RELATIVE INCAPACITY: THE CURRENT SITUATION AND ITS IMPACT ON THE DRAFT CIVIL CODE
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cs10202509232114
Oswaldo Peregrina Rodrigues
Thais Simighini Alvarez
RESUMO
O presente artigo analisa o instituto da incapacidade relativa à luz do Código Civil de 2002, das alterações promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n.º 13.146/2015) e das propostas constantes no anteprojeto do novo Código Civil. Inicialmente, aborda-se a distinção entre personalidade, capacidade de gozo e capacidade de exercício, ressaltando que todos os indivíduos possuem a primeira de forma universal, ao passo que a segunda pode sofrer limitações. A incapacidade relativa, prevista no art. 4º do Código Civil, compreende hipóteses que exigem assistência para a prática de atos jurídicos, como a dos maiores de 16 e menores de 18 anos, dos ébrios habituais, viciados em tóxicos, pródigos e daqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade. Com a promulgação do Estatuto da Pessoa com Deficiência, verificou-se uma ruptura do modelo biomédico, garantindo-se a plena capacidade civil às pessoas com deficiência, em consonância com a Convenção da ONU. Contudo, o anteprojeto do Código Civil propõe alterações significativas, como a inclusão, no rol dos absolutamente incapazes, daqueles que não puderem expressar sua vontade, em caráter temporário ou permanente. Essa previsão, embora alinhada a uma pretensa proteção, revela-se contraditória ao modelo social de deficiência e suscita riscos de retrocesso, especialmente diante da vagueza dos mecanismos de apoio, como a tomada de decisão apoiada e a curatela. Conclui-se pela necessidade de que eventuais reformas preservem os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da não discriminação.
Palavras-chave: Incapacidade relativa; Capacidade civil; Estatuto da Pessoa com Deficiência; Anteprojeto do Código Civil; Igualdade.
ABSTRACT
This article analyzes the concept of relative incapacity in light of the 2002 Civil Code, the amendments introduced by the Statute of Persons with Disabilities (Law No. 13.146/2015), and the proposals contained in the draft of the new Civil Code. Initially, the article addresses the distinction between personality, capacity for enjoyment, and capacity to exercise, emphasizing that all individuals possess the former universally, while the latter may be subject to limitations. Relative incapacity, provided for in Article 4 of the Civil Code, encompasses situations that require assistance for the performance of legal acts, such as those of individuals over 16 and under 18, habitual drunkards, drug addicts, prodigals, and those who, for temporary or permanent reasons, are unable to express their will. The enactment of the Statute of Persons with Disabilities marked a break with the biomedical model, guaranteeing full civil capacity to persons with disabilities, in accordance with the UN Convention. However, the draft Civil Code proposes significant changes, such as the inclusion of those who are absolutely incapacitated, whether temporarily or permanently, in the list of those who are unable to express their will. This provision, while aligned with a purported protection, contradicts the social model of disability and poses a risk of regression, especially given the vagueness of support mechanisms, such as supported decision-making and guardianship. It concludes that any reforms must preserve the constitutional principles of human dignity, equality, and non-discrimination.
Keywords: Relative incapacity; Civil capacity; Statute of Persons with Disabilities; Draft Civil Code; Equality.
1. INTRODUÇÃO
A capacidade civil estabelece os contornos da aptidão dos indivíduos para a aquisição de direitos e a assunção de deveres. Embora a personalidade jurídica seja universal e inerente a todo ser humano, a capacidade pode sofrer restrições decorrentes de critérios legais, distinguindo-se, nesse sentido, a capacidade de gozo, conferida a todos, da capacidade de exercício, sujeita a determinadas limitações. Dentro desse panorama, o instituto da incapacidade relativa assume especial relevo, por consagrar situações em que o ordenamento jurídico reconhece certa aptidão ao indivíduo, mas exige a presença de assistência para a prática de atos da vida civil.
Nesse diapasão, o tema é disciplinado nos artigos 3º e 4º do CC/2002, estabelecendo hipóteses de incapacidade absoluta e relativa. Contudo, com a promulgação do Estatuto da Pessoa com Deficiência, verificou-se uma profunda alteração paradigmática: ao substituir o modelo médico pelo modelo social de deficiência, a norma às garantiu o pleno reconhecimento de sua capacidade civil, em consonância com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, incorporada ao sistema jurídico com status constitucional.
Não obstante os avanços, o anteprojeto do novo Código Civil propõe alterações relevantes nas categorias de incapacidade, incluindo a possibilidade de qualificação como absolutamente incapazes daqueles que não possam expressar sua vontade, de modo transitório ou permanente. Essa proposta reacende o debate acerca da proteção jurídica e dos limites da autonomia individual, impondo a necessidade de análise crítica quanto à sua compatibilidade com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da não discriminação.
2. O CONCEITO DE INCAPACIDADE CIVIL
Em primeira instância, cabe traçar uma definição jurídica ao instituto da incapacidade relativa e a partir dele se estudar o seu alcance e as suas implicações. Como sugerido pelo próprio vocábulo, o prefixo {in}- sugere negação. A incapacidade consiste na “não capacidade”. Mas, o que haveria de se compreender enquanto “capacidade”? Tomando-se as lições de Carlos Roberto Gonçalves1, poder-se-ia afirmar que a capacidade civil é uma medida da personalidade. Pois bem, nessa toada, como se entende a personalidade e de qual forma esse instituto se relaciona com a capacidade? A personalidade jurídica é um conceito que em seu próprio espírito se conecta à pessoa humana. Todos ao nascermos, ao respirarmos pela primeira vez, adquirimos personalidade. Trata-se, pois, de um atributo intrinsecamente humano. Em termos de conceito, compreende-se a personalidade como a aptidão genérica para se adquirir direitos e se contrair obrigações ou deveres na ordem jurídica. Nessa toada, Maria Helena Diniz2 afirma que a personalidade é um “conceito básico da ordem jurídica, que a estende a todos os homens, consagrando-a na legislação civil e nos direitos constitucionais de vida, liberdade e igualdade”. Exposta a ideia de personalidade, passa-se a construir o significado de capacidade. O artigo 1º do Código Civil de 2002 enuncia que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Todavia, na prática, nota-se que certas circunstâncias poderão culminar em limites na assunção da titularidade. Destarte, alvorecer a capacidade como a possibilidade de um ser humano ser titular de direitos e deveres. Exprime Sílvio de Salvo Venosa3 que “a capacidade jurídica dá a extensão da personalidade, pois, à medida em que nos aprofundamos nos conceitos, veremos que pode haver capacidade relativa a certos atos da vida civil, enquanto a personalidade é terminologia genérica”. Desse modo, a incapacidade assinala uma limitação à concretude da titularidade. Tratando-se de uma incapacidade adjetivada como relativa, em alguma extensão, limita à potencialidade de os denominados relativamente incapazes adquirirem direitos ou contraírem obrigações e deveres.
A capacidade civil se apresenta em duas perspectivas: como capacidade de gozo e como capacidade de exercício, as quais haverão de ser explanadas a seguir:
A capacidade de gozo, outrossim nomeada capacidade de direito, acompanha todos os seres humanos desde o nascimento com vida. Ela demarca a capacidade da aquisição de direitos. Em outras palavras, marca a possibilidade de qualquer pessoa humana figurar como sujeito de direito em uma relação jurídica. Observa-se: se houvesse a privação total da capacidade civil seria frustrada a personalidade, pois se a um ser humana fosse negada a capacidade genérica da aquisição de um direito, acarretar-se-ia seu aniquilamento no mundo jurídico4. Aqueles que detêm capacidade de gozo, a título de exemplo, poderão herdar bens e receber doações, independentemente do grau de discernimento – não são impostas quaisquer condições ou restrições.
A seu turno, a capacidade de exercício, também compreendida como capacidade de fato, exprime a aptidão de o ser humano exercer, por si só, os atos da vida civil. No entanto, diferentemente da capacidade de gozo, a capacidade de exercício se limita apenas aos seres humanos que dispõem de todos os requisitos materiais, os quais demarcaram, na ficção do direito, a plena possibilidade da assunção de deveres e de atuação na vida civil de maneira independente. Nesses termos, ensina Orlando Gomes5:
A capacidade de fato condiciona-se à capacidade de direito. Não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Uma não se concebe, portanto, sem a outra. Mas a recíproca não é verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito, sem capacidade de fato; adquirir o direito e não poder exercê-lo por si. A impossibilidade do exercício é, tecnicamente, incapacidade (GOMES, 1985).
Diante do exposto, percebe-se que a capacidade de gozo é universal e irrenunciável, estabelecida em igualdade para toda a pessoa humana. Já a capacidade de exercício, em contraste, é restrita e variável, tão logo condiciona a medida da ocasional incapacidade (não capacidade). Observa-se: aqueles que não estiverem aptos ao exercício da titularidade jurídica, poderão se enquadrar na categoria de absolutamente incapazes ou de relativamente incapazes. São absolutamente incapazes aqueles que se encontram totalmente proibidos de exercer pessoal e diretamente os atos da vida civil.
Hodiernamente, o Código Civil, em seu artigo 3°, define que são os absolutamente incapazes os menores de 16 anos. Em outras palavras, todos os seres humanos os quais desfrutarem de uma idade inferior a 16 anos estarão adstritos à incapacidade absoluta, enquanto todos os maiores de 16 anos6 já não mais serão absolutamente incapazes – o que não significa dizer a aquisição da plena capacidade após atingida certa faixa-etária. Em termos gerais, ao se completar 18 anos, tornar-se-ia plenamente capaz, conquanto não se esbarre em hipóteses restritivas da capacidade, pois nessa situação, torna-se, para o direito, relativamente incapaz. De toda sorte, cabe afirmar que no ordenamento jurídico brasileiro a capacidade civil é a regra e a incapacidade a exceção.
3. O CÓDIGO CIVIL DE 2002 E A ABRANGÊNCIA DA INCAPACIDADE RELATIVA
A seguir, estudar-se-á cada uma das situações nas quais se constata a ocorrência da incapacidade relativa, nos termos do Código Civil de 2002:
De início, cabe expressar que as hipóteses nas quais se incide a incapacidade relativa são apresentadas nos incisos artigo 4° do Código Civil7, consistindo os relativamente incapazes: nos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; nos ébrios habituais e os viciados em tóxico; naqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade e nos pródigos. Nos parágrafos subsequentes, buscar-se-á detalhar cada uma das hipóteses há pouco elencadas.
O critério de atribuição da incapacidade relativa aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos é meramente etário, podendo ser superado pela emancipação, a qual os torna aptos aos exercícios da vida civil. Sua atribuição culmina na necessidade de, para realizarem os atos da vida civil, todos aqueles que residirem nesta faixa-etária devem se encontrar assistidos por alguém plenamente capaz. Não obstante, é importante manifestar a existência de casos especiais, os quais afastariam a necessidade de uma assistência, são eles: a aceitação de um mandato, a atuação como testemunha na feitura de testamento, entre outros. Em verdade, mesmo diante da figura de um assistente, a vontade dos maiores de 16 anos e menores de 18 anos é imperiosamente respeitada. A sua manifestação é um dos requisitos essenciais para a realização de uma relação jurídica, ou mesmo, em termos mais específicos, de um negócio jurídico. A ausência da manifestação de vontade, bem como a ausência da assistência, excetuando os casos especiais, implica a anulabilidade do ato jurídico praticado, caso aquele que sofrer uma lesão do seu direito tome providências nesse sentido e se o vício não for devidamente sanado. O relativamente incapaz pelo critério etário participa pessoalmente das relações jurídicas, sendo-lhe permitida, inclusive, a assinatura de documentos. Entretanto, não poderão procurá-la desacompanhados, deverão fazê-la assistidos pelo representante legal, seu genitor ou tutor, de modo que ambos assinem os documentos pertinentes ao ato ou negócio jurídico praticado.
Diante da propositura de ações jurídicas, outrossim necessitarão dos seus assistentes, constituindo, ao lado deles, o seu causídico. Todavia, em sendo o caso de uma pretensão resistida pautada no conflito de interesses, a qual conduz o relativamente incapaz a promover uma ação contra o seu representante legal, a requerimento do Ministério Público, será conferido pelo juiz um curador especial – hipótese veiculada no artigo 1.692 do Código Civil de 20028.
É relevante expressar que o Código Civil resguarda aos absolutamente incapazes, menores de 16 anos, um sistema de proteção integral. Em se tratando, contudo, dos maiores de 16 anos e menores de 18 anos, é concebida a existência de um suficiente discernimento voltado à manifestação da vontade, logo o recebimento da proteção será fruto do correto procedimento do jovem. Assim, foi estruturado o artigo 180 do Código Civil. Em seu bojo, exprime a impossibilidade de o maior de 16 anos e menor de 18 anos ocultar dolosamente a sua idade invocando-a ulteriormente para se eximir de uma obrigação contraída. Se desse modo proceder, não haverá de ser garantida a anulabilidade dos atos, uma vez que, ao outrora firmá-lo, declarou-se maior de idade. Nesse caso, restaria comprovada a má-fé do menor em perspectiva da boa-fé do terceiro com quem estabeleceu a relação jurídica. Em todo caso, vale destacar: a boa-fé é presumida, a má-fé deve ser provada. Há, portanto, a exigência de que o erro da outra parte se revele escusável. Ademais, a ausência de malícia por parte do menor de idade reflete na anulação do ato, com o fim de juridicamente protegê-lo.
No que se versa a alegação da incapacidade, essa enquanto exceção pessoal, somente poderá ser arguida pelo incapaz ou pelo seu representante legal, em consonância ao artigo 105 do Código Civil de 20029.
Vale acrescentar, outrossim, que a incapacidade relativa, nos termos do referido dispositivo, não poderá ser invocada por outra parte para conquista de benefício próprio, bem como dela não se aproveitaram co-interessados capazes de uma relação jurídica, excetuando os casos nos quais o objeto do direito ou da obrigação comum se apresentar como indivisível.
Reza o artigo 181 do Código Civil de 200210 que ninguém poderá reclamar que em razão de uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, ressalvada a hipótese de ser provado a reversão da quantia paga em proveito dele. Trata-se essa de uma norma que visa proteger os interesses do relativamente incapaz, contudo, prevendo uma exceção: na medida em que se observar a indevida realização do adimplemento de uma obrigação anulada, a reclamação se torna viável. A referida passagem intenciona se opor à locupletarão ilícita à custa alheia pelo menor de idade.
Sobre o cenário no qual o menor de idade relativamente incapaz provoca algum tipo de ilícito civil que acarrete dano, haverá de responder pelos prejuízos causados se aqueles que são os seus responsáveis não tiverem a obrigação de fazer ou se não dispuserem de meios suficientes. A indenização decorrente será equitativa e não se realizará caso sua incidência se de algum modo privar o incapaz ou aqueles que dele dependem, eis o enunciado do artigo 928 do Código Civil de 202211. A indenização equitativa será cobrada, após condenação, ao incapaz caso esse seja abastado, caracterizando o princípio da responsabilidade subsidiária e mitigada dos relativamente incapazes. Não obstante, conforme prescreve o artigo 932, I, do Código Civil de 202212, em regra geral, são os pais os responsáveis pela reparação civil dos prejuízos causados pelos filhos menores os quais estiverem sob a sua autoridade e em sua companhia – o mesmo entendimento se estende aos tutores, consoante ao inciso II do citado artigo.
Feita a exposição sobre algumas implicações dos relativamente incapazes pelo critério da idade, passa-se a comentar a respeito das demais hipóteses de incapacidade relativa. Segue-se a tratar os ébrios habituais e os viciados em tóxico. Inicialmente, cabe aduzir que na ocasião em que o Código Civil foi pensado, para além dos ébrios habituais e os toxicômanos, incluíam-se na mesma previsão os deficientes mentais de discernimento reduzido. Todavia, esses foram excluídos do rol do artigo 4º, inciso II, do Código Civil de 2002 pela Lei n° 13.146/2015, o Estatuto da Pessoa com Deficiência. Sobre as inovações do aludido Estatuto, comenta Fernando Gaburri13:
Antes da vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, a mensuração da capacidade baseava-se em um critério biopsicológico e era graduada de acordo com o nível de discernimento da pessoa. Assim, considerava-se absolutamente incapaz aquela pessoa que não tinha o necessário discernimento; relativamente incapaz aquela cujo discernimento era existente, porém reduzido e insuficiente; e plenamente capaz aquela que atingisse o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. Se a incapacidade liga-se à ausência, ou insuficiência, de discernimento, a pessoa com deficiência não pode ser considerada incapaz, quer relativa, quer absolutamente, só pelo fato da deficiência, se isso não lhe retira, ou diminui, o discernimento (GABURRI, 2020).
Em todo caso, os dipsômanos, indivíduos dominados pelo impulso irresistível de consumir álcool, e os toxicômanos, os viciados para além do álcool no uso de entorpecentes, se verificam devidamente enquadrados na hipótese prevista pelo referido inciso II. Mas, os usuários eventuais que por efeito transitório de substâncias se mostrarem impedidos da expressão plena de vontade serão contemplados pelo inciso III do citado diploma legal. A redução da capacidade de entendimento por força do grau de intoxicação e de dependência, ou mesmo pela embriaguez aniquiladora da capacidade de autodeterminação, poderá levar aos viciados em tóxico a dependerem de uma curatela, a ser decidida em sentença pelo juiz, nos termos do artigo 84 do Estatuto da Pessoa com Deficiência14 e do artigo 755 do Novo Código de Processo Civil de 201515. Assim, ao se determinar a interdição, o juiz será responsável pela nomeação do curador e fixará os limites da curatela. Nesse procedimento, observam-se ainda as características pessoais do interdito, observando suas potencialidades, habilidades, vontades e preferências com a finalidade de melhor lhe atender aos seus interesses.
Passa-se a discorrer sobre aqueles que por causa transitória ou permanente não podem exprimir a sua vontade. Cabe de início aduzir que esse diploma legal outrossim não abrange pessoas com doença ou deficiência mental permanentes, as quais seriam consideradas plenamente capazes após atingida a maioridade, exceto se não puderem manifestar a sua vontade. Ou seja, a existência de uma deficiência, por si, não justifica a incapacidade. Somente naquele remoto cenário, diante de um obstáculo à expressão volitiva, enquadrar-se-iam os deficientes nessa modalidade de incapacidade relativa contemplada pelo artigo 4º, inciso III, do Código Civil de 2002. Informa-se ainda que o Estatuto da Pessoa com Deficiência removeu do rol dos relativamente incapazes os surdos-mudos, os quais apesar de deficientes são atribuídos como plenamente capazes, dispondo para além da capacidade de gozo, a capacidade de fato.
São causas permanentes e impeditivas da manifestação de vontade doenças mentais, sejam elas congênitas ou supervenientes, as quais se qualificam como irreversíveis e perenes, dentre as hipóteses, destaca-se a pessoa em estado vegetativo, sem expectativas de retomar a consciência. Por sua vez, consideram-se causas transitórias as patologias de reverberação finita, seja com tratamento médico e psicológico e/ ou com uso de medicamentos. São exemplos de condições transitórias: arteriosclerose, hipertensão excessiva, paralisia, uso de alucinógenos e entorpecentes, entre outros. Os atos jurídicos promovidos por um ser humano de condição psíquica normal, que, no entanto, se encontrava sob o efeito de embriaguez na ocasião em que os praticou, por força de não dispor de condições para sem óbices exercer livremente a sua vontade, são considerados anuláveis.
A seu turno, a categoria dos pródigos inclui os indivíduos dissipadores de patrimônio próprio de maneira desvairada. Representa-se nela um ser humano que gasta os seus recursos de modo desmedido e imoderado, podendo reduzir-se e aos seus dependentes à miséria, à carestia. Em muitos dos casos, a prodigalidade se conecta à prática reiterada e destemperada de jogos de azar, revelando a incapacidade de o sujeito definir o momento de sustar suas desafortunadas apostas, influenciado pela expectativa de uma vindoura vitória. O risco de se tornar miserável e de pelos seus atos levar a família às ruínas, justifica-se a curatela, respaldada no inciso V do artigo 1.767 do Código Civil de 200216.
Derradeiramente, é importante exprimir que os pródigos precisam de uma sentença de interdição para serem declarados relativamente incapazes, não bastando o pedido de curatela. Ademais, a interdição do pródigo não visa propriamente favorecer o seu cônjuge ou companheiro, ascendente ou descendente, em verdade, se destina à sua própria proteção. Nesses termos, o curador nomeado em sentença atuará estritamente diante dos atos de disposição e oneração do patrimônio do pródigo. Assim, o pródigo poderá ainda se manter na posição de administrador dos bens que dispõe; somente estará impedido de exercer atos para desfalcar o patrimônio, tal qual prescreve o artigo 1.782 do Código Civil de 200217. Frisa-se: acerca dos demais atos da vida civil, poderá o pródigo exercê-los sem a presença do curador, pois sua relativa incapacidade se mostra adstrita ao controle de disposição dos seus bens.
Residualmente, o parágrafo único do artigo 4º do Código Civil de 2002 exprime que a capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. De um modo geral, em se observando o artigo 9° do Estatuto do Índio, Lei 6.001/197318, quaisquer indígenas poderão requerer em juízo a liberação do regime tutelar especial, de maneira a se investirem na plena capacidade civil, desde que disponham de requisitos mínimos: 21 anos ou mais, conhecimento da língua portuguesa, habitação e compreensão razoável dos usos e costumes nacionais.
4. O ANTEPROJETO DO CÓDIGO CIVIL EM PERSPECTIVA DA INCAPACIDADE RELATIVA
Após serem comentadas as hipóteses nas quais hodiernamente se enquadram os relativamente incapazes, passa-se a discutir o impacto do anteprojeto do Código Civil em perspectiva do instituto jurídico da capacidade civil.
A começar cabe informar que o anteprojeto não visa, em si, a criação de um novo código, mas intenciona a atualização do Código Civil com o propósito de adequá-lo às demandas sociais, as quais já não mais são as mesmas desde quando ocorreu a sua promulgação. Buscar-se-á ampliar o conceito de família, reconhecer a socioafetividade e a multiparentalidade, bem como considerar-se-á os animais seres sencientes, capazes de sentirem emoções e munidos de proteção jurídica própria, entre outras mudanças, algumas das quais polêmicas, como a desqualificação do cônjuge ou companheiro do rol dos herdeiros necessários. Em todo caso, o enfoque atribuído ao anteprojeto se restringirá, neste presente texto, à maneira de como a capacidade civil será compreendida.
Acerca da sua definição, nada se altera. Mantêm-se hígidos os conceitos de personalidade, capacidade civil e suas perspectivas: capacidade de gozo e capacidade de exercício. Contudo, estão previstas modificações nas hipóteses que delimitam os contornos de seres humanos absolutamente incapazes e relativamente incapazes.
Antes de propriamente adentrá-las, é relevante comentar a respeito da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência a qual fora ratificada pelo Brasil nos termos de uma norma constitucional. Em paralelo, o Comitê sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, outrora instituído pela Organização das Nações Unidas, editou a Observação Geral n° 1º para alumiar que o núcleo temático da capacidade jurídica dispõe de dupla dimensão: a capacidade de fato e a capacidade de direito, nenhuma delas, contudo, se confundiria com a capacidade mental, nem sequer poderiam acarretar-lá limitações.
Como no princípio deste texto fora discutido, a capacidade jurídica é a capacidade de ser titular de direitos e contrair deveres (capacidade legal), bem como de exercê-los na esfera da vida civil (legitimação para atuar). Trata-se, pois, de uma possibilidade indispensável, sem a qual não se faz possível a verdadeira participação nos atos e negócios de uma sociedade.
A seu turno, a capacidade mental se refere ao grau de amplitude que uma pessoa se revela apta para dispor diante da adoção de decisões, o qual varia de indivíduo a indivíduo e pode se exprimir diferente para um determinado sujeito em função de inúmeros fatores, dentre os quais aqueles de natureza social e ambiental.
Ao se interpretar o artigo 12 da citada Convenção, esclarece-se que o “desequilíbrio mental”, ou quaisquer outras denominações discriminatórias não se mostram razões legítimas para denegar a capacidade jurídica, tão logo o déficit da capacidade mental não figurará como justificativa, outrossim, para negar a capacidade jurídica, ocorre que, nesse caso, ela poderá se encontrar reduzida em certa medida19.
Na ocasião de 2015, inspirando-se na Convenção, foi publicado no Brasil o Estatuto da Pessoa com Deficiência, o qual assegurou em seu já referido artigo 84 o reconhecimento da capacidade civil de pessoas deficientes. Isso promoveu, naquela época, uma reforma nos artigos 3º e 4º do Código Civil de 2002, os quais anteriormente tratavam das deficiências como um fator incapacitante, direta ou indiretamente. Apesar de o Estatuto da Pessoa Deficiente haver incluído o artigo 1.783-A20 e os seus parágrafos no Código Civil, o instrumento da tomada de decisão apoiada malogrou no plano da eficácia social, de maneira que a curatela, prevista no artigo1.76721 do referido diploma, permaneceu como o instituto jurídico de maior aplicabilidade e eficiência para proteger os relativamente incapazes, ressalvados os menores de idade entre 16 e 18 anos, os quais são assistidos pelos genitores ou pelos tutores na prática dos atos civis. No ordenamento jurídico brasileiro, a curatela se transformou em uma medida substitutiva de vontade a qual, diante das circunstâncias, seria fixada àqueles que demonstrarem causa de incapacidade de manifestação da vontade transitória ou permanente, aos ébrios habituais e toxicômanos, bem como aos pródigos.
Alinhado a esse espírito, a jurisprudência passou a se valer da curatela para atender as necessidades protetivas dos relativamente incapazes, como a título de exemplo pode se observar no Recurso Especial nº 1.927.423/SP, determinou que:
RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. CURATELA. IDOSO. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA EXERCER PESSOALMENTE OS ATOS DA VIDA CIVIL. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA. DECRETADA A INCAPACIDADE ABSOLUTA. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA LEGISLATIVA. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. INCAPACIDADE ABSOLUTA RESTRITA AOS MENORES DE 16 (DEZESSEIS) ANOS, NOS TERMOS DOS ARTS. 3° E 4° DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A questão discutida no presente feito consiste em definir se, à luz das alterações promovidas pela Lei n. 13.146/2015, quanto ao regime das incapacidades reguladas pelos arts. 3º e 4º do Código Civil, é possível declarar como absolutamente incapaz adulto que, em razão de enfermidade permanente, encontra-se inapto para gerir sua pessoa e administrar seus bens de modo voluntário e consciente.
2. A Lei n. 13.146/2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem por objetivo assegurar e promover a inclusão social das pessoas com deficiência física ou psíquica e garantir o exercício de sua capacidade em igualdade de condições com as demais pessoas.
3. A partir da entrada em vigor da referida lei, a incapacidade absoluta para exercer pessoalmente os atos da vida civil se restringe aos menores de 16 (dezesseis) anos, ou seja, o critério passou a ser apenas etário, tendo sido eliminadas as hipóteses de deficiência mental ou intelectual anteriormente previstas no Código Civil.
4. Sob essa perspectiva, o art. 84, § 3º, da Lei n. 13.146/2015 estabelece que o instituto da curatela pode ser excepcionalmente aplicado às pessoas portadoras de deficiência, ainda que agora sejam consideradas relativamente capazes, devendo, contudo, ser proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso concreto.
5. Recurso especial provido22
Em apertada síntese, exprimiu-se que a incapacidade absoluta se restringe aos menores de 16 anos, eliminando-se as hipóteses relativas a quaisquer deficiências mentais ou intelectuais. Destarte, todos aqueles que, por alguma razão, não satisfizerem o critério etário e ao mesmo tempo não dispuserem da possibilidade de expressão da vontade na vida civil, haverão de ser considerados relativamente incapazes e poderão se valer da curatela – considerando-se o texto vigente veiculado no Código Civil de 2002.
Todavia, as alterações propostas pelo anteprojeto do Código Civil são tendentes a modificar esse paradigma estruturado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. A começar pela adição de uma nova hipótese na qualificação dos absolutamente incapazes. Há como proposta se estruturar dois incisos no artigo 3º do Código Civil, o primeiro deles veicular o critério etário já vigente, por sua vez, o segundo se ocupará de deslocar da modalidade dos relativamente incapazes aqueles que por causa temporária ou permanente não possam por meio algum expressar sua vontade, tornando-os absolutamente incapazes. Segue o fragmento de texto contemplado no anteprojeto:
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os que tenham menos de 16 (dezesseis) anos;
II – aqueles que por nenhum meio possam expressar sua vontade, em caráter temporário ou permanente.
Soa-se contraditório à alma do Estatuto da Pessoa com Deficiência promover esse tipo de mudança, pois se revela, em certa medida, discriminatório àqueles que diante de alguma circunstância estariam imersos em temporária ou permanente impossibilidade de exprimir suas vontades. Seus atos exprimidos na vida civil passariam a ser considerados nulos, não meramente anuláveis. Opõe-se, logo, tal constatação à dignidade da pessoa adulta, conceito explorado por Rafael de Assis23.
Discutida a mudança prevista para o artigo 3º do Código Civil, passa-se a comentar as alterações indicadas ao seu artigo subsequente, o artigo 4º, versado nas hipóteses da incapacidade relativa.
Em um primeiro instante, cabe mencionar os fragmentos a serem conservados neste diploma legal. Nos termos da proposta, manter-se-á intacto o inciso I do artigo 4º, o qual dispõe acerca do critério etário de indivíduos com idade entre 16 e 18 anos, os quais permanecerão compreendidos como relativamente incapazes. Outrossim, conservar-se-á o inciso IV, que abriga, nesta modalidade, os pródigos.
Nesse momento, passa-se a discorrer sobre as modificações propostas para o aludido artigo. A primeira consiste na revogação do inciso III. Como visto há pouco, aqueles que não puderem manifestar transitória ou permanentemente a sua vontade seriam movidos ao rol dos absolutamente incapazes, esvaziando, desse modo, o conteúdo hodiernamente percebido no referido dispositivo. Por sua vez, haveria uma reformulação textual na norma jurídica veiculada no inciso II. A previsão dos “ébrios habituais e os viciados em tóxico” daria espaço para um imperativo de maior abrangência:
Art. 4º II – aqueles cuja autonomia estiver prejudicada por redução de discernimento, que não constitua deficiência, enquanto perdurar esse estado.
Nota-se que deixam de ser contemplados tão somente os ébrios habituais e os toxicômanos, incluindo-se todos aqueles que sofrerem algum tipo de prejuízo em sua autonomia devido à redução de discernimento, pelo tempo em que perdurar esse estado e conquanto não seja constituída deficiência.
No que toca a deficiência, seja ela física ou psíquica, o anteprojeto conserva o entendimento de que não haverá de sê-la um fator determinante para caracterizar incapacidade civil, conforme o proposto novo artigo 4º-A:
Art. 4º-A. A deficiência física ou psíquica da pessoa, por si só, não afeta sua capacidade civil.”
Já o parágrafo único do artigo 4°, o qual antes abrigava o comando de que a capacidade dos povos indígenas seria tratada em legislação especial, sofreu uma profunda reformulação, passando a abrigar o seguinte comando:
Parágrafo único. As pessoas com deficiência mental ou intelectual, maiores de 18 (dezoito) anos, têm assegurado o direito ao exercício de sua capacidade civil em igualdade de condições com as demais pessoas, observando-se, quanto aos apoios e às salvaguardas de que eventualmente necessitarem para o pleno exercício dessa capacidade, o disposto nos arts. 1.767 a 1.783 deste Código.
Observa-se, pois, que todos os seres humanos maiores de 18 anos, os quais apresentaram algum grau de deficiência mental ou intelectual contemplarão os seus direitos relativos ao exercício da sua capacidade civil salvaguardados e dispostos em iguais condições com as demais pessoas, havendo, quando necessária, a implementação de apoio.
Tais dispositivos, de modo global, enaltecem a impropriedade técnica de ser compreendida a deficiência nos termos de uma limitação intrínseca à pessoa24, divergindo-se do espírito do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o qual se encontra amparado em um modelo social de abordagem e identifica a deficiência como um fenômeno social25.
Embora se alinhe ao Estatuto de Deficiência o adicionado artigo 4º-A, os contornos jurídicos a serem delineados ao instituto do apoio se exprimem demasiadamente vagos. Na prática, podem conduzir a pessoa com deficiência a uma curatela que restrinja em absoluto a sua capacidade, gerando o risco de lesão ao princípio da igualdade e ao da não discriminação. Ou, por outro lado, diante da tomada de decisão apoiada se revelarem insuficientes para o devido atendimento às necessidades da pessoa com deficiência e à concretização de sua efetiva proteção.
Identifica-se, dessa maneira, o dever de se estruturar uma medida de apoio que exprima, em sua materialidade, bons frutos, ou seja, que não deixe o incapaz em desamparo, bem como que não lhe provoque restrições para além da sua própria incapacidade deflagrada.
Como exposto desde o princípio deste presente trabalho, a capacidade civil é um instituto basilar de direito, versado, como uma medida da personalidade, nos termos da possibilidade se os seres humanos figurarem como sujeitos de direitos e de deveres, bem como atuarem em atos e negócios no bojo das relações jurídicas a serem estabelecidas na vida civil.
Apesar de todos dispõem da capacidade de gozo, devido a condições e circunstâncias especiais, certos indivíduos não se mostram plenamente aptos à perspectiva da capacidade de exercício. Tratam-se esses dos incapazes, os quais poderão se classificar, na proporção de suas incapacidades como absoluta ou relativamente incapazes.
Hodiernamente, os absolutamente incapazes são apenas os menores de 16 anos. Contudo, com a reforma do Código Civil, passará a viger no campo das hipóteses da absoluta incapacidade aqueles que transitória ou permanentemente estiverem impossibilitados de exercerem as suas vontades.
Uma nova moldura, outrossim, se erguerá estruturada pelos termos do anteprojeto aos relativamente incapazes. Para além dos indivíduos entre 16 e 18 anos e os pródigos; serão considerados tingidos pela relativa incapacidade aqueles cuja autonomia estiver prejudicada por redução de discernimento, sem expressão de deficiência; bem como deficiência mental ou intelectual, maiores de 18 (dezoito) anos que necessitarem de algum tipo de apoio para realizarem atos de ordem civil.
De toda sorte, estará expressamente assegurado que a deficiência, seja ela física ou psíquica, não se exprimirá enquanto um fator a se afetar a capacidade civil, em respeito à conquista, sobretudo assinalada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.
No entanto, restam ainda algumas ponderações sobre a nova maneira de como se configuram as redações dos artigos 3º e 4º do Código Civil. Qual seria o procedimento jurídico de apoio a ser oferecido às pessoas com deficiência – tomada de decisão apoiada, curatela? O primeiro deles, na prática não se revela de fato eficaz, sendo insuficiente à proteção do incapaz. O segundo, ainda que seja preferível, poderá depender do caso concreto se mostrar demasiado. É fulcral se pensar modos para concretizar medidas de apoio, com o fim de não promover a discriminação, nem de ferir o princípio de igualdade.
5. CONCLUSÕES FINAIS
A análise da incapacidade relativa no ordenamento jurídico brasileiro evidencia sua relevância como mecanismo de equilíbrio entre a autonomia individual e a proteção necessária em determinadas circunstâncias. Nesse sentido, o estudo permitiu constatar que, embora a capacidade civil constitua a regra, as hipóteses de incapacidade se apresentam como exceções, destinadas a salvaguardar sujeitos que, por razões específicas, não podem exercer plenamente os atos da vida civil sem assistência.
Ademais, restou claro que o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n.º 13.146/2015) representou um marco ao promover a superação do modelo médico e adotar o modelo social de deficiência, garantindo às pessoas com deficiência o reconhecimento da plena capacidade civil, em consonância com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência. Essa mudança implicou não apenas uma alteração legislativa, mas também uma transformação paradigmática na compreensão da autonomia e da dignidade da pessoa humana.
Todavia, não se deve olvidar que o anteprojeto do novo Código Civil propõe modificações as quais podem ensejar tensionamentos com esse avanço, sobretudo ao prever a inclusão, no rol dos absolutamente incapazes, daqueles que não possam, por qualquer meio, expressar sua vontade. A referida proposta, ainda que pautada em um discurso protetivo, revela-se potencialmente contraditória ao modelo constitucional vigente, podendo implicar risco de retrocesso e de violação aos princípios da igualdade, da não discriminação e da dignidade da pessoa humana.
Desse modo, infere-se que eventuais reformas legislativas devem ser conduzidas com cautela, de modo a assegurar mecanismos de apoio eficazes, como a tomada de decisão apoiada e a curatela, sem desbordar em restrições desproporcionais à autonomia individual. O desafio consiste em harmonizar a proteção jurídica com a promoção da inclusão social, garantindo que a incapacidade relativa continue a desempenhar seu papel de tutela, mas sem resvalar em práticas discriminatórias ou em retrocessos normativos.
1GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
2DINIZ, Maria Helena – Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil – 26ª Ed. reformulada – São Paulo: Saraiva, 2009.
3VENOSA, Sílvio de Salvo Venosa – Direito civil: parte geral – 14. Ed. – São Paulo: Atlas, 2014.
4PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v1
5GOMES, Orlando. Código Civil – Projeto Orlando Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
6Código Civil de 2002: “Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”.
7“Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
IV – os pródigos.”
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.
8“Art. 1.692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.”
Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.
9Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.
10Art. 181. Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga.
11Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
12Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
13GABURRI Fernando, O Novo Sistema de Capacidade e seus Reflexos no Direito Civil. Revista de Direito e Política Volume 26 – Ano XVII – Disponível em: https://ampid.org.br/site2020/wp-
14Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei.
15Art. 755. Na sentença que decretar a interdição, o juiz:
I – nomeará curador, que poderá ser o requerente da interdição, e fixará os limites da curatela, segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito;
II – considerará as características pessoais do interdito, observando suas potencialidades, habilidades, vontades e preferências.
§ 1º A curatela deve ser atribuída a quem melhor possa atender aos interesses do curatelado.
§ 2º Havendo, ao tempo da interdição, pessoa incapaz sob a guarda e a responsabilidade do interdito, o juiz atribuiu a curatela a quem melhor puder atender aos interesses do interdito e do incapaz.
16Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:
V- os pródigos
17Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.
18Art. 9º Qualquer índio poderá requerer ao Juiz competente a sua liberação do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes:
I – idade mínima de 21 anos;II – conhecimento da língua portuguesa;
III – habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional;
IV – razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional.
Parágrafo único. O Juiz decidirá após instrução sumária, ouvidos o órgão de assistência ao índio e o Ministério Público, transcrita a sentença concessiva no registro civil.
19ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación general No 1 (2014). “El artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, en cambio, deja en claro que el “desequilibrio mental” y otras denominaciones discriminatorias no son razones legítimas para denegar la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la legitimación para actuar). En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica […] Este es el componente que frecuentemente se deniega o reduce en el caso de las personas con discapacidad. Por ejemplo, las leyes pueden permitir que las personas con discapacidad posean bienes, pero no siempre respetan las medidas que adopten para comprarlos o venderlos. La capacidad jurídica significa que todas las personas, incluidas las personas con discapacidad, tienen la capacidad legal y la legitimación para actuar simplemente en virtud de su condición de ser humano”.
20Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.
21Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:
I – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
III – os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
V – os pródigos.
22RECURSO ESPECIAL Nº 1.927.423 – SP (2020/0232882-9) RELATOR : Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe: 04/05/2021.
23ROIG, Rafael Asís. Sobre discapacidad y derechos. Madrid: Editorial Dykinson, S.L., 2013
24MENEZES, Joyceane Bezerra de. O anteprojeto do Código Civil e a pessoa com deficiência sob curatela como absolutamente incapaz. Migalhas. 9 de maio de 2024. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-vulnerabilidade/406865/anteprojeto-do-cc-e-a-pessoa-com-deficiencia-como-incapaz
25PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Grupo Editorial CINCA: Madrid, 2008.
Bibliografia
BRASIL. Anteprojeto do Código Civil, Relatório Final dos trabalhos da Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil, em 2024.
BRASIL. Lei Nº 10. 406, de 10 de janeiro de 2002: Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>
BRASIL. Lei Nº 13.146, de 06 de julho de 2015: Estatuto da Pessoa com Deficiência. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>
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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 19. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v1
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ROIG, Rafael Asís. Sobre discapacidad y derechos. Madrid: Editorial Dykinson, S.L., 2013
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