A DEBATE ABOUT EFFECTIVENESS: THE NORMATIVE POWER OF THE ELECTORAL JUSTICE AND ADDRESSING DISINFORMATION
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7679201
José Renato de Oliveira Silva1
Murilo Oliveira Souza2
RESUMO
Este artigo analisa a aplicação imediata da Resolução nº 23.714/22 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) no contexto das eleições gerais de 2022, como medida de combate ao fenômeno da disseminação de notícias falsas. O objetivo é compreender a relação do controle de publicações falsas com a constitucionalização do direito e o ativismo judicial, que resultou na flexibilização de dispositivos legais para aplicar a aplicação imediata da resolução. A metodologia empregada é a teórica-documental ou bibliográfica, cuja fonte de análise perpassa a de renomados autores que estudam o poder normativo da Justiça Eleitoral e a técnica da ponderação de valores. Ao final, conclui-se que não houve inovação em matéria eleitoral, mas a resolução promove alteração normativa que, em tese, impediria sua aplicação imediata. A sua aplicação às eleições de 2022 é, portanto, resultado do processo ativista da corte superior eleitoral.
Palavras-chave: Fakenews. Constitucionalização. Ativismo judicial. Poder normativo. Justiça Eleitoral.
ABSTRACT
This article analyzes the immediate application of Resolution nº 23.714/22 of the Superior Electoral Court (TSE) in the context of the 2022 general elections, as a measure to combat the phenomenon of the dissemination of false news. The objective is to understand the relationship between the control of false publications and the constitutionalization of law and judicial activism, which resulted in the relaxation of legal provisions to apply the immediate application of the resolution. The methodology employed is theoretical-documentary or bibliographical, whose source of analysis permeates that of renowned authors who study the normative power of Electoral Justice and the technique of weighting values. In the end, it is concluded that there was no innovation in electoral matters, but the resolution promotes a normative change that, in theory, would prevent its immediate application. Its application to the 2022 elections is, therefore, the result of the activist process of the superior electoral court.
Keywords: Fake news. Constitutionalization. Judicial activism. Normative power. Electoral justice.
1 – Introdução
A disseminação de notícias falsas, sobretudo em redes sociais e popularmente denominadas de “fakenews”, se tornou um fenômeno ainda maior nas eleições gerais de 2022 no Brasil, quando comparada aos pleitos anteriores. Diversos foram os usos para as fakenews, desde voltadas para disseminar informações falsas a respeito dos candidatos até a deslegitimar o processo eleitoral e as urnas eletrônicas e a promover maciços ataques à Justiça Eleitoral. Nesse contexto, o grande desafio passou a ser o combate às suas consequências. Abordaremos neste artigo as medidas tomadas pela Justiça Eleitoral para combater o fenômeno de disseminação de notícias falsas, em especial aquelas utilizadas com o intuito de promover a desinformação em relação ao processo eleitoral em ambiente virtual e o ataque sistemático às instituições da República, em especial os poderes Judiciário e Legislativo. A Justiça Eleitoral, no intuito de promover o combate à desinformação em relação ao processo eleitoral, desenvolveu estratégias voltadas a evitar que informações maliciosamente falsas a respeito do pleito pudessem ser veiculadas. Um exemplo dessas medidas, inicialmente adotadas no âmbito administrativo, é o trabalho desenvolvido pela página “Fato ou boato”, vinculada à Justiça Eleitoral e que pode ser acessada no endereço eletrônico https://www.justicaeleitoral.jus.br/fato-ou-boato/, cujo propósito é alertar e esclarecer quando uma informação falsa é veiculada, desmentindo-a em tempo real.
Diante do resultado positivo dessa medida, outras ações foram promovidas, tendo sido criado o Programa Permanente de Enfrentamento à Desinformação da Justiça Eleitoral, instituído por meio da Portaria-TSE nº 510, de 04 de agosto de 2021. O principal objetivo do programa é o de reduzir os efeitos da desinformação relacionada à Justiça Eleitoral, em especial ao sistema eletrônico de votação e ao processo eleitoral.
Apesar dessas medidas administrativas e o esforço da Justiça para reverter o movimento de disseminação de fakenews, o controle judicial de conteúdos que violam a legislação eleitoral não se mostrou eficaz, pois não diminuiu as publicações e o compartilhamento de notícias falsas. Pelo contrário, notou-se um aumento em manifestações voltadas a descredibilizar o processo eleitoral e as urnas eletrônicas. Como alternativa, a Justiça Eleitoral editou, no transcurso do processo eleitoral de 2022, resolução normativa especificamente voltada a promover o enfrentamento à desinformação que atinja a integridade do processo eleitoral.
O objetivo deste artigo consiste em compreender, criticamente, a sistemática de controle das postagens falsas por meio da Resolução do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) nº 23.714, de 20 de outubro de 2022, e a sua aplicabilidade imediata, em um ambiente marcado pelo ativismo judicial que resultou na flexibilização de dispositivos legais à luz de valores constitucionais. Nesse contexto, o fenômeno da constitucionalização, consistente na tomada de decisões judiciárias que aparentemente extrapolam o seu raio de alçada e conspurcam competências dos poderes Executivo e Legislativo pelo processo de interpretação dos valores constitucionais para preencher lacunas normativas, é utilizado como argumento para defender a aplicação imediata da resolução, mesmo que contrária a dispositivos legais no sentido de sua inaplicabilidade ao processo eleitoral então em curso, sob o argumento de que é voltada à lisura do pleito e a assegurar a manutenção do Estado Democrático de Direito.
Logo, o presente artigo se propõe, em uma perspectiva de teoria da justiça, a investigar o ativismo judicial em um contexto de crise da pouca efetividade das decisões judiciais quanto ao compartilhamento massivo de conteúdos voltados a promover a desinformação em relação às eleições. Assim, foram examinadas neste artigo as perspectivas teóricas da constitucionalização do direito e do ativismo judicial diante da ponderação de valores constitucionais, tendente a relativizar o princípio da separação dos poderes.
No que diz respeito à metodologia empregada, classifica-se esta pesquisa como teórica-documental ou bibliográfica, cuja fonte de análise perpassa a de renomados autores que estudam o poder normativo da Justiça Eleitoral, para além de relevante contribuição teórica acerca da ponderação de valores, dentre os quais se destaca Eneida Desiree Salgado, José Jairo Gomes, Manoel Carlos de Almeida Neto, Ronald Dworkin, entre outros. A estratégia metodológica utilizada é a de pesquisa qualitativa e o método é o dedutivo de análise de conteúdo.
Além desta introdução, este artigo é dividido em dois tópicos, sendo que o primeiro se propõe a fazer uma análise da baixa efetividade das decisões judiciais eleitorais quanto à massiva postagem de conteúdos falsos, e o segundo é voltado a promover uma investigação acerca da relevância de regulamentação no contexto de abuso de poder e omissão legislativa eleitoral.
2 – A constitucionalização e o preenchimento de lacunas legislativas
A proeminência do Judiciário revelou-se no Brasil com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a chamada – não sem razão – Constituição cidadã. A atual Carta, em seu artigo 102, proclamou o poder máximo de revisão e interpretação, destinando-o ao Supremo Tribunal Federal (STF), a quem compete julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Isso sem prejuízo do acúmulo das funções revisoras também atribuídas constitucionalmente àquela Corte.
Essa dupla função talvez esteja a inspirar em suas incursões, por vezes, muitos integrantes das instâncias judiciais inferiores, embalados por arroubos ativistas anunciados com frequência nos tribunais de maior alçada, todos a adentrar sem maiores cerimônias o terreno alheio na tomada de decisões, leia-se, do Executivo e do Legislativo. Avritzer (2013, p. 219) visualiza aí um perigoso desequilíbrio na própria estrutura dos poderes no Brasil:
O Congresso Nacional precisa reassumir suas prerrogativas no que diz respeito à organização da expressão da soberania popular. Para isso, é necessário organizar uma reforma política que restabeleça a credibilidade dos parlamentares e do sistema de representação em sua relação com os atores da sociedade civil. O Poder Legislativo não pode continuar deslegitimado da forma como se encontra atualmente no país, sob o risco de afetar o processo de equilíbrio entre os poderes. Ao mesmo tempo […] o Poder Judiciário tampouco pode assumir o papel de legislador, como tem feito sistematicamente em um conjunto de decisões, como a recente legalização da união homoafetiva.
A Justiça Eleitoral brasileira também tem colaborado, e muito, para o alargamento da polêmica a respeito da judicialização da política, como é denominado mais popularmente o processo de constitucionalização do direito em matéria eleitoral3.
Nesse sentido, dentre as diversas situações que revelaram o mesmo viés conspurcante da Justiça Eleitoral no Brasil, destacam-se: a imposição, pelo TSE, da verticalização das coligações em 2004; a insistência do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (TRE/RJ) em indeferir registros de candidaturas mediante a análise da vida pregressa dos requerentes, nas eleições de 2004 e 2006 – portanto bem antes da aprovação da Lei Complementar nº 105/2010, logo taxada de lei da ficha limpa, que veio complementar a regulamentação do parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição Federal – e, talvez a mais controvertida, a imposição da fidelidade partidária obrigatória, sob pena de perda do mandato parlamentar ou executivo, através de uma resolução do TSE, a Resolução nº 22.610, de outubro de 2007.
A judicialização de políticas públicas, para além do processo expansivo de interpretação das normas constitucionais, reflete ainda uma postura proativa da Corte Superior Eleitoral de preencher lacunas, muitas vezes enaltecidas pelos valores constitucionais, que flexibilizam a aplicação da legislação eleitoral à luz do caso concreto e da proteção constitucional determinada. Assim, aliado ao processo de constitucionalização do direito eleitoral, nota-se também o ativismo judicial4.
A complexidade desses dois movimentos, reside nos desdobramentos das suas ações, que no contexto brasileiro permeiam o início desse século XXI. Isto porque a atuação do Judiciário só se dá diante da omissão dos demais poderes constituídos (Legislativo e Executivo).
O debate, na sua essência, é universal e gravita em torno das tensões e superposições entre constitucionalismo e democracia. É bem de ver, no entanto, que a idéia de democracia não se resume ao princípio majoritário, ao governo da maioria. Há outros princípios a serem preservados e há direitos da minoria a serem respeitados. Cidadão é diferente de eleitor; governo do povo não é governo do eleitorado. No geral, o processo político majoritário se move por interesses, ao passo que a lógica democrática se inspira em valores. E, muitas vezes, só restará o Judiciário para preservá-los. O déficit democrático do Judiciário, decorrente da dificuldade contramajoritária, não é necessariamente maior que o do Legislativo, cuja composição pode estar afetada por disfunções diversas, entre as quais o uso da máquina administrativa nas campanhas, o abuso do poder econômico, a manipulação dos meios de comunicação. O papel do Judiciário e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser o de resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso (BARROSO, 2012, p. 58 e 59).
Em que pese a recorrente argumentação jurídica segundo a qual o fenômeno de ocupação de terrenos alheios pelo Judiciário seria uma consequência inevitável da crônica insuficiência dos serviços públicos e da inércia do Legislativo em regulamentar dispositivos da própria Constituição Federal, verifica-se não raro uma deliberada intenção de desprestigiar o Poder que congrega os supostamente legítimos representantes da soberania popular, que ao contrário da cúpula e magistrados do Judiciário, são ungidos a partir da explícita escolha dos cidadãos frente às urnas.
Ainda que não se ignore a ampla gama de princípios e de direitos sociais trazidos com a Carta de 1988 – lembrando que a judicialização da política é um fenômeno quase mundial – e as dificuldades de sua consecução, sobretudo financeiras, mas também em termos de decisões políticas, a pressupor um natural incremento nas atividades judiciárias visando à sua implementação, o ativismo judicial tem sido utilizado muitas das vezes para fazer prevalecer escolhas políticas e pessoais dos julgadores, em prejuízo de deliberações pelos parlamentares e definições de políticas públicas pelo Executivo.
Destaca-se, em relação à judicialização da política e a sua manifestação em diversos países, o ensinamento de Avritzer (2013, p. 215), o qual aponta que
O conceito de judicialização tem origem comum aos principais sistemas de governo, apesar de possuir uma forma específica de operação em um conjunto de casos fora dos Estados Unidos, e também no caso brasileiro. A origem comum dos processos de judicialização está ligada à tradição de governo misto e ao debate entre federalistas e antifederalistas.
Isto pode ser notado pelo contexto em que a Res. nº 23.714/22 do TSE foi editada, haja vista a pouca efetividade das decisões judiciais que buscavam retirar conteúdo caracterizado como fakenews das redes sociais e que atacavam o processo eleitoral. Grosso modo, a resolução buscou, para além de aumentar o valor da multa pela postagem de conteúdo falso voltado para promover desinformação, trazer uma dinâmica que pudesse representar um entrave à continuidade dessas postagens, por meio da suspensão dos perfis de seus autores nas redes sociais. Além disso, estabeleceu de forma clara um sistema de controle das publicações falsas, permitindo uma celeridade na suspensão do conteúdo falso, bem como a suspensão de perfis que comumente publicam conteúdos falsos na internet.
Neste ponto, a crítica deste artigo quanto à Res. nº 23.714/22 do TSE centra-se no monopólio interpretativo do Judiciário, que flexibiliza a legislação ordinária para aplicar de forma imediata a referida norma, aprovada durante o pleito eleitoral, conforme o interesse da corte. É como se a liturgia dos tribunais fosse garantia de correção, equidade, probidade e sabedoria. De acordo com Dias (2011, p. 32):
Há uma sensação na filosofia jurídica de que a legislação carece de uma dignidade que geralmente associamos ao termo Direito. […] Parte da autoridade e da legitimidade do sistema jurídico adviria da sensação de estarmos sujeitos ao governo das leis, não dos homens. […] O que está por trás da revisão judicial é um receio em relação à outra fonte do Direito, aquela dotada de maior fragor democrático, o Legislativo. Nesse vigoraria o império da maioria. Naquele, o império do direito e do princípio. O regime político democrático, para que não desvaneça, além de tomar suas decisões ordinárias, precisa proteger seus ideais constitutivos. Essa função mais nobre seria exercida pela corte. Aquele, pelo Parlamento. Este não goza de confiança suficiente para que lhe atribuam a função de proteger direitos.
Não é difícil se observar que a cúpula do Judiciário se sente aparentemente fortalecida com a fragilização dos demais Poderes, com os quais deveria, pela Constituição, querer viver em independência e harmonia, haja vista o disposto no artigo 2º da Constituição da República, o qual prescreve que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (BRASIL, 1988).
O descrédito da classe política leva a uma perigosa descrença na própria política. Após as grandes manifestações dos anos de 2013 e 2014, a população começou a se tornar refém de um movimento mundial de expansão da extrema direita que contribuiu, no contexto brasileiro, para o surgimento de um governo populista aliado a pautas conservadoras a partir do ano de 2018. Assim, o papel contramajoritário do Judiciário, neste caso materializado pela atuação normativa do TSE, reflete também o tensionamento político da polarização dos dias atuais.
Isso porque a política majoritária representada pelo governo de Jair Bolsonaro e seus apoiadores é pautada no questionamento do processo eleitoral e da regularidade da apuração das eleições. Por essa razão, o programa de combate à desinformação da Justiça Eleitoral reflete um movimento de contratendência do Poder Judiciário em relação àqueles que atacam o próprio sistema que os elegeu, cuja expressão máxima é atingida pela edição da Res. nº 23.714/22 do TSE.
Essa interpenetração do direito com a política, maximizada através do ativismo judicial a ponto de caracterizar sua propalada judicialização, não tem sido de todo rechaçada. Muitos defendem ser mesmo necessária essa intervenção judiciária, considerando que, ao lado da função tradicional de regramento primário de condutas, o sistema jurídico tem um caráter próprio de ordenação, de organização de práticas, registrando um sensível incremento tanto na regulação econômica quanto na regulação política (MASSA-ARZABE, 2006).
Essa situação seria a legitimadora da aceitação do Judiciário como uma instância de controle, reguladora a ponto de imiscuir-se nas atividades e decisões que ordinariamente não lhe competiriam, atuando em face do Executivo e sobrepujando, constantemente, o Legislativo em suas competências primárias, tal como ocorre com a ausência de legislação clara quanto ao caso das fakenews e o seu combate pelo Judiciário.
Em um contexto de pouca efetividade das decisões judiciais e de omissão do Poder Legislativo no combate à propagação de informações falsas, o exercício do poder normativo da Justiça Eleitoral é relevante para promover a concretização dos valores previstos tanto na Constituição Federal como também na legislação ordinária que regulamenta as eleições.
Assim, a edição de uma norma voltada a esclarecer o modo como se dará o controle da publicação de conteúdos falsos e que atacam o processo eleitoral se mostra legítima e coerente com os valores previstos no ordenamento jurídico. A dúvida que persiste é sobre a regularidade formal da resolução que permita a sua aplicação imediata.
3 – O mundo digital e a efetividade das decisões judiciais
Durante o período eleitoral, o ambiente digital se mostrou caótico, haja vista as diversas mensagens publicadas por apoiadores de candidaturas e pelos próprios candidatos nas redes sociais sem qualquer comprometimento com a verdade. A gravidade das publicações reside no fato de que, a depender do grau de influência e seguidores que uma determinada pessoa possui nas redes sociais5, suas publicações podem chegar a milhares e até milhões de pessoas e impulsionar ilicitudes e atos violentos6.
O ordenamento jurídico eleitoral é claro sobre a vedação de veiculação de conteúdo considerado sabidamente inverídico. Inclusive, antes do pleito eleitoral de 2022, já havia disposição expressa sobre a vedação à prática de condutas voltadas a disseminar desinformação que atingisse a integridade do processo eleitoral7. Apesar disso, o que se viu durante o período eleitoral foi uma escalada no número de postagens falsas, aumento no discurso de ódio e a utilização de influenciadores digitais para impulsionar fakenews em redes sociais.
Para tentar reverter o cenário de pouca efetividade no combate à desinformação nas redes sociais, durante o processo eleitoral, o TSE aprovou resolução instituindo medidas que pudessem retirar, de forma mais célere, publicações em redes sociais consideradas irregulares, voltadas a promover a desinformação sobre o processo eleitoral. Trata-se, como destacado anteriormente, da Res. nº 23.714/22 do TSE.
Essa resolução editada pelo TSE acirrou o debate acerca da fronteira decorrente da separação dos poderes Legislativo e Judiciário, pois trouxe inovação quanto a medidas a serem adotadas em pleno curso do período eleitoral, como, por exemplo, a suspensão de perfis nas redes sociais. Em um contexto jurídico marcado pelo ativismo judicial, a imediata aplicação da Res. nº 23.714/22 do TSE reforçou uma tendência da ruptura com a estrita aplicação da legislação.
O contexto que antecede a realização da referida resolução é marcado pela ausência de uma legislação específica que estabelecesse, de forma clara e precisa, as medidas que poderiam ser tomadas diante de postagens falsas. Isso porque a antecedente Resolução nº 23.610, de 18 de dezembro de 2019 (Res. nº 23.610/19) do TSE, apenas previa vedação à divulgação de conteúdos sabidamente inverídicos. A vagueza do tratamento jurídico e a lentidão do processo judicial frente a rapidez de publicações de conteúdo falso na internet, demonstravam a pouca efetividade de combate ao seu impulsionamento.
Assim, o fenômeno da constitucionalização do direito se mostra como mecanismo de expansão da atividade jurisdicional em contextos nos quais há ausência de norma específica efetiva sobre a matéria. Isso porque, a partir dos valores consagrados na Constituição Federal, o Judiciário expande a sua aplicação e, para evitar a manutenção de abusos, preenche as lacunas existentes. Mas mesmo neste cenário, o necessário formalismo exigido para as decisões judiciais ainda se se mostrou um obstáculo para a efetividade das decisões proferidas. A título de exemplo, pode-se citar o fato de que uma mensagem falsa postada em um final de semana, por vezes será objeto de análise somente muitas horas ou até mesmo dias após a sua veiculação. Nesse interregno, seus efeitos já alcançaram o objetivo de informar erroneamente (ou seja, desinformar) a população, causando prejuízos político-eleitorais nem sempre reparáveis. Na maioria dos casos, a análise judicial que considera a informação falsa e promove a sua retirada não tem o mesmo engajamento e alcance da notícia falsa, ou seja, não é repassada aos seguidores ou usuários das redes sociais que são alimentados pelo conteúdo falso, o que constitui ineficácia do controle de mensagens falsas postadas nas redes sociais. É sob este cenário que a Justiça Eleitoral pôde se valer de uma prerrogativa de edição normativa para tentar romper com a situação caótica enfrentada durantes as eleições de 2022 quanto ao combate à desinformação. Uma particularidade reservada à Justiça Eleitoral consiste na sua competência para editar atos normativos voltados a regulamentar o desenvolvimento do processo eleitoral, no sentido de viabilizar a fiel execução do disposto na legislação. Trata-se do poder normativo da Justiça Eleitoral, exercido por meio de resoluções com força de lei editadas pelo TSE. Já os Tribunais Regionais Eleitorais também podem expedir resoluções de regulamentação em determinadas hipóteses, nas matérias de sua competência e no âmbito de sua jurisdição, porém ser a mesma força de lei.
Nas palavras de Gomes (2018, p. 119):
As instruções e demais deliberações de caráter normativo do Tribunal Superior Eleitoral são veiculadas em Resolução. Esta é compreendida como o ato normativo emanado de órgão colegiado para regulamentar matéria de sua competência. A Resolução apresenta natureza de ato-regra, pois, […] cria situações gerais, abstratas e impessoais, modificáveis pela vontade do órgão que a produziu. Assim, as Resoluções expedidas pelo TSE ostentam força de lei. Note-se, porém, que ter força de lei não é o mesmo que ser lei! O ter força, aí, significa gozar do mesmo prestígio, deter a mesma eficácia geral e abstrata atribuída às leis. Mas estas são hierarquicamente superiores às resoluções pretorianas. Impera no sistema pátrio o princípio da legalidade (CF, art. 5º, II), pelo que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Reconhece-se, todavia, que as resoluções do TSE são importantes para a operacionalização do Direito Eleitoral, sobretudo das eleições, porquanto consolidam a copiosa e difusa legislação em vigor. Com isso, proporciona-se mais segurança e transparência na atuação dos operadores desse importante ramo do Direito.
Os atos normativos editados pela Justiça Eleitoral, materializados na figura das resoluções, exercem, portanto, importante papel de dar regulamentação a matéria eleitoral disposta, em sua maioria, em leis eleitorais que não são capazes de acompanhar o rápido movimento de mudanças das relações sociais.
O exercício dessa competência não é ilimitado. A edição de resoluções pelo TSE está subordinada ao previsto na legislação ordinária. Nesse sentido, Almeida Neto (2014, p. 150) reforça, a partir de precedentes judiciais, que as resoluções possuem “[…] autonomia jurídica e coeficiente de abstração, generalidade e impessoalidade”.
Em linhas gerais, as resoluções editadas pelo TSE não podem inovar, seja em previsão ou mesmo em punição, de modo que não é admitido que a resolução traga disposição geral não contida ou permitida pela legislação eleitoral. Ademais, Almeida Neto (2014, p. 126) reforça que:
[…] ante a tensão existente entre o titular da função legislativa e o TSE, o Congresso Nacional decidiu impor certos limites e lembrar ao TSE que o exercício dessa atividade normativa deve sempre atender ‘ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei’ e, de outro lado, fixou que as instruções, se expedidas, devem ter o escopo de resguardar a ‘fiel execução’ da Lei das Eleições.
A Res. nº 23.714/22 do TSE, aprovada por meio de processo administrativo8no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral, tem como contexto a dificuldade de controle de postagens de um mesmo conteúdo considerado como falso pelo Judiciário. O processo administrativo, instaurado a partir da manifestação da área técnica do Tribunal9, reportou à presidência do órgão o aumento de 992% de casos virais de desinformação após o primeiro turno das eleições de outubro de 2022, o que representou uma média diária de 506 apontamentos do sistema de alerta de desinformação contra as eleições desenvolvido pela Justiça eleitoral.
Os dados comparativos com a eleição municipal de 2020 são ainda mais expressivos e demonstram como, em dois anos, houve uma escalada no uso das redes sociais para promover a desinformação em relação ao processo eleitoral, o que levou a episódios de atos violentos e golpistas por todo o país. Os dados internos apontados pelos técnicos do TSE indicam que houve um crescimento de 1.671% de denúncias efetivamente encaminhadas às plataformas digitais em relação às eleições de 2020 (até o dia 17 de outubro de 2020 eram 12.573 caso enviados ao sistema de alerta, ao passo que em 2020 foram registrados 752 casos)10.
Tais dados revelaram a expressividade do quantitativo de conteúdos falsos e os abusos cometidos pelos usuários das redes sociais, que aumentaram por diversos fatores, dentre eles a ineficácia do controle jurisdicional das decisões voltadas a controlar a disseminação de notícias falsas. Assim, o desafio da Justiça Eleitoral era justamente o de conter a ineficácia das suas decisões, no sentido de coibir a prática de impulsionamento de conteúdos falsos na internet. Para isso, no intuito de preservar o processo eleitoral, a Res. nº 23.714/22 do TSE foi editada, estabelecendo um sistema claro de combate à desinformação que atinja a integridade do processo eleitoral.
A principal mudança promovida pela Res. nº 23.714/22 do TSE está na possibilidade de um conteúdo idêntico, que não fora objeto de processo judicial específico, mas que por ser semelhante a conteúdo antecedente considerado atentatório ao processo eleitoral, postado nas redes sociais, tendo sido objeto de decisão anterior, poder ser imediatamente retirado de circulação pelo Judiciário, por meio de decisão encaminhada às mantenedoras das redes sociais, sem a necessidade de dilação probatória. Além disso, passou a ser possível também a imediata suspensão de perfis em redes sociais que sistematicamente impulsionem conteúdo falso, nos termos dos artigos 3º, 4º 5º da Res. 23.714/22 (BRASIL, 2022):
Art. 3º A Presidência do Tribunal Superior Eleitoral poderá determinar a extensão de decisão colegiada proferida pelo Plenário do Tribunal sobre desinformação, para outras situações com idênticos conteúdos, sob pena de aplicação da multa prevista no art. 2º, inclusive nos casos de sucessivas replicações pelo provedor de conteúdo ou de aplicações.
§ 1º Na hipótese do caput, a Presidência do Tribunal Superior Eleitoral apontará, em despacho, as URLs, URIs ou URNs com idêntico conteúdo que deverão ser removidos.
§ 2º A multa imposta em decisão complementar, proferida na forma deste artigo, não substitui a multa aplicada na decisão original.
Art. 4º A produção sistemática de desinformação, caracterizada pela publicação contumaz de informações falsas ou descontextualizadas sobre o processo eleitoral, autoriza a determinação de suspensão temporária de perfis, contas ou canais mantidos em mídias sociais, observados, quanto aos requisitos, prazos e consequências, o disposto no art. 2º.
Parágrafo único. A determinação a que se refere o caput compreenderá a suspensão de registro de novos perfis, contas ou canais pelos responsáveis ou sob seu controle, bem assim a utilização de perfis, contas ou canais contingenciais previamente registrados, sob pena de configuração do crime previsto no art. 347 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965 – Código Eleitoral.
Art. 5º Havendo descumprimento reiterado de determinações baseadas nesta Resolução, o Presidente do Tribunal Superior Eleitoral poderá determinar a suspensão do acesso aos serviços da plataforma implicada, em número de horas proporcional à gravidade da infração, observado o limite máximo de vinte e quatro horas.
Parágrafo único. Na hipótese do caput, a cada descumprimento subsequente será duplicado o período de suspensão.
Tais medidas possibilitaram reduzir a morosidade no controle jurisdicional, evitando uma nova submissão a um novo processo judicial de conteúdo idêntico, mas objeto de nova postagem. Com isso, a segunda postagem semelhante será retirada em prazo mais célere, haja vista a postagem paradigma já ter sido objeto de análise pelo Plenário do TSE. Além disso, percebeu-se uma inovação da resolução com a suspensão de perfis que são voltados a disseminar conteúdo inverídico e promover ataques ao processo eleitoral.
Os acontecimentos que culminaram na tentativa de golpe de Estado, em 8 de janeiro de 2023, reforçam o impacto e a gravidade do impulsionamento do conteúdo falso tendente a convencer a população sobre uma falsa percepção da realidade. Assim, não há dúvidas quanto à importância das medidas adotadas pelo Tribunal Superior Eleitoral quanto à edição de resolução voltada para controlar o ambiente hostil e caótico das redes sociais. Mas a dúvida que persiste é quanto à possibilidade da sua imediata aplicação, sob a perspectiva do disposto no art. 16 da Constituição Federal, segundo o qual “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. (redação dada pela Emenda Constitucional nº 4, de 1993)”.
Ao comentar o dispositivo constitucional que regulamenta o princípio da anualidade, Salgado (2010, p. 222) ensina que “esse artigo configura uma ‘muralha da democracia’, uma exigência da predeterminação das regras do jogo da disputa eleitoral com um ano de antecedência para evitar casuísmos e surpresas, em nome da estabilidade”.
Logo, o propósito da legislação é de evitar, grosso modo, que a legislação eleitoral seja alterada no mesmo ano em que está ocorrendo o pleito eleitoral. No entanto, a previsão constitucional é restrita à legislação, lei no significado estrito do termo, o que não se aplica às resoluções do TSE, que são instrumentos normativos de mera regulamentação da legislação eleitoral.
Além do princípio constitucional da anualidade com relação à legislação alteradora do processo eleitoral, a Lei Federal nº 9.504, de 30 de setembro de 1997 (BRASIL, 1997), voltada ao estabelecimento de normas para as eleições, prevê, em seu art. 105, caput e parágrafo terceiro, um imperativo de anterioridade ao processo eleitoral quanto às suas instruções (veiculadas pelas resoluções):
Art. 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos. […] § 3º Serão aplicáveis ao pleito eleitoral imediatamente seguinte apenas as resoluções publicadas até a data referida no caput.
Assim, nos termos desse dispositivo, para que uma resolução possa ser aplicada em uma eleição, tem que ser aprovada até a data de 5 de março daquele ano, o que não é o caso da Res. nº 23.714/22 do TSE em relação ao pleito de 2022. Assim, nos termos do parágrafo terceiro, a referida resolução só poderia ser aplicada nas eleições subsequentes.
Afigura-se legítimo o instrumento utilizado e a sua edição pela Justiça Eleitoral. A controvérsia reside na sua imediata aplicação nas eleições de 2022, uma vez que fora editado posteriormente àquela data, já durante o período eleitoral. Percebe-se, portanto, que a sua aplicação imediata só pôde ocorrer por meio de uma flexibilização de rigor formal, após uma ponderação de valores diante de um caso concreto, como resposta do Judiciário a um problema atual, grave e com consequências severas.
Ao iniciar sua obra, Dworkin (1999) parte da discussão de como o direito é constituído para reforçar a relevância da percepção da justiça. A discussão entre justiça e direito é própria de um debate que busca construir uma teoria da justiça capaz de atender às demandas da sociedade. Nesse sentido, o autor reconhece a impossibilidade de uma visão unânime a respeito da construção teórica do direito. Ao sustentar que direito é uma simples questão de fato e a sua divergência é centrada naquilo que deveria ser, reforçando o aspecto institucional da sua construção, o autor afirma que:
Na Grã-Bretanha e nos Estados Unidos, a opinião mais popular insiste em que os juízes devem sempre, a cada decisão, seguir o direito em vez de tentar aperfeiçoá-lo. Eles podem não gostar do direito que encontram – este pode exigir que despejem uma viúva na véspera do Natal, sob uma tempestade de neve – mas ainda assim devem aplicá-lo. Infelizmente, de acordo com essa opinião popular, alguns juízes não aceitam essa sábia submissão; velada ou abertamente, submetem a lei a seus objetivos ou opiniões políticas. São estes os maus juízes, os usurpadores, os destruidores da democracia. (DWORKIN, 1999, p. 11)
O autor critica, portanto, a subjetividade da atuação dos magistrados (e no transcurso do texto inclui os advogados também) na construção de uma perspectiva jurídica que transgrida o positivismo jurídico. Para ele, é nítida a relevância da atuação pragmática e a postura de magistrados no sentido de consolidar a posição da legislação, interpretando-a de forma restritiva, sem margem para divagação política ou teórica. Isto porque:
Afinal, temos interesse pelo direito não só porque o usamos para nossos próprios propósitos, sejam eles egoístas ou nobres, mas porque o direito é a nossa instituição social mais estruturada e reveladora. Se compreendermos melhor a natureza de nosso argumento jurídico, saberemos melhor que tipo de pessoas somos (DWORKIN, 1999, p. 15).
Em um contexto de alto tensionamento político e de disputa de poder, como é o atual, o debate entre direito e justiça é central à luz da defesa não apenas de interesses individuais, mas em uma perspectiva coletiva. Em muitos casos, Dworkin (1999) é comumente utilizado para defender a técnica da ponderação e a necessidade de um juiz, diante de um cenário crítico, ponderar sobre os valores que devem ser aplicados, sempre à luz de um caso concreto. Portanto, a técnica da ponderação não é regra, mas exceção, devendo ser balizada e utilizada com a maior cautela possível.
Percebe-se, portanto, que o intuito do TSE ao editar a Res. nº 23.714/22 consistiu em promover uma regulação em um cenário de omissão. Nesse sentido, será que a postura do Judiciário Eleitoral, apesar de legítima, pois decorrente do poder regulamentar, pode ser considerada como sobreposição de um Poder da República sobre os outros, haja vista que exerceu função típica do Legislativo? A resposta a essa pergunta não é tão simples como pode parecer, dado o contexto em que estamos inseridos de um aparelhamento11 do Estado voltado a impedir o exercício de um controle legítimo dos poderes constituídos.
É importante desmistificar o papel do Judiciário no caso em apreço, haja vista que não representa uma ruptura do tecido democrático. A constitucionalização do direito está diretamente associada a um processo de omissão dos demais poderes constituídos. Assim, a resposta a esse questionamento demanda uma investigação teórica a respeito das categorias discutidas (ativismo judicial, constitucionalização do direito, separação dos Poderes), o que passa a ser objeto de análise no tópico seguinte.
4 – A ponderação da regra da anterioridade da resolução normativa em relação ao processo eleitoral
O caráter normativo da resolução do TSE permite a promoção do seu controle de constitucionalidade. A Res. nº 23.714/22 do TSE foi objeto do exame de constitucionalidade por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7261/DF, proposta pelo Procurador Geral da República, e que tem como como relator o Ministro Edson Fachin.
Ao examinar os votos dos Ministros do STF no julgamento para referendar a medida cautelar proferida nos autos da ADI nº 7261/DF, que indeferiu o pedido liminar de suspensão da Resolução, é possível notar a concretização do fenômeno da ponderação, técnica utilizada para sopesar valores, quando há conflito de princípios. No entanto, o que se viu no referido julgamento é o emprego desta técnica, diante da rigidez normativa, para flexibilizar o disposto em norma legal, caracterizando assim o ativismo judicial da Corte eleitoral, que por maioria manteve a aplicação da norma para as eleições de 2022.
Não há dúvidas a respeito do aspecto negativo causado pela divulgação massiva de conteúdo falso e seu efeito de abalo sobre as instituições democráticas, que inclusive impulsionou parcela da sociedade a organizar atos antidemocráticos que pediram por intervenção militar e supressão do regime democrático.
Por isso, reafirmamos que o objeto regulamentado pelo TSE se mostra relevante, diante inclusive do fato de que a reprimenda das decisões judiciais, como a imposição para retirada da publicação falsa ou a retratação, perde efeito com o lapso temporal próprio do devido processo judicial e a constante publicação de informações falsas em um contexto em que atores sociais e políticos agem de forma dolosa para disseminar a desinformação.
Mas este artigo não é voltado a essa investigação. Reafirmamos a posição de que não se discute ou diverge da imprescindível necessidade de combate à desinformação em relação ao processo eleitoral, à proliferação das denominadas fakenews, ou da absoluta fundamentalidade de tal combate para garantia da higidez do processo eleitoral, e, nessa medida, para preservação do próprio regime democrático.
Não há, portanto, colisão com o princípio da liberdade de expressão quanto à determinação da restrição a conteúdos falsos, uma vez que a norma editada pelo TSE deixa claro que a utilização da suspensão de perfil na rede social só se dá quando estiverem presentes alguns elementos característicos e definidores, como a produção sistemática de desinformação sobre o processo eleitoral (caracterizada pela publicação contumaz de informações falsas ou descontextualizadas) e o descumprimento reiterado de decisões judiciais.
O que visamos neste artigo é compreender a legitimidade ou não da utilização imediata do instrumento utilizado para essa defesa, uma vez que a Lei Federal nº 9.504/97 evidencia que as resoluções aprovadas após 5 de março do ano eleitoral não podem ser aplicadas no mesmo ano, bem como o processo de expansão e ativismo judicial causado pela decisão em relação ao pedido de suspensão liminar, haja vista que implicou em decisão expressamente contrária ao dispositivo legal.
Por essa razão, reafirmamos o pressuposto da constitucionalidade do texto descrito na Res. nº 23.714/22 do TSE, haja vista que o seu propósito é de promover ações concretas em relação à desinformação promovida no âmbito de redes sociais. Esse inclusive foi o posicionamento do Ministro Alexandre de Moraes, que ao apresentar seu voto nos autos da ADI 7261/DF, destacou que a resolução busca sistematizar uma solução respaldada pelo ordenamento jurídico. Assim, a nova resolução buscou estabelecer de forma clara quais seriam as medidas adotadas para frear o processo de desinformação. Ao examinar a literalidade do previsto no artigo 16 da Constituição Federal de 1988, destaca-se, portanto, que não há alteração do processo eleitoral, mas a definição das medidas a serem tomadas caso seja identificada situação caracterizada como desinformação que possa prejudicar o processo eleitoral. O que na visão do Ministro, não infringiria o princípio da anualidade em matéria eleitoral. Nesse sentido, a maioria dos Ministros referendaram a decisão proferida pelo Ministro Fachin, relator da ADI, tendo mantido a vigência da resolução e indeferido o pedido de suspensão em sede cautelar. Mas é importante observar como foram proferidos dois votos de divergência: um do Ministro Nunes Marques e outro do Ministro André Mendonça. Em seu voto, o Ministro Nunes Marques destacou que em seu entendimento a resolução editada pelo TSE seria inconstitucional sob o fundamento de que: a) é atentatória aos direitos e garantias fundamentais, destacando em especial a garantia da liberdade de expressão; b) a norma disciplina matéria estranha ao âmbito do poder regulatório do TSE, pois cria hipóteses novas de direitos e obrigações, como a aplicação de multas, banimento eletrônico de perfis; c) proibição de propaganda na internet, desde quarenta e oito horas antes, até vinte e quatro horas depois da eleição; e d) infração ao princípio da anterioridade eleitoral. É importante notar como em seu voto o Ministro Nunes Marques enfatizou sua preocupação em que a aplicação da resolução poderia resultar em censura prévia. Além disso, destacou o fato de que a norma editada pelo TSE se preocupa em definir o que é verdade e mentira no decorrer do processo eleitoral. Nota-se, na verdade, dentre os argumentos apresentados pelo Ministro e os pontos destacados, a sua preocupação com a garantia da liberdade de expressão sem levar em conta o conteúdo das palavras e manifestações expressadas.
Neste ponto, cumpre destacar que a norma editada pelo TSE não se preocupa em pautar o debate eleitoral ou tomar para si a verdade. Pelo contrário, tem por objetivo tutelar a proteção do processo eleitoral, que tem sido objeto de sistemáticos ataques e disseminação de notícias falsas. As manifestações, de cunho golpistas, afirmavam ou pelo menos insinuavam a ocorrência de fraudes na votação por meio da urna eletrônica e, consequentemente, que implicassem sobre o resultado das eleições.
Assim, não é possível falar em liberdade de expressão quando a própria liberdade democrática é cerceada. Do mesmo modo, não há liberdade quando apenas uma opinião ou quando há apenas uma falsa percepção da realidade. Registre-se: não se quer aqui defender a imposição de uma verdade. É importante destacar que o questionamento é salutar, há mecanismos que possibilitam sua institucionalização e formalização, bem como instituições que acompanham e fiscalizam o processo eleitoral, visando assegurar a sua legitimidade. O que não se pode é defender a livre e massiva disseminação de notícias falsas.
Por sua vez, o Ministro André Mendonça proferiu voto no sentido de divergir em parte do voto do Ministro Relator, manifestando pela suspensão da eficácia dos artigos 4º e 5º da Res. 23.714/22 que tratam especificamente sobre a suspensão de perfis nas redes sociais, sob o argumento de que, em síntese, caracterizariam censura prévia.
Percebe-se, em relação aos votos divergentes, que ambos caminham no sentido de defender uma liberdade irrestrita no ordenamento jurídico, sob o argumento de ser direito e garantia fundamental, sem quaisquer amarras, mesmo que caracterizado o abuso de tal direito. Neste ponto não levam em consideração a exceção reforçada pelo Ministro Edson Fachin, relator da ação, quanto ao fato de que, neste caso em específico, a liberdade de manifestação é restringida pelo abuso cometido na propagação de mensagens falsas. Por essa razão, não há que se falar em censura, mas reprimenda pelo uso abusivo das redes sociais para impulsionar conteúdo voltado a propagar mensagens falsas que põem em descrédito as instituições públicas.
Os atos antidemocráticos que tomaram o país após as eleições reforçam o quão lesivo podem ser as bolhas das redes sociais. Parece correta a possibilidade de restringir, pontual e excepcionalmente, a liberdade de expressão na seara eleitoral diante de abusos cometidos, especialmente com a finalidade de compatibilizá-la com outros valores constitucionais. Até o momento de submissão deste artigo, a ação ainda estava em trâmite, sem que houvesse manifestação definitiva da Corte quanto à possibilidade de aplicação imediata da Res. nº 23.714/22 as eleições gerais de 2022, mas o que se pôde perceber até o momento é a omissão, nos votos que referendaram a posição do Relator, quanto ao princípio da anterioridade eleitoral disposto no artigo 105, parágrafo terceiro da Lei Federal nº 9.504/97.
Neste cenário, a ausência de posicionamento acerca das disposições contidas na legislação quanto à edição de resolução pelo Tribunal, flexibiliza o prazo estabelecido no referido dispositivo à luz do caso concreto, sendo um precedente que permite a edição de normas durante o pleito eleitoral, movimento que é próprio da constitucionalização do direito (superioridade dos valores constitucionais) e da posição ativista do STF (atuação de forma imediatamente contrária a lei, mas em consonância com os valores principiológicos constitucionais à luz do caso concreto). A crítica que se faz é justamente sobre o fato de que, na atual definição da separação dos poderes, não cabe ao Judiciário a capacidade de atribuir e definir os valores axiológicos e com isso flexibilizar os já existentes.
O problema do ativismo judicial, sob um prisma geral, consiste no fato de que as decisões judiciais não são colmatadas a partir das naturais discussões e embates de amadurecimento, não só sob a ótica do Legislativo, mas especialmente com relação à formulação de políticas públicas a cargo do Executivo. A falta do imprescindível debate popular – que tem mais propensão a ocorrer nas esferas legislativa e executiva – pode ser considerada um fator deslegitimador dessa exacerbada penetração judiciária, para além de tornar a população refém da postura concretizadora do Poder Judiciário frente aos outros poderes constituídos.
Ressaltamos que o exercício da função contramajoritária do Judiciário, materializado no processo de constitucionalização do direito, está diretamente relacionado com a omissão dos demais Poderes. O caso das fakenews ilustra perfeitamente isso: desde as eleições de 2018 já havia manifestações de ataques à Justiça Eleitoral e ao resultado das eleições, para além da ação dolosa de apoiadores e políticos na disseminação de conteúdo falso, e não houve nenhuma atuação do Executivo ou Legislativo no sentido de promover uma regulamentação clara a esse respeito.
5 – Considerações Finais
O avanço tecnológico e informacional tem demonstrado como cada vez mais as redes sociais têm sido utilizadas como importante mecanismo de comunicação entre as pessoas. Mas a ausência de um regramento claro quanto à caracterização de abusos no ambiente virtual, em especial a utilização das redes sociais para impulsionar conteúdo falso, e como se dará o combate a essas ações, permitiu o uso massivo das redes sociais para a disseminação de notícias falsas.
O primeiro turno das eleições de 2022, sobretudo, retrataram um cenário caótico em que um grande número de pessoas se utilizou das redes sociais para disseminar notícias falsas a respeito do processo eleitoral, descredibilizando o papel do Judiciário frente à opinião pública, e mobilizando parcela da sociedade em torno de notícias falsas quanto às eleições e às urnas eletrônicas.
Diante da omissão dos poderes Legislativo e Executivo, o ativismo e a constitucionalização do direito, fenômenos que buscam concretizar valores constitucionais, além de preencher lacunas, levaram à ação concreta do Judiciário em buscar corrigir o cometimento de abusos (como no caso das fakenews). Apesar dessa importante função, o que se percebe é que, ao mesmo tempo em manifestam a fragilidade dos poderes constituídos, enfraquecem ainda mais o processo democrático e a harmonia e separação dos poderes.
Dworkin (1999) é considerado um defensor do alto grau de ativismo judicial através do poder de controle exercido pelo Judiciário diante do caso concreto. Para ele, os tribunais, como “fóruns de princípios”, teriam mais aptidão que o Legislativo para assegurar os direitos e liberdades fundamentais protegidos pela constituição. A atuação dos cidadãos então deve subordinar-se ao império do direito, do princípio, da integridade, ou seja, não somente ao direito positivo, mas também às suas premissas morais.
É importante desmitificar o papel do Judiciário no caso em debate. Isso porque a manifestação do poder normativo do TSE é voltada para dar celeridade e efetividade às decisões emanadas da Justiça Eleitoral, medidas que são próprias do período digital e efêmero que vivemos nos dias atuais e combatem a exacerbada burocracia e lentidão dos processos judiciais.
O que se quer afirmar é que a Res. 23.714/22 do TSE não inovou em relação ao conteúdo material de direito eleitoral, mas estabeleceu uma nova dinâmica em relação a conteúdos reiteradamente postados em redes sociais cujo teor e objeto já foram previamente analisados pelo órgão de cúpula da Justiça Eleitoral, para além de permitir a suspensão de perfis das redes sociais que disseminam reiteradamente conteúdos falsos e elevar o valor da multa aplicável.
A contínua publicação e disseminação de conteúdos falsos, em especial aqueles que buscam deslegitimar o processo eleitoral, podem causar temor social capaz de colocar em xeque a estabilidade da democracia e dos poderes constituídos. Atos golpistas, como os que aconteceram em janeiro de 2023, são resultado desse exercício arbitrário.
Mas a resolução editada pelo TSE acirrou o debate acerca da fronteira existente entre a separação dos poderes (Legislativo e Judiciário), e a sua imediata aplicação reforçou uma tendência de ruptura com a estrita aplicação das leis, sob o argumento da sua importância diante de um contexto em que a omissão da legislação específica permite condutas abusivas e vedadas pelo ordenamento jurídico. Concluímos que a edição da 23.714/22 do TSE foi correta e necessária para o período de omissão legislativa que vivemos em relação ao controle das fakenews, em especial ao combate do abuso de direito (baseada em suposta liberdade de expressão) e a existência de um cenário caótico, mas a sua aplicação às eleições de 2022, como ocorreu, só pode ser considerado admissível se levarmos em conta um processo de flexibilização da legislação ordinária, próprio do período de constitucionalização do direito e do ativismo judicial dos dias atuais. O aspecto negativo de tal medida é que, ao invés de fortalecer o sistema jurídico e normativo, resulta em mais um abalo na relação entre os poderes da República, motivado pela omissão legislativa.
REFERÊNCIAS:
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3A constitucionalização do direito é o fenômeno jurídico caracterizado pelo processo expansivo de interpretação de um ramo do direito a luz dos valores constitucionais. Barroso (2012, p. 32) ao apresentar o conceito de constitucionalização do direito, destaca o seu papel expansivo e a interferência de uma estrutura do poder constituído sobre os demais: “A ideia de constitucionalização do direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico”.
4O ativismo judicial consiste no exercício proativo da função jurisdicional, que por meio de decisões assume posturas contrárias a norma, flexibilizando o sentido diante de casos concretos, em um processo de exercício criativo dos magistrados brasileiros.
5Este artigo compreende que rede social é todo o ambiente virtual que possibilita a troca de mensagens ou publicação de conteúdo, em comunidades virtuais, aplicativos de mensagem instantânea ou fóruns, que possibilitam a comunicação e a troca de informações entre usuários e usuárias logadas na internet.
6Após as eleições foi possível notar como o discurso de ódio motivou apoiadores do candidato derrotado nas eleições a promover atos de violência como a depredação de patrimônios públicos e particulares em Brasília em dezembro de 2022. A maior escalada se deu com a tentativa de explosão de um caminhão de combustíveis em dezembro de 2022 e o ataque golpista à Praça dos Três Poderes, no dia 8 de janeiro de 2023.
7O combate à veiculação de mensagens sabidamente inverídicas já estava previsto na Resolução nº 23.610/19 do TSE, responsável por dispor sobre a propaganda eleitoral e condutas ilícitas em campanha eleitoral relacionada ao tema, no início do período eleitoral de 2022. Na referida resolução, havia previsão expressa acerca do controle de polícia a ser exercido pela Justiça Eleitoral em se tratando de conteúdos que fossem atentatórios ao processo eleitoral, por meio do art. 9-A, posteriormente revogado pela edição da Res. nº 23.714/22.
8O processo administrativo que culminou com a edição de Resolução nº 23.714/22 é o de nº 0601570- 94.2022.6.00.0000, e pode ser consultado pela base de dados do Processo Judicial Eletrônico do Tribunal Superior Eleitoral (PJE/TSE).
9O servidor do referido órgão que, por meio de uma espécie de ofício, Informação AEED/GAB-SPR/GAB-PRES nº 07/2022, reportou ao Ministro Presidente do Tribunal Superior Eleitoral os dados descritos neste artigo, que são resultado de uma pesquisa interna promovida na base de dados da Justiça Eleitoral.
10Quanto ao cenário apresentado pelo setor técnico do TSE, cumpre esclarecer que o número de casos abrange apenas aqueles relacionados à desinformação em sentido estrito, ou seja, quando uma pessoa promove postagens. Exclui, como consequência, as hipóteses de comportamento inautêntico, notadamente o uso de disparos em massa e de bots (robôs). Além disso, o TSE analisou apenas casos de desinformação em relação às eleições e ao processo eleitoral em geral, não se voltando aos conteúdos falsos relacionados especificamente aos candidatos.
11Durante o período do governo Bolsonaro percebeu-se que alguns servidores públicos, pertencentes a instituições fiscalizadoras, como é o caso do Ministério Público da União, agiram com leniência com práticas de gestão do Executivo, deixando de propor ações investigativas mesmo quanto a fatos notórios, como é o caso da recomendação do Ministério da Saúde para utilização de medicamentos que comprovadamente não combatem determinadas enfermidades, em especial a COVID-19, para além de outras suspeitas.
1Doutorando em Linguística pela Universidade do Estado de Mato Grosso (UNEMAT). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará (UFPA). Professor na Graduação em Direito da Universidade do Estado de Mato Grosso (UNEMAT)
2Doutor em Política Social pela Universidade de Brasília (UnB). Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor Substituto na Graduação em Direito da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT).