RONALD DWORKIN AND THE THEORY OF ERRORS IN JUDICIAL DECISIONS
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ni10202510160705
Luiz Ricardo Assumpção Polydoro Junior1
Andréia Alvarenga de Moura Meneses2
RESUMO
Este artigo visa a apresentar a base teórica desenvolvida por Ronald Dworkin sobre a teoria dos erros nas decisões judiciais, utilizando-se metodologia de análise exploratória qualitativa da literatura técnica multidisciplinar sobre o tema. A finalidade foi perquirir quais erros recorrentes nas decisões judiciais podem causar descrença e insegurança na sociedade. O objetivo principal foi de agregar um repertório epistemológico de conceitos a embasarem o comportamento dos atores processuais. Por fim, pode ser constatado que a teoria dos erros dworkniana é imprescindível para a formação dos profissionais do direito e condição inafastável para o ingresso do candidato na carreira da magistratura.
PALAVRAS-CHAVE: Ronald Dworkin; teoria dos erros; processo
ABSTRACT
This article aims to present the theoretical framework developed by Ronald Dworkin on the theory of errors in judicial decisions, using multidisciplinary technical literature as qualitative exploratory analysis methodology on the subject. The purpose was to investigate which recurring errors in judicial decisions can cause distrust and insecurity in society. The main objective was to aggregate an epistemological repertoire of concepts to support the behavior of procedural actors. Finally, it can be concluded that Dworkin’s theory of errors is essential for the training of legal professionals and an essential condition for a candidate’s entry into the judiciary.
KEYWORDS: Ronald Dworkin; error theory; legal process
1. Introdução
Esta investigação procurou aprofundar a teoria dos erros nas decisões judiciais desenvolvida por Ronald Dworkin ao vislumbrar as possíveis soluções para os casos difíceis (hard cases), sendo este o tópico mais importante da icônica obra “Levando os Direitos a Sério”.
De largada, deve se ter em mente que Dworkin empreende sua análise dentro do ambiente jurídico estadunidense, que em nada tem a ver com o Brasil. Muito embora o Código de Processo Civil de 2015 tenha adotado uma teoria híbrida de precedentes judiciais, não se pode afirmar que seja uma cópia da commom law, tanto nos EUA, quanto na Grã-Bretanha.
De acordo com o estudioso, os juristas estadunidenses foram, ao longo do tempo, mais pressionados pelo próprio sistema a fornecer uma descrição fática mais exata possível para dar espeques às decisões judiciais a ela correspondente. Se isso aconteceu de fato, não cabe a este breve estudo especular sobre isso. De fato, nos EUA os tribunais criam o direito, seja novo ou politicamente controverso. O que importa como fonte principal do direito é a jurisprudência no direito anglo-saxônico. E, nesse ponto, a abordagem realista impediu o desenvolvimento de uma doutrina, ou literatura técnica, mais consistente.
O estudo do direito nos EUA está impregnado de decisões judiciais que se replicam para o futuro. A justificativa está na acepção de que uma decisão judicial é mais justa na medida em que aplica padrões já estabelecidos, em vez de inovar com novos padrões.
O pensamento crítico do direito desafia tal acepção ao se perguntar em que contexto o precedente foi estabelecido: os impactos econômicos do processo, a moral pessoal do juiz, a vontade de fazer justiça a qualquer preço em detrimento de direitos fundamentais, a política institucional ou a origem social de uma das partes, a verdade é que o sistema de precedentes, tal qual aplicado nos EUA, não se coaduna com o escopo deodôntico e democrático do constitucionalismo brasileiro.
Todavia, o que mais interessa à presente investigação no universo dworkiniano é a teoria dos erros, um apêndice do estudo da resolução dos casos difíceis, como se demonstra a seguir.
2. Casos difíceis (hard cases)
Dworkin passa a primeira parte do seu “Levando os direitos a sério” rebatendo a teoria positivista de Hart. Mais precisamente no que concerne ao positivismo aplicado aos casos difíceis, Dworkin explica que, para Hart, o juiz usa de um poder discricionário (fraco ou forte) para a confecção da decisão nos casos difíceis, o que equivale, para os positivistas, a revelar que uma das partes já teria um direito preexistente que o habilita a ganhar a causa. Mas o desenvolvimento é o mesmo: o juiz legislaria novos direitos (new legal rights) e aplicaria retroativamente a casos assemelhados.
Num caminho contrapositivo, Dworkin afirma que nos casos difíceis, o juiz tem o deve de descobrir o direito, e não de inventar o direito. Isso levando em conta que quando o juiz se depara com um caso inédito, não pode pensar em si mesmo como um legislador delegado, justamente porque essa atribuição é política e não jurídica.
Também deve considerar os regimes desigualitários, no entender de Piketty (2024), a estrutura e o nível das desigualdades econômicas em diferentes contextos sociais, o que significa uma diversidade extraordinária de situações jurídicas a serem aplicadas.
Daí a distinção entre o argumento político e o argumento princípio. No argumento político, inerente aos direitos coletivos, escolhe-se, por exemplo, aumentar o subsídio para a indústria aeronáutica em prol da defesa nacional, ao invés de aumentar o número de creches para que as mulheres possam integrar o mercado de trabalho com maior liberdade. Veja-se que a palavra aqui é “escolha”, e essa escolha vem da temporalidade política. Argumentos de política encerram proposições que descrevem objetivos. Já com relação ao argumento princípio, sua natureza é eminentemente jurídica e atinente aos direitos individuais, no sentido de estatura moral de que uma minoria tem direito a viver sem discriminação. São, portanto, proposições que descrevem direitos, e não objetivos.
Veja-se que o juiz pode e se utiliza dos dois tipos de argumentos, embora os argumentos princípio sejam os mais adequados, não que os argumentos políticos e princípio não possam coincidir em algum momento.
Seguindo esse raciocínio, os direitos podem ser gerados por uma política e qualificados por princípios ou gerados por princípios e qualificados pela política. Tanto é que a aplicação de uma lei que já existe pode ser justificada por um argumento de princípio, ainda que tenha sido engendrada por uma argumentação política. No caminho oposto, a lei transforma o argumento político em argumento de princípio.
Quanto às objeções aos julgamentos por princípios, o primeiro deles é no sentido de que os juízes não foram eleitos e nem se prestam à criação de leis. Para quebrar essa acepção, Dworkin aduz que os juízes não estão sujeitos às mesmas pressões a que os políticos são submetidos, como lobbies, demandas de partidos e conjuntura política.
Os detratores da ideia de solução dos casos difíceis por princípios têm uma segunda objeção, que consiste no fato de que, se o juiz cria uma nova regra e a aplica a um caso pretérito, a parte perdedora será punida porque quando o fato ocorreu não havia essa regra, que foi criada pelo juiz ex post, ou seja, após a controvérsia jurídica já ter sido instaurada. A contra argumentação e solução dworkiniana se estabelece no fundamento de que o réu já tinha um dever, ainda que ainda pré-jurídico, para com o autor, o juiz apenas pronuncia o que já estava posto no ordenamento jurídico, mas não revelado.
Mas prosseguindo na teoria do direito, o juiz decido de acordo com a sua moral pessoal ou de acordo com a moral institucional? Pense que de acordo com ambas, ou nenhuma delas. Pela teoria dos direitos, as decisões judiciais tornam efetivos os direitos políticos pré-existentes. A crítica com relação a essa alegativa é que ela justamente corrobora a acepção de que os juízes são autoridades políticas (Dworkin, 2010, p. 137).
Rawls, por outro lado, em sua teoria intuicionista, tem serventia satisfatória apenas em casos isolados, mas não se coaduna com nenhuma teoria abrangente dos princípios e da política. Dworkin repisa que a doutrina (ou literatura técnica) requer uma consistência articulada (2010, p. 137), o que se pode se aproximar do sistema de falseabilidade de Popper (2008), segundo o qual uma teoria científica deve ser estruturada de modo a permitir sua refutação por meio de observações ou experimentos. Apenas proposições falseáveis podem ser consideradas científicas. O uso conjugado da teoria dos casos difíceis e da falseabilidade parece o melhor dos mundos para o intérprete do direito.
Assim mesmo, os hard cases também não se amoldam ao conceito de facticidade e validade complexa habermasiano (2021), pelo simples motivo de que os casos difíceis podem ter uma facticidade simples, o nó górdio repousa na questão jurídica, ao passo que nos casos de facticidade complexa, a discussão principal do processo, evidentemente, gira em torno da questão fática, e não jurídica.
Na política, por seu turno, não há o requisito da consistência. No exemplo de Dworkin, de se oferecer subsídios à indústria aeronáutica por causa do alegado fortalecimento da defesa nacional, o político não tem dever nenhum para com outra área da economia. Oferece um benefício desigual e não há responsividade de consistência quanto à escolha, o que não ocorre quanto aos princípios, que devem contemplar uma consistência distributiva em todos os casos.
Diante desse panorama, Dworkin sugere submeter o julgamento a três atributos para maiores chances de sucesso: (i) distinção geral entre direitos individuais e objetivos sociais; (ii) papel do precedente e da história institucional na solução dos casos difíceis; e (iii) os juízes devem, às vezes, emitir julgamentos de moralidade política para poderem decidir quais os direitos (jurídicos) dos litigantes. Isso tudo considerando que as grandes proposições sobre direitos fundamentais apresentam cariz mais afeiçoado ao direito constitucional.
A teoria política considera, de acordo com Dworkin (2010, p. 142), um estado de coisas como um objetivo político se, para essa teoria, ele conta a favor de uma decisão política que tem a probabilidade de promover ou proteger tal estado de coisas, e contra uma decisão que irá retardar sua ocorrência ou colocá-la em perigo. Tudo isso levando em conta que o direito político é um objetivo político individuado, ao passo que a decisão política promove ou protege o direito dos indivíduos. E ainda mais: uma meta é um objetivo político não individualizado, mas é coletiva. Dworkin (2010) exemplifica como uma sociedade que determina que eficiência econômica deve ser estipulada no sentido de que a maior riqueza não pode ser mais que o dobro da menor riqueza. Depende, pois, do bem coletivo agregado a essa sociedade.
Dworkin (2010, p. 143) prossegue: “a igualdade enquanto meta irá sugerir uma redistribuição completa e imediata em determinadas circunstâncias, mas uma redistribuição parcial e discriminatória em outras”. Vale dizer que nenhuma meta, porquanto política, é absoluta, são escolhas, e, em paralelo, deve se levar em conta que nenhum direito absoluto, enquanto a posição política é exaurida pela meta, que é coletiva (p. 145).
Neste ponto da discussão sobre a resolução dos casos difíceis, Dworkin (2010) distingue os direitos preferenciais (ground rights) dos direitos institucionais, sendo que os direitos preferenciais fornecem uma justificação para as decisões políticas tomadas pela sociedade em abstrato, enquanto os direitos institucionais oferecem uma justificação para uma decisão tomada por alguma instituição política específica.
Quanto à distinção de espécie (distinction in kind), Dworkin (2010) estabelece a distinção entre direito concreto e direito abstrato, este com objetivo político geral, cujo enunciado não indica como tal objetivo geral pode ser pensado, harmonizado ou implementado, em circunstâncias particulares, com outros objetivos políticos, a teor de grandes direitos inseridos na retórica política, como liberdade de expressão, igualdade, liberdade etc.
No que toca ao direito concreto, pode-se dizer que são os objetivos políticos postos em maior precisão que expressam com mais clareza o peso que possuem. Dessa forma, as alegativas em favor de um direito concreto são mais conclusivas do que qualquer alegação em prol de um direito abstrato que sustente um direito concreto.
3. Princípios, direitos institucionais, leis e costumes
A base principiológica da construção epistemológica empreendida por Dworkin (2010) se concentra nos princípios, assim entendidos como preceitos que os membros de uma determinada comunidade consideram persuasivos para a estatura comportamental, determinados, de maneira casual, pelas metas coletivas dessa comunidade, i.e., é a moralidade reinante em uma comunidade.
As decisões judiciais são caracteristicamente geradas por princípios, mas Dworkin (2010) afirma que os juízes, ao contrário, quase sempre decidem com base em argumentos políticos e não por argumentos de princípio. Vale dizer que o juiz utiliza o próprio senso intuitivo do valor econômico do processo3, apoiando-se na análise econômica do processo para fundamentar as decisões nos casos difíceis. Nesse particular, Dworkin (2010) já alertava para essa “moda” de uso de conceitos e vocabulários econômicos nas decisões judiciais.
Postos os conceitos para a construção da lógica dworkiniana, os juízes decidem os casos difíceis por meio da confirmação ou negação de direitos concretos, e, ao mesmo tempo, com objetivos políticos tangíveis.
Na verdade, os direitos institucionais é que determinam as “regras do jogo”, mas há uma contradição na acepção de Dworkin: os direitos institucionais dignos de serem reconhecidos por uma teoria política podem divergir dos direitos preferenciais que ela reconhece. Explica-se: a tomada de decisão de determinada instituição pode não coincidir com a fundamentação política tomada pela sociedade em abstrato, embora os direitos institucionais sejam genuínos. No exemplo dado por Dworkin, seria o caso de um campeonato de xadrez no qual o vencedor seria o mais pobre, e não aquele que venceu as partidas. A ideia central aqui é sempre proteger o direito tutelado, e não o colocar em risco. No exemplo dado, as regras do jogo de xadrez devem ser preservadas, ainda que a erradicação da pobreza seja presumidamente uma agenda moral aceita pela sociedade.
Prosseguindo no raciocínio, nas “regras de textura aberta”, a interpretação deve sempre proteger o “jogo”, ou seja, a sua natureza. No caso, precisa proteger a própria existência da instituição “jogo de xadrez”.
Porém, a primeira questão que o intérprete deve articular, dentro de um caso difícil dentro da institucionalidade imanente à teoria política, é qual seria a resposta mais razoável dentro do conceito e natureza da instituição. O artifício de questionar conceitualmente serve para resolver a questão, é um conceito contestado (Dworkin, 2010).
Outrossim, os direitos jurídicos, encapsulados na legislação, fazem com que o intérprete questione qual a mens legis, ou seja, qual a ideia ou propósito de determinada lei deve ser resgatado, bem como os princípios subjacentes ao direito em questão, sendo correto afirmar que a literatura técnica, antes chamada de doutrina, trazia consigo a justificação política de que casos semelhantes devem ser apreciados da mesma maneira.
Veja-se como exemplo a Constituição de 1988, que determina que o Estado Brasileiro é laico. Nenhuma lei será válida se institucionalizar uma religião. Não se pode considerar um caso difícil, mas Dworkin (2010) vai além: e no caso de uma lei que conceda transporte gratuito para as crianças irem às aulas do catecismo. Tal lei seria inconstitucional?
Para solucionar esse caso difícil, Dworkin (2010) sugere ao juiz da causa quatro passos: (i) desenvolver uma Teoria da Constituição na forma de princípios e políticas que justifiquem o sistema de governo, sobre como é a natureza dessa sociedade; (ii) empreender uma teoria referindo-se alternadamente à filosofia política e ao pormenor institucional; (iii) gerar teorias que justifiquem os diferentes aspectos do sistema e testá-las com uma estrutura institucional mais ampla; e, por fim, (iv) quando o poder de discriminação estiver exaurido, elaborar conceitos contestados (conceitos-natureza da instituição) a serem utilizados pela teoria agora exitosa.
Com relação à lei penal, Dworkin (2010) apresenta um exemplo incompatível como o nosso ordenamento jurídico brasileiro. Seria um caso de “casamento celestial” comum àquelas seitas do meio oeste estadunidense, que misturam cristianismo e preceitos orientais, mas que comumente permitem a um pedófilo, o suposto líder da seita, e seus asseclas, desposar as meninas da comunidade dita religiosa, inclusive com o consentimento dos pais das vítimas. No caso do “casamento celestial” entre um homem e uma criança, a lei posterior mais gravosa determinaria que se trata de crime federal quando o pedófilo cruza a fronteira de um Estado com a criança, com penas mais severas, questionando que lei seria aplicada. Aqui no Brasil, ocorrendo o crime sob a edição de lei penal mais benéfica, lei posterior mais gravosa não pode ser aplicada. Por isso esse exemplo não se adequa à nossa realidade.
O direito costumeiro (common law) é a base da aplicação dos precedentes no Norte Global. No Brasil, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, como mencionado alhures, inaugurou um sistema de precedentes misto. Para Dworkin (2010), o precedente exerce força gravitacional sobre as decisões posteriores, mesmo quando se situam fora de sua órbita particular, de forma que o juiz sempre tenta associar sua decisão a uma decisão pretérita assemelhada. Por esse entendimento, o juiz não tem a mesma independência do legislador ao votar uma lei. Ao político não é exigida consistência, mas ao juiz a consistência é um atributo preponderante. O motivo para essa limitação na solução de uma controvérsia jurídica é dar equidade de tratamento a casos semelhantes.
O juiz, ao definir a quantidade de força gravitacional aplicada a um caso concreto de um precedente específico, só deve levar em consideração os argumentos de princípio – proposições que descrevem direitos – que fundamentam os argumentos utilizados.
Neste ponto, Dworkin (2010) menciona a teia inconsútil, na qual o direito não é uma peça única, ainda que a parte quer que seja uma peça única. Os raciocínios decisórios a partir de precedentes criam o conceito de princípios subjacentes ao direito costumeiro ou a ele incorporado, ou seja, não passa de uma aplicação metafórica da tese dos direitos.
Mas a pergunta que não quer calar é qual seria o conjunto de princípios que melhor justifica a aplicação daquele precedente. Para Dworkin (2010), é aquele que faz uma ponte entre a justificação geral da prática do precedente, que nada mais é do que a equidade, e sua própria decisão sobre o que essa justificação geral requer de um caso difícil. Em resumo, a solução dos casos difíceis, no entender de Dworkin (2010) consiste na soma da intenção da lei com a aplicação coerente dos direitos.
4. Teoria dos erros
Todos os atores políticos e jurídicos detêm a crença legítima que o sistema de precedentes já se debruçou, ao menos em parte, em todos os casos passíveis de judicialização, o que é um erro.
Dworkin, de forma irônica, cria a figura do juiz Hércules, um juiz sobre-humano, para tornar palatável a discussão. Hércules tem o dever de decidir o peso a ser atribuído a cada justificação para um conjunto de precedentes pré-existente, que deve, por sua vez, se adequar aos argumentos de cada juiz em cada caso concreto.
Outro equívoco apontado, dentro da arquitetura epistemológica do sistema processual de precedentes, seria colocar todos os argumentos a partir do mesmo marco inicial, pois o juiz pode pinçar vários pontos de diferentes argumentos, de diferentes precedentes, justamente porque muitas vezes os próprios precedentes não citam expressamente os fundamentos da decisão utilizados a posteriori, o que é impossível de prever. O erro de Hércules, nesse caso, é que ele vai chegar a um resultado completamente diferente, vale dizer, vai fazer uma verdadeira “colcha de retalhos” de argumentos, ligando-os de forma débil para chegar à conclusão de ele já almejava de antemão.
No dizer de Dworkin (2010, p. 186), “se a justificação que Hércules concebe estabelece distinções que são arbitrárias, e se vale de princípios que não são convincentes, então ela não pode, de modo algum, contar como uma justificação”.
Outro erro sugerido é não tentar encontrar um conjunto coerente de princípios que justifique o caso na forma exigida pela equidade. Confira-se:
“Hércules não pode afirmar, de um modo que seja compatível com o restante de sua teoria, que essas decisões podem ser justificadas com base em políticas, se sustentar, em decorrência da teoria dos direitos, que os tribunais somente podem estender a responsabilidade em resposta a argumentos de princípio, mas não em resposta a argumentos de política. Desse modo, ele deve deixar de lado essas decisões como sendo decisões equivocadas” (Dworkin, 2010, p. 187-188).
As opções para não incorrer nesses erros estão afeiçoadas, numa estrutura lógica de pensamento, propor, ainda que hipoteticamente, um princípio de acordo com o qual, por exemplo, todos os indivíduos na mesma situação jurídica tenham a mesma resposta jurisdicional.
Ao contrário, um erro seria o pronunciamento de um direito à indenização, para idênticas situações jurídicas, mas distintas apenas em comezinhas circunstâncias, quando as distinções não são baseadas em direitos institucionais, mas são arbitrárias. Num exemplo grotesco, se a pessoa sofre um acidente de carro por negligência culminando em defeito do equipamento, faz jus à reparação do dano, mas se o acidente foi de trem ou avião, pelos mesmos motivos, não merece juridicamente uma justa indenização. Veja-se que o conjunto de argumentos, nesse exemplo grotesco, não se sustenta enquanto justificação coerente de coisa alguma.
E prossegue Dworkin (2010, p. 188):
“Hércules pode, portanto, reconhecer sua incapacidade para dar sentido à história institucional, a não ser mediante a suposição de que existe algum direito geral e abstrato à indenização por negligência, mas ainda assim argumentar que se trata de um direito relativamente fraco que, por esta razão, ficará em segundo plano quando defrontar-se com considerações de política, cuja força é relativamente secundária.”
Pensa Dworkin (2010) numa legislação que limita a indenização nos casos específicos de acidentes aéreos. Para decidir sobre tais questões, Hércules pode incorrer em outro erro: escolher entre duas situações que considera, ambas, um erro. Ou se mantém a legislação que faz uma distinção não equânime entre acidentes (de carro ou de avião) ou continuam as regras do direito costumeiro que fazem essa mesma distinção desarrazoada.
Assim, Hércules tem que ponderar três elementos: (i) a não-revogação da lei que limita a responsabilidade nos casos de acidentes aéreos, mas permite no caso dos acidentes de carros; (ii) decisões do direito costumeiro que dão a um direito um valor muito maior que outro ontologicamente assemelhado; e (iii) justificação do precedente na história institucional.
A solução seria desenvolver uma teoria dos erros institucionais em duas vertentes: (i) demonstrando quais seriam as consequências para sua teoria geral de se considerar algum evento institucional como um erro; e (ii) limitar o número e o caráter dos eventos dos quais se pode abrir mão.
Dworkin (2010, p. 190), continua o raciocínio:
“O nível constitucional de sua teoria irá determinar quais são os erros enraizados. Sua teoria da supremacia legislativa, por exemplo, irá assegurar que quaisquer leis que ele considere como erros perderão sua força gravitacional4, mas não sua autoridade específica. Se ele negar a força gravitacional da lei de limitação da responsabilidade das companhias aéreas, a lei não se verá, assim, revogada; o erro está implantado de tal maneira que a autoridade específica sobrevive. Hércules deve continuar a respeitar as limitações que a lei impõe à responsabilidade, mas não a usará para argumentar em favor de um direito mais fraco em algum outro caso. Se Hércules aceitar alguma doutrina estrita do precedente, e considerar errada alguma decisão judicial, como aquela que nega um direito no caso de negligência praticada por contadores, então, nesse caso, a doutrina estrita poderá preservar a autoridade específica dessa decisão, que pode limitar-se à sua força de promulgação, mas a decisão perderá sua força gravitacional. Ela se transformará, nas palavras do Juiz Frankfurter, em destroços de um naufrágio jurídico ou em uma carga jurídica jogada ao mar. Não é preciso decidir-se por uma alternativa.”
Com relação ao direito costumeiro, a questão é mais intrincada, porque a segunda etapa da construção da teoria dos erros ocorre quando o direito costumeiro não traduz um juízo de equidade. A justificação que forma um conjunto de princípios está contida no precedente, mas o esquema que o classifica como erro já configura uma justificação mais fraca em si mesma. Por isso o trabalho é mais difícil, de reconhecer uma alternativa mais forte que não pronuncie erros, ou que reconheça um conjunto diferente de erros, o que pode ser feito por uma construção teórica epistemológica, por método dedutivo, por exemplo.
Nessa toada:
“Ele construirá a primeira parte de sua teoria dos erros por meio de dois conjuntos de distinções. Em primeiro lugar, distinguirá entre, de um lado, a autoridade específica de qualquer evento institucional, que corresponde ao seu poder de produzir, enquanto ato institucional, exatamente aquelas consequências institucionais que descreve e, por outro lado, sua força gravitacional. Se Hércules classificar algum evento como erro, ele não negará sua autoridade específica, mas estará negando sua força gravitacional, e não pode então, de modo consistente, apelar para essa força em outros argumentos. Ele também distinguirá entre erros enraizados e erros passíveis de coerção; os primeiros são aqueles cuja autoridade específica acha-se estabelecida de tal maneira que ela sobrevive à perda de sua força gravitacional; os segundos são aqueles cuja autoridade específica depende da força gravitacional, de modo que ele não pode sobreviver à perda dela.” (Dworkin, 2010, p. 189-190)
Mas se Hércules estabeleceu uma ligação entre precedente e equidade, a teoria dos erros assim se desdobra: (i) a equidade se vincula à história institucional também como programa político programático, conectado ao futuro; um precedente muito criticado pelos atores envolvidos não cumpriu sua função, revela-se frágil; e (ii) equidade exige consistência e não pode ser visto isoladamente, mas sua ausência atrai o atributo de vulnerabilidade da decisão. Assim, Hércules tem o trabalho de demonstrar que um princípio, por argumentos históricos, equidade, moralidade política, nessa ordem, o precedente vai enfraquecendo até ser invalidado.
5. Considerações finais
Em direito, não se pode afirmar que há uma teoria definitiva. A evolução das dinâmicas sociais, a plena revolução digital em que vivemos, em contraponto com a morosidade legislativa, jogam ao Judiciário as questões mais urgentes e, com elas, os chamados casos difíceis, tema sobre o qual Ronald Dworkin se debruçou em grande parte de seus estudos.
Dentro da teoria dos hard cases, Dworkin, de forma genial, desenvolveu a teoria dos erros na aquilatação do julgamento dos casos difíceis. Longe de ser um subtipo de teoria, ou teoria meramente acessória, a teoria dos erros é um verdadeiro norte para que o julgador não incorra em solipsismos ou decisões baseadas inteiramente na moral ou, pior ainda, na religiosidade ou espiritualidade.
Se é certo que o jurisdicionado queira, e tem esse direito, a uma resposta jurídica rápida e eficiente à sua demanda, decerto não deseja que essa rapidez signifique displicência para com os princípios e demais normas jurídicas vigentes, muito mais no caso de ser desfavorável. E, em sendo desfavorável, uma decisão não pautada em regras e princípios é quase impossível de ser rebatida dentro das ideias jurídicas, justamente porque carente de ideias jurídicas que possam ser discutidas no âmbito processual.
Se estamos diante de um sistema de múltiplos recursos, como no Brasil, ainda há uma esperança para se alcançar o direito, mas em países como os próprios EUA, na limitação extrema de recursos e primazia da decisão de primeiro grau, a situação fica ainda mais intrincada, e este parece ser o motivo pelo qual Dworkin se propõe a dar o “caminho das pedras” na solução dos casos difíceis.
Observe-se que o juiz está entre a atividade técnica (poiesis) e a atividade ética e política (práxis), tanto na lida cotidiana, no chão da fábrica das decisões judiciais, quanto na atividade dotada de razão e de vontade para deliberar e escolher uma ação (Chauí, 2025).
A importância da carreira de um juiz para a teoria do direito, no entender dworkiano, não está na novidade, mas na familiaridade jurídica no enfrentamento dos casos difíceis, principalmente com consistência e equidade. A obra de Dworkin, em especial a teoria dos erros, deveria ser estudada a fundo nas faculdades de direito, e conditio sine qua para o ingresso do candidato à carreira da magistratura.
3Nesse particular, Dworkin (2010) já alertava para essa “moda” de uso de conceitos e vocabulários econômicos nas decisões judiciais.
4Dworkin (2010) considera a força gravitacional do precedente judicial que atrai os futuros precedentes judiciais. A alusão é, portanto, autoexplicativa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CHAUÍ, Marilena. Ideologia, uma introdução. São Paulo: Boitempo. 2025.
DWORKIN. Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes. 3ed. 2010.
HABERMAS, Jürgen. Facticidade e Validade: contribuições para uma teoria discursiva do direito e da democracia. Tradução: Felipe Gonçalves Silva e Rúrion Melo. São Paulo: Unesp. 2ed., 2021.
PIKETTY, Thomas. Natureza, cultura e desigualdades: uma perspectiva comparativa e histórica. Tradução: Maria de Fátima Oliva do Coutto. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. 2024.
POPPER, Karl R.. A lógica da pesquisa científica. Tradução: Leônidas Hegenberd e Octanny Silveira da Mota. São Paulo: Cultrix. 9ed., 2008.
1Graduado em Direito pela PUC-RJ
Advogado
ID Lattes: 2393294638104297
Orcid: 0000-0002-7252-9793
E-mail: luiz@polydoro.com.br
2Doutoranda em Direito (PPGDIN/UFF)
Servidora Pública Federal
ID Lattes: 2230849379391523
Orcid: 0009-0008-4937-1642
E-mail: a_alvarenga@id.uff.br
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