo por circunstâncias alheias à sua vontade.

4.2 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL E ADEQUAÇÃO DA SOLUÇÃO PROPOSTA

A análise jurisprudencial sobre a possibilidade de tentativa nos crimes comissivos por omissão, especialmente na perspectiva do pai e da mãe como garantidores legais, traz à baila uma casuística complexa e nuances interpretativas relevantes para a compreensão do tema. Os julgadores têm se debruçado sobre a questão, fornecendo diretrizes para a aplicação prática do instituto.

Dada a amplitude da matéria, delimita-se, como já dito alhures, na análise da responsabilidade do pai/mãe que tem o dever de proteger a prole, ou seja, assume a posição de garante. E, para melhor ilustrar a questão, considera o crime de estupro de vulnerável.

O tipo penal do estupro de vulnerável está previsto no artigo 217-A do Código Penal brasileiro e visa tutelar a liberdade e a dignidade sexual de pessoas que, em razão de idade ou condição, não possuem capacidade plena para consentir com o ato sexual. A norma descreve como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, presumindo-se a vulnerabilidade dessa faixa etária, independentemente de eventual consentimento da vítima, experiência sexual anterior ou existência de relação afetiva com o agente.

Outrossim, é preciso ressaltar que o dispositivo também abrange vítimas que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenham discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possam oferecer resistência.

Nesse cenário, buscou-se analisar se, e em que circunstâncias, é possível a configuração da tentativa por omissão imprópria no crime de estupro de vulnerável. Ou seja, investiga-se se o pai, a mãe ou qualquer pessoa que detenha o dever legal de zelar pelo bem-estar físico e psíquico da criança ou adolescente pode ser responsabilizado penalmente por tentativa de estupro de vulnerável, caso deixe de agir para proteger a vítima, e o crime não se consuma em razão da intervenção de um terceiro, como, por exemplo, um vizinho.

Com base nas ponderações doutrinárias majoritárias e na análise das teorias sobre o início da execução nos crimes omissivos impróprios, realizada principalmente no capítulo anterior, é possível afirmar que a tentativa, nesses casos, só se configura quando a omissão do garante, diante de um perigo concreto e iminente, cria ou incrementa significativamente o risco de lesão ao bem jurídico protegido. Ou seja, não basta que o agente esteja diante de uma situação de risco abstrato ou que simplesmente deixe de agir; é necessário que sua inação, no contexto concreto, coloque o bem jurídico em situação de perigo real e próximo, e que o resultado só não ocorra por circunstância alheia à sua vontade (Bottini, 2018; Campana, 2022; Bittencourt, 2023).

Assim, é fundamental para a responsabilização penal da mãe a título de tentativa, que estejam presentes os requisitos clássicos da omissão imprópria: a) posição de garantidora (no caso, a irmã maior em relação à irmã menor de idade); b) possibilidade real e concreta de agir para evitar o resultado (ou seja, ela tinha meios e condições de impedir o estupro); e c) nexo normativo entre a omissão e o perigo criado (a inação da irmão mais velha efetivamente incrementou o risco de lesão ao bem jurídico).

De igual forma, deve ser possível concluir, por um juízo de prognose póstuma, que a intervenção de terceiros teria sido eficaz para evitar a lesão, e que a omissão contribuiu de forma relevante para o risco de consumação do crime de estupro de vulnerável.

Diante de tais elementos, percebe-se que, no caso em que a irmã maior de idade, podendo e devendo agir, se omite diante da iminência do estupro da irmã menor pelo seu esposo, e o ato só não se consuma por intervenção de terceiro, configura-se a tentativa de estupro por omissão imprópria.

Dessa forma, a responsabilização penal da irmã, garantidora legal da irmã menor de idade, nesse contexto, estaria em consonância com a melhor doutrina, que exige perigo concreto e iminente, incremento significativo do risco pela omissão e a existência de um dever jurídico de agir.

A situação acima narrada, hipotética, não destoa muito do que foi levado à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas corpus nº 603.195/PR, o qual estabeleceu importantes parâmetros para a identificação da posição de garantidor. Assim, antes de comentar a decisão, cumpre transcrever a ementa do julgado em comento, senão veja-se:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OMISSÃO IMPRÓPRIA. IRMÃ DAS VÍTIMAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DO DEVER LEGAL DE AGIR. TESE NÃO ACOLHIDA. POSSÍVEL ASSUNÇÃO DO PAPEL DE GARANTIDOR. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Os crimes omissos impróprios, nas lições de Guilherme de Souza Nucci, são aqueles que “(…) envolvem um não fazer, que implica a falta do dever legal de agir, contribuindo, pois, para causar o resultado. Não têm tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão. Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir, imposto por lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado.” (Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 140).
2. Muito embora uma irmã mais velha não possa ser enquadrada na alínea “a” do art. 13, §2, do CP, pois o mero parentesco não torna penalmente responsável um irmão para com o outro, caso caracterizada situação fática de assunção da figura do “garantidor” pela irmã, nos termos previstos nas duas alíneas seguintes do referido artigo (“b” e “c”), não há falar em atipicidade de sua conduta. Hipótese em que a acusada omitiu-se quanto aos abusos sexuais em tese praticados pelo seu marido na residência do casal contra suas irmãs menores durante anos. Assunção de responsabilidade ao levar as crianças para sua casa sem a companhia da genitora e criação de riscos ao não denunciar o agressor, mesmo ciente de suas condutas, bem como ao continuar deixando as meninas sozinhas em casa.
3. “Estando apta a denúncia, não há que se falar em ausência de justa causa para a ação penal segundo a tese de inexigibilidade de conduta diversa, face a necessidade de sua demonstração ao longo da instrução processual.” (HC 284.620/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 23/8/2016).
4. Writ não conhecido (Brasil, 2020).

No caso em questão, embora tratasse especificamente da figura da irmã como garantidora legal, os fundamentos utilizados pelo Superior Tribunal de Justiça são plenamente aplicáveis à análise da posição de garantidor do pai/mãe, até mesmo porque adota uma visão ampliada do conceito de “garantidor legal”, demonstrando a relevância de se assegurar a efetiva proteção à criança e ao adolescente.

De fato, e conforme destacado na ementa do acórdão em comento, ainda que o simples vínculo de parentesco não seja suficiente para enquadrar a irmã mais velha na alínea “a” do § 2º do art. 13 do Código Penal, a responsabilização penal pode ser reconhecida caso fique comprovada, com base nas alíneas “b” ou “c” do mesmo dispositivo, a existência de uma situação concreta em que ela tenha assumido a posição de garantidora. Nessas hipóteses, a conduta não poderá ser considerada atípica (Brasil, 2020).

Não é demais ressaltar que no caso em comento, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, o estupro de vulnerável restou consumado. Logo, a responsabilização da irmã mais velha, que assumiu a posição de garantidora legal das irmãs menores, não será pautada na tentativa, mas sim no delito consumado. De toda sorte, não se pode ignorar as contribuições deste caso para a compreensão da possibilidade de se punir a tentativa.

Portanto, esta decisão evidencia a necessidade de análise concreta da situação para determinar a assunção da posição de garantidor, sendo que, no caso do pai e da mãe, tal posição decorre diretamente do disposto na alínea “a” do § 2º do art. 13 do Código Penal, que estabelece o dever jurídico de agir para “quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância” (Brasil, 1940), como já dito alhures. Logo, se uma irmã mais velha pode assumir a posição de garantidora por meio da assunção de responsabilidade, com muito mais razão o pai/mãe, cujo dever é expressamente previsto em lei.

A principal conclusão, nesse caso, é que a figura do perigo concreto justifica a punição da tentativa porque delimita o momento em que a omissão do agente deixa de ser um mero ato preparatório e passa a representar uma ameaça real e iminente ao bem jurídico protegido, no caso, a dignidade sexual de uma criança.

Isso se deve ao fato de que somente quando a conduta omissiva cria ou incrementa significativamente um risco efetivo, mensurável e próximo ao resultado lesivo, é possível reconhecer o início da execução e, consequentemente, a configuração da tentativa. Tal exigência evita a antecipação indevida da punibilidade, garantindo que a intervenção penal se restrinja a situações em que a omissão do garante realmente contribui para a produção do resultado, respeitando o princípio da lesividade e os critérios objetivos previstos no ordenamento jurídico.

Dessa forma, o perigo concreto funciona como parâmetro relevante para distinguir condutas penalmente relevantes daquelas que, embora omissivas, não acarretam um risco jurídico-penal efetivo, fundamentando a responsabilização pela tentativa nos crimes omissivos impróprios.

Nesse sentido, tem-se que no julgamento de habeas corpus nº 683.176/TO, relacionado também ao crime de estupro de vulnerável, o reconhecimento da responsabilidade penal da genitora da vítima com base na sua condição de garantidora legal, nos termos do art. 13, § 2º, do Código Penal.

A decisão ressaltou que, quando a condição de ascendência fundamenta a posição de garantidora, essa circunstância integra o próprio tipo penal, não podendo ser utilizada para agravar a pena com base no art. 226, II, do Código Penal, sob pena de configurar bis in idem (Brasil, 2021). Embora a discussão, neste ponto, é assegurar que um elemento não seja considerado duas vezes para aumentar a pena, reforça o entendimento de que o pai/mãe ou outra pessoa que assuma a posição de garantidor legal tem o dever de zelar pela dignidade sexual da prole.

Não há como negar que esse entendimento está em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do já mencionado habeas corpus nº 603.1895/PR, pois reafirmou que a responsabilidade penal decorrente da posição de garantidor não se limita ao vínculo formal, sendo necessário o efetivo exercício da função protetiva. Ou seja, a responsabilização penal exige a constatação de que o agente assumiu concretamente o dever de proteção, o que transcende a mera existência de uma relação jurídica ou biológica.

A decisão em comento resta assim ementada:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO PELA GENITORA DA VÍTIMA. OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE. DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO.
CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. ART. 13, § 2º, DO CP. AUTORIA. CONDIÇÃO DE GARANTE. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP. ASCENDÊNCIA DO AUTOR DO DELITO SEXUAL. BIS IN IDEM. INADMISSIBILIDADE. TEMA NÃO DEBATIDO PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO (ART. 654, § 2º, DO CPP). CONTINUIDADE DELITIVA PRATICADA POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício, para redimensionar a pena da paciente, pelo delito de estupro de vulnerável, a 11 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação (Brasil, 2021).

1. Condenada a ré pela prática do delito de estupro de vulnerável,
   por omissão imprópria (art. 13, § 2º, do CP), a posição de garantidora, estabelecida apenas em razão da condição de ascendente da vítima, passa a ser elementar do tipo penal, motivo pelo qual configura bis in idem a consideração do mesmo fato para determinar o recrudescimento da pena, como causa de aumento (art. 226, II, do CP).
2. 2. Não obstante o longo período de abuso perpetrado pelo pai, dos 8 aos 13 anos da vítima, o Magistrado sentenciante, demonstrando sensibilidade, foi cauteloso ao fixar a fração de 1/5 pelo reconhecimento da continuidade delitiva para a genitora, condenada por omissão imprópria, por entender que não conhecia dos fatos delituosos durante todo o período em que perpetrado.
3. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício, para redimensionar a pena da paciente, pelo delito de estupro de vulnerável, a 11 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação (Brasil, 2021).

Em outro julgado relevante, qual seja, o Recurso Ordinário em Habeas corpus nº 200.564/RJ, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de tentativa nos crimes omissivos impróprios, ao considerar que essa se configura quando a pessoa que tem o dever legal de agir para evitar um resultado danoso deixa de fazê- lo deliberadamente, e o resultado não ocorre por fatores que escapam ao seu controle (Brasil, 2024). Para isso, é necessário que seja possível identificar com clareza o momento em que teve início a omissão penalmente relevante.

Com base nesse entendimento, o caso analisado, em que a mãe da vítima, uma criança de sete anos, permaneceu inerte mesmo após ter sido alertada por um familiar sobre os abusos cometidos por terceiros, demonstra que, se o resultado não tivesse ocorrido por motivos externos à vontade da mãe, a conduta poderia ser enquadrada como tentativa de crime omissivo impróprio.

A decisão resta assim ementada:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. RECORRENTE MÃE E GUARDIÃ DA VÍTIMA. RECORRENTE QUE TERIA CIÊNCIA DOS CRIMES SEXUAIS SOFRIDOS PELA VÍTIMA DE APENAS 07 (SETE) ANOS, AVISADA POR PARENTE PRÓXIMA, E SE QUEDOU INERTE. ABUSO PERPETRADO POR PRIMOS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. LIBERDADE DA RECORRENTE COLOCARIA EM RISCO A VÍTIMA AO RETORNAR AO CONVÍVIO COM SUA GENITORA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM VÁLIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame

Da mesma forma, a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares foi considerada inviável devido à gravidade dos fatos e ao risco à integridade da vítima.
IV. Dispositivo 6. Recurso não provido (Brasil, 2024).

1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve a prisão preventiva de acusada por estupro de vulnerável, crime praticado contra sua filha de sete anos. A prisão foi convertida de temporária para preventiva com base nos artigos 312 e 313 do CPP, considerando a gravidade das acusações e a necessidade de garantir a ordem pública e a instrução criminal.
   II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste na verificação da presença dos requisitos legais para a manutenção da prisão preventiva da acusada.
   III. Razões de decidir
3. A decisão fundamentou-se na gravidade concreta do delito e na periculosidade da acusada, justificando a necessidade da prisão preventiva para garantir a ordem pública e a segurança da vítima, de apenas 7 (sete) anos de idade, uma vez que a recorrente tinha conhecimento dos crimes sexuais cometidos, por primos, contra a vítima, sua própria filha.
4. A fundamentação per relationem foi considerada válida, remetendo aos fundamentos da decisão inicial de decretação da prisão preventiva.
5. A liberdade da recorrente colocaria em risco a menor, pois voltaria a viver com a mãe, com risco de sofrer represália ou de reiteração dos crimes sofridos.
6. Da mesma forma, a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares foi considerada inviável devido à gravidade dos fatos e ao risco à integridade da vítima. IV Dispositivo 6. Recurso não provido (Brasil, 2024).

Em meio a esse cenário, percebe-se que a tentativa pode ser reconhecida nesses casos, desde que haja um dever jurídico de agir, a omissão seja consciente e voluntária, e o resultado somente não se concretize por causas alheias à vontade da pessoa que deveria ter atuado para evitá-lo. Porém, no caso em questão, o delito restou consumado e a posição de garantidor legal justifica a condenação da genitora da vítima.

Cumpre ressaltar que no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo não foram encontradas decisões acerca da omissão imprópria e o dever legal de cuidar. Logo, a análise no referido Tribunal Estadual restou prejudicada, sendo mister pautar o estudo tão somente nas decisões do Superior Tribunal de Justiça.

Outrossim, é preciso registrar que o estudo se valeu de três decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, envolvendo estupro de vulnerável, na modalidade consumada, e não tentada. Isso se deve ao fato de que a busca no sitio oficial do referido tribunal não apresentou nenhuma decisão, seja colegiada, seja monocrática, que permita aferir efetivamente a responsabilização por tentativa. Foram utilizadas expressões como “tentativa”, “crime tentado”, “estupro de vulnerável”, “estupro”, “abuso sexual”, “omissivo impróprio”, “omissão imprópria”, “comissivo por omissão” e outras, combinadas das mais variadas formas, sem, contudo, encontrar sequer uma decisão que ilustrasse a responsabilização do garantidor legal por tentativa no crime de estupro de vulnerável.

Apesar dessa limitação, que restringe a análise jurisprudencial, não se pode ignorar as contribuições das decisões anteriormente citadas para o presente estudo, pois reforçam a responsabilização do garantidor legal nos crimes omissivos impróprios à luz da vertente teórica adotada.

De toda forma, algumas considerações adicionais devem ser tecidas, especialmente em relação à extensão do dever de proteção a outros familiares. A análise do caso do habeas corpus nº 603.195/PR permite estabelecer paralelos entre a responsabilidade da irmã como garantidora e a do pai/mãe. O STJ reconheceu que, embora o parentesco entre irmãos não seja suficiente para configurar a posição de garantidor, a assunção de responsabilidade pela irmã mais velha ao levar as crianças para sua casa sem a companhia da genitora e criar riscos ao não denunciar o agressor, mesmo ciente de suas condutas, configurou a posição de garantidora (Brasil, 2020).

No habeas corpus nº 603.195/PR, da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a conduta omissiva da irmã mais velha caracterizou participação no crime de estupro de vulnerável, cometido por seu marido contra as irmãs menores da acusada. O Tribunal ressaltou que ela deixou de agir diante dos abusos sexuais supostamente praticados no interior da residência do casal por um longo período. Ao acolher as crianças em sua casa sem a presença da mãe, a acusada assumiu uma posição de responsabilidade, agravada pela omissão em denunciar os fatos, mesmo tendo conhecimento das condutas do agressor, e por continuar permitindo que as meninas permanecessem sozinhas com ele, expondo-as a riscos concretos. Logo, esta fundamentação destaca a posição de garantidor do pai/mãe, que tem o dever legal de proteger os filhos contra qualquer forma de abuso ou violência.

Anote-se, ainda, que há decisões que reconhecem a figura da avó como garantidora legal. É o caso do Agravo em Recurso Especial nº 2.777.671. No caso em tela, os réus foram condenados conforme os artigos 217-A, c/c 226, II (estupro de vulnerável majorado pela autoridade sobre a vítima), e 217-A, na forma do art. 13, § 2º, “a” (omissão imprópria) do Código Penal.

Portanto, as tendências jurisprudenciais recentes apontam para uma ampliação do conceito de garantidor, especialmente no que se refere ao pai/mãe, já que a posição de garantidor não se limita à proteção contra perigos físicos, mas abrange também a proteção contra danos psicológicos e morais, sendo que a omissão penalmente relevante pode ocorrer mesmo quando o pai/mãe, tendo conhecimento de abusos praticados contra o filho, deixa de tomar as providências necessárias para impedi-los. Há, pois, a ampliação da responsabilidade do pai/mãe como garantidor, abrangendo também a proteção contra danos psicológicos e morais.

De igual forma, é possível reconhecer a tentativa na configuração do crime omissivo, por exemplo, quando o pai/mãe, tendo conhecimento de que o filho estava sendo ameaçado de morte, deixa deliberadamente de tomar providências para protegê-lo, sendo que o resultado morte não ocorre apenas porque a vítima conseguiu escapar do atentado por meios próprios. Significa dizer que é possível a responsabilização do pai/mãe, enquanto garantidor legal, pela tentativa de homicídio por omissão, já que tendo conhecimento concreto da situação de perigo, e podendo agir para proteger o filho, abstém-se deliberadamente, não ocorrendo o resultado morte por circunstâncias alheias à sua vontade.

Destarte, não há como engar que a jurisprudência tem reconhecido consistentemente a posição de garantidor do pai/mãe, bem como a possibilidade teórica de tentativa nos crimes omissivos impróprios, especialmente quando é possível identificar o momento em que o garantidor, tendo conhecimento da situação de perigo e podendo agir para evitar o resultado, omite-se deliberadamente, sendo que o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Buscou-se, ao longo do presente estudo, investigar a admissibilidade da tentativa nos crimes comissivos por omissão, delimitando-se o estudo na análise da obrigação do pai/mãe de zelar pelo bem estar físico e psíquico do filho, incorrendo em omissão quando não o faz adequadamente.

O crime omissivo impróprio, também denominado crime comissivo por omissão, ocorre quando o agente, embora não pratique diretamente a ação que leva ao resultado lesivo, se abstém de agir quando tinha o dever jurídico de evitar o resultado, podendo fazê-lo. Nesses casos, a omissão assume relevância penal equiparada à ação, permitindo a imputação do resultado como se o agente o tivesse causado ativamente.

Desta feita, diferencia-se do crime omissivo próprio, em que a simples abstenção já constitui o núcleo do tipo penal, como nos crimes de omissão de socorro ou de abandono de incapaz, sem necessidade de produção de resultado naturalístico. Portanto, nos crimes omissivos impróprios, a omissão é meio para a produção de um resultado típico, exigindo a posição de garantidor do agente, enquanto nos omissivos próprios o bem jurídico é tutelado independentemente da ocorrência de um resultado final danoso.

Nos crimes omissivos impróprios, a responsabilidade penal recai sobre aquele que detém a posição de garantidor legal, ou seja, a pessoa que, por força de lei, contrato ou assunção voluntária, tem o dever de agir para impedir a ocorrência de um resultado lesivo. Logo, viu-se que tal posição impõe ao garantidor uma obrigação específica de proteção, vigilância ou controle sobre determinado bem jurídico, cuja inação, diante de uma situação de perigo, pode equivaler juridicamente à ação lesiva. Isso se deve ao fato de que a omissão só será penalmente relevante nesses casos se o agente tinha o dever e a possibilidade concreta de evitar o resultado, necessitando de verdadeira equiparação entre agir e omitir-se. Assim, o garantidor que se abstém dolosamente de intervir, quando lhe era exigido e possível agir, responde como se tivesse diretamente causado o resultado típico, nos moldes de um crime comissivo.

Constatou-se que a análise da possibilidade de tentativa nos crimes comissivos por omissão, especificamente em relação ao pai e mãe, evidencia uma questão dogmaticamente complexa, mas juridicamente viável. A partir da síntese da análise doutrinária e jurisprudencial, conclui-se pela possibilidade de configuração da tentativa nos crimes omissivos impróprios, desde que presentes determinados requisitos objetivos e subjetivos.

Destacou-se que a posição de garantidor do pai/mãe decorre diretamente da previsão legal contida no art. 13, § 2º, alínea “a” do Código Penal, que estabelece o dever jurídico de agir para quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Tal posição jurídica especial implica o dever de proteção contra perigos externos, mas também de vigilância sobre a própria conduta do filho e, em determinadas circunstâncias, o dever de impedir condutas danosas praticadas por terceiros contra o filho.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido consistentemente a posição de garantidor do pai/mãe, bem como a possibilidade teórica de tentativa nos crimes omissivos impróprios, especialmente quando é possível identificar o momento em que o garantidor, tendo conhecimento da situação de perigo e podendo agir para evitar o resultado, omite-se deliberadamente, sendo que o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade.

Desta feita, os critérios para a configuração da tentativa nos crimes omissivos impróprios, na perspectiva do pai/mãe como garantidor, podem ser sintetizados da seguinte forma: identificação do início da execução da conduta omissiva penalmente relevante; existência de situação concreta de perigo ao bem jurídico tutelado a partir da criação ou incremento desse perigo; presença do elemento subjetivo dolo; capacidade real de intervenção do garantidor; e não ocorrência do resultado por circunstâncias alheias à vontade do garantidor.

Por fim, cabe ressaltar a possibilidade da tentativa nos crimes omissivos impróprios deve sempre levar em consideração as circunstâncias concretas do caso, evitando-se tanto a impunidade quanto a responsabilização objetiva do agente. A posição de garantidor do pai/mãe (ou daquele que a ele se equipara, como a irmão mais velha ou a avó, que assume o dever de cuidado), embora decorra diretamente da lei, deve ser analisada à luz das reais possibilidades de intervenção no caso concreto, garantindo-se a observância dos princípios da culpabilidade e da proporcionalidade.

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