CONTRACTS IN THE PROVISION OF WATERWAY AND PORT TRANSPORT SERVICES IN BRAZILIAN JURISDICTIONAL WATERS
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7250798
Willam Tadheu Lemes de Araújo1
Vera Monica Queiroz Fernandes Aguiar2
RESUMO
O presente estudo buscou analisar os contratos na prestação de serviços de transporte aquaviários e portuários em águas jurisdicionais brasileiras. Buscou-se realizar um breve estudo quanto ao Direito Marítimo e Portuário, tendo em vista, a importância das navegações e dos portos para a economia e crescimento do comércio, analisando o serviço portuário como uma espécie de serviço público, que deve ser garantido, visto que se equipara a um direito fundamental. Por fim, discorreu-se sobre os contratos, a relação de consumo e a responsabilidade civil nas relações entre usuários e prestadores de serviço. Desta forma, o objetivo desta pesquisa consiste em demonstrar o quanto a formulação de contratos na prestação de serviços de transporte aquaviários e portuários em águas jurisdicionais brasileiras podem fornecer segurança às partes nas mais diversas situações de sinistros, fiscalizações e demandas trabalhistas. Para essa finalidade, utiliza-se o método dedutivo de abordagem, através do estudo qualitativo da literatura bibliográfica, da legislação, artigos científicos e jurisprudências inerentes à temática.
Palavras-chave: Transporte. Aquaviário. Portuário. Contratos. Responsabilidade.
ABSTRACT
The present study sought to analyze the contracts in the provision of waterway and port transport services in Brazilian jurisdictional waters. We sought to carry out a brief study on Maritime and Port Law, considering the importance of navigation and ports for the economy and growth of commerce, analyzing the port service as a kind of public service, which must be guaranteed, since which is equivalent to a fundamental right. Finally, the contracts, the consumer relationship and civil liability in the relationships between users and service providers were discussed. In this way, the objective of this research is to demonstrate how the formulation of contracts in the provision of waterway and port transport services in Brazilian jurisdictional waters can provide security to the parties, in the most diverse situations of claims, inspections and labor demands. For this purpose, the deductive method of approach is used, through the qualitative study of bibliographic literature, legislation, scientific articles and jurisprudence inherent to the theme.
Keywords: Transport. waterway. port. contracts. Responsibility
1. INTRODUÇÃO
A navegação é a percussora da integração humana. Muito além do comércio, razão maior que motivou as viagens, a navegação integrou povos, línguas e culturas, a navegação marítima influenciou as relações humanas em todo o mundo. A navegação fluvial, também chamada de navegação interior ou transporte aquaviário, contribuiu para a integração e comercio dentro dos continentes. Uma vez que os rios eram os únicos meios de transporte para se descobrir novas terras.
Apesar de pouco divulgada pela grande mídia, a navegação interior é tão importante quanto a navegação marítima. Ela tem a capacidade de integrar populações e fomentar o comércio. Essa modalidade de transporte, também, se mostra um dos modais mais baratos, se comparado ao transporte rodoviário, ferroviário e aéreo. Diante disso levantou-se a problemática desta pesquisa: Qual a razão dos agentes envolvidos não firmarem contratos na realização dos serviços de portos e transporte aquaviário?
No decorrer dos anos muitas empresas investiram em portos para explorar a navegação fluvial. Obras de infraestrutura também possibilitaram as melhorias de portos públicos, em especial as conhecidas Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte- IP4, são locais onde as embarcações podem atracar e receber e descarregar as cargas transportadas sem custo, mediante agendamento.
A pesquisa consiste em demonstrar como a formulação de contratos na prestação de serviços de transporte aquaviários e portuários em águas jurisdicionais brasileiras podem fornecer segurança as partes nas mais distintas situações de sinistro, fiscalizações e demandas trabalhistas.
Nas instalações portuárias públicas ou concedidas a entes privados, ocorre a prestação de serviço de transporte de passageiros e mercadorias, no entanto, muitos usuários optam por não formalizar o contrato de prestação de serviço, assim, o problema da pesquisa consiste em averiguar quais razões dos agentes envolvidos não firmarem contratos para realização de serviços de portos e transporte aquaviário.
A relevância da pesquisa, justifica-se pelo fato de que o fenômeno da navegação tem gerado crescimento comercial e econômico para o país, visto que a maioria dos produtos como grãos e derivados de petróleo, são transportados em portos, através de transportes aquaviários.
Portanto, o pressuposto artigo, tem como finalidade analisar os contratos na prestação de serviços de transporte aquaviários e portuários em águas jurisdicionais brasileiras
Baseando-se nisso, a proposta metodológica utilizada para atingir e explanar o propósito do presente estudo foi à pesquisa bibliográfica, tendo como embasamento artigos científicos e doutrinas de diversos autores que discorrem sobre o assunto. A claridade que o tema em pauta assevera a sua relevância em virtude das divergências doutrinárias, até porque as próprias jurisprudências reproduzem.
2. DIREITO MARÍTIMO E DIREITO PORTUÁRIO: ASPECTOS GERAIS
2.1 HISTÓRICO DA ATIVIDADE PORTUÁRIA BRASILEIRA
O início das atividades portuárias brasileiras ocorreu por meio da promulgação da independência econômica do Brasil através da publicação da Carta Régia, assina pelo Príncipe Regente D. João VI, em 28 de janeiro de 1808, uma vez que com os conflitos Napoleônicos interferindo no Reino de Portugal, a família Real foi obrigada a vir para as terras brasileiras, trazendo toda a sua burocracia, documentos, inclusive algumas instituições e de maneira indireta, toda a experiência administrativa da corte. Anteriormente à promulgação da independência econômica, o Brasil era uma colônia portuguesa, assim tinha relações comerciais somente com Portugal, dito isso com a promulgação ocorreu a abertura dos portos brasileiros às nações amigas3.
Dessa maneira, esse foi um grande marco na história brasileira, pois, foi o início para o desenvolvimento e independência, tanto no ponto de vista econômico, quanto político. Inseria-se assim o Brasil, no sistema econômico liberal internacional, para realização do comércio de madeira, ouro e outras riquezas naturais existentes no País, e a importação de produtos manufaturados e outras especiarias para nobreza e também para facilitar o tráfego de escravos da África4.
Em 1846, aconteceu o marco do incremento do comércio brasileiro, quando Visconde de Mauá, na época, patrono da Marinha Mercante brasileira, estabeleceu a Companhia de Estabelecimento da Ponta da Areia, no porto de Niterói, local de partida de seus navios designados à cabotagem na costa brasileira, como também de linhas para o Atlântico Sul, América do Norte e Europa. Já em 1869, o governo imperial criou a primeira lei de concessão à exploração de portos pela iniciativa privada, que aconteceu posteriormente a inauguração da ferrovia “São Paulo Railway”, perto de Santos, o que favorecia as exportações de café5.
Com a proclamação da República, as administrações dos portos foram privatizados e o governo decidiu abrir concorrência para utilização do porto de Santos e em 1888, o grupo sob a liderança de Cândido Graffé e Eduardo Guinle, conseguiu autorização para utilizar as operações do porto em Santos. Iniciava-se, dessa forma, as operações do primeiro porto organizado, utilizado pela iniciativa privada por meio da Companhia Docas de Santos6.
A partir de 1930, com a Revolução de 30 da Aliança Liberal, ocorreram novas modificações, visto que, até o momento as atividades portuárias eram privadas, com caráter pontual de desenvolvimento. Sendo que em 1934, com o Estado Novo, o porto começa a ser visto como um elemento de desenvolvimento econômico, mas, sob o controle do Estado.
No ano de 1964, durante a ditadura militar, o foco era para a área de segurança, não possuindo como finalidade a ampliação de movimentação de mercadoria nem avanço tecnológico das operações portuárias, para fazer do porto um elemento de desenvolvimento. Ocorre que com o tempo, o Estado tornou-se mais ativo na economia e em 1975, fundou-se a Empresa de Portos do Brasil S/A – Portobras, uma empresa gestora de participações sociais que defendia o interesse do governo em concentrar atividades portuárias.
Naquela época, as relações dos trabalhadores e empresários estavam sob total controle do aparelho do Estado, não permitindo o processo de modernização das atividades portuárias com maior eficiência. Por força de uma legislação ora paternalista e autoritária e a inexistência de uma política correta para os portos, ao longo dos anos foi-se criando uma expressiva massa de trabalhadores da orla marítima, que tornaram o sistema de relações de trabalho algo obsoleto e autoritário, com criação da Delegacia do Trabalho e dos Conselhos Regionais do Trabalho Marítimo. Ao Conselho Superior do Trabalho Marítimo cabia controlar todos os atos normativos para operação, inclusive as taxas portuárias, e isto foi responsável por custos exagerados nas operações de carga e descarga, ao obrigar os contratantes de serviços a pagarem por um excessivo contingente de mão-de-obra7.
Foi nesse período que iniciou a notória ineficiência nos portos brasileiros. A Portobras utilizava os portos por meio de suas subsidiárias, como também dos terminais privativos de empresas do Estado, ampliando demasiadamente, com isso, a burocracia nos portos. Nesse contexto, no ano de 1993, o sistema portuário do Brasil, encontrava-se em uma crise institucional incomum, essencialmente pelas nocivas consequências resultantes do repentino rompimento da Portobrás, por meio da Lei n. 8.029/1990. Esse movimento acarretou a promulgação da Lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, chamada de Lei de “Modernização dos Portos”8, sendo esta a etapa mais complicada para o sistema portuário, que passa a possuir um novo marco legal. Sendo que, após essa regulamentação mais privatista nos portos, determina-se, uma nova normatização com esse objetivo, e também são constituídos organismos institucionais para auxiliar esse marco9.
A promulgação dessa lei é considerada como um fator positivo para o setor portuário, visto que até o momento, este possuía uma regulamentação por um sistema jurídico de 1930, sendo o ponto inicial para a reforma portuária no Brasil, buscando ainda melhorias da eficiência dos serviços, bem como a redução de custos e equipamentos e instalações melhores.
2.2 DIREITO MARÍTIMO E O DIREITO PORTUÁRIO
O Direito Marítimo é a matéria jurídica independente, que tem, inclusive, em razão da sua relevância, abordagem constitucional, no art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988, possuindo como objeto regular as relações que ocorrem no navio e a partir do navio, logo, é o conjunto de normas jurídicas que dispõem sobre as atividades necessárias para que as embarcações realizem o transporte de forma aquaviária, principalmente no que se refere à responsabilidade civil10. Considerando que o Direito Marítimo versa da navegação comercial pelas vias aquaviárias realizadas pelas embarcações, compreende-se, portanto, a navegação dessas embarcações em rios, lagoas, canais, baías, isto é, no transporte aquaviário.
O Direito Marítimo é um direito misto, porque possui normas de direito privado e direito público, e engloba o tráfego marítimo, que compreende a atividade de exploração comercial do navio. Ele não se confunde, portanto, com o Direito da Navegação Marítima, inserido no direito público, porque possui como objeto o tráfego marítimo, que abrange o trânsito das embarcações, visando à segurança da navegação11.
Desde a fundação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), autarquia federal, com atribuição regulatória nacional, através da Lei n. 10.233/2001, cresceu a necessidade de constitucionalização do Direito Marítimo, principalmente através dos seus contratos de transporte, esses na maior parte impostos unilateralmente, pelo transportador ao usuário de afretamento, reboque, dentre outros.
Por sua vez, o Direito Portuário é visto como um ramo autônomo do direito público, independente do Direito Marítimo, Direito do Mar, Direito da Navegação e Direito Aduaneiro, ainda que seja vinculado a estes.
O ramo do Direito que tem por objeto o disciplinamento da exploração de portos, das operações portuárias e dos operadores portuários, da gestão de mão de obra de trabalho portuário avulso, do trabalho portuário e da administração do porto organizado, do Conselho de Autoridade Portuária e da Agência Nacional de Transportes Aquaviários12.
Dessa forma, trata-se de um ramo autônomo do Direito, que possui princípios e disciplinas próprias, objeto de análise determinável, ou seja, o porto e suas relações, além de possui uma legislação básica, sendo independente das demais áreas que se vincula diretamente. Sua origem provém das legislações, decretos, portarias, regulações da ANTAQ e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), além dos Conselhos de Autoridade Portuária13.
Destaca-se que o Direito Marítimo e Direito Portuário, não podem ser confundidos, uma vez, que o Direito Portuário tem por objeto a regulação da utilização dos portos, enquanto o direito marítimo regula o conjunto de vínculos jurídicos resultantes do mar, isto é, comércio marítimo e a navegação pelo mar14.
Além do que, a legislação que disciplina o Direito Marítimo é o Código Comercial, não sendo a mesma que disciplina o Direito Portuário, que tem lei própria, bem como os litígios que abrangem o direito marítimo são sujeitados a um Tribunal especializado, o Tribunal Marítimo, enquanto os que são sujeitos à arbitragem, podem recorrer a uma Câmara Arbitral Marítima do Rio de Janeiro (CAMRJ).
Assim, o Direito Marítimo e o Direito Portuário, são ramos autônomos do Direito, que possuem legislação própria, vinculam-se com outras esferas do Direito e tem objeto específico, mas não se confundem, visto que enquanto o Direito Marítimo regulamenta as relações que abrangem o navio, o Direito Portuário regulamenta as relações que abrangem o porto15. No Brasil, o Direito Portuário passa por grandes modificações desde a aprovação da Lei dos Portos, Lei nº 8.630/1993, já revogada pela Lei n. 12.815/2013, com a proibição do crescimento da efetividade do serviço apropriado, em parte, ocasionada pela omissão do destinatário do serviço portuário, que é o usuário. Essas modificações resultam, ainda, do déficit institucional do setor e da ausência de entendimento dos regulados, principalmente os usuários, quanto aos limites e das possibilidades do marco regulatório na procura de auxiliar a demanda por infraestrutura eficiente e sustentável que a economia mundial necessita16.
Nesse quadro, surge o Direito Portuário, uma das mais antigas e tradicionais disciplinas jurídicas, considerada autônoma, e que tem como objeto regular as atividades que se dão no porto (público e privado) e a partir do porto. Deve-se lembrar que, a partir de junho de 2001, tal como ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos, por meio da Federal Maritime Commission, com a edição da Lei nº 10.233, a atividade portuária brasileira conta com uma agência reguladora especializada para regular e desenvolver o setor portuário e o transporte aquaviário (doméstico e internacional) pela interdependência das atividades, a ANTAQ17.
Além disso, existem agências reguladoras estaduais multissetoriais, que operam através de convênio de cooperação, para fins de atividades-meio das agências do Estado.
2.3 DIREITO REGULATÓRIO: FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
O Direito Marítimo e Direito Portuário possuem grande influência do Direito Constitucional, e dessa maneira, do Direito Regulatório do transporte aquaviário e da atividade portuária, que possui como objeto a regulação setorial do transporte marítimo, que engloba o navio, o porto, visto como sendo o pulmão dos mares, lugar onde o navio carrega e descarrega as suas mercadorias e onde ocorre os conflitos entre a ordem pública e o Direito Internacional. O artigo 174, da Constituição Federal de 1988, dispõe sobre o dever do Estado regular a atividade econômica “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”18.
O Direito Regulatório é importante considerando o seu vínculo com o Direito Marítimo, principalmente porque os transportadores estrangeiros de carga e de passageiros que atuam no Brasil, o fazem sem a autorização da ANTAQ, ferindo o marco regulatório, isto é, sem a regulação eficiente que consiga proteger o interesse dos usuários. O Direito da Concorrência, possui base constitucional, conforme inferimos do seu artigo 173, § 4º, sendo, importante, principalmente pelas ações protecionistas dos países em desenvolvimento, não impedindo de participaram da Organização Mundial do Comércio – OMC.
O Direito Marítimo também se relaciona sobremaneira com o Direito Internacional Público, vez que como o navio navega em vários mares, bem como se destina para vários portos em diversos países, além de ter uma nacionalidade própria e tripulação muitas vezes com várias nacionalidades, sofre grande regulação dos tratados internacionais, especialmente os editados pela IMO (International Maritime Organization), OIT (Organização Internacional do Trabalho) e OMC (Organização Mundial do Comércio), dentre outras19.
Deve-se ressaltar que o Direito Marítimo, opera em esferas jurídicas variadas e possui tensão dialética entre o Direito Nacional e o Direito Internacional. Além disso, possui áreas do Direito direcionadas para os objetos das especificidades de atuação do navio, como o Direito do Trabalho Marítimo, Direito Tributário Marítimo, Direito Previdenciário Marítimo e Direito Ambiental Marítimo.
3. O SERVIÇO PORTUÁRIO COMO SERVIÇO PÚBLICO
O serviço público pode ser compreendido como a execução da atividade estatal pelo próprio Estado ou através dos seus delegados, regido pelo direito público, com o objetivo de atender às necessidades primárias e secundárias da sociedade20. Colaborando com a definição de Di Pietro que confirma que as atividades vistas como serviço público decorrem da própria lei.
[…] é o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos; no direito brasileiro, a própria Constituição faz essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25, §2º, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade privada; esta permanecerá como tal enquanto o Estado não a assumir como própria21.
Nesse contexto, o artigo 21, inciso XII, alínea “f”, da Constituição Federal, atribui competência à União para explorar diretamente ou através de autorização, concessão e permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres22.
O Estado prioriza certos serviços como essenciais às sociedades, serviços estes que, por serem de tanta importância para a coletividade, apropriando-se da titularidade de sua execução, sendo assim, vistos como serviços públicos. Para o Estado, esses serviços são tão relevantes que não é possível deixá-los para a livre iniciativa, razão pela qual a Administração Pública apropria-se da prestação direta de tais serviços. A conceituação de serviço público veio, no decorrer dos anos, adequando-se às modificações, sendo que, atualmente a conceituação de serviço público serve a outro fim, que é a definição do campo de obrigações do Estado frente aos cidadãos, para formar, em favor desses, um direito subjetivo público contra aquele. O serviço público é uma atividade pública que possui o objetivo de atender as necessidades dos cidadãos, as quais dispõem de relação com os direitos fundamentais, sendo dirigidos a pessoas indeterminadas, atividade está caracterizada pelo legislativo, onde a realização ocorre pelo regime de direito público23. Dessa forma, o serviço público está relacionado às carências vistas como fundamentais pela sociedade. Em razão da relação desses serviços aos direitos fundamentais e as carências essenciais para a sociedade, cabe ao Estado a sua realização, que, por sua vez, pode transferir os serviços públicos através de concessão, permissão ou autorização a particulares. Para que uma atividade seja vista como serviço público, é necessário que tenha reconhecimento jurídico da conveniência dessas atividades para o favorecimento dos direitos fundamentais, isto é, para que uma atividade seja vista como serviço público, é preciso que uma lei a considere dessa maneira24.
O serviço portuário pode ser considerado como operação portuária, mesmo que essa compreensão não satisfaça ao completo significado dessa expressão. O Ministério do Trabalho e Emprego define o serviço portuário ou a operação portuária como um conjunto de atividades vinculadas a movimentação de mercadorias25.
Nessa perspectiva, Castro Júnior e Rodrigues afirmam que o serviço portuário pode ser classificado em: serviço público portuário e serviço de interesse público no setor portuário26. Sendo que o primeiro pode ser conceituado da seguinte maneira:
Serviço público portuário é a prestação de serviço ao usuário, atribuída ao Estado, executada por intermediário de concessão ou arrendamento, de forma centralizada, descentralizada ou delegada ao particular, respeitando os direitos e garantias do usuário e da função pública dos serviços, especialmente aqueles prestados através de autorizatários27.
Por sua vez, o serviço de interesse público no setor portuário, considerando que o legislador pretendeu que a exploração dos serviços públicos acontecesse das mais diversas formas, no setor portuário especialmente foi estabelecido o arrendamento portuário, que consiste na prestação de serviço portuário por particular, em área privada, fora do porto organizado, e com seus próprios recursos. Sendo que a prestação de serviço tem natureza de interesse público, visto que o setor portuário é atividade econômica nacional, com previsão constitucional, assim, precisam ser respeitados os princípios do interesse público e do usuário28.
Destaca-se que os serviços portuários são realizados dentro das instalações portuárias, que compreendem a instalação situada dentro ou fora da área do porto organizado e usado em movimentação de passageiros, transporte ou armazenamento de mercadorias, reservadas ou oriundas de transporte aquaviário29.
Dessa forma, pode-se compreender que o serviço portuário é um serviço público quando realizado pelo próprio Estado ou transferido ao particular, através de contrato administrativo de arrendamento, ou de interesse público nos contratos de autorização oferecidos para a movimentação ou armazenamento de mercadorias destinadas ou originadas do transporte aquaviário.
O usuário é peça fundamental na prestação de serviço portuário, visto, que sem sua presença, não existiria a precisão desse tipo de serviço. Dessa forma, “o usuário é a figura mais relevante nos serviços públicos, razão de existir deles, porque o aparato estatal é desenvolvido com objetivo de proporcionar ao usuário adequada prestação do serviço”30.
O conceito de usuário de serviço portuário pode ser compreendido como a pessoa jurídica que usa o complexo de serviços para transportar suas cargas, em sua atividade comercial ou não comercial, sendo esses usuários divididos em importadores e exportadores, uma vez que são esses sujeitos que, transportam suas cargas em portos e terminais portuários.
Compreende-se como importador qualquer pessoa que realiza a entrada de mercadoria estrangeira no Território Nacional31. Por sua vez, entende-se como exportador qualquer pessoa que realiza a saída do produto do território nacional32. Tanto para o importador entrar com sua mercadoria em território nacional, quanto para o exportador sair com sua mercadoria para o exterior, é preciso utilizar um porto ou terminal portuário quando for utilizado o transporte marítimo na operação.
Dessa forma, entende-se como usuários dos serviços portuários, especialmente dos serviços de transporte e armazenamento de mercadorias, os exportadores e importadores que usam o transporte marítimo e, em resultado disso, os portos e terminais portuários para transportar suas cargas.
Por sua vez, os prestadores de serviços portuários, podem ser classificados em arrendatários e autorizatários, de acordo com o contrato estabelecido com a Administração Pública. Como já visto, os serviços portuários podem ser classificados como serviço público ou de interesse público, quando prestados pelo próprio Estado ou transferidos para o particular. Quando ocorre a transferência ao particular, surge o contrato de arrendamento, que consiste na “cessão onerosa da área de infraestrutura pública localizadas dentro do porto organizado, para exploração por prazo determinado”33. Dessa forma, o arrendamento é distinto da concessão, visto que nele a administração da infraestrutura, dentro do porto organizado, permanece sendo competência da União ou do Concessionário.
Nesta espécie, entes privados, executores de administração associada de interesses públicos de natureza econômica por parceria, celebram um contrato público de arrendamento com a União, ou com outra entidade, dela concessionária, pelo qual se assegura o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, subarrendar e explorar uma instalação portuária, sendo, por isso, denominados de arrendatários de instalações portuárias34.
Assim, compreende-se que o arrendamento portuário é uma cedência de um serviço público, visto que é constituído por uma outorga de utilização de serviço fundamental, em conjunto com a exploração e utilização de bem público. Portanto, o arrendatário portuário, consiste no particular que realiza um contrato de arrendamento com a Administração Pública, com o objetivo de explorar as instalações portuárias, para transporte e armazenamento das mercadorias dos usuários.
Destaca-se que o arrendatário não está desobrigado de cumprir seus deveres relacionados ao serviço público, visto que a sua exploração pelo particular, não muda o cumprimento dos princípios consagrados ao serviço público. Dessa maneira, a autorização concede ao particular a realização de uma atividade legalmente destinada ao Estado e que, mesmo sendo exercida por um ente privado, está submetida aos ônus e bônus resultantes do seu caráter público.
3.1 CONTRATOS, RELAÇÃO DE CONSUMO E A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS PORTUÁRIOS E AQUAVIÁRIOS
O contrato “é um acordo escrito mediante o qual o armador se compromete a transportar mercadorias por água, numa expedição marítima, recebendo em troca uma quantia em dinheiro denominada frete”35. Os contratos são realizados por pessoas físicas ou jurídicas, os que incluem transporte marítimo tem o objetivo principal de transportar mercadorias de um local para o outro, através de embarcações e navios, em troca de pagamento monetário. Entende-se que os contratos marítimos ocorrem pela relevância de se transportar a mercadoria até o destinado estabelecido, sendo que este serviço pode conduzir mais que uma mercadoria, sendo possível realizar distintas rotas e passar por diferentes portos36.
Na realização de um contrato é fundamental cautela quanto as cláusulas contratuais, considerando que por vezes são estipuladas por uma pessoa e geralmente aceita por outra, dessa forma, a prudência é essencial, podendo a outra parte interferir e requerer alguma modificação, para assim firmar um contrato ou não37. Os contratos de natureza onerosa são os mais utilizados atualmente, visto que procuram a lucratividade no oferecimento de serviços, considerando também que quem contrata tem a necessidade do transporte38.
Dentro das discriminações contratuais é importante que a identificação da mercadoria ocorra, esta denominada de bill of lading e tenha como um de seus objetivos assegurar que a mercadoria seja entregue na embarcação, além do estado descrito de como ela se encontra. Toda mercadoria precisa ser bem discriminada, observando o custeio, peso, tamanho, bem como nome e endereço de entrega ou que for estabelecido entre os sujeitos como destino da mercadoria. Em contrapartida, a mercadoria transportada também precisa observar as normas de qualidade, devendo ser embalada de forma correta, além de possuir identificação, considerando que só é possível o envio de produtos e bens legais e que não resultem em riscos as pessoas, para que não aconteça prejuízos, nem dano do mesmo no decorrer do serviço contratado39.
Para a realização de transporte marítimo de mercadorias é essencial que se reserve um espaço dentro da embarcação, assim, o transportador deve reservar um espaço a ser usado de acordo com o que o produto precisa. Destaca-se que essa necessidade de área usada precisa e tem que constar em contrato, visto ser uma das formas de assegurar a responsabilidade civil.
No contexto contratual, a regulamentação de medida auxiliar para que os conflitos sejam administrados de forma a resolver certo problema. No entanto, quando o regulamento não se fundamentar em leis vigentes e por meio dela é possível ser imparcial ou possuir um julgamento individual dos fatos, sendo provado o descumprimento de uma das partes, ocorre a quebra do contrato. Nesses casos, a parte penalizada pode e deve requerer a reparação, atribuída àquele que descumpriu o contrato40.
O contrato possibilita juridicamente a garantia dos serviços prestados, considerando o embarque e a descarga da mercadoria, visto que todos os processos e encaminhamentos de um transporte compreendendo nas cláusulas as carências e atenção, além de responsabilidades do contratado e do contratador. Destaca-se a grande responsabilidade do transportador que precisa assegurar que a mercadoria chegará ilesa ao seu destino, sendo que não ocorrendo assim, o mesmo deve provar a sua inocência, cumprindo os tramites legais, sendo a sua obrigação de fim e não de meio. Isto é, não lhe é obrigado que ele adote providências e cuidados precisos para o bom desempenho do transporte, mas sim, o fim, ou seja, que assegure o bom êxito em entregar a mercadoria41.
As naturezas contratuais do transporte aquaviário refletem a previsão do então Código Comercial42, direcionando os ordenamentos jurídicos pátrios, objetivando a segurança dos serviços ofertados, observando a impossibilidade de cobrar do transportador nos casos de força maior, caso fortuito e por vício de origem.
O Código Civil, de 10 de janeiro de 200243, passou a aceitar a existência de duas formas de contrato de transporte de mercadorias por navio, são elas: contrato de fretamento e contrato de transporte de mercadorias. No contrato de fretamento, uma parte intitulada como fretador, oferece a outro, intitulado como afretador, embarcação a frete, em sua integralidade ou parte, para uma ou mais viagens, emitindo um documento chamado de carta partida ou carta de fretamento.
Por sua vez, o contrato de transporte de mercadorias, possui como partes o carregador, que contrata o capitão do navio, o transporte de carga, colheita ou prancha, através da emissão de um documento chamado conhecimento, que precisa conter os requisitos do Código Civil, dos artigos 575 a 57744.
A utilização do contrato é fundamental, considerando o contexto de serviços prestados, onde as partes ali abrangidas possuem como responsabilidade o resultado estabelecido, podendo ainda, ter cláusulas próprias antecipadamente informadas e aceitas pelas partes, visto que o contratante pode ser pessoa física ou jurídica, sem especificações, precisando ter suas competências garantidas da mesma maneira.
3.2 DA RELAÇÃO DE CONSUMO NO SERVIÇO PORTUÁRIO
Conforme demonstrado anteriormente, os usuários dos serviços portuários são divididos em exportadores e importadores, que são aqueles que transportam e armazenam as suas mercadorias, com a contratação dos arrendatários e autorizatários portuários, que, em decorrência, têm função pública de utilizar a atividade portuária para transportar e armazenar cargas. O consumidor, portanto, é aquele que usa como destinatário final o serviço oferecido pelo fornecedor45.
É imprescindível considerar-se serviço, bem como objeto da relação de consumo, toda a atividade remunerada lançada no mercado de consumo pelo órgão público. E, por consequência lógica, a remuneração deve ser paga diretamente pelo adquirente do serviço, que é o consumidor46.
Castro Júnior e Rodrigues afirmam que a “a natureza do arrendamento é de serviço público delegado ao particular arrendatário, que, por sua vez, cobra uma tarifa para manutenção do serviço”47. Enfatiza-se assim, que no contrato de autorização de exploração portuária é exigido preço pelos autorizatários. Os serviços públicos podem ser divididos em próprios e impróprios, sendo que os próprios são oferecidos pelo próprio Estado sem a possibilidade de cedência e resultam do vínculo de cidadania.
Enquanto os impróprios, são aqueles que podem ser efetuados por entes privados através de transferência da Administração Pública. Dessa forma, para a prestação de serviços portuários, os prestadores desses serviços exigem valores para transportar e armazenar mercadorias dos usuários, onde os preços são regulamentados pela ANTAQ48.
Assim, entende-se que os consumidores dos serviços públicos, inclusive os portuários, são indivíduos que podem ser classificados como exportadores e importares, visto que arcam com valores pecuniários, em razão da efetividade dos serviços portuários. Por sua vez, em relação aos prestadores ou fornecedores de serviços portuários, destaca-se:
O CDC, no art. 3º, como dito, inclui no rol dos fornecedores as pessoas jurídicas pública (e, claro, por via de consequência, todos aqueles que em nome dela diretamente ou indiretamente prestam serviços públicos), bem como, ao definir “serviço” no §2º do mesmo artigo, dispôs que é qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo, excetuando apenas os serviços sem remuneração ou custo decorrentes das relações de caráter trabalhista49.
Assim, pode-se dizer, que “o que caracteriza a pessoa jurídica responsável na relação de consumo estabelecida é o serviço público que ela está oferecendo e/ou prestando”50. Sabe-se que os arrendatários e autorizatários ofertam serviços público portuários, visto que se obrigam, no lugar do Estado, em oferecê-los.
Os serviços portuários autorizados, oferecidos por terminal de uso privado, “em que pese o serviço ser executado pela inciativa privada e fora do porto organizado, a sua natureza é de atividade econômica de interesse público, passível de controle do Estado, tanto como no serviço público (…)”51.
É evidente, assim, que os arrendatários e autorizatários são prestadores de serviço público portuários, visto que, atribuem-se o papel de fornecedores de tais serviços no lugar do próprio Estado. Para a existência da relação de consumo, é preciso a presença de um fornecedor e de um consumidor na relação jurídica.
Somente constatando-se a presença dos elementos subjetivos (o fornecedor e o consumidor) e de um dos elementos objetivos mediatos em referência (o produto ou serviço), ao lado da causa, é que se torna aplicável o Código de Defesa do Consumidor sobre a relação jurídica em análise. A ausência de apenas um dos elementos acima citados obsta a incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre a relação jurídica52.
Os arrendatários e autorizatários precisam se sujeitar ao Código do Consumidor, toda vez que proporcionar um serviço em troca de valores pecuniários correspondente pago pelo consumidor. Assim, a prestação de serviços públicos, de acordo com a legislação vigente, está sujeita ao CDC. No entanto, os serviços públicos que não são pagos por remuneração própria pelo usuário não estão sujeitos o CDC, visto que esses são remunerados por tributos53. Quanto à existência de relação de consumo nos serviços públicos, inclusive o portuário, afirma-se:
Logo, não há alternativa: se, na relação jurídica estabelecida, de um lado estiver o consumidor, que recebe um serviço (público ou privado), e de outro fornecedor do serviço, que o presta, a relação é típica de consumo e está protegida pelas regras do CDC54.
Assim, é plenamente possível que a relação jurídica entre usuário e prestador de serviço público ou de interesse público se demude em relação de consumo, sendo imprescindível para a sua existência a presença do usuário como consumidor e do arrendatário ou autorizatário como prestadores/fornecedores de serviços portuários, cuja ligação advém com a relação jurídica da prestação do serviço.
A responsabilidade civil é uma forma de executar as sanções legais, buscando fazer com que as obrigações indenizatórias sejam realizadas. Ou seja, a responsabilidade civil é a obrigação de reparação de danos. Nos casos de responsabilidade civil contratual, a mesma ocorre quando há quebra de alguma cláusula estabelecida entre as partes.
É indispensável o uso de medidas para que nenhuma parte se sinta prejudicada, assim, é preciso também considerar, os fatores que são excludentes das responsabilidades como: ação de caráter em defesa, necessidade, intervenção ou força maior.
Sendo a ação de caráter em defesa, uma situação semelhante a legítima defesa, com aspectos distintos, enquanto os casos de força maior correspondem a fatos da natureza. Destaca-se que o transportador precisa se salvaguardar, uma vez que a mercadoria não deve chegar até ele já danificada, assim, certas cláusulas contratuais precisam ser anexadas, averiguando que todos os envolvidos, possuam direitos e deveres a serem determinados antes da assinatura do contrato.
Fundamentada em uma forma de indenizar os danos causados pelas mais variáveis situações, a responsabilidade civil coopera para que a justiça seja procedida na proporção em que a mercadoria ou bem foi danificado, bem como formas de proteção sejam aceitas para impedir a reincidência de fatos danosos aos contratantes55.
Dessa forma, sempre que acontece uma lesão em determinada situação é preciso que se dê também o reparo, porque é disto que faz alusão a responsabilidade civil, para que na forma da lei as indenizações sejam concretizadas. Assim, o Código Civil preconiza que os danos causados necessitam ser reparados, uma vez que os bens e patrimônios dos indivíduos devem ser conservados.
Ressalta-se que ao se assegurar um serviço nas formas de um contrato, é necessário que esse serviço realmente ocorra, sob pena de arcar com indenização ou reembolso, posto que a obrigação, portanto, torna-se um dever jurídico. Além da responsabilidade contratual, destaca-se a responsabilidade extracontratual, que consiste no encargo atribuído pelo ordenamento jurídico ao autor do fato, ou daquele dano de origem do ato ilícito, quer dizer, da obrigação daquele que por ação ou omissão voluntária, inadimplir um direito ou acarretar dano a outrem.
Havendo responsabilidade subjetiva quando amparada no conceito de culpabilidade e a responsabilidade objetiva, quando configurado o dolo.
Assim, no decorrer da viagem, o transportador da mercadoria deve cumprir o que foi estabelecido no contrato e garantir que a mercadoria chegue ao porto com segurança, sendo a obrigação estipulada no contrato cumprida, sendo que caso isso não ocorra será caracterizado como responsabilidade civil.
Na prestação de serviços, é preciso cuidar para que a entrega da mercadoria esteja intacta, pois, nas hipóteses em que ocorrer um dano onde seja comprovado que se deu por dolo ou que se teve o objetivo de atrapalhar, passa a se caracterizar a responsabilidade civil subjetiva, já em situações que fique comprovada a inexistência de culpa, o responsável não estará obrigado a efetuar a reparação do dano.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo teve como finalidade demonstrar como a formulação de contratos na prestação de serviços aquaviários e portuários em águas jurisdicionais brasileiras podem garantir a segurança das partes envolvidas, nas mais diversas situações de sinistros, fiscalizações e demandas trabalhistas, colaborando para a correta precificação dos serviços portuários.
Sendo que para o seu desenvolvimento, a pesquisa foi dívida em três tópicos, sendo que o primeiro discorreu sobre o Direito Marítimo e o Direito Portuário; o segundo tratou sobre o serviço portuário como serviço público; e por fim, o terceiro explanou a respeito dos contratos, relação de consumo e responsabilidade civil nos serviços prestados pelos portuários e pelo transporte aquaviário.
Dessa forma, pode-se identificar que o Direito Portuário, é uma matéria jurídica que possui como objeto a regulamentação das relações jurídicas que ocorrem em torno do porto e partir do porto, possuindo fundamento constitucional, em razão da relevância dos portos para a economia do país.
Por sua vez, o Direito Marítimo corresponde a matéria jurídica que tem como objeto regulamentar as relações que ocorrem no navio e a partir dele, sendo assim, o conjunto de normas jurídicas que regulamentam as ações necessárias para que as embarcações realizem o transporte aquaviário.
O serviço portuário é considerado um serviço público, quando oferecido pelo próprio Estado ou cedido a um ente privado, através de contrato administrativo de arrendamento, ou então de interesse público quando se trata de contrato de autorização oferecido para o transporte ou guarda de mercadorias destinadas ou originadas pelo transporte aquaviário.
Por fim, os contratos na prestação de serviço aquaviário e portuário, são essenciais, visto que estipulam prazo de entrega, destino, condições da mercadoria, bem como a identificação das partes e o valor do serviço prestado.
Assim, com a figura do usuário, também visto como consumidor e do prestador de serviço, considerado como fornecedor, efetiva-se a relação de consumo, nos moldes do Código de Defesa do Consumidor. Ressalta-se que com o contrato firmado e a relação de consumo, é evidente o instituto da responsabilidade civil, quando houver quebra de contrato ou danos a qualquer uma das partes, em razão do serviço prestado.
REFERÊNCIAS
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3CARVALHO, Marieta Pinheiro de. Abertura dos Portos. História Luso-brasileira. 2018.
4VALDIVIEZO, Clarice Vareiro Leite; MARQUES, Izabele Christine Neves; SANTOS, Lizia Martins. A atividade portuária brasileira. Semana Acadêmica Revista Científica. ISSN 2236-6717. Fortaleza-CE. Ed 209. v. 9. ano 2021. p. 4-5.
5ALMEIDA, Bruno Zartu Santos de. Principais características e problemas dos portos brasileiros. 2011, 86p. Trabalho de Conclusão de Curso (Tecnólogo em Construção Naval) – Centro Universitário Estadual da Zona Oeste. Rio de Janeiro, 2011.
6VALDIVIEZO, Clarice Vareiro Leite; MARQUES, Izabele Christine Neves; SANTOS, Lizia Martins. A atividade portuária brasileira. Semana Acadêmica Revista Científica. ISSN 2236-6717. Fortaleza-CE. Ed 209. v. 9. Ano 2021. p. 4-5.
7Idem. p. 6.
8Revogada pelaLei nº 12.815, de 5 de junho de 2013. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm#art76. Acesso em 01 de setembro de 2022.
9CARVALHO, Marieta Pinheiro de. Abertura dos Portos. História Luso-brasileira. 2018. Disponível em: http://historialuso.an.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=5223&Itemid=277 m Acesso em: 11 out. 2022.
10JUNIOR, Osvaldo Agripino de Castro. Fundamentos Constitucionais da Regulação do Transporte Aquaviário e dos Portos. Revista Novos Estudos Jurídicos – Eletrônica, v. 25, n.1, Mai-Ago, 2020.
11Idem, p.12.
12ROCHA, Nara Rejane Moraes da et al. Responsabilidade civil do operador portuário. 2013. p. 11.
13Ibidem, p. 504.
14TRUPEL, Bruna Letícia. A arbitragem aplicada à resolução de conflitos no Direito Portuário Brasileiro: redução da assimetria entre portos públicos e terminais privados. Universidade Federal de Santa Catarina. Florianópolis – SC, 2018.
15TRUPEL, Bruna Letícia. A arbitragem aplicada à resolução de conflitos no Direito Portuário Brasileiro: redução da assimetria entre portos públicos e terminais privados. 2018. 112p.
16 JUNIOR, Osvaldo Agripino de Castro. Fundamentos Constitucionais da Regulação do Transporte Aquaviário e dos Portos. Revista Novos Estudos Jurídicos – Eletrônica, v. 25, n.1 – Mai-Ago, 2020.
17 Idem. p.510.
18BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Brasília – DF, 1988.
19JUNIOR, Osvaldo Agripino de Castro. Fundamentos Constitucionais da Regulação do Transporte Aquaviário e dos Portos. Revista Novos Estudos Jurídicos – Eletrônica, v. 25, n.1 – Mai-Ago, 2020. p. 512.
20CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2016.
21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. P. 106.
22BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. 1988.
23JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 687.
24JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 687.
25BRASIL. Manual do trabalho portuário e ementário. Brasília: MTE, 2001.
26CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino de; RODRIGUES, Maicon. Direito portuário: modicidade, previsibilidade e defesa da concorrência. Florianópolis: Conceito editorial, 2019.
27 Idem. p. 100.
28Idem, p.254.
29BRASIL. Lei n. 12.815, de 5 de junho de 2013. Dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Brasília: 2013.
30Idem, p. 102.
31BRASIL. Decreto-Lei n. 37, de 18 de novembro de 1966. Dispõe sobre o imposto de importação, reorganiza os serviços aduaneiros e dá outras providências. Brasília: 1966.
32BRASIL. Decreto-Lei n. 1.578, de 11 de outubro de 1977. Dispõe sobre o imposto sobre a exportação, e dá outras providências. Brasília: 1977.
33 CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino de; RODRIGUES, Maicon. Direito portuário: modicidade, previsibilidade e defesa da concorrência. Florianópolis: Conceito editorial, 2019.
34MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 387.
35GIBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e prática do direito marítimo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
36 Ibidem, p. 47
37GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 2009.
38DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil – Responsabilidade civil. Vol. 7. São Paulo. Saraiva. 2007.
39DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil – Responsabilidade civil. Vol. 7. São Paulo. Saraiva. 2007.
40RAMOS, Daiana Cavalheiro. A responsabilidade civil nos contratos de transportes de mercadorias por meio marítimo. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre-RS, 2017.
41Idem, p.45.
42Revogado pela Lei nº 10.406, de 2002, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM556compilado.htm. Acesso em 01 de outubro de 2022;
43LEI nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm#2045. Acesso em 01 de outubro de 2022.
44NERY JUNIOR, N. Da proteção contratual. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
45LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
46Idem. p.117.
47CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino de; RODRIGUES, Maicon. Direito portuário: modicidade, previsibilidade e defesa da concorrência. Florianópolis: Conceito editorial, 2019.
48Idem, p.102.
49NUNES, L. A. R. Curso de direito do consumidor. 7 edª. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 151.
50Idem, p.156.
51CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino de; RODRIGUES, Maicon. Direito portuário: modicidade, previsibilidade e defesa da concorrência. Florianópolis: Conceito editorial, 2019.
52LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.87.
53OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
54 Idem. p.6
55RAMOS, Daiana Cavalheiro. A responsabilidade civil nos contratos de transportes de mercadorias por meio marítimo. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre-RS, 2017
1Acadêmico de Direito. Artigo apresentado a Faculdade Interamericana de Porto Velho-UNIRON, como requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito Porto Velho, 2022.
2Professora Orientadora Doutorada da Instituição de Ensino Uniron