REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11396682
Gilney Batista de Melo[1]
Resumo: O presente artigo tem por escopo esboçar a problemática da disparidade entre rigidez constitucional e o tão em voga ativismo jurídico de cunho autoritário, representado pelo chamado Estado de Exceção contemporâneo, que escolhe inimigos, suspende temporariamente seus direitos com o desígnio de atender demandas sociais sazonais e dissonantes com os direitos fundamentais ao arrepio de toda a principiologia constitucional.
Palavras chave: Presunção de inocência. Processo Penal. Constitucionalismo. Autoritarismo. Separação de Poderes.
Resumen: El objetivo de este artículo es esbozar el problema de la disparidad entre la rigidez constitucional y el activismo jurídico de carácter autoritario, representado por el llamado Estado de Excepción contemporáneo, que elige enemigos, suspende temporalmente sus derechos con el diseño de satisfacer demandas sociales estacionales y disonantes con derechos fundamentales contrario a todos los principios constitucionales.
Palabras clave: Presunción de inocencia. Procedimientos criminales. Constitucionalismo. Autoritarismo. Separación de Poderes.
Introdução
Analisar valores, regras e princípios constitucionais sob o prisma da jurisdição da história[2] é a maior condição para possibilitar a identificação da construção e do consenso da identidade de uma sociedade, oportunizando, assim, a definição do dever-ser constitucional, ditado pelo poder constituinte originário naquele momento de constituição.
Não de outra forma e não por outro motivo há uma manifesta preocupação de conceituar, em todas as suas dimensões no decorrer da história, o que seria o Estado de Direito, chegando-se à definição mais abrangente de que ele seria a tentativa de concretização de um plano aberto e “um projeto humano e político”[3] inacabado, portanto, em construção e tendo razão para assim ser: necessário hiperdimensionamento da dignidade da pessoa humana como princípio diretriz e fator irradiante para a observância pelo Estado, que tem a obrigação de reconhecer todos os indivíduos como sujeitos de direitos, além de ser responsável por criar as condições de efetiva alteridade e concretização[4].
É dizer, em outras palavras, que o pretenso tom etéreo do Texto Constitucional construído sob a égide do Estado de Direito, antes de ser um campo para altercações interpretativas diante de situações em que há aparente contradição ou conflito entre princípios, em verdade, é apresentado como um plano aberto inconcluído para que todo e qualquer fenômeno da vida humana, que respingue em questões jurídico-constitucionais, possa ter uma resposta concreta, oportuna e tempestiva à sua demanda, sustentado no arcabouço principiológico e de atribuições com poder efetivo em prol da dignidade da pessoa humana.
1. Ante os flertes do autoritarismo têm-se as Constituições
Na análise da bibliografia da autonomia do direito, vê-se frequentemente certa propensão ao discurso do eficientismo[5], constituindo-se uma forma de direito penal de emergência, em detrimento de uma visão teórica complexa de articulações de práticas de autoridade, legitimação e argumentação, algo muito semelhante ao que tem ocorrido também com a teoria do utilitarismo com base nos conceitos de Bentham[6], que, alfim acaba por desviar o direito democrático constitucionalmente produzido com o escuso escopo de construir respostas fáceis “a lemas políticos, morais e retóricos como voz das ruas, vontade da sociedade ou combate à corrupção a qualquer custo”[7].
Nessa direção, tem-se discursos que fazem defesa ou mesmo apologia a submissões e flertes aos poderes autoritários dentro das democracias, sejam protagonizados por uma fração da população desejosa e buscadora de uma certa ordem imperiosa, seja até pela equivocada interpretação dos procedimentos judiciais com a insaciável pedida por segurança, militar e/ou policial, e punição a qualquer custo, em detrimento dos direitos fundamentais, da democracia, estabelecidos numa Constituição.
Etienne de La Boétie, já no século XVI, analisava e explicava o embrião do autoritarismo, não a partir da figura do tirano, mas dos tiranizados – o próprio meio social abdicava –, exatamente quando o autor trata de explicar conceitualmente a servidão voluntária, como sendo algo que está interiorizado em cada indivíduo, que possibilita apreender e permite, por consequência, que poder e a autoridade utilizem a opressão sobre outrem (que está abaixo dele num dado contexto), podendo até mesmo excluí-lo. Portanto, teoricamente demonstra o modo ideológico de funcionamento do autoritarismo, interiorizado nos corações e nas mentes das pessoas[8].
Não por outro motivo, mais recentemente, Luigi Ferrajoli explanou na sua obra Poderes Selvagens que, a profunda deformação das instituições representativas e a dissolução tendencial da sua dimensão política e representativa, implica, antes de tudo, que há no Estado de Direito uma necessária correlação com a democracia[9], não só no aspecto formal como material, chamando a atenção também, no tocante aos riscos, àqueles poderes denominados descontrolados, os quais não estão regulados nos restritivos termos constitucionais no momento que veio à luz na Itália, mas, que, como bem exposto na obra, de igual forma, tal preocupação teórica deve ainda ser pertinente no contexto jurídico-social dos demais países da Europa e América do Sul.
Trazendo a reflexão, mais especificamente, para a realidade jurídica brasileira, a rigidez da Constituição Federal de 1988 se justifica, tal como a premência dos direitos fundamentais nela insculpidos, por ser o instrumento ideal para agir como freios para o exercício do poder, inclusive o judicial penal. Daí então, há que se observar que o papel contramajoritário do Poder Judiciário não se justifica quando em confronto com a normativa dos direitos fundamentais, haja vista não se amoldar ao conteúdo e à garantia do devido processo legal e à própria Constituição Federal de 1988.
Ainda, retomando, na importante obra “Poderes Selvagens”, é sustentado que a democracia constitucional é a expressão adequada do respeito e cumprimento do corpo normativo constitucional, e que a ineficácia dessas condições faz surgir, a partir desse ponto, algumas lacunas e vazios que podem gerar instabilidade, falta de efetividade e de legitimidade, que, enfim, vão se converter num tipo de erosão, se tornando num processo degenerativo da democracia constitucional, já que retira os vínculos constitucionais e democráticos existentes.
Este processo de degradação democrática pode fazer com que a própria democracia seja derrubada sem golpes de Estado formais e aparentes[10], ainda mais se os direitos fundamentais e princípios da constituição forem de fatos violados, olvidados e esvaziados rotineiramente, sem que isso gere questionamentos e dissensos ante a formação e concretização de um Estado autoritário.
Destarte, Luigi Ferrajoli trata na referida obra do paradigma da democracia constitucional, quando versa sobre o Estado de Direito e a teoria da democracia constitucional, construindo a conceituação teórica de democracia em suas dimensões formal e substancial, apontando para a necessária correlação com os direitos fundamentais. Em outras palavras, ressalta o porquê da defesa de sua teoria da democracia, na medida em que discorre acerca da imprescindibilidade de que as constituições democráticas sejam rígidas em face do Estado e entre os indivíduos.
Desse modo, Luigi Ferrajoli defende a tese de que os conteúdos das normas constitucionais submetem as atividades dos poderes a limites e vínculos de caráter político, por vontade expressa e determinante inerente das constituições rígidas, não apenas respeitando a concepção formal da democracia, mas também a substancial, o seu conteúdo, no que tange aos direitos fundamentais que vinculam a atividade dos poderes.
Esse é o paradigma constitucional hodierno, que demarca as zonas do que é decidível e do que é indecidível, tendo por parâmetro o que foi estabelecido pelos legisladores constituintes originários quando do pacto político jurídico, impondo-se a vigência da constituição. Isso implica concluir, assim, que o poder político e o moral estão dentro da própria constituição, devendo ser respeitados.
Apenas a título de explicitação do que seriam estas zonas do decidível e do indecidível[11], faz-se um breve adendo: a zona do indecidível é relativa à esfera do que não pode ser objeto de deliberação, explicitada pelos direitos de liberdade que devem ser garantidos e tornam invalidadas as decisões com eles contrastantes; por outro lado, a esfera do decidível trata daquilo que deve ser obrigatoriamente decidido, concretiza a justiça demandada nos direitos sociais, sobre os quais a constituição rígida impõe substancialmente o dever de decidir e satisfazer no plano prático social.
Luigi Ferrajoli, dessa forma, defende que a própria noção de democracia se alterou com a mudança de paradigma constitucional rígido, de modo que é perceptível a tendência a um refreamento da progressiva transformação do sistema representativo de um regime desconstituinte que flerta com o autoritarismo.
No contexto dessa reflexão, assim, não há como deixar de falar sobre Estado de Exceção, ainda mais o transvertido de uma roupagem pretensamente normativa ou jurídica, o que se mostra sob totalitarismo reacionário, líquido, enraizado na sociedade, o poder de suspender ou interromper as garantias e direitos fundamentais segundo pretensões de interesses escusos e dissonantes com o conceito de justiça, contrariando a normatividade dos diretos fundamentais do direito posto, com o expresso intuito de aniquilar denominado e escolhido inimigo.
Nessa linha de raciocínio, trazer à luz e discutir o direito penal do inimigo, como proposto por Günther Jakobs[12], ganha real relevância nesses cada vez mais rotineiros episódios em que o Estado contraria sua própria essência e razão de ser e promove a perseguição de alguns indivíduos “escolhidos” segundo alguma característica ditada pela ocasião do momento histórico, optando por suspender, formal ou materialmente, os direitos e garantias constitucionais desses indivíduos em prol de um equivocado anseio popular ou interesse particular.
O exercício dos poderes nefastos no contexto de Estado de Exceção se dá pela instrumentalização do direito penal e do processual penal para aplicação desigual para indivíduos dentro de uma mesma categoria no interior do mesmo ordenamento jurídico, de um lado o referido inimigo e do outro o cidadão pleno de direito, aquele tendo seus direitos preteridos, suspensos ou interrompidos em caráter excepcional e momentaneamente por opção do agente que responde pelo Estado, e, de outro lado, o cidadão “inatingível”, portador das plenas garantias individuais fundamentais vigentes. Günther Jakobs[13] ressalva bem essas duas formas de atuação, ao expor que “o Estado pode proceder de dois modos com os delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinquem, pessoas que tem cometido um erro, ou indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação”.
Pedro Estevam Alves Pinto Serrano[14], citando Giorgio Agamben, conceituou esse paradigma de Estado de Exceção, entendendo tratar-se de uma nítida “guerra civil legal”, travada justamente no interior do Estado legal e amparada por “um discurso justiceiro” que subverte a hermenêutica da normatividade vigente, agindo com cunho manifestamente moralista, praticando condutas ou impondo situações contrárias ao próprio direito, mas procurando dar aparência de legalidade a uma ilegalidade per se.
Coexistindo, de tal modo, e concorrendo com as recorrentes práticas que desprezam limites constitucionais, argumentando estar respaldado por suposto amplo apoio popular – mesmo que este apoio apresente interesses manifestamente escusos – , o processo penal acusatório torna-se o instrumento essencial a garantir a conformação política ao modelo de Estado Democrático de Direito Brasileiro estabelecido constitucionalmente, assegurando-se o necessário cumprimento dos direitos fundamentais ao tentar vincular o comportamento do poder estatal para com o particular no plano formal e material.
No tempo presente, desvirtuadamente, a exceção se faz algo contínuo e permanente, visto que a manipulação da jurisdição pode formalizar a exceção, exsurgindo-se, em razão disso, a importante teoria clássica do garantismo penal também de Luigi Ferrajoli[15], que, ao tratar dos direitos fundamentais, impõe ao processo penal democrático a ligação condicionada aos direitos fundamentais.
Seguindo essa ótica, cabe uma análise do princípio da presunção de inocência, sua vigência histórica e ainda seu papel no panorama brasileiro. De plano, cumpre consignar que o princípio da presunção de inocência vem sendo construído historicamente, mas sua primeira alusão, possivelmente, foi na Grécia antiga, quando um fato criminoso fora dado a outro homem para seu julgamento, o chamado Areópago, e houve a convocação por Palas Atena, que em um julgamento específico, como houve empate na votação, o acusado restou livre, surgindo mitologicamente a ideia de “presunção de inocência”[16], da dúvida no empate se absolve. Mais recentemente, na modernidade, também marcante que, em 1789, quando da elaboração da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (artigo 9º), traz-se a presunção de inocência. Posteriormente, em 1948, houve sua ampliação e fortalecimento com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo 11). Diante de tais marcos, de índole universalista, houve novo alargamento do conceito também em âmbito regional pela Convenção Europeia (artigo 6), pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (artigo 8, § 2º), dentre tantos outros instrumentos internacionais.
No Brasil, a implementação do princípio da presunção de inocência deu-se com o surgimento da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVII. Vale consignar também, que em análise ao contexto histórico brasileiro, especialmente no período colonial, havia um sistema puramente inquisitivo, sem nenhuma marca da presunção de inocência, vigorando a época o princípio da culpabilidade pelo qual a regra seria a prisão e, como exceção, a liberdade. Neste sentido, consoante dispõe Mauricio Zanoide de Moraes (2010, p.68), “como o sistema tinha como pressuposto um ser humano como o cerne e a fonte de todo o mal e o inimigo do Estado, não haveria espaço para qualquer aceitação efetiva da ideia de sua presunção de inocência”[17].
No que tange ao período imperial, havia certa afinidade, ainda que tímida, com a atual concepção que se tem acerca do princípio da presunção de inocência. Isso porque a Constituição Federal de 1824 elencou direitos relevantes ao cidadão, como o impedimento de se decretar a prisão sem atribuição formal de culpa.
Na fase republicana, por sua vez, notadamente durante a Era Vargas, houve um período de retrocesso em relação aos direitos e garantias atribuídos dos cidadãos, especialmente diante do marco da ditadura militar instalada a posteriori.
2. Meios democrático-constitucionais de combate ao Estado de Exceção
Com o fim da 2ª Guerra Mundial, que teve por vitoriosos os países democráticos sob liderança dos Estados Unidos da América, foram patentes os reflexos no constitucionalismo e na política brasileira, colocando-se fim até mesmo ao autoritarismo de Getúlio Vargas, que, com uma postura de neutralidade durante os primeiros anos do conflito bélico internacional deu margem a interpretações no sentido de que teria apoiado, à época da guerra, os países derrotados, e seus respectivos modelos de Estado[18].
Isso gerou fortes pressões da sociedade ao governo ditatorial brasileiro, iniciando daí um movimento pelo liberalismo e pela democracia que culminou por ensejar mudanças das constituições de diversos países europeus e americanos, ocorrendo esse processo inicialmente na América Latina, especificamente no ano de 1946, no Brasil, Equador, Haiti e Panamá, em 1947 na República Dominicana, Peru e Venezuela e, em 1948, na Nicarágua e México.
A instável política mundial da época refletiu no Direito Constitucional e na força normativa das constituições, que até aquele momento era visto como tendo um papel singelo e simbólico na defesa dos direitos do cidadão para uma moldura normativa e principiológica de não aceitação do desrespeito a violação do mínimo ético tolerável, inerente a valores instransponíveis inclusive a determinadas culturas, não obstante a crítica relativista à ótica universalidade (SOUZA NETO; SARMENTO, 2012)[19], resultando na solidificação de um conteúdo mais substancial e com maior fortalecimento do Poder Judiciário.
Neste contexto, Canotilho, importante por sua vez, consigna que “constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social”[20]. Em qualquer das conceituações a ideia é a mesma: o constitucionalismo teve como objetivo precípuo a limitação à lei e aos poderes Estatais.
É diante do constitucionalismo pós 2ª Guerra Mundial que houve então uma preocupação para que o Estado passasse a ser garantidor de direitos fundamentais aos cidadãos, e não um simples ente a interferir em tais direitos. Neste contexto, é justamente perante a ideia de princípio que exsurge maior robustez à presunção de inocência.
Cumpre frisar que no Estado Democrático de Direito, no que tange ao espírito da Constituição Federal de 1988, as garantias fundamentais daqueles que respondem a processos penais são asseguradas, fazendo jus à proteção de seus direitos por diversas ferramentas de controle dos atos jurisdicionais, tais como a garantia ao contraditório e à ampla defesa e os recursos processuais, de modo que somente com o trânsito em julgado destes é que se pode considerar formada a culpa do indivíduo sobre um fato criminoso.
Assim, tem-se o processo penal como uma fonte de resguardo às garantias do então acusado, não sendo admissíveis quaisquer prejuízos ou quebra de direitos a ele advindos pela prestação jurisdicional, senão aqueles intrínsecos à própria submissão a um processo, desde que respeitado o devido processo legal, constituindo-se como direito fundamental no art. 5º, LIV, da CF/88, aguilhoado, também, pela prévia existência do princípio em tratados internacionais de direitos humanos, tal como a Convenção Americana de Direitos Humanos, inserta no ordenamento pátrio com status de supralegalidade, denominada como Pacto de São José da Costa Rica, que dispõe de inúmeras garantias à liberdade pessoal dos sujeitos, conforme artigo 7º, do Decreto n.º 678/92, além de garantias judiciais conforme artigo 8º do mesmo diploma normativo.
Neste ínterim, insta reforçar que o Processo Penal tem seus fundamentos e princípios advindos da ordem constitucional, compostos de diretrizes que devem estar sempre ditando a conformidade dos demais regramentos hierarquicamente inferiores.
Sobre o tema, Robert Alexy assim delibera (2008, p. 90)[21]:
[…] princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes (grifo nosso).
Dessa maneira, é fundamental que toda atuação jurisdicional estatal seja formulada e esteja embasada, correspondendo necessariamente a uma norma jurídica positivada no ordenamento que seja reflexa aos princípios, assim como à pretensão social por ela constituição atendida.
Fato é que, em determinadas circunstâncias, regras e princípios com os mesmos valores em abstrato podem acabar gerando interpretações discordantes e contrapostas, hipótese em que se mostra substancial a aplicação de princípios superiores e plenamente aptos a solucionar o conflito aparente (ALEXY, 2008)[22].
Sob tais premissas gerais, há que conferir especial relevância à viga mestre que se presta a efetivar as garantias fulcrais do processo penal, o princípio do devido processo legal (due process of law), exímia cláusula constitucional que preceitua que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, da qual decorrem tantos outros valores legais de observância obrigatória para que seja validada qualquer culpa processual, como por exemplo a garantia de acesso ao Poder Judiciário, direito de tomar conhecimento da acusação que lhe é atribuída, direito a um julgamento justo, público, célere e por juiz natural, poder de apresentar o contraditório e a ampla defesa, a irretroatividade da lei penal senão benéfica, a legalidade, a paridade de armas, o direito a não autoincriminação, o direito de produzir provas, direito de participação, a presunção de inocência, dentre tantos outros de igual importância.
A respeito, pode-se afirmar que o devido processo legal é disposto de um conjunto de normas, garantias e princípios que visam resguardar a dignidade da pessoa humana no curso do processo penal, proporcionando um efetivo equilíbrio jurisdicional, de modo que passa a ser este o ramo do direito mais vinculado à Constituição Federal, sendo exigida estrita consonância com as disposições fundamentais, dentre as quais, reitera-se, a presunção de inocência.
Questão considerável que deve ser trazida à baila é que o Código de Processo Penal vigente desde 3 de outubro 1941 foi especialmente inspirado no Código Rocco Italiano – nos termos do item 2 de sua própria exposição de motivos, abaixo colacionada[23]–:
Quando da última reforma do processo penal na Itália, o Ministro Rocco, referindo‑se a algumas dessas medidas e outras análogas, introduzidas no projeto preliminar, advertia que elas certamente iriam provocar o desagrado daqueles que estavam acostumados a aproveitar e mesmo abusar das inveteradas deficiências e fraquezas da processualística penal até então vigente. A mesma previsão é de ser feita em relação ao presente projeto, mas são também de repetir‑se as palavras de Rocco: ‘Já se foi o tempo em que a alvoroçada coligação de alguns poucos interessados podia frustrar as mais acertadas e urgentes reformas legislativas’.
Com isso, pode-se extrair que a legislação processual penal positiva normas diametralmente distintas à teleologia, princípios e fundamentos normativos após a Constituição Federal de 1988, consectárias de um período de prevalência dos ideais nacionalistas autoritários, de centralismo governamental e, ainda, de presunção de culpa do indivíduo meramente processado.
3. O Pacote Anticrime e suas implicações inconstitucionais
Não obstante alterações legislativas venham sendo desenvolvidas no decorrer dos anos com o fim de adequar ao processo penal à nova ordem social e à Constituição Federal 1988, não há como se dissociar do fato de que segue firme sua base substancial inquisitiva, a qual necessariamente precisa de uma releitura à luz dos valores, princípios e garantias constitucionalmente assegurados.
Uma das relevantes modificações realizadas recentemente, e que serve como plano de fundo ao objeto do presente trabalho, é aquela promovida pela Lei n.º 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que alterou o texto do artigo 283 do CPP, passando este a reconhecer como constitucionais tão somente as categorias de prisão ali destacadas, quais sejam, i) em decorrência de prisão cautelar e ii) em virtude de condenação criminal transitada em julgado.
Salvaguardando a extensão em favor do cidadão, a redação do artigo 313, §2º, do Código de Processo Penal restou com a seguinte redação:
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.
Decerto, há na Constituição Federal Brasileira de 1988 a designação de princípios e regras que tornam vigentes sistemicamente no ordenamento jurídico, os quais se prestam a dirimir não apenas condutas a serem realizadas pelo agente, mas também para a devida interpretação das normas infraconstitucionais. Um destes princípios, diretamente atrelado ao direito processual penal, o da presunção de inocência, disposto no artigo 5º, inciso LVII. Tais preceitos acabam por guiar, submetendo o Poder Judiciário e toda a sociedade de modo geral, a entendimentos que preconizam o limite de atuação do Estado.
A jurisprudência da própria Suprema Corte Brasileira sofreu diversas modificações no que tange à constitucionalidade, ou não, da antecipação da prisão-pena decorrente da condenação em segunda instância. Em primeiro momento, prevaleceu por anos o cabimento da execução antecipada da pena, independentemente de qualquer requisito autorizador da prisão preventiva. Aliás, havia a Súmula n.º 9 do Superior Tribunal de Justiça (1990), no sentido que “a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”, autorizando a antecipação do cumprimento de pena. Contudo, a referida súmula foi tacitamente revogada com a edição da Súmula n.º 347/STJ (2008), pela qual se tem que “o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.
Esta última súmula contraditava, por sua vez, com a Súmula n.º 267/STJ (2002), que dispunha que “a interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão”. Diante das inconsistências constitucionais, em 2009, no curso do julgamento do Habeas Corpus n.º 84.078[24], sob relatoria do Ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal modificou o entendimento então prevalecente, restabelecendo a possibilidade do condenado em segunda instância esgotar as vias recursais em liberdade, se não presentes os requisitos da prisão preventiva:
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL (STF, 2009, on-line)
A posteriori, no ano de 2016, a Suprema Corte julgou o Habeas Corpus n.º 126.292[25], de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, procedendo a uma nova mudança jurisprudencial sobre a temática, por maioria dos votos (7 votos a 4), consignando a possibilidade de execução da pena quando confirmada a condenação em segunda instância:
CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (STF, 2016, on-line)
Em breve síntese, a Corte Suprema valeu-se para a referida decisão dos seguintes argumentos: i) necessária ponderação e razoabilidade entre o princípio da presunção de inocência e a efetividade da justiça; ii) exaurimento das questões de fato e de prova pelas instâncias ordinárias; iii) relativização e inversão do princípio de presunção de inocência dado reexame da matéria em 2º grau; iv) composição entre o art. 283 do CPP e a eficácia imediata dos acórdãos; v)análise do tema pela jurisprudência de outros países; vi) interposições indefinidas, protelatórias de recursos defensivos e a seletividade financeira para tanto, que prorrogava o início do cumprimento da pena; vii) e a existência de remédios constitucionais para reprimir com celeridade quaisquer constrangimentos ao condenado pelas instâncias ordinárias.
Sob tal contexto, foram então ajuizadas pelo Partido Ecológico Nacional (atual Patriota) e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, ainda no ano de 2016, versando sobre a aparente incompatibilidade jurisprudencial ante a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal. Em continuidade, em abril de 2018 fora ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB) a ADC 54, tendo o mesmo objeto das demais.
Fato é que a jurisprudência até então vigente continuou válida até 7 de novembro de 2019, ocasião em que a Suprema Corte finalizou o julgamento pela procedência das ADCs supracitadas, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, restando por decidido pela constitucionalidade do art. 283 do CPP, por 6 votos a 5, tornando, por conseguinte, inconstitucional a execução provisória da pena, com efeito erga omnes e vinculante. Assim, para os Ministros que votaram contra a execução provisória da pena (Gilmar Mendes, Rosa Weber, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli), o artigo 283 do CPP tem compatibilidade com o princípio da presunção de inocência e pode limitar as possibilidades categóricas de prisão, cautelar ou de condenação criminal transitada em julgado.
Vale consignar que aqueles que votaram a favor da execução provisória da pena, Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, consignaram em linhas gerais a tese de proporcionalidade sobre a presunção de inocência, sendo este um princípio relativo e não absoluto, ao passo que seria atribuição das instâncias ordinárias toda a discussão sobre matéria meritória, restando às instâncias superiores a competência tão somente sobre matéria de direito, ante a finalização de análise da culpabilidade do condenado.
Ainda no que tange ao princípio da presunção de inocência, vale destacar especialmente seu desdobramento entre regra probatória e regra de tratamento. A primeira tem estrita relação com o chamado in dubio pro reo, a acusação detém o ônus de comprovar o quanto alegado, dado que deve ser observado sempre que pairar qualquer hipótese de dúvida para a prolação de sentença.
Em relação à regra de tratamento, é certo que versa sobre a regra e direito do indivíduo em responder à ação penal em liberdade. Cabível nesta toada, contrapor tais preceitos com o voto de minerva estabelecido pelo Ministro Dias Toffoli, argumentando pela interpretação literal e absoluta do princípio da presunção de inocência, independentemente dos efeitos e competências recursais[26]:
Pouco importa, nesse contexto, que os recursos especial e extraordinário, via de regra (arts. 995 e 1.029, § 5º, do Código de Processo Civil), não tenham efeito suspensivo: não bastasse a letra expressa do art. 283 do Código de Processo Penal, o art. 5º, LVII, CF, se mostra suficiente para impedir a execução provisória do julgado penal. Outrossim, com a devida vênia, não me parece correta a assertiva de que não é função dos tribunais superiores examinar a justiça ou a injustiça das decisões proferidas pelas instâncias inferiores.
Não obstante, interessa trazer à análise a aplicabilidade literal do artigo 8º, item 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, em jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos que, em 1996, no caso Jorge A. Gimenez versus Argentina, estabeleceu em seu parágrafo 114 que[27]:
O Artigo 8.2 obriga os Estados a coletar material incriminador contra o acusado de um processo criminal, a fim de “estabelecer sua culpabilidade”. O estabelecimento da culpabilidade envolve a formulação de um juízo de reprovação em uma sentença definitiva ou terminativa. (tradução nossa)[28]
Cumpre esclarecer que o termo “sentencia definitiva” utilizado no trecho original da decisão, computando certa equivalência, equivale à sentença resolutiva no ordenamento jurídico brasileiro, aquela que resolve o mérito sob objeto do processo, tornando-se imutável sobre quaisquer aspectos. Somado a isso, no parágrafo 110 do julgado referente ao caso Bayarri versus Argentina, do ano de 2008, a Corte também repudiou a antecipação da prisão quando não estabelecida definitivamente a responsabilidade criminal[29]:
Efetivamente, em ocasiões anteriores, a Corte considerou que ao privar a liberdade de forma desnecessária ou desproporcional de pessoas cuja responsabilidade criminal não tenha sido estabelecida, o Estado incorre em uma violação do direito de toda pessoa a ser presumida inocente, previsto no artigo 8.2 da Convenção Americana. A mesma conclusão deve ser alcançada se o Estado mantém a pessoa privada de sua liberdade preventivamente para além dos prazos impostos pelo artigo 7.5 da Convenção Americana[30]. (tradução nossa)
Retomando a problemática peculiar do direito pátrio, é cediço que a temática encontra relevante contraponto com a edição do art. 492, inciso I, alínea “e” do Código Processual Penal, que, com o advento do Pacote Anticrime, previu a possibilidade de se executar a sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri de forma imediata, especialmente com base no princípio da soberania dos veredictos. Daí, reconheceu-se a Repercussão Geral ao Recurso Extraordinário n.º 1.235.340/SC, sendo que na decisão de admissibilidade foi exarado que[31]:
Além de estar relacionada a direitos fundamentais de inegável interesse jurídico, a matéria possui repercussão geral sob os pontos de vista político, na medida em que envolve diretrizes de formulação da política criminal e mesmo de encarceramento, e social, pelos impactos negativos gerados pela sensação de impunidade gerada no meio social diante de condenações graves que, muitas vezes, não são efetivamente cumpridas.
É certo que os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal, especialmente preocupada com a aproximação do direito com a moral e a filosofia, são decorrentes do período pós-positivista extremista que, por sua vez, legitimou as arbitrariedades ocorridas na Segunda Guerra Mundial. Por essa razão o poder constituinte estabeleceu na Constituição Brasileira, em seu artigo 5º, § 1º, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Ou seja, as normas constitucionais que tratam dos direitos fundamentais independem de atuação legislativa para que logrem produzir seus efeitos, vez que de aplicabilidade imediata.
4. Considerações finais
Cumpre destacar que perante o senso comum democrático, a legitimidade da democracia não se estabelece tão somente pela vontade do povo para a escolha de seus representantes, mas também pela possibilidade de influência naquilo quanto decidido pelos tribunais constitucionais, do que se pode formar o denominado efeito backlash, (reação adversa não-desejada à atuação judicial) típico do constitucionalismo democrático, mencionado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI nº 4.578/SP, como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos, sendo propriamente um engajamento público relevante na orientação e legitimação dos julgamentos constitucionais, em que as razões técnicas jurídicas adquirem legitimidade democrática se seus motivos estiverem enraizados em valores e ideais populares.
Ocorre que é importante relembrar a teoria da democracia constitucional de Luigi Ferrajoli, propondo como missão obstar a composição de um regime totalitário no ambiente democrático, ou sentimentos populares corrosivos dos direitos fundamentais, como se fosse uma espécie de semente antifacista, que, no seu dizer é “a batalha pela democracia é hoje, como sempre, uma batalha, sobretudo cultural. Num duplo sentido: no sentido de que a ligação entre a democracia e a constituição é um fato cultural, hoje desaparecido do senso comum, e no sentido mais geral, que o desenvolvimento da cultura é um fator essencial na construção da democracia”[32].
O direito como ramo autônomo se constitui em uma espécie de condição de unidade normativa à vida democrática, ainda mais quando o contexto histórico tratado se mostra como um caminho tortuoso a ser superado, não obstante a realidade atual democrática ainda produzir seus efeitos.
Entende-se, assim, que pelo caminho da legitimidade democrática, espelhada pela vontade de maiorias e minorias estabelecidas dentro da Constituição, é possível firmar o verdadeiro exercício do poder democrático, associado à necessária força normativa de seus preceitos, princípios e valores. Daí, conceituada a complexidade atual, basilar que seja feito um juízo de valor que contenha as condutas peculiares e individuais contrárias aos direitos fundamentais, de modo a classificá-las e defini-las perante a sociedade, fazendo-se valer a presunção da inocência e demais direitos em seus aspectos material e formal, como mecanismos dentro do direito penal e do processual penal de ajustes da disparidade entre a rigidez constitucional e o tão em voga ativismo jurídico de cunho autoritário.
Bibliografia:
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Especialista em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2019). Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2009). Advogado Criminalista.
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[2]ABBOUD, Georg. Direito Constitucional Pós-moderno. 1ª. ed. Thompson Reuters, Revista dos Tribunais: Rio de Janeiro, 2021, p. 41.
[3] SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Autoritarismo e golpes na América Latina: breve ensaio sobre jurisdição e exceção. 1ª. ed. São Paulo: Alameda, 2016, p. 15.
[4] SILVA, Marco Antonio Marques da. Cidadania e Democracia: Instrumentos para a Efetivação da Dignidade Humana. IN: Miranda, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (coords.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 224.
[5]WEDY, Miguel Tedesco. Eficiência, garantias e justiça no processo penal. In: Revista de Estudos Criminais, n. 52, Jan./ Marc. 2014. P. 163-186.
[6]BENTHAM, Jeremy. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Tradução de Luiz João Baraúna. In: Os pensadores. 2ª ed. São Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 4-68.
[7]ABBOUD, Georg. Direito Constitucional Pós-moderno. 1ª. ed. Thompson Reuters, Revista dos Tribunais: Rio de Janeiro, 2021, p. 48.
[8]LA BOÉTIE, Etienne de. Discurso da Servidão Voluntária. 2ª ed. São Paulo. Martin Claret. 2009, p. 36.
[9]FERRAJOLI, Luigi. Poderes Selvagens: a crise da democracia italiana.1ª ed. São Paulo/SP. Editora Saraiva. 2014, p. 10/11.
[10]Idem. p. 14.
[11]Idem. p. 19.
[12]JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Org. e Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2ª ed. Porto Alegre/RS. Editora Livraria Do Advogado. 2007, p. 42.
[13]Idem.
[14]SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Autoritarismo e golpes na América Latina: breve ensaio sobre jurisdição e exceção. 1ª. ed. São Paulo: Alameda, 2016, p. 24.
[15]FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 793/794.
[16] ÉSQUILO. Orestéia III. Eumênides. Estudos e tradução de Jaa Torrano, São Paulo: iluminuras FAPESP, 2004, p. 127.
[17] MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e apara a decisão judicial. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2010.
[18]https://disparada.com.br/getulio-vargas-ii-guerra-mundial/
[19]SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos detrabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
[20] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra/Portugal: Almedina. 2003, p. 51.
[21] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
[22]Ibidem.
[23] CAMPOS, Francisco. Exposição de motivos do Código de Processo Penal. Governo Federal: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1941. Disponível em: http://honoriscausa.weebly.com/uploads/1/7/4/2/17427811/exmcpp_processo_penal.pdf. Acesso em: 5/4/2024.
[24]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 24.078. Tribunal Pleno, Relator Ministro Eros Grau, 5 de outubro de 2009. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&queryString=84078&sort=_score&sortBy=desc. Acesso em: 4/4/2024.
[25]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 126.292, Tribunal Pleno, Relator Ministro Teori Zavascki, 17 de fevereiro de 2016. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&queryString=126292&sort=_score&sortBy=desc – Acesso em: 4/4/2024.
[26]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 43, Voto do Ministro Dias Toffoli. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/VotoADCs43e44MinDiasToffoli.pdf. Acesso em: 5/4/2024
[27]CONVENÇÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Informe nº 12/96, Caso 11.245, 1º de março de 1996. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/annualrep/95span/cap.III.argentina11.245b.htm. Acesso em: 5/4/2024
[28] No original: “El artículo 8.2 obliga a los Estados a recopilar el material incriminatorio en contra del acusado de un cargo criminal, com el propósito de “establecer su culpabilidad”. El establecimiento de La culpabilidad implica La formulación de um juicio de reproche en una sentencia definitiva o de término”.
[29] COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Bayarri versus Argentina de 30 de outubro de 2008. Parágrafo 110. Disponível em: http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_187_esp.pdf. Acesso em: 5/4/2024.
[30] No original: “Efectivamente, en ocasiones anteriores, el Tribunal ha estimado que al privar de La libertad, en forma innecesaria o desproporcionada, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, el Estado incurreen una violación Del derecho de toda persona a que se le presuma inocente, reconocidoen el artículo 8.2 de La Convención Americana. A igual conclusión se debellegar si el Estado mantiene a una persona privada de sulibertad preventivamente más allá de los limites temporales que impone el derecho consagrado em el artículo 7.5 de La Convención Americana”.
[31] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 1.235.340/SC, Tribunal Pleno. Relator Ministro Luís Roberto Barroso. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5776893. Acesso em: 5/4/2024.
[32]FERRAJOLI, Luigi. Poderes Selvagens: a crise da democracia italiana.1ª ed. São Paulo/SP. Editora Saraiva. 2014, p. 79.
[1]Mestrando em Direito, núcleo de processo penal, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2024). Especialista em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2019). Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2009).