REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.6640262
Autora:
Sarah Cristina de Lucena Sousa1
Orientadora:
Regina Paula Oliveira Lopes2
RESUMO
O presente estudo tem o intuito de analisar, por meio de dados bibliográficos, o tema proposto, sobre a adequação da convivência familiar no período de pandemia, visando verificar a relativização do princípio do melhor interesse do menor, juntamente com o princípio da afetividade e com o direito fundamental do convívio familiar. A primeira parte do estudo propõe uma análise teórica e histórica do fortalecimento dos direitos da criança e do jovem, A segunda parte do estudo se dedica a revisar o contexto da pandemia de COVID19 no Brasil, a fim de compreender o desenvolvimento do período. Por fim, será realizado uma análise rasa sobre a opinião dos tribunais diante a situação de suspensão temporária do direito as visitas. A análise a ser realizada é consistente com o método de análise de decisão, que fornecerá os resultados que serão utilizados para formar a hipótese final sobre o problema proposto. Em síntese, pretende verificar se existe uma relativização do direito fundamental à convivência familiar face a uma situação de pandemia, bem como o princípio do melhor interesse dos menores e do afeto face à sobreposição pessoal do interesse dos progenitores sem uma análise de risco ou caso específico. A metodologia da pesquisa foi bibliográfica por meio de livros e jurisprudência, em sua abordagem se usou o método dedutivo hipotético e também o qualitativo. Em suma foi possível verificar que há forte indices de relativização do princípio do melhor interesse do menor, há também um afastamento da afetividade e ainda em alguns casos não foram priorizados o convivo familiar e em outros foi mantido por meios virtuais tendo consequências no afastamento da afetividade, gerando uma ruptura na afetividade familiar.
Palavras-Chave: Convívio Familiar. Afetividade. Pandemia.
ABSTRACT
The present study aims to analyze, through bibliographical data, the proposed theme on the adequacy of family cohabitation in the pandemic period, in order to verify the relativization of the principle of the best interest of the minor, together with the principle of affectivity and the fundamental right of family cohabitation. The first part of the study proposes a theoretical and historical analysis of the strengthening of the rights of children and young people, the second part of the study is dedicated to reviewing the context of the covid19 pandemic in Brazil, in order to understand the development of the period. Finally, a brief analysis will be made on the opinion of the courts regarding the situation of temporary suspension of the right to visits. The analysis to be carried out is consistent with the decision analysis method, which will provide the results that will be used to form the final hypothesis about the proposed problem. In synthesis, it intends to verify if there is a relativization of the fundamental right to family cohabitation in face of a pandemic situation, as well as the principle of the best interests of minors and affection in face of the personal overlapping of the parents’ interests without a risk analysis or specific case. The research methodology was bibliographic through books and jurisprudence, and the deductive-hypothetical and qualitative methods were used. In summary, it was possible to verify that there is a strong indication of the relativizations of the best interests of the minor, there is also a distancing of affection and in some cases the family interaction has not been prioritized and in others it has been maintained by virtual means, having consequences in the distancing of affection, generating a rupture in the family affection.
Keywords: Family Coexistence. Affectivity. Pandemic.
1. INTRODUÇÃO
A Carta Magna de 1988 procurou garantir que a criança e o adolecente, garantindo que essestes tenha direito a concivencia familiar e comunitaria. Frizando esse direito e notorio perceber que a carta magna procurava priorazar um bom ambiente para o desenvolvimento pessoal e social dessas crianças e adolecentes.
Esse ambiente deve ser harmonico, p-ossuir relações saldaveis, ter afeto entre os conviventes, amor, carinho, respeito e responsabilidade, esse ambiente deve estar insento de riscos ou qualquer situação que possa colocar a vida dessa criança ou adolecente em perigo (MORAIS 2022).
Neste ponto, Constituição Federal de 1988 (CF/88), vem trazendo desdobramentos históricos refletidos globalmente, construiu um marco (fonte de base de dados teóricos para saber sobre determinada coisa) legal para a proteção de crianças e jovens, haja vista que o sistema normativo anterior era baseado na teoria da ilegalidade da aprendizagem é discriminatório e punitivo (CUSTÓDIO, 2020).
Dessa forma, reforça-se a doutrina da proteção integral, segundo a qual reconhece as crianças e os jovens como objetos de direitos, com absoluta prioridade no exercício de seus direitos fundamentais, em razão de sua condição de pessoas nas etapas de desenvolvimento e sua imaturidade. material e espiritual para administrar a vida em sociedade (SAMPAIO, 2020).
As famílias, o Estado e a sociedade têm a obrigação de garantir a efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente. Além do direito à vida, saúde, alimentação, educação e lazer, a convivência familiar é um direito fundamental garantido pela Constituição Federal de e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (MACIEL, 2008).
De fato, a coabitação familiar se baseia nos princípios do melhor interesse dos menores e afetivos, serve como parâmetro de ponderação para a relativização das garantias constitucionais, como ocorre nos regulamentos de guarda e visitação (SAMPAIO, 2020).
Com a pandemia do COVID-19, iniciou-se uma exceção global, afetando diretamente as relações familiares internas no âmbito de uma família que vive com pais sem custódia. Desde a adoção de Estados e municípios para prevenção de contágio, como isolamento e distanciamento social, foram recorrentes solicitações relacionadas à suspensão de visitação por medo de contaminação.
Neste contexto a presente dissertação pretende compreender o impacto da pandemia do COVID19 no direito à vida da família. O tema demostra a sua importância academia, na medida em que trata da discussão da relativização do direito fundamental à convivência familiar e, portanto, em princípio da superioridade dos interesses da família, tendo em conta a ausência de urgência e disposições transitórias normativas para o acesso. A problemática se especifica na indagação de como está sendo o posicionam dos Tribunais diante de uma reavaliação de pedidos de suspensão do direito de visita de pais sem custódia. Examina se o tem alguma forma de relativizar o direito à vida familiar e é fruto dos princípios sobre o melhor interesse dos menores e o afetivo e, em caso afirmativo, dessas informações, e se caso haja essa relatividade, quais seriam os parâmetros utilizados para sua aplicação nos casos concretos.
A primeira parte do estudo propõe uma análise teórica e histórica do fortalecimento dos direitos da criança e do jovem a partir da Constituição Federal de 1988, bem como um estudo teórico do sistema de proteção à infância e juventude no marco do direito brasileiro, com o objetivo de compreender o regime jurídico aplicável no campo de estudo.
A segunda parte do estudo se dedica a revisar o contexto histórico e as etapas da formulação da declaração de emergência de saúde pública de importância internacional devido à pandemia de COVID19 no Brasil, a fim de compreender o desenvolvimento do período
Por fim, será realizado uma analise rasa sobre a opinião dos tribunais diante a situação de suspensão temporária do direito as visitas. A análise a ser realizada é consistente com o método de análise de decisão, que fornecerá os resultados que serão utilizados para formar a hipótese final sobre o problema proposto
O tema justifica-se pela importancia social do mesmo, e pela curiosidade de analisar como a lei e ministerio publico estão lidando com essa situação, verificando ainda se há uma prioridade de cumprimento da lei.a sua importancia como instituição familiar e tutelada por lei e garantida pelo estando tendo o mesmo o dever de proteção, sendo está proteção aplicada por meio de leis e pelo ministerio publico
O objetivo geral se resume em analisar Analisar a aplicação do direito de visitas no periodo de pandemia da covid-19.
As hipóteses levantadas, se delimitam a observância do cenário em que a população
esta vivendo onde as crianças e adolecentes vem sendo imposibilidados de frequentarem a escola por conta da pandemia covid-19, esses menores que convivem em situação de divisão familiar onde os pais se separaram e msmo assim precisam conviver para o bem dos filhos, conviver sem sentido de visitas, para garantir uma segurança familiar e um aconchego pisicologico para esses menores.
Assim, entra em cena a importancia da atualização lesgilativa levando em conta os acontecimentos praticos.
Deveria então o estado estar procurando por meio de melhor intervir através de novas leis e por meio do Ministério Público.
No entanto encontra-se diversos obstáculos para o cumprimento desse dever de proteção, pois o mesmo esta sujeito a ser deixado de lado por conta do isolamento social, mas como ficaria a situação dos menores envolvidos.
Tendo então dois pesos em uma balança onde um diz que necessário a manutenção das visitas e que e prioridade como direito fundamental, já o outro peso diz e necessário garantir a manutenção deste direito tendo em vista o atual cenário vivente.
A metodologia da pesquisa foi bibliográfica por meio de livros e jurisprudência, em sua abordagem se usou o método dedutivo hipotético e também o qualitativo.
Em síntese, pretende verificar se existe uma relativização do direito fundamental à convivência familiar face a uma situação de pandemia, bem como o princípio do melhor interesse dos menores e do afeto face à sobreposição pessoal do interesse dos progenitores sem uma análise de risco ou caso específico.
2. A PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLECENTE POSITIVADAS
A positivação do direito de família surgiu juntamente com a promulgação da Constituição Federal em 1988, os códigos anteriores a carta magna não tinham a mínima intenção de trazer direitos e garantias aos menores pelo contrário essas normas possuíam um caráter punitivo (SAMPAIO, 2020).
Para compreender melhor as diretrizes em torno dos direitos relacionados ao infanto-juvenil e necessário saber que a doutrina outrora tinha duas ideias distintas e uma dela equivocada sobre esses direitos.
Talvez, a maioria dos conflitos relacionados à infância e juventude no Brasil leve a divergência de ideias, mas isso é historicamente compreensível, mas inegavelmente injusta, significando a transição entre diferentes interpretações de um mesmo tema. Nada mais é do que uma resistência, obscurecida por personagens técnicos e práticos, que enfatiza, seja pela tradição ou pela dificuldade de compreensão do novo paradigma, que tenta implementar. velha teoria de situações anormais (CUSTÓDIO, 2020).
A Construção (se remete a trajetória para construir o direito real que a criança e o adolescente têm hoje) Brasileira dos Direitos da Criança e do Adolescente chegou ao ponto de afirmação teórica irrefutável, desconstruindo todas as outras noções que, historicamente, legitimaram seu outro lado, ou seja, os direitos dos menores.
Segundo CUSTÓDIO (2020. p. 3 – 2) o Brasil “foi o primeiro país da América Latina a assumir uma postura de consolidação das normas esparsas referente à proteção da criança e do adolescente através do Código de Menores de 1971 (CM/71) no qual os menores eram tratados como meros objetos à disposição do Estado”.
A primeira doutrina que surgiu foi a doutrina irregular dos direitos dos infanto- juvenis, foi usada para a edição do código de menores.
A doutrina jurídica das irregularidades está enraizada em concepções que remontam ao início do século 19. Articulou-se no meio jurídico com a versão do Código de Menores de 1927 organizando a atual lei de amparo e proteção de menores e então foi reconstruída com nova versão com a aprovação da lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979, estabeleceu outro Código para Menores. Este Código aplicará explicitamente a doutrina das irregularidades (SAMPAIO, 2020).
A intensão principal em criar esse código era afirmar que a criança e adolescente só era sujeito de direito quando praticavam um ato delitivo ou que se encontrasse em alguma situação de miséria.
Embora, apresentada como novidade e adotada pelos eminentes juristas de direito como a “doutrina brasileira”, deve-se notar que a concepção de situação extraordinária esgotou seu potencial histórico. problemas que ela escolheu. como o está em causa. Além disso, convive com uma série de outros problemas que não são esperados nem previstos e, via de regra, negligenciados são importantes o suficiente para estudar e trabalhar. (CUSTÓDIO, 2020).
O menor é visto como aquele abandonado, assim como o infrator, e a ação do Estado procede de forma arbitrária e participativa, por meio de uma série de decisões políticas sobre controle social, sociedade, vigilância e repressão, não produzem de fato políticas públicas efetivas no contexto social
Segundo aponta LEITE (2005, p. 14):
A partir de uma análise sistemática do Código de Menores de 1979 e das circunstâncias expostas, podem-se extrair as seguintes conclusões quanto à atuação do Poder Estatal sobre a infância e a juventude sob a incidência da Doutrina da Situação Irregular: (i) uma vez constatada a “situação irregular”, o “menor” passava a ser objeto de tutela do Estado; e (ii) basicamente, toda e qualquer criança ou adolescente pobre era considerado “menor em situação irregular”, legitimando-se a intervenção do Estado, através da ação direta do Juiz de Menores e da inclusão do “menor” no sistema de assistência adotado pela Política Nacional do Bem-Estar do Menor.
A analise desse código irregular feita por LEITE facilita compreensão de quem lê e analisa esses dados, para diferenciar o código irregular de direitos e o atual que e integral na aplicação dos direitos, por conta dessa irregularidade e por se objetificar em analisar apenas os infantos pobres e os que comentem delitos, esse código não conseguiu ser eficaz.
ROBERTI JUNIOR (2012, p.6-7) afirma que esse código era ineficaz, pois o cenário na época pedia o surgimento de medidas públicas de prevenção e proteção aos menores, porém esse código não tinha a intensão de zelar pelos direitos dos menores, demostrando a ineficácia em sua explicação:
A ineficácia do controle da criminalidade do Código de Menores de 1927 trouxe uma grande inquietação crítica entre os juristas. Logo, no início da década de 70 intensificaram-se os debates para a reforma da legislação menorista vigente. Como resultado, em 10 de outubro de 1979, através da Lei nº 6.579, o novo Código de Menores fora publicado. No entanto, apesar da motivação crítica para sua criação, prevaleceu a mesma estrutura segregadora destinada aos menores abandonados e em estado de delinquência, consolidando-se a doutrina da situação irregular.
O código mencionado possuía muita ineficiência pois, era usado pelo judiciário para determinar internações com efeito punitivo, assim resolviam as questões referentes aos infanto-juvenis.
O artigo 2º do Código de Menores apresenta quais crianças que se enquadram em circunstâncias de vulnerabilidade isso também inclui menores privados dos bens essenciais para a subsistência, saúde e educação obrigatória, como resultado de ações ou omissões de seus pais.
Em complemento ao assunto leciona SAMPAIO (2020, p 07) sobre essas características para se encaixar no código de menores:
O artigo 2º do Código de Menores de 1979 apresenta quais crianças se enquadram à situação irregular, os quais consistem em menores privados de condições essenciais à subsistência, saúde e instrução obrigatória, em razão da ação ou omissão dos pais ou manifesta impossibilidade dos pais de provê-las. Assim como, a vítima de maus tratos, o menor em perigo moral, o menor em situação de exploração em atividade contrária aos bons costumes, menor privado de representação ou assistência legal, menor com desvio de conduta e autor de infração penal.
O dispositivo acima preconiza sobre a situação dos menores que se enquadrem nas situações de irregularidades dispostas no mesmo.
A doutrina da irregularidade está alicerçada no binômio ausência de inadimplência, onde a ação do Estado se dá por meio da imagem do Juiz de Menores, dotado da função administrativa e judicial, e titular de capacidades por tempo indeterminado (LEITE, 2005, p. 14).
Sobre esse assunto complementa MACIEL (2008. p. 13) a norma irregular de direitos da criança e do adolescente se fortifica sobre a ideia de:
[…] carência-delinquência, em que a atuação estatal dava-se por meio da figura do Juiz de Menores, com função administrativa e jurisdicional, e detentores de competências não delimitadas. O Estado tratava-os como objeto de proteção e não como sujeitos de direitos, estabelecendo medidas restritivas sem a preocupação com a manutenção dos vínculos familiares, utilizando da responsabilização individual pela sua própria condição de irregularidade.
A preocupação em proteger vinda do Estado que a garantia de direitos nem era aplicada. Neste prisma, e necessário fazer um apanhado histórico internacional para entender melhor a influência destes no contexto brasileiro.
A primeira guerra mundial foi um contexto de muitas mortes que geraram muitos órfãos, trazendo átona um cenário de desamparo, tendo a necessidade do surgimento de medidas publicas mundiais.
No período após a Primeira Guerra Mundial, foi necessário proteger crianças e jovens, principalmente órfãos de guerra, foi assim que a ONU (Organização das Nações Unidas) promoveu a Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança em 1924, o primeiro texto da lei para tratar dos direitos da criança, com limites protegendo o desenvolvimento da, priorizando o atendimento em tempos de guerra, garantindo que nascimentos vivam e protejam contra a exploração de atividades ilícitas. objetivando os sujeitos e os exclui, retirando-os do rol de sujeitos de direitos, além do caráter geral das disposições, o é decisivo para impedir que a inovação jurídica apoie garantias mais efetivas (JENSEN, 2018. p. 2).
Posteriormente surgiu a declaração de direitos humanos instaurada pela assembleia geral da ONU.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos promulgada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 teve forte influência na criação da Constituição Federal da República em 1988, pois a norma constitucional é formulada. sobre o preceito principal da dignidade humana. Com base na experiência da guerra, a Declaração Universal dos Direitos Humanos nasceu com o objetivo de “reafirmar a fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, bem como como países grandes e pequenos (BRETAS, 2011).
Pegando carona no viés interpretativo complementando a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi a promulgação da Declaração Universal dos Direitos da Criança em 1959, assim poderiam comemoram a conquista do reconhecimento de ser um ser de direitos sendo humano e sendo infanto-juvenil.
É um momento em que crianças e jovens se materializam como sujeitos de direitos, reconhecendo-os como indivíduos vulneráveis, assim o Estado também reconhece esses indivíduos como possuidores de direitos, promovendo atitudes positivas em relação à adoção de políticas públicas para protegê-los (MACIEL, 2008. p. 13).
Ao observar o contexto vivido pelas crianças e adolescentes a ONU entendeu a posição de hipossuficiência desses indivíduos e a importância da criação de leis e normas para a proteção dos mesmos.
A ONU viu que havia necessidade de mexer no texto proferido pela mesma, segundo JENSEN (2018. p. 3):
Tendo em vista a percepção que o tratamento especial conferido é indispensável, a ONU reconhece a necessidade de atualizar o documento e aprova a Convenção dos Direitos da Criança de 1989, à qual inova no caráter de coercibilidade das suas normas, ou seja, os Estados-Membros que assinalarem o documento estariam se submetendo a obrigação de adequar suas normas internas, de forma que promova efetivamente os direitos das crianças e dos adolescentes, haja vista o reconhecimento da importância da cooperação internacional para a melhoria das condições de vida das crianças.
Essas normas desencadearam princípios inerentes a seu tipo, para garantir a aplicabilidade de direitos de forma integral.
Em 15 de outubro de 1988 foi publicada a Constituição Federal brasileira, conhecida também como constituição cidadã, a q1ual marcou o fim do autoritarismo propagado pela ditadura militar, havia uma grande aclamação social pelo retorno da democracia, e uma grande pressão internacional (ONU) pela consolidação dos direitos humanos. Quebra um grande paradigma ao dispor de direitos inerentes a igualdade de gênero, modifica o que outrora era o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos os membros da família, determina a igualdade entre filhos, reconhece o direito fundamental das crianças e adolescentes e determina que a proteção vinda do Estado será por meio de medidas públicas. (MACIEL, 2008. p. 13).
A promulgação da CF/88 reforçou mudanças estruturais na esfera dos direitos fundamentais e sociais, especialmente no que diz respeito à proteção de crianças e jovens no Brasil. Desta vez, para compreender de forma significativa as mais de quebras legislativas do órgão constitucional (SAMPAIO (2020, p 08).
A constituinte de 1988 reforçou com peso a proteção integral dos direitos da família, colocando esses direitos como normas fundamentais.
DIAS (2016, p. 52) afirma que:
[…] a Constituição de 1988 consolidou a Doutrina da Proteção Integral e passou a exercer o papel de lei fundamental do direito da família. As normas de direito da família passam a portar características de natureza jurídica de ordem pública, alteram-se em normas imperativas, cogentes e publicistas, entretanto, sem abandonar seu caráter privado. Com efeito, o Estado e a sociedade estão vinculados diretamente ao seu cumprimento, da mesma maneira que impõe limites e determinam deveres comuns.
A nova carta de direitos CF/88 reforçou a doutrina da proteção integral e passou a atuar como ato básico do direito de família, e colocou como obrigação da sociedade e do estado garantir o cumprimento dessa norma.
A doutrina da proteção integral está fundamentada no artigo 227 da Constituição, que busca a proteção integral da criança e do jovem, com absoluta prioridade, independentemente das circunstâncias em que se autoperceberam, dividindo essa responsabilidade entre família, sociedade e o Estado.
SAMPAIO (2020, p 08) afirma que “a proteção plena se dá em razão da compreensão de sua condição de pessoa em desenvolvimento, com limitações físicas e mentais que as impedem do exercício integral da vida em sociedade.
Essa proteção deve garantir que esses indivíduos sejam totalmente protegidos, por compreender sua condição de pessoa em desenvolvimento, com limitações físicas e mentais que a impedem de viver plenamente em sociedade sozinhos.
Neste diapasão, MACIEL (2008. p. 23) afirma que essas essa proteção integral garante ainda o acesso a políticas sociais básicas, como a assistência social em caso de hipossuficiência social, e também políticas de garantias de direitos em casos onde esses indivíduos estejam sofrendo ameaças, ou seja, “rompe-se a restrição de proteção apenas ao que se encontrava em situação irregular e torna-se um arcabouço jurídico que zela pelo reconhecimento de indivíduos portadores garantias constitucionais passíveis de ações afirmativas do Estado para tornar esse direito palpável”.
Ainda, no campo dessa proteção integral pode-se observar a figura da convivência familiar como ponto de suma importância.
Em continuidade ao raciocínio SAMPAIO (2020, p 10) afirma a conivência familiar esta instaurada no âmbito da proteção integral como um direito fundamental “com escopo de assegurar, de forma preferencial, a manutenção e o fortalecimento dos vínculos com a família de origem, haja vista à apuração de que a família constitui ambiente natural e saudável para o crescimento e o bem-estar de todos seus membros”.
E fundamental garantir a convivência familiar desses indivíduos menores, visto que já fora mencionado a sua vulnerabilidade, incapacidade e agora pode ser afirmada a necessidade de não serem afastados do meio familiar.
Conexo com a ideia central, MACIEL (2008. p. 23) afirma a importância da permanência no meio familiar:
Se contrapõe a doutrina da situação irregular, ao passo que o artigo 90, inciso I, da Constituição Federal, procura evitar a institucionalização dos menores vulneráveis, estabelecendo políticas de orientação e apoio sociofamiliar com o objetivo de evitar o afastamento da criança e do adolescente de sua família de origem, e, somente em casos excepcionais, realizar à inserção em família substituta.
A doutrina da irregularidade possuía o desproposito de proteção e em contra partida a CF/88 fundamenta essa proteção construindo os pilares de proteção, segurança, prioridade e análise da situação no caso concreto. Apesar de haver todos esses pilares era necessário o surgimento de uma lei que abraçasse e tivesse como foco os problemas, direitos, e situações que envolvam a vulnerabilidade das crianças e adolescente. Assim surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente.
SAMPAIO (2020, p 10) afirma que “interessado em tornar palpável a Doutrina da Proteção Integral o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA foi instituído pela Lei nº 8.069 em 13 de julho de 1990, o qual modula um sistema de regras e princípios que exorta a ações positivas, aos três entes federativos”.
O ECA veio para suprir as lacunas ainda existentes na proteção desses indivíduos, e com o intuito de descentralizar o poder de decisão.
Em complemento MACIEL (2008. p. 23) discorre que:
Com o advento do ECA o Juiz deixa de ser o único responsável pela questão da infância, doravante há uma descentralização política-administrativa em que a comunidade ocupa papel fundamental na participação através Conselho Tutelar, encaminhando ao Juiz apenas os casos de sua competência, portanto, o Juiz está adstrito a sua função judicante e normativa. Desta feita, exige-se um engajamento de todos os agentes da sociedade para alcançar um sistema garantista real e efetivo.
Com esse novo sistema normativo e necessário uma participação da efetiva social par a que seja garantido o cumprimento dos direitos desses infantos.
O artigo 19 do ECA normatiza sobre a criação do menor, e em qual ambiente deve ser essa criação, pela disciplina in verbis, “é direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral”.
O dispositivo acima mencionado afirma que todo infanto deve ser criado no âmbito familiar, tutelando assim a convivência familiar e social, em um ambiente propicio para seu desenvolvimento intelectual, físico e sentimental e que esse desenvolvimento seja garantido em integra conforme e estabelecido pela lei, portanto, deve ser um ambiente solidário e que essa solidariedade seja praticada por todos os membros desse núcleo familiar, de modo que se tenha um equilíbrio de convivência ate mesmo quando há genitores divorciados.
Segundo DIAS (2016, p. 75) “a Constituição Federal de 1988 consagra princípios de aplicação geral e princípios de aplicação especial, isto justifica-se porque alguns se aplicam a todos os ramos do direito enquanto outros estão estritamente relacionados ao direito da família”.
Esses princípios da CF/88 são aplicados em dois sentidos um geral e outro especifico, o que faz sentido, pois alguns se aplicam a todos os ramos do direito enquanto outros estão intimamente relacionados ao direito de família. Nessa perspectiva, é racional dizer que os princípios são fios condutores que coligam os ramos do direito, desde suas teorias gerais em diversos ramos, assim possibilitando a interpretação do texto legal e preenchendo as lacunas que sobrarem.
Em complemento ao assunto SAMPAIO (2020, p 11) afirma que o ramo do direito da família tem a necessidade de ser elucidado a luz da carta magna por meio de princípios, sendo eles explícitos ou implícitos “a fim de que os valores sociais fundamentais prescritos sejam preservados. Para tanto, para que seja alcançado o objetivo da presente construção científica faz-se necessário destacar alguns destes princípios norteadores e basilares do direito à convivência familiar”.
Ao mencionar os princípios inerentes ao direito de família deve-se lembrar do princípio constitucional da prioridade absoluta que garante que a criança e o adolescente tenham acesso aos direitos fundamentais.
Na mesma linha de raciocínio, DIAS (2016, p. 81) afirma que:
O princípio da prioridade absoluta decorre do artigo 227 da Carta Magna, o qual determina a prevalência em favor das crianças e adolescentes de acesso aos direitos fundamentais, como o direito à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade e à convivência familiar e comunitária. Reconhece-se a condição de maior vulnerabilidade e fragilidade infanto-juvenil, como pessoas em desenvolvimento, portanto, é necessária uma postura do Estado, da sociedade e da família de primazia aos interesses das crianças e adolescentes.
Esse princípio disposto no texto constitucional define que e de prioridade absoluta os direitos fundamentais os infantos, pelo fato de se reconhecer a fragilidade desses indivíduos, esse princípio também abrange todas as esferas de direito que envolva os direitos da criança e do adolescente.
Para melhor embasar o que foi elucidado acima MACIEL (2008. p. 30) afirma que essa previsão constitucional e imperativa, ou seja, a prioridade engloba todos os interesses sejam esses judiciais ou extra judiciais, ou ate mesmo administrativos, sociais e familiares, assim o Estado quando for formar agendas politicas, “tratará com prioridade aquela voltada para o interesse infanto-juvenil, independente de ponderação, da mesma forma a família, em conjunto com a sociedade, detentores do dever de se responsabilizar pelo bem-estar de suas crianças e adolescentes de forma prioritária”.
O ECA não se obste de promover os direitos dos infantos e afirma que é necessária uma ação conjunta entre a sociedade, a família e do poder público.
Para melhor visualização, será analisado o artigo 4º do ECA, e seu parágrafo único, pela disciplina in verbis:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
O dispositivo acima deixa claro a intensão de promover os direitos dos infantos juntamente com a família, sociedade e o poder público, para conseguir alcançar e garantir a aplicação dos direitos desses vulneráveis, e com o intuito de diminuir a chance de haver controversas, o parágrafo único apresenta um rol exemplificativo, e não extenso, afim de garantir a prioridade absoluta da aplicação desses direitos, assim facilitando a interpretação de forma ampla e possibilitando a sua aplicação nos mais diversos em matéria de direitos fundamentais da infância e juventude.
Outro princípio que também possui grande importância e o princípio do interesse do menor, tem a finalidade de direcionar as decisões proferidas pelo legislador e o juiz.
Neste diapasão PEREIRA (2017, p. 87) afirma que esse princípio é “como produto do princípio da prioridade absoluta, tem a finalidade de direcionar a atuação do legislador e do juiz ao instituir a primazia dos interesses das crianças e adolescentes na criação de normas, na interpretação do direito e aplicação da legislação existente”.
Esse principio e um condutor para a decisão do juiz pois o auxilia a priorizar o interesse do menor sobre a situação julgada.
Complementa MACIEL (2008. p. 28) que em “âmbito familiar, é instrumento de baliza para a aplicabilidade dos demais princípios, almejando o alcance, de forma concreta, da proteção integral e concretização das garantias constitucionais”.
Logo, o ECA tem como eixo central o princípio do melhor interesse do menor, tentando sempre garantir a aplicação dos direitos compostos em seu corpo legislativo.
Em remate ao assunto, ROSA (2018. p. 151) afirma que o eixo central do ECA “apresenta componentes tangíveis à caracterizá-lo não apenas como um princípio geral, mas como norma específica”. Assim, admite-se que “o princípio do melhor interesse não é uma recomendação ética, mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado”.
Outro ponto importante e a solidariedade que deve ser mutua perante a sociedade e o grupo familiar, a solidariedade e importante principalmente no grupo familiar onde os indivíduos pertencentes a esse grupo compartilhem de forma solidaria a afetividade, cuidados e responsabilidade.
Em afirmação a essa solidariedade PEREIRA (2017, p. 87) leciona que:
O artigo 226 e 227 da Constituição Federal propõe a solidariedade na proteção dos grupos familiares e das crianças e adolescentes, em outras palavras, o Estado prevê a proteção social compreendendo que a solidariedade é um dever recíproco para os indivíduos inseridos em uma sociedade, principalmente no âmbito da família em que há o convívio espontâneo e que seus integrantes partilham de afetos e responsabilidades.
Desta forma, o principio da solidariedade familiar determina a existências de deveres mútuos, deveres esses que os indivíduos pertencentes a esse grupo devem cuidar, proteger e respeitar uns aos outros. Pois além de ter a convivência familiar como direito fundamental é necessário que se tenha um lar solidário, dedicando-se a dividir interesses, respeitar opiniões individuais e direitos, e compadecer das dificuldades que surgirem nesse âmbito familiar e nas particularidades dos membros, assim não focando no cunho patrimonial, pois a solidariedade é de cunho afetivo e psicológico.
A afetividade e outro princípio de suma importância pois, apesar de estar expresso de forma implícita não deixa de ser um direito, e fruto da interpretação do legislador, para melhor desenvolver as primícias CALDERÓN (2013, p. 222-223) afirma que:
O princípio da afetividade, apesar de não possuir previsão expressa na Constituição Federal de 1988, é fruto de interpretação sistemática da legislação constituinte e dos documentos internacionais em que o Brasil é signatário, portanto, a partir da constitucionalização do direito de família encontra amparo nos princípios da dignidade da pessoa humana, da prioridade absoluta e melhor interesse do menor e na solidariedade familiar.
Essa afetividade embora esteja implícita e reconhecida pela CF/88, e deve ser aplicada como parte dos direitos fundamentais inerentes ao âmbito da solidariedade familiar.
A carta magna apresenta quatro elementos sólidos que destacam no principio da afetividade, que são: “a igualdade dos filhos, a adoção como escolha afetiva com igualdades de direitos, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos”, ter a dignidade de uma família e o direito de viver em família, dando prioridade absoluta aos interesses da criança e do adolescente (DIAS 2016, p. 86).
O reconhecimento do afeto como um valor jurídico e essencial para a construção e enraizamento do vinculo familiar, e um resultado de uma percepção das individualidades de cada individuo componente desse grupo familiar.
Neste diapasão, CALDERÓN (2013, p. 207) afirma que esse reconhecimento é extremamente necessário para a manutenção das relações afetivas familiares:
O reconhecimento do afeto como valor jurídico essencial para a estruturação e manutenção do vínculo familiar foi resultado da percepção do sujeito dotado de individualidades, em conjunto com o surgimento de novas entidades familiares contrapostas a família legítima. Passou a perpetuar relações em que o único elo constitutivo era a ligação afetiva, tal como o número de uniões estáveis e o crescente número de filiações socioafetivas, abandonando a função institucional e prevalecendo a função afetiva.
Deste modo, a função da afetividade se define na realização pessoal e individual de cada sujeito do grupo familiar, haja vista que essa afetividade proporciona estabilidade efetiva nas relações afetivas, das quais não construíram suas bases sobre o cunho patrimonial ou sanguíneo, e sim, por laços de puro afeto e pela solidariedade que os tornam um só coração.
CALDERÓN (2013, p. 208) afirma que a afetividade possui dois vieses sendo:
Um como dever jurídico, no caso em que a pessoa possui vínculo de parentalidade ou conjugalidade reconhecido com outra e acham-se vinculadas à condutas recíprocas de afetividade na relação. Outro como elo da constituição do vínculo familiar, nos casos em que a relação não possui vínculo de parentalidade ou conjugalidade reconhecido e o princípio da afetividade exercerá domínio sob um conjunto fático corroborado de estabilidade e ostentabilidade, de maneira que declare a existência de vínculo familiar entre os envolvidos.
O primeiro viés e a afetividade jurídica que é por parentalidade ou adquirida por meio do casamento já a segunda é a quela que não possui vinculo de parentesco nem de união conjugal.
Já que, o principio da efetividade possui duas variáveis uma objetiva e outra subjetiva. A objetiva se refere a afetividade de si mesmo, ou seja, a afetividade anímica, um sentimento propriamente dito nesse tipo de relação, é um fato intangível para os juristas. A afetividade objetiva manifesta-se pelos fatos sociais que demostrem o surgimento de uma afetividade, ou seja, e necessário que ocorra fatos que indiquem a manifestação afetiva, por isso e necessário ter um caráter subjetivo para ser perceptível pelo direito tem-se a necessidade de manifestações de cuidados com a cooperação mutua, com a proteção, com a afeição clara e comunhão de vivencia (CALDERÓN, 2013, p. 208).
Indubitavelmente, o que realmente é relevante para esta dissertação é o viés objetivo, já que o subjetivo e necessário presumisse quando houver elementos que a classifiquem como objetiva, cabendo somente a doutrina e a jurisprudência identifica-los por meio de análise de casos concretos.
Neste diapasão, MACIEL (2008. p. 65) afirma que “a socioafetividade é caracterizada no momento em que há manifestações de fatos identificadores de afetividade”.
O Código Civil de 2002 (CC), não obstante da CF/88 não trata a afetividade de forma explicita, e igualmente de forma implícita, assim demanda uma interpretação dos juristas, isso não significa que por estar em forma implícita não possui um valor jurídico. Em consonância, CALDERÓN (2013, p. 248) afirma que CC, da mesma forma,
“não trata o princípio da afetividade de forma expressa como princípio de direito da família, todavia, legitima-o como valor jurídico fundamental à diversas relações afetivas, uma vez que o legislador faz citações diretas e indiretas ao afeto e afetividade”.
Um exemplo do que fora mencionado e o artigo 1.593 do Código Civil que define a parentalidade socioafetiva, pela disciplina in verbis: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”.
Além disso, a afetividade recebeu também a tutela de leis infraconstitucionais esparsas inerentes ao direito de família, tais como a lei da Alienação Parental de nº 12.318/2010 (para não fugir do tema proposto se objetifica apenas na análise da atuação dessa lei no âmbito do convívio familiar) que tem como principal objetivo a repressão á toda e qualquer ação de alienação parental por ambos os genitores e entes familiares, é estabelecido em seu 3º artigo a tutela do afeto, que se enquadra na alienação aquele que praticar qualquer ato de alienação que prejudique a relação de afeto com o genitor e com os demais do grupo familiar.
O artigo 6º lei da Alienação Parental de nº 12.318/2010, refere-se a proteção e a supervalorização da afetividade nas relações familiares, para manter essa valorização estabelece medidas repressivas contra atos de alienação, priorizando a convivência familiar.
Á vista disso, a CF/88 em seu artigo 229, define a obrigação da assistência, ou seja, os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.
Neste diapasão, MACIEL (2008. p. 100) afirma que essa obrigação de assistência e concretizada por dois elementos:
Tal obrigação concretiza-se por dois elementos: a assistência material e a imaterial. A assistência material consiste no auxílio econômico para a manutenção integral do menor, em outras palavras, o custeio econômico das necessidades básicas da criança, tais como alimentação, educação, despesas médicas e entre outras. A assistência imaterial traduz-se na assistência emocional, no dever de apoio, cuidado, estar presente com participação ativa na vida do filho e no respeito de seus direitos, tal como o direito de conviver em família.
Os elementos mencionados são importantes para a concretização desse direito, onde o menor recebe o amparo material para a sua subsistência e o amparo sentimental para a criação de sua personalidade caráter e ainda ter um apoio parar seu crescimento como ser humano.
A CF/88 juntamente com o Código Civil, em seu artigo1.634, incisos I e II, consagram o princípio da paternidade responsável, pela disciplina in verbis:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
I – dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014
II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584 ; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).
O artigo acima define que ambos os genitores tem essas obrigações, e independe da situação conjugal de ambos, tendo em foco a paternidade responsável e priorizando o direito dos menores.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, não obstante se preocupo em tutelar, a obrigação dos genitores em garantir a assistência física, mental, moral e social dos menores por meio da convivência familiar, está disposto nos artigos 3º, 4º e 5º, pela disciplina in verbis:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
Conforme analisado o dispositivo acima e possível observar a preocupação do legislador em garantir o amparo material e imaterial para com a criança e adolescente.
Um exemplo dessa preocupação em garantir esses direitos e o Novo Código de Processo Civil prevê em seu artigo 528, a possibilidade da execução de prestações alimentícias, havendo a possibilidade da prisão civil pelo descumprimento dessas obrigações.
Neste diapasão, SAMPAIO (2020, p 16) afirma que essa prisão civil e um é “instrumento desmotivador de desassistência material, sendo um modo coercitivo para alcançar o adimplemento da obrigação”.
Esse modo coercitivo foi uma forma que o legislador optou por atuar para conseguir diminuir o desamparo alimentício.
Outro ponto importante e o poder familiar, descrito pelo Código Civil de 2002, nos artigos 1.630 a 1.638.
Os artigos 1.630 ao 1.634 é definido quem pertence ao poder familiar que por direito de menor idade e os menores que ficam sobre o respaldo do poder familiar até a maior idade, os genitores ambos são responsáveis pelo poder familiar, na falta de um deles o outro assumi por inteiro esse poder, filhos não conhecidos pelo pai, o poder familiar fica para a mãe e se não houver conhecimento de ambos se dá o poder ao tutor, a situação conjugal dos genitores não influencia no poder familiar. Esses artigos ainda definem diversos direitos dos menores, pela disciplina in verbis:
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I – dirigir-lhes a criação e a educação;
II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
O Art. 1.635 fala sobre os casos de extinção do poder familiar, que ocorre no caso de morte dos filhos ou dos genitores, pela emancipação, pela chegada da maior idade, em casos de adoção ou por decisão judicial, conforme é demostrado nos incisos abaixo, pela disciplina in verbis:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5 o , parágrafo único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Diferente do artigo anterior o artigo 1.636 não extingui o poder familiar, pois a contração de um novo casamento não interrompe os vínculos familiares da prole com seu genitor ou genitora.
Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.
Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.
A também casos de suspensão do poder familiar, conforme demostra o artigo 1.637, sendo-os em caso de excessiva autoridade dos pais com os filhos, e se essa excessividade ocasionar em danos aos bens dos filhos, o juiz pode decidir juntamente com o Ministério publico a suspensão do poder familiar caso seja necessário, priorizando sempre a melhor interesse dos menores.
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Pode ocorrer também a perda do poder familiar por meio de decisão judicial em alguns casos, como os descritos no artigo abaixo, pela disciplina in verbis:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente;
V – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.
Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:
I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;
II – praticar contra filho, filha ou outro descendente:
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.
O artigo acima e seus incisos falam da perca do poder familiar em caso de decisão judicial por crimes cometidos contra os infantos ou crimes que atinjam os mesmos.
Os artigos mencionados, tutelam o poder familiar, a sua origem, como é formado, sua finalidade, e como o mesmo e interrompido, esses artigos possuem um resplendor de proteção, buscam a proteção e bem-estar dos menores, independentemente da situação conjugal dos genitores.
Segundo DIAS (2016, p. 781) adquiriram uma nova personificação com o surgimento do princípio da proteção integral, abandonando “o caráter de dominação e adquiriu a faceta da proteção, fora convertido em um múnus, uma vez que se estabelece a teoria funcionalista, ou seja, os genitores exercem direito-dever sobre os filhos a fim de alcançar o melhor interesse dos mesmos”.
Pensando no alcance da assistência e do melhor interesse do menor, os juristas procuraram meios de fazer com que haja uma responsabilidade por parte dos genitores, e que estes não deixem de cumpri-las.
Em coerência ao assunto, o artigo 21 do ECA, afirma que o poder familiar deve ser exercido por ambos os genitores na mesma intensidade de forma igualitária para que ambos consigam gerenciar a vida dos menores.
Pode ser observado que há uma coligação entre o ECA, o CC/02 e a CF/88, essa tutela se iniciou na nossa carta magna e se expandiu parar abranger de forma especifica por meio do Estatuto (ECA) e do Código Civil.
Código Civil não deixou de tutelar esse equilíbrio do poder familiar nos artigos 1579 e 1631, parágrafo único, onde estabeleceu as diretrizes do direito-dever, mesmo em caso de divórcio ou a dissolução da união estável como já foi mencionado.
Embora, a CF/88 já tenha atribuído aos genitores, que devem cumprir com os deveres impostos pelo poder familiar para que esses tenham uma paternidade responsável onde o principal foco é o bem-estar dos menores e seus direitos (DIAS, 2016, p. 788).
Neste sentido, a guarda e fruto do poder familiar sendo consequência do dever constitucional de assistência.
Neste diapasão, leciona GRISARD FILHO (2010, p. 51) afirmando que a guarda “representa a convivência efetiva e diuturna dos pais com o menor sob o mesmo teto, assistindo-o material, moral e psiquicamente”.
Em função disto, o ECA, em seu artigo 33, tutela que a aguarda representa uma obrigação a ser prestada pelos genitores por intermédio da assistência material, moral e educacional.
Neste sentido, SAMPAIO (2020, p 17) afirma que a aguarda consiste:
[…] em um direito-dever, melhor explicando, direito de conservar a prole junto de si e reger sua conduta, assim como, dever de zelar pela sua vida, educação, lazer, segurança e vigilância. Cabe aos genitores assegurar aos filhos, sob sua guarda e companhia, todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, preparando-os para conviver em sociedade e ajudando-os em sua formação social.
Cabe aos genitores garantirem o cumprimento dos direitos desses menores e em contra partida devem cumprir o dever de aplicar esses direitos, pois o cumprimento desses direitos serão os reflexos dos futuros adultos que ora são proles vulneráveis.
Para os genitores que mantem uma união seja ela por casamento ou por união estável, possuem a guarda comum ou natural prevista no artigo 1.631 do Código Civil e no artigo 22 do ECA, que definem que ambos os genitores devem exercer o poder familiar em conjunto para tomar decisões e prestarem assistência aos menores.
Ocorre, que o rompimento dessa união ocasiona na divisão do poder familiar de for equilibrada e igualitária, que deve ser exercido sobre a responsabilidade paternal.
Sobre o assunto, MACIEL (2008, p. 83) afirma que na dissolução do vinculo dos genitores “determinar aspectos da vida dos filhos como a guarda, convivência familiar e alimentos, sem lesionar seus os direitos e deveres de autoridades parentais, haja visto que ambos permanecem detentores do poder familiar”.
Com a separação dos genitores surge a necessidade dessa divisão, da guarda, da garantia de cumprimento das responsabilidades como genitores, da garantia do convívio familiar e as assistências já mencionadas.
Desta forma, os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, tutelam que a partir do momento em que surge a dissolução do relacionamento dos genitores a guarda deveria ser de forma consensual, para evitar atritos entre os genitores e desgaste emocional da prole, está guarda pode ser exercida de forma unilateral ou compartilhada.
Nesta esteira, PEREIRA (2017, p. 517) afirma que “havendo divergência, os cônjuges possuem o dever de dirimi-las guiados pelo interesse dos filhos, uma vez que a divisão do tempo de convívio com os filhos deva ser realizada de forma equilibrada”.
Assim em caso de discordância entre os genitores, os mesmos são instruídos a conter tais divergências para que consigam de forma equilibrada garantir um bom convívio com a prole e ainda assegurar o cumprimento dos direitos desses menores.
Há no entanto casos onde não é possível de chegar a um consenso, para melhor desenvolver o argumento, GRISARD FILHO (2010, p. 97) afirma que “caberá ao juiz determinar o regime de guarda compartilhada, inclusive, em audiência deve orientar aos pais quanto ao significado e a importância de tal regime, utilizando como critério principal o melhor interesse do menor”.
No caso em que os genitores não conseguem chegar a um consenso, cabe ao juiz decidir o regime de guarda que for melhor para o menor.
Para melhor entender tais regimes de guarda, será feito um apanhado breve destas. A guarda unilateral, é definida pelos artigos 1.584, inciso I e §2º, do Código Civil,
pela disciplina in verbis:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2 o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
O dispositivo acima traz a definição dada pelo código civil com relação a guarda dos menores, existindo apenas duas espécies de guardas, sendo ela unilateral ou compartilhada.
A guarda unilateral é deferida pelo juiz quando os genitores conseguem chegar a um consenso, ou quando um dos genitores não possui interesse na guarda compartilhada, preservando a manutenção da convivência familiar do genitor que não for o guardião. Esse genitor que não detém a guarda do menor, recebera de forma consensual ou judicial, o período em que se destinara para as visitas, por meio de um sistema que garante que haja a manutenção dos direitos de companhia e manutenção das relações paterno-filiais. (DIAS, 2016).
Já a guarda compartilhada é quando o menor reside com um dos genitores onde ambos os genitores dividem todas as responsabilidades paternais.
Segundo ROSA (2018, p. 150) o regime de guarda compartilhada é quando:
[…] o filho reside com um dos genitores, no entanto, ambos compartilham as responsabilidades e decisões visando o melhor interesse do menor, sendo livre a deliberação acerca das visitas, sem limitações de dias e horas, sob o desígnio de efetivar o direito fundamental da convivência familiar à criança e ao adolescente.
A guarda compartilhada requer uma maior responsabilidade de ambos os genitores pois demanda uma maior colaboração mutua para garantir um bom convívio com ambos. Neste diapasão GONÇALVES (2017, p. 320) afirma que o regime de guarda compartilhada é “em outras palavras, garante a corresponsabilidade parental e assegura a
participação de ambos na formação e educação do filho”.
Como já mencionado é de pleno direito dos infantos, serem educados no âmbito familiar, tendo como prioridade o acompanhamento de ambos os genitores, nas atividades rotineiras mesmo nas que parecem não ter tanta relevância, dessa forma será estabelecido vínculos de afeto por meio da convivência diária e constante.
Pondera SAMPAIO (2020, p 20) que é dever dos genitores exercer a convivência continua e “equilibrada entre si a fim de manter e fortalecer os laços afetivos, assim como prestar assistência material. Ademais, quando da prevalência da guarda unilateral, é obrigação do guardião facilitar, assegurar e garantir a convivência do filho com o não guardião”.
Foi possível analisar a importância do compartilhamento de responsabilidades dentro do regime de guarda compartilhada, será feito agora uma análise da importância das visitas dentro do regime unilateral, pensando sempre no melhor interesse do menor.
O regime de visitação é estabelecido pelo artigo 1.589 do Código Civil, pela disciplina, in verbis “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá- los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.
Esse dispositivo define o momento em que se tem a personificação do regime de visitas, como o mesmo funciona e que este e um direito do menor.
Nessa esteira, MACIEL (2008, p. 93) afirma que “o Estatuto da Criança e do Adolescente o trata como obrigação inerente ao exercício do poder familiar e determina no artigo 249 que o descumprimento configura infração administrativa sujeita à multa de três a vinte salários mínimos”.
Não obstante, o Código Civil em seu artigo 1.638, inciso II, trata o descumprimento dessa obrigação como uma forma de abandono, possibilitando a destituição do poder familiar como já fora mencionado.
Segundo DIAS (2016, p. 900), a visitação é “um direito e um dever, portanto, gera uma obrigação de fazer infungível, obrigação personalíssima, a qual deva ser exercida pessoalmente, visto que advém do dever de guarda e companhia, assim como, do dever de assistência imaterial”.
Ou seja, para alcançar a finalidade de manutenção e consolidação dos vínculos paternos e maternos é necessário a presença do genitor que não tiver a guarda, pois é dessa forma que se concretiza a convivência familiar e exerce o poder familiar, possibilitando assim o desenvolvimento físico e mental dos menores.
Consonantemente, MACIEL (2008, p. 61) afirma que “para a criança a convivência efetiva é equiparada ao direito fundamental à vida, haja vista traduzir-se em uma necessidade vital como indivíduo em desenvolvimento”.
Cabe ainda relembrar da importância do convívio familiar, haja vista que demanda do desenvolvimento de um futuro adulto que será um reflexo do ambiente em que foi criado.
Conforme leciona, GONÇALVES (2017, p. 319) “à luz do princípio do melhor interesse do menor, tal direito não possui caráter absoluto, uma vez que pode ser restringido ou suprimido temporariamente quando o pleno exercício do direito à convivência estiver sendo, comprovadamente, lesivo aos filhos”.
O convido familiar não possui um caráter absoluto pois esta sujeito a sofrer restrições ou ser suprimido por consequência de casos concretos que impensado a sua aplicação.
Na mesma sintonia, SAMPAIO (2020, p 22) afirma que essa restrição de convívio “é decisão de ultima ratio, uma vez que por si só gera grandes prejuízos para a criança, cabendo ao Juiz realizar a análise do caso concreto e avaliar se os danos da continuidade de convivência superam os danos causados pela falta de convivência”.
A suspensão desse direito é feita quando não há outras possibilidades, o juiz analisa a situação, e decide tentando pesar o melhor interesse do menor.
Complementa ainda, PEREIRA (2017, p. 343) que o juiz “realizará a avaliação utilizando três critérios: o interesse da criança, as condições efetivas dos pais e o ambiente que a criança se encontra inserida, priorizando a proteção dos interesses da criança em detrimento aos genitores”.
A titulo de curiosidade, a Lei nº 11.340/2006 criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, e no artigo 22, inciso IV, onde priorizou a possibilidade de ser restringido ou suspendido o direito de convivência familiar de menores dependentes do agressor, sem que ocasione prejuízo a outras medidas protetivas.
Em consonância, o artigo 1.589 do Código Civil, tem previsão de que o regime de convívio familiar será restringido nos casos em que os atos do genitor, tenha evidencias comprovadas, que esses atos colocam a vida desses menores em risco de maus tratos, agressão ou abusos sexuais (SAMPAIO, 2020).
Como pode ser analisado neste capitulo há uma previsão legal de suspenso do direito de convivências em casos específicos estipulados por lei, o próximo capitulo tratara uma das situações onde é possível a restrição desse direito.
3. SURGIMENTO DA COVID-19 NO BRASIL
O Brasil não estava preparado, nunca se imaginaria o surgimento de um vírus mortal de deixasse os governantes de mãos atadas, o burburinho se instaurou pelas áreas da saúde, como se preparar para algo que está além do controle humano, um vírus transmitido pelo ar, como poderia ser contido, quais questionamentos se tornaram parte de uma luta diária no ano de 2020.
Em meados de 2020, em especifico no dia 26 de fevereiro, teve-se a confirmação do primeiro caso de COVID-19 no Brasil, um dia após essa descoberta já se tinha confirmado o numero de casos suspeitos, numero esse que se estima ser 132. No dia 02 de março foi feito uma campanha para realização de testes, sendo distribuído, mas de 30 mil kits para se atestar o COVID-19, nesse dia os casos suspeitos já eram estimados em
433. Já em 05 de março foi registrada a primeira transmissão interna no país, e já se tinha a marca de 636 casos de suspeita de COVID-19, casos esses monitorados. Nesse mesmo dia a União em seu diário oficial, publicou contratos que cotiam a aquisição de mascaras para uso de profissionais da saúde e ainda anunciou medidas para reforçar a assistência nos hospitais brasileiros (HERNANDES, 2021).
Essa doença respiratória aguda conhecida como COVID-19, chegou ao brasil mudando a realidade de vida de todos os brasileiros.
No dia 11 de março a Organização Mundial da Saúde – OMS anuncia que o novo surto de COVID-19 (corona vírus) deve ser caracterizado como uma pandemia, Segundo SAMPAIO (2020, p 23) naquele momento existiam mais de 118 mil casos em 114 países e 4,2 mil óbitos decorrentes da COVID-19, o diretor-geral OMS, Tedros Adhanom Ghebreyesus, incita que os países tomem medidas urgentes e agressivas dado o alto grau de ameaça do vírus.
Esse novo vírus mortal estava sem controle, para tentar diminuir a alta taxa de mortalidade surgiu o distanciamento social e a pandemia.
Sobre a taxa de fatalidade JIUMENG (et al., 2020, p. 81) “a taxa de letalidade por esse vírus, segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), é de 3,4%. Esta taxa de letalidade por COVID-19 é semelhante à da gripe espanhola (2% a 3%), bem maior que a da gripe H1N1 (0,02%) ou da gripe sazonal (0,1%)”.
Esse vírus se espalhou rapidamente pelo mundo e não demorou muito para chegar no Brasil, sua chegada veio acompanhada de uma serie de problemas, afetando de forma direta a vida e o cotidiano das pessoas.
No dia 13 de março de 2020 foi, para o Brasil, o último dia de uma realidade vivida antes da pandemia , outrora se era livre de máscaras e vírus mortal, onde se vivia um sonho, sonho de um abraço aconchegante e uma reunião de amigos, sobreviver era a principal prioridade, pois em 2020 iniciou-se uma corrida pela sobrevivência, onde não se vencia com velocidade nem com força, pois muitos fortes perderam suas vidas, suas principais armas eram álcool em gel e mascaras, nesse cenário a desigualdade social não existia pois, tanto pobre não conseguiram fugir, não importando o quanto ricos sejam eles intitulados de burguesia e plebe, não importava a idade, embora atingisse com mais violência aqueles que possuíssem alguma comorbidade. (SIMÃO, 2020).
Antes do surgimento desse vírus, o direito de família, conseguia conciliar os interesses de ambas as partes sem nenhum problema ou com poucos problemas solucionáveis que não causaram grande sofrimento as partes.
Para não ficar somente em comentários rasos, SANTOS e THOMAS (2021, p. 5):
Antes do advento da pandemia, o Direito de Família, como costumava ser, conseguia conciliar interesses antagônicos sem nenhum ou com muito pouco sofrimento. Era voz corrente em parte considerável da doutrina que o direito de convivência entre os pais e os filhos deveria prevalecer, atendendo-se ao melhor interesses da criança e dos adolescentes, lhes garantindo uma formação saudável.
Era pautado pela doutrina que o direito de convivência entre genitores e prole deveria prevalecer atendendo-se ao interesse da criança e do adolescente, pois é garantido e tutelado por lei a formação saudável da criança e isso inclui o lugar onde a mesma vive.
4. O REGIME DE CONVIVÊNCIA FAMILIAR FACE AO ENFRENTAMENTO DA PANDEMIA DE COVID-19 NO BRASIL
Houve um despertar de dilemas jurídicos que permeia o âmbito da saúde publica e traz consequências ao direito privado, estre esses, a responsabilidade de se cumprir clausulas e condições contratuais que possuem natureza de locação, no ramo da construção civil, prestações de serviços e ainda na politica de cancelamento no que diz respeito a passagens aéreas (RAMOS, 2020).
Com o surgimento das medidas de isolamento resultantes em uma quarentena adotada pelo atual governo, iniciou-se uma preocupação no âmbito jurídico. Esses burburinhos alcançaram o direito de família, não seria diferente pois o direito acompanha os fatos sociais para que esse se adapte.
Em concordância, LEITE (2020, p.111) afirma que no direito de família se instaurou alguns desafios sociais e de cunho econômico em tempos onde se tem a figura do isolamento social, entre esses desafios e possível observar “a redução ou inadimplência de pensão alimentícia, a impossibilidade do cumprimento de prisão civil do devedor civil em cárcere, o prazo decadencial para iniciar processo de inventário, assim como, a dificuldade na regulação da guarda e regime de convivência”.
Esse isolamento social forçou o judiciário a passar pelos desafios mencionados acima e procurar solucionar da melhor forma possível, tendo em vista o cenário vivido.
Segundo SAMPAIO (2020, p 27) no dia 07 de abril de 2020 o Senado Federal recebeu um projeto de Lei de nº1.627, o qual era de propositura “e autoria da Senadora Soraya Thronicke, do Partido Social Liberal – PSL, o qual continha no texto inicial normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de Direito de Família e das Sucessões, no período da pandemia causada pelo coronavírus”.
Esse projeto de Lei se preocupava em abranger os problemas que surgiram por conta da pandemia, incluindo o convívio familiar, porém, aconteceu controversas.
Neste diapasão, HERNANDES (2021, p. 10) afirma que em “05 de maio de 2020 a Senadora Soraya Thronicke requereu a retirada, em caráter definitivo, da matéria proposta, realizando de forma genérica e sem fundamentação concreta sobre a decisão”.
Com a retirada desse projeto de lei, não houve nenhuma outra iniciativa para legislar sobre tal assunto.
Em reforço ao mencionado, SAMPAIO (2020, p 27) afirma que teve o surgimento de uma lei de Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de direito privado:
[…] o impedimento ou suspensão dos prazos prescricionais previstos no ordenamento jurídico nacional, a suspensão da aplicação do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de entrega domiciliar de produtos perecíveis ou de consumo imediato, a suspensão dos prazos de aquisição de propriedade imobiliária ou mobiliária nas diversas espécies de usucapião, a realização de assembleias condominiais por meios eletrônicos, entre outros.
Pelo que foi analisado, o direito de família, limitou-se apenas em se preocupar com decisões referentes aos alimentos e as suspensões de prazos e cláusulas contratuais.
Em concordância, LEITE (2020, p.114) afirma que:
[…] ao tratar sobre direito de família e sucessões, limita-se à determinação que a prisão por dívida civil alimentar deverá ser cumprida na modalidade domiciliar, sem prejuízo da exigibilidade das respectivas obrigações, bem como, prevê a dilatação do termo inicial do inventário para 30 de outubro de 2020.
E perceptível a omissão legislativa no que diz respeito as visitas, sendo um direito inerente a vida das crianças e adolescentes.
Sobre essa omissão pondera SAMPAIO (2020, p 28) em relação “à matéria de guarda e regime de convivência da Lei de Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado, bem como, a retirada do projeto de lei supramencionado a matéria restou sem regulamentação temporária”.
Essa omissão no período pandêmico retrata a lacuna que se abriu por conta da pandemia, retrata a falta de preparação do legislativo.
A seguir será realizada uma análise das decisões e posicionamentos dos tribunais com relação ao regime de visitação nos tempos de pandemia.
O isolamento social foi uma medida de proteção contra COVID-19, trouxe grandes desafios para o cumprimento dos direitos fundamentais inerentes a convivência familiar.
Segundo HERNANDES (2021, p. 10) “a realidade da vivência de um momento pandêmico e delicado demonstra as fragilidades das relações humanas, assim como, traz à tona verdadeiras preocupações quanto ao perigo do convívio e desponta adversidades nunca exploradas pelo ordenamento jurídico existente”.
Além dos problemas já existentes, a convivência familiar se tornou algo impossível de ser realizado devido os riscos de contagio do vírus.
Para melhor aluir essas afirmações, SAMPAIO (2020, p 28) afirma que existem grupos de maior possibilidade de contagio do vírus:
Há aqueles genitores que residem com pais idosos pertencentes ao grupo de risco, aqueles que são integrantes do grupo de risco, da mesma forma, crianças ou adolescentes, as quais são portadores de comorbidades que as enquadram no grupo de risco, entre outras diversas peculiaridades que podem ser apontadas
Cabe ainda ressaltar, há a possibilidade de ter idosos ou pessoas com comorbidades, que possam residir com os genitores que não possuem a guarda dos menores, ou em alguns casos até mesmo os menores possuem essas comorbidades:
Neste caso, lida-se, com desafios maiores do que o isolamento social, existe uma grande dificuldade de estabelecer diálogos, HERNANDES (2021, p. 11) afirma que “o desafio mais antigo das relações intrafamiliares, a dificuldade de estabelecer diálogos francos que sobreponham o melhor interesse da criança e do adolescente aos seus interesses pessoais e meras conveniências”.
Sucedeu-se uma grande demanda de judicialização de pedidos de suspensão das visitas do genitor não guardião, justificadas pela situação do país e pelas recomendações do Ministério da Saúde, com relação ao distanciamento social (SAMPAIO, 2020).
Esse impacto se tornava uma grande pedra no sapato do judiciário, pois de um lado pesava o direito da convivência familiar e do outro pesava a situação de calamidade vivida no país.
Neste diapasão, PASE (et al, 2020, p.55) afirma que conseguir manter a convivência familiar foi um grande alvo de discussões no ramo do direito, “não restam dúvidas de que a suspensão da convivência parental de forma injustificada, mesmo que em tempos de pandemia, configura-se prática de ato de alienação parental, não devendo ser permitida pelo Poder Judiciário”.
Conforme já mencionado a convivência familiar e um direito fundamental, fruto do poder familiar, nessa perspectiva e necessário uma justificativa plausível para a suspensão desse direito, ou seja, essa suspensão deve pelo fato de riscos para os menores ou para aqueles que convivem com os mesmos.
Em complemento a explicação da possível suspensão ou não desse direito HERNANDES (2021, p. 11) afirma que em primeiro lugar busca-se a conservação do convívio familiar como prioridade e preocupando-se em preservar a saúde de todos os envolvidos “sendo assim, tanto a mãe quanto o pai devem ficar responsáveis pela criança inteiramente pelo tempo de convivência, até mesmo com a incumbência de auxiliar nas atividades escolares remotas recomendadas”.
Uma possível solução para conseguir manter o convívio dos filhos com ambos os genitores é utilizar esse período de isolamento para dividir os dias em que cada um poderia ficar com os menores, tendo de manter um período de 30 dias cada assim possibilitaria a diminuição dos riscos de contagio do vírus por conta da diminuição de deslocamento.
Vejamos abaixo algumas decisões do STF sobre o direito de visitas durante o período de isolamento social:
AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS AVOENGAS COM PEDIDO LIMINAR- desinteresse, medo e receio de com o genitor estar e permanecer”. Em razão disso, o Parquet opinou “pela suspensão das visitas presenciais anteriormente concedidas pelo Juízo”, tendo o magistrado determinado “a suspensão imediata das visitas paternas, anteriormente concedidas em sede liminar”. Posteriormente, “entendendo o D. Juízo pela necessidade de se harmonizar a salvaguarda da menor com a manutenção do seu vínculo com seu pai, fixou, provisoriamente, a realização de visitas virtuais entre eles, mediante videoconferência”. Neste ínterim, “e muito embora nunca tenha sido impedida pela mãe da menina de manter contato com a criança – promoveu a avó paterna da Paciente – pessoa idosa, sobrevivente de um câncer – ação de regulamentação de visitas avoengas com pedido liminar em face desta (processo n.º 1005510- 49.2020.8.26.0010)”. Apesar do membro do ministério ter opinado pela visita virtual também para a avó, “a D. Magistrada de 1 º Grau optou pela concessão, em caráter liminar, de visitas presenciais à progenitora paterna da Paciente, permitindo a retirada da criança da segurança de seu lar aos domingos, retirando-a às 10 horas e devolvendo-a às 18 horas do mesmo dia”. (STF-DF, ACR-1005510- 49.2020.8.26.0010, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 22/09/2021. Publicação: 27/09/2021. TERCEIRA TURMA)
Na jurisprudência acima houve a suspensão do direito de visita da avó da menor tendo em vista o fato da idosa ter passado por um tratamento de câncer e se enquadrar no grupo de comorbidades.
Agravo de Instrumento – ação de alteração provisória do regime de visitas paternas – tutela antecipada deferida parcialmente para suspender o regime de visitas paternas pelo prazo de 14 dias em razão do coronavírus – insurgência – o afastamento paterno pelo prazo de 14 dias, em nada prejudicará os laços de afeto do agravante com a filha, já que poderão ser cativados e conquistados sempre, a qualquer momento, bastando a boa vontade e o interesse ora demonstrados – decisão mantida recurso – Recurso não provido. (TJ-SP – AI: 20564347720208260000 SP 2056434- 77.2020.8.26.0000, Relator: Moreira Viegas, Data de Julgamento: 08/04/2020, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/04/2020)
No caso acima houve negatória ao Agravo interposto, e foi mantido o convívio familiar pois o genitor trabalhava em home office e estava mantendo todas as medidas de segurança, sendo assim não apresentava nenhum risco para a menor.
Ocorre que a maioria dos processos de guarda transitam em segredo de justiça isso inclui os processos de visitação, então não foi possível analisar com mais profundidade os casos de suspensão do direito de visitas durante o período do isolamento social.
Frente a esse isolamento social ocasionado por esse vírus altamente contagioso, e apesar do isolamento social, o judiciário este divergente com relação ao afastamento dos genitores de sua prole, pois considera a convivência familiar um direito fundamental, ao ponto de reiterar que cada situação deve ser analisada individualmente. Entretanto, existem algumas ponderações e sentenças que suspendem ou modifiquem temporariamente esse direito de convivência (DIAS e SILVA, 2020).
Uma das medidas para conseguir manter o convívio familiar foi por meio virtuais.
Agravo de Instrumento – Família – Direito de convivência – Decisão agravada atribuiu guarda à genitora Agravada e deu poucos dias de convivência ao genitor Agravante – Solução provisória – Ausência de prejuízo irreparável – Incabível retirada do filho durante pandemia de covid-19 – Perigo de dano grave – Recomendações do Conanda – Recurso improvido. (TJ-SP – AI: 20891340920208260000 SP 2089134- 09.2020.8.26.0000, Relator: Luiz Antonio Costa, Data de Julgamento: 29/06/2020, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/06/2020).
Em complemento, o agravo acima, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento, decidindo manter o convivo do pai por meio virtuais, para garantir a manutenção do direito de convívio entre o genitor e o menor.
Levando em consideração que não havia um tempo estipulado para o fim da pandemia de Covid-19, e esse afastamento de convívio familiar poderia ser ensejado como uma alienação parental, dentre outras consequências, conforme demostra o art. 2º da Lei de alienação parental – 12.318/10:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Deste modo, esse tempo de afastamento do convívio familiar poderia ser usado como pretexto para a pratica da alienação parental pelo detentor da guarda do menor.
Por fim, após analisar os casos supramencionados, verifica-se que não houve a utilização do princípio da afetividade e nem a ponderação da possiblidade/ necessidade, de modo a alcançar uma solução visando priorizar o interesse do menor, o regime de convivência virtual impossibilita o exercício da afetividade, tornando as relações familiares superficiais. Cabe ressaltar ainda que a convivência familiar “saudável” não se limita apenas no direito-dever de cumprir horários e visitas determinadas por lei, mas em garantir um ambiente de convivência solidário com trocas de afetividade, experiências saudáveis e construtivas.
5. CONCLUSÃO
Em síntese, inicialmente foi abordada uma perspectiva da evolução dos direitos da criança e adolescente, começando pelo Código de Menores de 1971, que não se preocupava em garantir os direitos dos menores, sua única preocupação era deixar os menores a disposição do Estado, posterior mente com o surgimento da CF/88 a criança e adolescente ganhou um espaço significativo, onde surgiu o princípio do melhor interesse do menor, da afetividade e do direito fundamental a convivência familiar.
Posteriormente, fez-se um breve analise do surgimento, desenvolvimento e consequências do COVID-19 e o seu impacto no direito de família, foi realizado também uma análise jurisprudencial sobre o tema, enfatizando as decisões tomadas nos casos concretos, em que se averiguo a possibilidade da suspensão do direito de convivência familiar, e qual foi o posicionamento dos tribunais.
Foi investigado a possibilidade da relativização do princípio do melhor interesse do menor e da efetividade, dentro do contexto caudado pelo vírus.
Com relação a problemática do tema, foi possível concluir que os tribunais vêm adotado de forma predominante, o regime de convivência familiar virtual como uma forma de prevenir a propagação do vírus, mesmo que a lei de Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado, não tenha regulamentação sobre as visitas.
Assim, é notória que a uma relativização dos princípios do melhor interesse do menor e da afetividade.
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1Discente do curso de Direito do Centro Universitário de Goiatuba (UNICERRADO).
2Graduada em Pedagogia pela Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas de Goiatuba (FAFICH) e em Direito pela Universidade Luterana do Brasil (ULBRA). Pós-Graduada em Direito Processual Civil e Direito do Trabalho. Mestre em Gestão e Desenvolvimento Regional pela Universidade de Taubaté (UNITAU).
AGRADECIMENTOS
Em primeiro quero agradecer a Deus e a meus familiares que me apoiaram e não me deixaram desistir nesta labuta acadêmica. A minha orientadora Regina Paula Oliveira Lopes, que me apoiou na ideia desta monografia me auxiliando com sua vasta experiência, fazendo com que se concretizasse meu desejo de pesquisar sobre o tema. Aos meus colegas de trabalho, que no decorrer de todos esses anos estiveram ao meu lado. Muito obrigada! Por fim, agradeço aos amigos da faculdade pelos momentos de descontração, pela força na hora que precisei e por todo companheirismo demonstrado. Recebam os meus mais sinceros agradecimentos.