GENDER VIOLENCE: ASPECTS OF THE APPLICATION OF CRIMINAL IMMUNITY IN PROPERTY VIOLENCE AGAINST WOMEN AND TRANSGENDER PEOPLE
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11285749
Fábio Adriano Menck Vieira1;
Juarez Bonifácio Marinho2;
Marcelo Lima de Oliveira3.
RESUMO
Embora a Constituição Federal discipline a isonomia entre gênero, raça, cor etc. persiste no mundo contemporâneo resquícios de uma sociedade machista e paternalista, no qual a mulher é colocada em papel de coadjuvante. Trata-se de uma evidente violência de gênero vivida pelas mulheres e igualmente vivenciada pelas mulheres trans e pessoas transgêneros, as quais são diariamente violadas em seus direitos, físico e moralmente, por pessoas dentro de sua própria casa. Nesse sentido, com escopo na Lei Maria da Penha, que estabeleceu novos parâmetros, tem-se a discussão sobre a aplicabilidade dos dispositivos do artigo 181 e 182 do Código Penal nas relações protegidas pela lei Maria da Penha. Para tanto, adotou-se pela pesquisa exploratória e legislativa, com abordagem qualitativa, objetivando identificar a posição doutrinária e jurisprudencial sobre a referida aplicação. Conclui-se, ao final, que a jurisprudência brasileira entende pela incidência da imunidade penal nos casos de violência patrimonial, ao passo que a doutrina posiciona-se contrariamente, haja vista os pressupostos lógicos que justificaram a Lei Maria da Penha.
Palavras-chave: Lei Maria da Penha; Feminicídio; Transfobia.
ABSTRACT
Although the Federal Constitution regulates equality between gender, race, color, etc. Remnants of a sexist and paternalistic society persist in the contemporary world, in which women are placed in a supporting role. This is evident gender-based violence experienced by women and equally experienced by trans women and transgender people, whose rights are daily violated, physically and morally, by people within their own homes. In this sense, with scope in the Maria da Penha Law, which established new parameters, there is a discussion about the applicability of the provisions of articles 181 and 182 of the Penal Code in relationships protected by the Maria da Penha law. To this end, exploratory and legislative research was adopted, with a qualitative approach, aiming to identify the doctrinal and jurisprudential position on the aforementioned application. In the end, it is concluded that Brazilian jurisprudence understands the incidence of criminal immunity in cases of property violence, while the doctrine takes the opposite position, given the logical assumptions that justified the Maria da Penha Law.
Keywords: Maria da Penha Law; Femicide; Transphobia.
1. INTRODUÇÃO
A violência de gênero, embora tenha ganhado maior parte do cenário de discussão na contemporaneidade, é uma constante debatida há algum tempo, contudo, com outros termos. A luta feminista, entabulada no século XX, implicou em verdadeiros avanços sociais no mundo e no Brasil, o que se materializou, inclusive, na Constituição Federal, em que assegurado a isonomia entre as pessoas, vedada a discriminação por raça, cor, gênero etc.
Contudo, persistem resquícios de uma sociedade patriarcalista, que entendia o homem como chefe da família e a mulher, com o papel de coadjuvante. Por tais razões, havia uma omissão legislativa no tocante a reconhecer a mulher como pessoa hipossuficiente na relação conjugal, e portanto, dependente de uma proteção específica frente a abusos de natureza moral e física.
Foi a partir dessa premissa e a da luta travada pelas mulheres, que surgiu a Lei Maria da Penha, voltada à proteção das mulheres que sofriam violência dentro de seus lares.
Contudo, é de se destacar que, quando se aborda a violência de gênero, abarca-se outros grupos também violados por tais questões, a exemplo das pessoas transgênero, especialmente mulheres trans, que também inseridas numa cultura machista, são diariamente violentadas e discriminadas, o que emerge a possibilidade de aplicação dos termos da Lei Maria da Penha à proteção desse grupo.
Por esse modo, dentre a perspectiva de violência de gênero em sentido amplo, isto é, abarcando também as questões vivenciadas pela comunidade LGBTQIAPN+, qual o impacto da imunidade penal prevista no artigo 181 e 182 do Código Penal às relações matrimoniais e familiares protegidas pela Lei Maria da Penha.
Para tanto, será adotada abordagem qualitativa, com aspectos na pesquisa exploratória, legislativa e jurisprudencial, propondo-se uma revisão doutrinária sobre violência de gênero, Lei Maria da Penha e dos dispositivos do Código Penal. Além disso, promover-se-á pesquisa documental, bibliográfica e análise de julgados que norteiam a pesquisa.
Tem-se como objetivo firmar o posicionamento doutrinário e jurisprudencial acerca da aplicação do regulamentado pelo Código Penal, de modo que, especificamente, objetiva-se debater aspectos atinentes à violência de gênero, à edição e sanção da Lei Maria da Penha.
Justifica-se esta pesquisa no sentido de esclarecer, jurídica e sociologicamente, a (in)eficácia da Lei Maria da Penha no tocante à violência de gênero de ordem patrimonial, com espeque nos artigos suso mencionados do Código Penal, tendo em vista as divergências existentes entre jurisprudência e doutrina.
Para esse desenvolvimento, inicialmente, serão abordados características inerentes à violência de gênero, à história da Lei Maria da Penha e, posteriormente, à compreensão dos termos do Código Penal nas relações protegidas pela lei retromencionada.
2. VIOLÊNCIA DE GÊNERO
Reforça-se, de início, que quando se aborda o termo violência de gênero, trata-se de um conceito amplo, abrangendo variados grupos, como crianças, adolescentes, mulheres, dentre outros. Para o presente, restringir-se-á o estudo para a violência de gênero cometida em desfavor da mulher, cis ou trans, seja por diminuição do seu gênero, seja por transfobia e desqualificação da sua identidade.
Por esse modo, tem-se a presença do patriarcado e da função centralista do homem dentro da sociedade familiar. Para Reed (2008), a instituição de propriedade privada e da unidade familiar contribuiu para que as mulheres ganhassem um papel mais adjacente dentro da sociedade, isolando-as dentro dos afazeres domésticos.
Dentro dessa perspectiva, o Código Civil de 1916 considerava as mulheres casadas relativamente incapazes para determinados atos, consoante art. 6º, inciso II, além de impor o homem como chefe da sociedade conjugal (art. 233, caput), e a mulher com meros direitos civis, condicionados, ainda, a aprovação do cônjuge (BRASIL, 1916).
Em que pese alguns sutis avanços na sociedade e na legislação pátria, foi somente com o advento da Constituição Federal de 1988 que houve, de fato, o estabelecimento da isonomia entre os cidadãos, sem distinção, revestido de caráter de direito fundamental (BRASIL, 1988).
Na Carta Magna, houve uma incorporação de vários debates movidos pelo movimento feminista, inclusive no que tange a criação de instrumentos para evitar a violência ocorrida dentro do seio familiar (BARSTED, 2012).
Contudo, mesmo com as novas previsões constitucionais, ainda permanecia incólume na sociedade a herança patriarcal dentro da constância familiar:
Por outro lado, o questionamento presente no movimento feminista era o ordenamento patriarcal ainda estruturador da ordem familiar e normatizador da sexualidade e dos corpos. Voltou-se contra o controle mantido pela ordem patriarcal sobre as relações íntimas, evidenciando aí não apenas as desigualdades de poder, mas a ameaça que ela significava à integridade física, moral e psicológica das mulheres. Agora, o movimento feminista, articulado com núcleos de pesquisas nas universidades e com ONGs, tem atuado para garantir a eficiência e a eficácia da rede de atendimento e de combate à violência contra as mulheres, pressionando e indicando formas de sanar os problemas descritos. (BANDEIRA, 2014, p. 453-454)
E por decorrência da necessidade de dar maior eficácia ao texto constitucional, bem como os grandes debates movimentados no cenário internacional, que o Brasil passa a ser mais ativo no enfrentamento da violência de gênero sofrida pelas mulheres:
A partir de 2002, o Estado Brasileiro deu inicio à apresentação de relatórios nacionais ao Comitê da Convenção pela Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres – CEDAW. A par”r da avaliação desses Relatórios, e de relatórios alterna”vos apresentados por organizações de mulheres, o CEDAW apresentou Recomendações ao Brasil, dentre as quais a de dar prioridade à eliminação de todas as formas de violência contra as mulheres, inclusive violência domés”ca, e a adotar rapidamente medidas eficazes para a plena implementação da nova legislação, como a criação acelerada de tribunais especiais sobre violência domés”ca contra as mulheres em todo o país e o total envolvimento de todos os atores relevantes, incluindo organizações não governamentais, autoridades judiciais e outros profissionais que trabalham para cuidar da violência contra as mulheres (BARSTED, 2012, p. 103).
Digno de nota que, no contexto do direito penal, o Brasil não tinha uma regulamentação específica voltada a criminalizar a violência de gênero vivida dentro da sociedade familiar, o que somente veio a ocorrer com o advento da Lei nº 10.886/2004, intitulada de Lei Maria da Penha, conforme será debatido adiante.
Diante o cenário, tem-se que, especificamente em relação à mulher, trilhou-se um longo caminho histórico-jurídico até obter leis mais específicas voltadas à proteção dessa parcela. Todavia, é de ressaltar que, quando se aborda violência de gênero, não se limita apenas à mulher, mas outras classes, como a comunidade LGBTQIAPN+. Nessa linha intelectiva, tem-se:
Trata-se, pois, de um processo permanente de caça às bruxas que, em sentido ampliado, compreende uma série de violências direcionada às mulheres em sua extensa diversidade: mulheres jovens; periféricas; negras; indígenas; do campo; idosas; cis; trans; lésbicas; feministas etc. (MARINHO, 2020, p. 87)
A população trans, a exemplo das mulheres cis, precipuamente negra, também ficam, em sua grande maioria, marginalizadas pela sociedade (MARINHO, 2020). Tais circunstância se explicam pelo domínio da força de trabalho e dos comandos da indústria por uma política única, que estabelece padrões específicos para assumir os postos de poder:
A força de trabalho potencial tem gênero, raça, etnia e tribo e se divide pela língua, política, orientação sexual e crença religiosa. Tais diferenças emergem como fundamentais para o funcionamento do mercado de trabalho: para o controle do capital sobre o trabalho e para a concorrência entre os trabalhadores (HARVEY, 2011, p. 57).
Com efeito, tem-se a violência de gênero em um sentido amplo, com vários exemplos vivenciados dentro da sociedade, em suma decorrentes do contexto patriarcalista e machista em que se vive. A exemplo, a violência sofrida pela mulher cis, segundo dados contidos no Policy Brief no Atlas da Violência, estudo realizado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, é marcante:
Estimamos que ocorram 822 mil casos de estupro no Brasil por ano. Desse total, apenas 8,5% deles chegam ao conhecimento da polícia e 4,2% são identificados pelo sistema de saúde.
Os dados apontam que mais de 80% das vítimas são mulheres. Em relação aos agressores, em termos de gênero, a maioria é composta por homens, com destaque para quatro grupos principais: parceiros e ex-parceiros, familiares (sem incluir as relações entre parceiros), amigos(as)/conhecidos(as) e desconhecidos(as). (ATLAS DA VIOLÊNCIA, 2022, on-line)
Por outro lado, não se pode olvidar das mulheres trans, cuja realidade é, em sua grande maioria, ignorada pelos poderes governamentais. Referida parcela da sociedade é negligenciada, carecendo de dados mais específicos e cujo monitoramento depende da atuação de associações (MARINHO, 2020).
Para Benevides e Nogueira (2020), a partir da análise de dados da ANTAR e do IBTE, foi possível identificar que, somente no ano de 2019, o Brasil permaneceu como o país em que são registrados o maior número de assassinatos de travestis e transexuais.
Por tais razões, tem-se a violência de gênero como um problema constante no Brasil, em todas os seus recortes possíveis, sendo necessário destacar que as mulher cis e trans, compõem o grupo mais frágil dessa sociedade, e muitas vezes permanecem negligenciadas por políticas públicas.
3. A LEI MARIA DA PENHA E REFLEXOS NA UNIÃO HOMOAFETIVA E NAS MULHERES TRANS
Para Barsted (2012), a Lei Maria da Penha emerge no país após um intenso debate interno e externo sobre a necessidade de erradicar a violência contra a mulher, ou ao menos criar políticas públicas mais efetivas para tanto. Pontua-se, que antes da existência da lei em comento, crimes dessa natureza eram enquadrados como de menor potencial ofensivo, regulados pela Lei n 9.099/95:
De modo geral, teoricamente, a Lei 9.099/95 apresenta uma solução rápida para o conflito, permitindo a sua composição sem a interferência punitiva do Estado, e reforça a possibilidade de conciliação ou de aplicação de penas alternativas à prisão. Para muitos, representa um avanço em termos do Direito Penal, considerando-se as partes como tendo o mesmo poder para aceitar ou não a conciliação.
No entanto, levando-se em consideração a natureza do conflito, e a relação de poder presente nos casos de violência doméstica, essa Lei acabava por estimular a desistência das mulheres em processar seus maridos ou companheiros agressores e, com isso, estimulava, também, a ideia de impunidade presente dos autores desse crime. (BARSTED, 2012, p. 107)
Do excerto, é possível perceber que diante a ausência de proteção específica, os crimes da natureza eram denunciados e “punidos” dentro do que o ordenamento jurídico permitia, o que não representava uma efetiva proteção, considerando o grande número de conciliações, muitas vezes ocorridas tão somente pelo desequilíbrio de força entre as partes.
A par do contexto interno, a legislação decorreu da atuação efetiva de Maria da Penha Maia, que após sofrer agressão por seu marido e ter sofrido duas tentativas de assassinato, passou a lutar politicamente por uma proteção mais efetiva:
Em 1983, o marido de Maria da Penha Maia, o professor universitário Marco Antonio Herredia, tentou assassiná-la duas vezes. Na primeira, efetuou um disparo contra a esposa, deixando-a paraplégica; na segunda, tentou eletrocutá-la. À época, ela tinha trinta e oito anos e era mãe de três filhas, com idades entre dois e seis anos.
A fase investigativa começou em junho do mesmo ano, mas a denúncia somente foi apresentada ao Ministério Público Estadual em setembro de 1984.Oito anos depois, Marco Antonio foi condenado a oito anos de prisão, mas continuou a usar de recursos jurídicos, no intuito de protelar o cumprimento da pena.
Ante sua notoriedade, chamando a atenção internacional acerca da sociedade violenta em que vivemos, o caso foi parar na Comissão Interamericana Dos Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA) que,pela primeira vez, acatou a denúncia de um crime de violência doméstica. Marco Antônio Herredia foi preso em 28 de outubro de 2002 e cumpriu apenas dois anos de prisão. Hoje, está em liberdade.(SILVA, 2007, p. 286)
Além do debate na política interna, tem-se uma grande contribuição e influência das grandes conferências promovidas por entidades mundiais, que formavam convicções e diretrizes para os Estados integrantes na proteção de direitos e bens (KECK; SIKKING, 1998).
Entretanto, a elaboração de uma lei voltada à proteção da mulher encontrou controvérsias dentre os juristas brasileiros, por considerarem afrontar o que prevê o direito penal:
Ao construir uma legislação específica para nortear o tratamento legal da violência doméstica, o feminismo disputa um lugar de fala até então não reconhecido pelos juristas tradicionais. É que a afirmação dos direitos das mulheres, através de uma legislação específica, ameaça a ordem de gênero no direito penal afirmada por esses juristas. Dito de outra forma, os pressupostos teóricos sob os quais têm se sustentado a formulação sexista sobre o que deve ou não ser considerado um tema de relevância jurídica. (CAMPOS, 2011, p. 7)
Contudo, tais questões, no contexto atual, entendem-se superadas, tendo em vista que a lei em questão surge baseando-se na luta feminista e na potencial desigualdade de gênero, o que justificaria uma proteção específica a tais grupos (SKINNER, HESTER, MALOS, 2005).
Nesse desiderato, a edição da norma amolda-se como uma conquista, principalmente por dar voz e participação da mulher na construção da sociedade:
A Lei Maria da Penha reflete a sensibilidade feminista no tratamento da violência doméstica. Ao desconstruir o modo anterior de tratamento legal e ouvir as mulheres nos debates que antecederam a aprovação da Lei 11.340/2006, o feminismo registra a participação política das mulheres como sujeitos na construção desse instrumento legal e sugere uma nova posição de sujeito no direito penal. (CAMPOS, 2011, p. 9)
No campo de modificações estruturais promovidos pela lei, tem-se uma série de medidas voltadas à proteção da mulher:
Entre esses mecanismos, destacam-se medidas integradas de prevenção, como a implementação do atendimento policial especializado, em particular nas Delegacias de Atendimento à Mulher (DEAM), e a promoção e realização de campanhas educativas de prevenção da violência contra a mulher. A Lei Maria da Penha prevê, ainda, medidas de assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar, assim como medidas protetoras de urgência, aplicadas ao agressor.5 Todavia, não foram encontrados estudos que tenham avaliado o impacto dessa Lei sobre a mortalidade de mulheres por agressões, a despeito de sua relevância. Estudo ecológico sobre a mortalidade feminina por agressões, realizado no período de 2003 a 2007, revelou coeficiente padronizado de 4,1 óbitos por 100 mil mulheres no País (GARCIA; FREITAS; HOFELMANN, 2013, p. 384).
Ainda, ressalta-se que a Lei Maria da Penha, em contraponto a vários debates históricos, abordou de forma efetiva a questão da união de casais homoafetivos, estendendo sua proteção a essa unidade familiar, conforme redação do seu artigo 5º:
Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I – omissis;
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. (BRASIL, 2006, on-line)
Para Silva (2007), a sistematização da lei não comporta dúvida quanto a aplicabilidade para essa parcela:
Assim, a mens legislatoris foi clara ao prescrever, no inciso III do art. 5º da Lei Maria da Penha, a expressão “qualquer relação íntima de afeto”. Também, na redação do parágrafo único do mesmo artigo, acrescentou: “as relações pessoais enumeradas neste artigo independem de orientação sexual”. Portanto, os legisladores pretenderam afastar qualquer interpretação contrária à inclusão da relação homoafetiva na proteção jurídica do dispositivo legal em comento (SILVA, 2007, p. 290).
Desse modo, a teor de Teixeira e Moreira (2011, p. 277), a Lei Maria da Penha afigura-se como “um marco legislativo no direito brasileiro, por trazer expressamente em seu texto o reconhecimento legal do conceito moderno de família, formado por pluralidade de formas familiares e baseada no afeto”.
Além do conceito abrangente para família, considerando os deslindes e avanços nas conquistas da comunidade LGBTQIAPN+, é necessário enfatizar as discussões referentes às mulheres trans sob a égide da Lei Maria da Penha.
Por esse modo, pode-se mencionar o caso ocorrido em São Paulo que uma mulher trans foi agredida pelo seu pai, usuário de drogas. E no decorrer da ação judicial, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu pela inaplicabilidade da Lei Maria da Penha ao caso, por sustentar que o termo “mulher” restringia-se apenas aquelas que de gênero biológico, isto é, mulheres cis (VITAL, 2022).
Em grau recursal, o Superior Tribunal de Justiça conferiu efeitos modificativos ao julgado do TJSP, sustentando que a lei protege o gênero mulher, incluindo-se as pessoas transgênero, não havendo o que se discutir sobre aplicação por analogia da lei (VITAL, 2022).
Destaca-se, nesse sentido, o voto da Ministra Laurita Vaz, em que sustenta que “a própria realidade brutal vivenciada pelas mulheres trans permite identificar traços comuns com a violência praticada contra mulheres cisgênero, o que releva que atos violentos possuem mesma origem a discriminação de gênero” (BRASIL, 2022, on-line).
Com efeito, pertinente destacar que o disciplina a sociologia sobre identidade de gênero:
Dimensão identitária localizada no gênero, e se caracteriza pelos conflitos potenciais com as normas de gênero à medida que as pessoas que a vivem reivindicam o reconhecimento social e legal do gênero diferente ao informado pelo sexo, independentemente da realização da cirurgia de transgenitalização. (BENTO, 2008, p. 183)
E embora a Constituição Federal não regulamenta de forma expressa as questões relacionadas a essa comunidade, tem-se a interpretação extensiva para reconhecer o direito dessas pessoas enquanto sua identidade, a teor da Carta Interamericana de Direitos Humanos, que impossibilita a discriminação baseada no sexo (GONDIM, PINTO, REIS, 2023).
Neste panorama, tem-se que, enquanto violência de gênero, a Lei Maria da Penha atua e é aplicável na proteção da mulher cis e trans, protegendo, inclusive, nas unidades familiares homoafetivas, vez que voltada a combater uma violência vivida na constância familiar.
4. A LEI MARIA DA PENHA E O CÓDIGO PENAL
Emerge-se um debate essencial acerca da Lei Maria da Penha e as previsões contidas nos artigos 181 e 182 do Código Penal, que isenta de pena os crimes cometidos em prejuízo do cônjuge na constância familiar:
Art. 181 – É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:
I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.
Art. 182 – Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:
I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II – de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. (BRASIL, 1940, on-line)
Com efeito, os artigos relacionados restringem-se aos crimes contidos no título respectivo, desta feita, abrangem os crimes patrimoniais. Contudo, é de se destacar que o art. 7º da Lei Maria da Penha, entende-se que uma das violências protegidas pela legislação é a patrimonial:
IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; (BRASIL, 2006, on-line)
No que tange a violência patrimonial tutelada pela referida lei, ressalta-se:
A violência patrimonial abrange não apenas bens de natureza econômica ou com relevância no patrimônio, mas também aqueles que apresentam apego sentimental (valor pessoal) e outros referentes ao meio profissional. Classifica-se como a menos registrada, pois a mulher não conhece essa proteção, tendo em vista que o Estado, de maneira histórica enquadra o homem como chefe da família e possuidor de todos os bens. Esse pensamento está enraizado na sociedade e contribui para que a mulher não procure o Estado e que não tenha de fato seus bens protegidos do mal uso e abuso por parte do companheiro da relação (FREITAS, 2022, p. 14).
Por tais razões, antes de adentrar sobre a incidência dos termos do Código Penal nas relações protegidas pela Lei Maria da Penha, impõe-se explicar as imunidades conferidas pela lei penal:
Por motivos de ordem política, ou seja, em obsequium ao interesse de solidariedade e harmonia no círculo da família, as legislações penais em geral declaram absoluta ou relativamente impuníveis os crimes patrimoniais quando praticados, sine vi aut minis, entre cônjuges ou parentes próximos (HUNGRIA, 1958, p. 354).
Desse modo, tem-se que o artigo 181 prevê as imunidades absolutas do Código Penal, ao passo que o artigo 182, as imunidades relativas ou processuais. Neste sentido, o primeiro disciplina a impossibilidade de aplicação da pena e o segundo, situações em que eventual ação penal depende da representação da vítima (SANTOS; MACHADO, 2022).
A respeito, Bittencourt (2019) esclarece:
“Na verdade, não se trata de imunidade, absoluta ou relativa, mas simplesmente de alteração da espécie de ação penal, condicionada à representação do ofendido, desde que o crime patrimonial tenha sido praticado em prejuízo do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; irmão (…) com quem o agente coabita. (BITTENCOURT, 2019, p. 337)
No aspecto, cumpre salientar que a imunidade prevista não se atém tão somente aos casais formalmente reconhecidos no âmbito civil, mas também, à união estável, o que, inclusive, inclui a união homoafetiva, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (NUCCI, 2020).
No que tange a aplicação de tais imunidades nas relações protegidas pela Lei Maria da Penha, imprescindível pontuar as lições de Maria Berenice Dias:
(…) a partir da nova definição de violência doméstica, que reconhece também a violência patrimonial, não se aplicam as imunidades absolutas ou relativas dos arts. 181 e 182 do Código Penal quando a vítima é mulher e mantém como autor da infração vínculo de natureza familiar. Não Há mais como admitir o injustificável afastamento da pena ao infrator que pratica um crime contra a sua esposa ou companheira, ou, ainda,uma parente do sexofeminino.O Estatuto do Idoso, além de dispensar a representação,expressamente prevê a não aplicação desta causa de isenção de pena quando a vítima tiver mais de 60 anos (DIAS, 2019, p. 71)
Em sua visão, o furto de objetos da mulher, por ocasião da relação afetiva estabelecida, não pode implicar em imunidade ao cônjuge sob espectro do artigo 181 do Código Penal, porquanto a violência patrimonial se configura, também, em apropriação de bens da mulher (DIAS, 2019).
Verifica-se, nesse sentido, que o Código Penal e os artigos relacionados representam a identificação de uma sociedade dominada pelo homem, em que as leis eram voltadas para atender seus anseios, o que não se compatibiliza com a contemporaneidade (FREITAS, 2022).
Para Feix (2009), a utilização de preceitos políticos voltados à proteção da família, como justificativa para afastar a incidência da Lei Maria da Penha, revela verdadeiro desconhecimento quanto aos reais objetivos da legislação, que visa proteger a mulher diante o evidente desequilíbrio de gênero existente numa relação conjugal.
Em que pese os entendimentos firmados pelos doutrinadores, a jurisprudência pátria vem entendendo pela aplicação da imunidade penal prevista na lei aos casos de violência patrimonial contra a mulher, revelando-se verdadeira ineficácia prática da Lei Maria da Penha:
1. Tendo sido a conduta relacionada ao crime de furto praticada no âmbito de uma relação de união estável foi o réu absolvido em razão da escusa absolutória prevista no artigo 181, inciso I, do Código Penal. Não procede a alegação do Ministério Público de não poder ser, por força do disposto no artigo 183, inciso I, do Código Penal, aplicada a aludida escusa absolutória. Verifica-se que a expressão “emprego de grave ameaça ou violência à pessoa”, constante do artigo 183, inciso I, do Código Penal, é atinente à própria conduta típica, ao seu modus operandi (crimes praticados mediante violência ou grave ameaça à pessoa), no que difere da expressão “violência doméstica e familiar contra a mulher”, relacionada ao constrangimento de natureza física, sexual, psicológica, moral ou patrimonial contra a mulher no âmbito doméstico ou familiar, seja o crime praticado mediante violência ou não. (Acórdão 1057630, 20160110350293APR, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Revisor: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 26/10/2017, publicado no DJE: 3/11/2017. Pág.: 186/190)
No julgado em comento, foi afastado o crime de furto, reconhecendo tão somente a ameaça, sob espectro da Lei Maria da Penha.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ao julgar o caso de furto qualificado praticado, in casu, de filiação, entendeu pela não aplicação da imunidade penal, sob espectro de proteção da vítima hipossuficiente:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. DESCENDENTE CONTRA ASCENDENTE. JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. CONFISSÃO. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PENA. ESCUSA ABSOLUTÓRIA. ART. 181, II, DO CP. RECURSO PROVIDO. 1. Há violência patrimonial em razão do gênero e no âmbito doméstico e familiar, atraindo a incidência da Lei 11.340/06 e a competência do Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; pois o acusado aproveitou-se da relação familiar (filiação), da hipossuficiência da vítima (mulher, quase idosa, sem ampla capacidade física e emocional de resistência) e do conhecimento que tinha acerca da rotina da casa para, durante a caminhada matinal de mãe, pular o muro da residência, arrombar a porta e subtrair diversos itens. 2. As narrativas seguras e harmônicas da vítima e da testemunha são suficientes para atestar a materialidade e a autoria delitiva do acusado, o qual confirmou a dinâmica descrita por elas embora argumente que os bens levados por ele eram de sua propriedade. 3. As teses de atipicidade pela não comprovação do elementar do tipo de furto “coisa alheia móvel” ou desclassificação para exercício arbitrário das próprias razões, pelo mesmo fundamento de serem as coisas de propriedade do réu, não merecem guarida. O fato de os objetos estarem localizados no interior da residência da vítima gera presunção de que eram de sua propriedade. Ademais, não é verossímil a alegação do acusado de que os objetos lhe pertenciam, uma vez que precisou se aproveitar da ausência da vítima na residência para pular o muro, arrombar a porta e levar consigo tais itens. 4. Tratando-se de delito contra o patrimônio, cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, por descendente contra ascendente, não idosa, impõe-se a incidência da escusa absolutória prevista no inciso II do art. 181 do Código Penal. 5. A Lei n.º 11.340/2006 poderia conter previsão de exceção à isenção, mas não o fez, não competindo ao Estado Juiz conferir ao silêncio normativo interpretação capaz de retirar do réu isenção conferida por lei. 6. Preliminar rejeitada. Recurso provido. (Acórdão 974021, 20150610042029APR, Relator: SILVANO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 13/10/2016, publicado no DJE: 24/10/2016. Pág.: 472/489)
Em meio a diversas interpretações sobre a aplicabilidade da imunidade prevista, Ruas (2019) sustenta pela impossibilidade de proceder à interpretação da lei penal em prejuízo ao réu, o que implica em reconhecer que não houve revogação do dispositivo do Código Penal nas relações protegidas pela Lei Maria da Penha. Firma o posicionamento de que, interpretação divergente, sedimenta um desequilíbrio entre homem e mulher, colocando, nas relações de ascendente, descendentes e cônjuge, apenas o homem como autor possível de crime.
Essa desigualdade foi relatada pelo julgamento do Superior Tribunal de Justiça no RHC nº 42918, em que frisado que admitir a revogação da imunidade prevista, configuraria vilipêndio à isonomia constitucional haja vista que “os crimes patrimoniais praticados pelo marido contra a mulher no âmbito doméstico e familiar poderiam ser processados e julgados”, enquanto que “a mulher que venha cometer o mesmo tipo de delito contra o marido estaria isenta de pena” (STJ -RHC: 42918 RS 2013/0391757-1, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/08/2014, T5 -QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2014).
E considerando o já abordado alhures, sobre a equivalência das normas da Lei Maria da Penha às mulheres trans, verifica-se igual compatibilidade da interpretação jurisprudencial, ainda que à contradição de muitos doutrinadores.
5. CONCLUSÃO
Observa-se, nesta pesquisa, que a violência de gênero é tida como toda e qualquer agressão, física ou moral, patrimonial ou imaterial, que atenta contra determinados grupos, especialmente mulheres, englobando neste conceito, tanto as cis ou trans.
De modo geral, nota-se que há uma ampliação jurisprudencial e doutrinária no tocante a proteger as pessoas trans enquanto a violência sofrida por questão de de gênero, em que pese os escassos dados, de origem de entidades governamentais, para fins de identificação de casos, o que revela uma potencial subnotificação de agressões vivenciadas pela comunidade.
Com efeito, abordou-se a Lei Maria da Penha em sua luta para edição e sanção, com objetivo de tentar erradicar a violência sofrida precipuamente pela mulher na relação conjugal, haja vista que, embora a Constituição Federal assegura a isonomia entre as pessoas, ainda se impera uma ideia patriarcalista e machista, colocando a mulher em cenário de coadjuvante na relação familiar.
E verificou-se também que a Lei Maria da Penha, em contradição ao que estabelecia o Código Civil, evidenciou uma proteção a família/casal como um todo, sem necessariamente restringir-se à figura do homem e da mulher, mas sim, a toda relação regida pelo afeto, o que significou um marco legislativo para o reconhecimento de casais homoafetivos.
Por fim, passou-se a discutir sobre aspectos da violência de gênero e sua possível mitigação frente às previsões dos artigos 181 e 182 do Código Penal, em que asseguram espécies de imunidades absolutas e relativas quanto à aplicação da pena, especialmente no tocante aos cônjuges dentro da relação familiar.
Para tanto, discutiu-se a posição de doutrinadores que entendem pela inaplicabilidade dos referidos dispositivos nas relações protegidas pela Lei Maria da Penha, nos casos de violência patrimonial por decorrência do gênero, o que, do cotejo a maior parte da jurisprudência, não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em que reconhece a incidência da imunidade referida.
Por tais razões, tem-se que o reconhecimento judicial dos artigos 181 e 182 do Código Penal nas relações tuteladas pela Lei Maria da Penha, seja em relação às mulheres cis ou trans, representa verdadeira ineficácia à norma, que é fruto de uma intensa luta pela igualdade de gênero.
Isso porque protege demasiadamente o homem na relação conjugal, ao não reconhecer a possibilidade de cometimento de crimes patrimoniais por decorrência do gênero e da posição de considerar a mulher inferior.
No tocante às pessoas transgêneros, verifica-se que, com espeque na jurisprudência, aplicam-se os dispostos na Lei Maria da Penha, o que, por certo, abarca a interpretação jurisprudencial de incidência das imunidades penais destacadas, o que representa, de igual maneira, um retrocesso frente a luta deflagrada contra a violência de gênero.
REFERÊNCIAS
ATLAS DA VIOLêNCIA. Atlas 2022: policy brief. Policy brief. 2022. Disponível em: https://www.ipea.gov.br/atlasviolencia/publicacoes/242/atlas-2022-policy-brief. Acesso em: 12 out. 2023.
BANDEIRA, Lourdes Maria. Violência de gênero: a construção de um campo teórico e de investigação. Sociedade e Estado, [S.L.], v. 29, n. 2, p. 449-469, ago. 2014. FapUNIFESP (SciELO). http://dx.doi.org/10.1590/s0102-69922014000200008.
BARSTED, Leila Linhares. O avanço legislativo contra a violência de gênero: a lei maria da penha. Revista da Emerj, Rio de Janeiro, v. 15, n. 57, p. 90-110, jan. 2012.
BENEVIDES, Bruna G.; NOGUEIRA, Sayonara Naider Bonfim (org.). Dossiê dos assassinatos e da violência contra travestis e transexuais brasileiras em 2019. São Paulo: Expressão Popular; Antra; Ibte, 2020.
BENTO, Berenice. O que é transexualidade? São Paulo: Brasiliense, 2008.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. 3 v.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao.htm. Acesso em: 10 out. 2023.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, RJ, Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 15 out. 2023.
BRASIL. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências.. Lei Maria da Penha. Brasília, D
BRASIL. Lei nº 3.071, de 01 de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil.. Código Civil de 1916. Rio de Janeiro, RJ, Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm. Acesso em: 09 out. 2023.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1977124/SP. Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo. Recorrido: L A DA S F. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Brasília, DF, 05 de abril de 2022. Diário Oficial de Justiça. Brasília, 20 abr. 2022.
CAMPOS, Carmen Hein de. Razão e Sensibilidade: teoria feminista do direito e lei maria da penha. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1-12. Disponível em: https://themis.org.br/wp-content/uploads/2015/04/LMP-comentada-perspectiva-juridico-feminista.pdf. Acesso em: 18 out. 2023.
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2019.
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Acórdão nº 1057630. Relator: Desembargador Roberval Casemiro Belinati. Brasília, DF, 26 de outubro de 2017.
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Acórdão nº 974021. Relator: Desembargador Silvano Barbosa dos Santos. Brasília, DF, 13 de outubro de 2016.
FEIX, Virgínia. Das formas de violência contra a mulher – Artigo 7º. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 201-2011.
FREITAS, Matheus Oliveira Reis de. Violência patrimonial contra as mulheres e o instituto das escusas absolutórias: uma análise do conflito aparente entre o código penal e a lei maria da penha. 2022. 45 f. TCC (Graduação) – Curso de Direito, Universidade Federal de Campina Grande, Sousa, 2022. Disponível em: http://dspace.sti.ufcg.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/riufcg/26863/MATHEUS%20OLIVEIRA%20REIS%20DE%20FREITAS%20-%20TCC%20DIREITO%20CCJS%202022.pdf?sequence=3&isAllowed=y. Acesso em: 17 out. 2023.
GARCIA, Leila Posenato; FREITAS, Lúcia Rolim Santana de; HÖFELMANN, Doroteia Aparecida. Avaliação do impacto da Lei Maria da Penha sobre a mortalidade de mulheres por agressões no Brasil, 2001-2011. Epidemiologia e Serviços de Saúde, [S.L.], v. 22, n. 3, p. 383-394, set. 2013. FapUNIFESP (SciELO). http://dx.doi.org/10.5123/s1679-49742013000300003.
GONDIM, Ester Marinho; PINTO, Manuella Marinho; REIS, Gabriel de Castro Borges. Aplicabilidade da Lei Maria da Penha em relação às mulheres trans. 2023. 18 f. TCC (Graduação) – Curso de Direito, Universidade Federal de Goiás, Anápolis, 2023. Disponível em: http://repositorio.aee.edu.br/jspui/handle/aee/21121. Acesso em: 15 out. 2023.
HARVEY, David. O enigma do capital e as crises do capitalismo. São Paulo: Boitempo, 2011.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
KECK, Margaret; SIKKING, Kathryn. Activist beyond borders: advocacy networks in international politics ithaca. Ny, Cornell: University Press, 1998.
MARINHO, Silvana. Mulheres trans, violência de gênero e a permanente caça às bruxas. Argumentum, [S.L.], v. 12, n. 3, p. 86-101, 24 dez. 2020. Universidade Federal do Espirito Santo. http://dx.doi.org/10.47456/argumentum.v12i3.31355.
MOREIRA, Luana Maniero; TEIXEIRA, Daniele Chaves. O conceito de família na Lei Maria da Penha. In: DIAS, Maria Berenice (org.). Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1-572.
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2020. 3 v.
REED, Evelyn. Sexo contra sexo ou classe contra classe. 2. ed. São Paulo: Instituto José Luis e Rosa Sundermann, 2008.
RUAS, Luma Marques. A violência reiterada: o uso da escusa absolutória em situação de violência doméstica. 2019. 90 f. TCC (Graduação) – Curso de Direito, Faculdade de Direit, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2019. Disponível em: https://lume.ufrgs.br/handle/10183/200025. Acesso em: 17 out. 2023.
SANTOS, Christiano Jorge; MACHADO, Luiz Fernando Decoussau. Lei “Maria da Penha”: conceitos essenciais, a violência patrimonial contra a mulher na forma da lei 11340/2006 e as imunidades penais previstas nos artigos 181 e 182 do código penal. Revista Paradigma, Ribeirão Preto, v. 30, n. 3, p. 134-162, mar. 2022. Disponível em: https://revistas.unaerp.br/paradigma/article/view/2357. Acesso em: 18 out. 2023.
SILVA, Ricardo José de Medeiros e. Lei Maria da Penha e a união homoafetiva. Revista do Ministério Público da Paraíba, Paraíba, v. 2, n. 2, p. 286-296, jul. 2007. Disponível em: https://revistajuridica.mppb.mp.br/revista/issue/view/2. Acesso em: 15 out. 2023.
SKINNER, Tina. HESTER, Marianne. MALOS, Ellen. Methodology, feminism and gender violence. In SKINNER, Tina. HESTER, Marianne. MALOS, Ellen (Eds). Researching gender violence: feminist methodology in action. Portland:Willan Publishing, 2005, p.1-22.
VITAL, Danilo. STJ fixa medida protetiva a mulher trans com base na Lei Maria da Penha. 2022. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-abr-06/lei-maria-penha-aplicavel-proteger-mulher-trans-stj/?cn-reloaded=1. Acesso em: 19 out. 2023.
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