REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ar10202509131252
Salomão Lopes Teixeira¹
RESUMO
Esta pesquisa põe, lado a lado, dois dos maiores referenciais do ensino jurídico, debatidos nas faculdades do mundo inteiro, quais sejam: Hans Kelsen e Alf Ross. Não obstante pertençam ambos à categoria denominada “Positivista”, é possível perceber, ante o confronto de suas ideias, pontos que os diferenciam em suas contribuições como cientistas sociais. Conhecer essas divergências, ao menos nas passagens ora levantadas, pode tornar atraente o estudo de outros autores sobre o tema.
Palavras-chave: Filosofia do Direito; positivismo jurídico; idealismo; realismo; concepções em Kelsen e Ross.
ABSTRACT
This research puts, side by side, two of the greatest references in legal education, debated in universities around the world, namely: Hans Kelsen and Alf Ross. Despite both belonging to the category called “Positivist”, it is possible to perceive, when comparing their ideas, points that differentiate them in their contributions as social scientists. Knowing these divergences, at least in the passages raised here, can make the study of other authors on the topic attractive.
Keywords: Philosophy of Law; legal positivism; idealism; realism; conceptions in Kelsen and Ross.
1. INTRODUÇÃO
O positivismo jurídico é o tema do presente trabalho. O autor da pesquisa se animou a desenvolver a ideia incentivado por seu professor de Teoria General del Derecho , Dr. Dante Cracogna, (durante Curso de Doutorado UMSA, Buenos Aires, na metade do ano de 2009). A pretensão central, fruto das discussões em sala de aula, notadamente em grupos de estudo, caminha por destacar um comparativo, dentro do positivismo, entre as visões de dois relevantes autores, a saber: Hans Kelsen e Alf Ross.
Se é verdade que autores como Hart, Herstrong e outros são merecedores de análise nesse campo do conhecimento, não dá para desconhecer que, entre nós, da América, os dois personagens citados protagonizam o que há de mais contundente em matéria de Direito e Filosofia do Direito.
Se excetuados: a) os combates que ambos fazem às especulações metafísicas; b) a coerção como nota identificadora do direito e c) a negação do conhecimento objetivo sobre questões morais — notas que aproximam os dois estudiosos —, quase tudo o mais em suas abordagens aponta para caminhos opostos ou diferentes.
Serão postos, lado a lado, os dois ─ Kelsen e Ross ─, tentando este pesquisador, quanto possível, comparar passagens das doutrinas que defendem. Claro que desse confronto, aflorarão os pontos em que se aproximam ou divergem. É esta, exatamente, a aspiração desta pesquisa. Será possível, assim, mostrar como cada um fundamenta o positivismo jurídico.
2. A PUREZA DO DIREITO
Kelsen não abre mão da pureza do Direito, chegando a considerar esse ramo do saber como autossuficiente em sua formulação positivista. Ross pensa diferente. Para o mestre dinamarquês, a história e a sociologia podem compor o âmbito do Direito, sem que tal integração lhe cause danos.
A pureza aludida por Kelsen, tão difundida nos meios acadêmicos e fóruns de discussão no mundo inteiro, preconiza:
A teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo fornece uma teoria da interpretação.
Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito.
Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos (Kelsen, 2003, p. 1).
Apesar de também positivista, AIf Ross não concorda com Hans Kelsen no tocante à pureza do Direito. Alonga o olhar de cientista, para incluir nas formulações jurídicas aspectos de outros ramos do conhecimento. Reconhece que mesmo por princípio metodológico não se pode deixar de entender que as concepções jurídicas se misturam com outras de caráter variado, dentro da sociedade em que produzidas as normas.
Textualmente, Ross assim se manifesta:
Se descartei a filosofia do direito natural como falta de Justificação científica, não faço, decerto, objeções aos estudos histórico-sociológicos desde que efetuados de acordo com princípios empíricos e não sejam especulação metafísica disfarçada (Ross, 2002, p. 51).
Se o posicionamento do primeiro cientista busca delimitar o conhecimento do Direito, a ponto de o entender enquadrável na categoria de “puro”, o segundo estudioso dá mais abrangência ao tema. Acredita que as necessidades sociais e a agitação histórica também são elementos associados ao Direito, que passa então a ganhar consistência em sua elaboração.
3. VALIDEZ JURÍDICA
Kelsen e Ross não se alinham no enfrentamento da noção de validez. O primeiro não separa a existência e a validade da norma jurídica, tomando duas coisas por uma só. O segundo faz distinção entre uma noção e outra e critica aquele posicionamento, a seu ver equivocado, nestes termos:
Assim, a fim de encontrar a validade dos atos Jurídicos é mister que recorramos a uma hierarquia de normas. A validade da lei está fundada na validade da Constituição. Para explicar a validade da Constituição é necessário postular uma norma ainda superior que, diz Kelsen, é pressuposta. Trata-se da norma básica (Grundnorm), ou hipótese inicial, cuja única função é outorgar validade à Constituição. O conhecimento do direito, portanto, através de todas as etapas, consiste em enunciados normativos acerca do que deve ser válido, e não em enunciados acerca do que efetivamente ocorre (Ross, 2003, p. 92).
E arremata, com acidez:
Nessa variante do idealismo, a validade é reduzida a uma categoria formal do pensamento isenta de qualquer exigência relativamente ao conteúdo material que é apreendido sob essa forma de categoria (Ross, 2003, p. 93).
Ross não vê como possam prosperar as afirmações de Kelsen quanto à validade das normas. Não acredita nos pressupostos lançados pelo professor de Viena, e até chega a chamá-lo de metafísico nesse ponto. Diz que as ideias de validade, assim concebidas
são construções metafísicas erigidas com base numa falsa —interpretação da força obrigatória experimentada na consciência moral. Como todas as outras ciências sociais, a ciência do direito tem que ser, em última análise, um estudo dos fenômenos sociais, a vida de uma comunidade humana; e a tarefa da filosofia do direito deve consistir na interpretação da vigência do direito em termos de efetividade — social, isto é, de uma certa correspondência entre um conteúdo normativo ideal e os fenômenos sociais (Ross, 2003, p. 94).
4. CONFUSÃO ENTRE NORMA JURÍDICA E PROPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA
Ross critica Kelsen no campo linguístico. É que o professor vienense, apesar de querer fazer distinção entre “norma jurídica” (que chama de prescritiva) e “proposição doutrinária” (que chama de regra) incorre, segundo Ross, em grande equívoco.
Eis as observações de Ross: “De um ponto de vista puramente linguístico parece enganoso designar uma proposição descritiva (uma asserção) mediante o nome ‘regra’.” (Ross, 2003, p. 33).
E, contundente, Ross enfatiza: “Kelsen prossegue supondo ser a proposição doutrinária um pronunciamento de ‘o que deve ser” (das Sollen) e não um pronunciamento de ‘o que é’ (das Sein)” (Ross, 2003, p. 33).
E conclui:
É confuso. Desconheço o que se entende por uma norma no sentido descritivo. Semelhantemente a todas as outras proposições descritivas, as de ciência do direito (estudo doutrinário do direito) têm que ser expressões do que ‘é’ e não do que ‘deve ser’, têm que ser asserções, não diretivas (normas)” (Ross, 2003, p. 33).
Ross faz distinção entre as proposições. Chama-as de apriorísticas e empíricas. As primeiras, diz ele, “são verdadeiras tão só em virtude de sua forma e, por isso, são tautológicas ou analíticas, pois nada dizem a respeito do mundo”. Cita, como exemplos, a Matemática e a Lógica. A falsidade dessas proposições pode ser provada através da própria forma em que se apresentem. Não haveria necessidade de submissão delas à experiência.
Bem diversamente ocorre com as proposições empíricas. Estas devem ser verificadas no mundo da experiência. E por meio de experimentos que se pode aferir sobre os fatos.
Enquanto nas proposições apriorísticas, a aferição ou verificação se dá ao nível da Lógica, nas proposições empíricas há de se valer da experiência, inarredavelmente.
Para Ross, a ciência do direito, se quiser merecer o tratamento de ciência, tem de enveredar por essa senda.
Se a ideia central é desenvolver o empirismo no campo do direito, Ross se apega à defesa de princípios empíricos. As observações e verificações ganham contornos fortes e passam a significar os marcos fundamentais das formulações levadas a efeito pelo autor.
Não há como fugir à abordagem que coloca os estudiosos em campos verdadeiramente opostos no que concerne ao idealismo e ao realismo jurídicos.
Criticando os idealistas, a esse respeito, Ross deixa claro que tais autores concebem o direito como pertencente ao “mundo das ideias”, ou “validade”, onde a “ideia de validez é captada imediatamente pela razão, desprezando o mundo dos fenômenos sensíveis (no tempo e no espaço) como algo básico na formação essencial do direito”. (Ross, 2003, p. 91).
Ross vai ao ponto de dividir esses idealistas em dois grupos. A uma ala primeira, confere a designação de “idealistas axiológicos”, por entenderem “a ideia de justiça como elemento constituinte substancial do direito”. Ao outro lado designa de “idealistas formais”. Estes separam do direito (positivo) quaisquer agregados éticos ou políticos. O direito, para ser válido e obrigatório, não precisa ser compreendido em tais dimensões. Claro que o maior representante desse idealismo é Hans Kelsen.
E onde residiria o idealismo dessa arquitetura jurídica?
Basta ver a concepção kelseniana, para responder. Residiria na validez das normas consideradas em seu escalonamento, de tal sorte que umas validam as outras, como num edentamento de uma corrente, quando o elo posterior se vincula ao anterior e, assim, sucessivamente, ao ponto de atingirem uma estruturação completa.
O sistema de normas assim formado não se interessa por perquirir acerca de fatos ou conteúdos. Já para o realismo, a diferença se sente a uma primeira contemplação do assunto. É dizer: preocupa-se com os fatos, as relações em sociedade, o poder político, a ética, passando a extrair desses elementos a sustentação da validez.
Ao passo que, no idealismo, a validez ou obrigatoriedade decorrem da simples razão, no realismo proposto por Ross a validez necessita da realidade social para apoiar-se. Se, no idealismo, pouco importa mencionar conteúdo, no realismo este conteúdo é considerado.
Nitidamente, enquanto Kelsen se preocupou com a validade (na formulação normativa que doutrinou), Ross voltou-se mais para a realidade do direito. Validade e realidade do direito, aos olhos de Ross, não podem estar tão separadas, como propugna Kelsen.
Ross encara o direito como “um conjunto de fatos sociais, reduzido a um único mundo, o da realidade empírica”. Tanto o direito quanto a sua validez são encarados “em termos de efetividade social”.
De tal sorte o pensamento de Ross se impregna de preocupação com a efetividade do direito, que mesmo a ação dos julgadores não lhe passou despercebida. Nesse ponto, além de mencionar os julgadores como destinatários das normas, asseverou que o objeto dessas normas é o exercício da força. Para ele, “as regras de direito têm que se referir a pessoas definidas e realizadas por pessoas definidas”.
5. A VIGÊNCIA COMO EFETIVIDADE
Alf Ross, diversamente de Kelsen, vê, para a vigência da norma jurídica, uma necessidade de atuação dos destinatários (os juízes). Para haver vigência normativa, se há de ajustar o comportamento dos julgadores e tribunais aos dizeres das normas. Por isto que sua teoria é conhecida como realista.
Hans Kelsen não se incomodou com tais considerações. Preferiu distinguir o mundo dos fatos (o mundo social) do mundo do direito, no qual via uma racionalidade bastante em si. O idealismo está em se crer na validade da norma tão só por seu encadeamento com outras normas.
A esta altura, é providencial a ponderação de Ross:
Ao fazer da validade uma relação inter normativa (a validade de uma norma deriva da validade de outra), Kelsen se impediu, desde o começo, de lidar com o cerne do problema da vigência do direito: a relação entre o conteúdo ideal normativo e a realidade social (Ross, 2003, p. 97, nota de rodapé 31).
6. A DIVISÃO DO REALISMO
Que Alf Ross é realista, não resta a menor dúvida. Mas, onde enquadrar o seu realismo?
Bem, ao longo dos vários estudos recentes, nesse campo, chegou-se à conclusão de existirem dois tipos de realismo. O primeiro, de feição psicológica, em que “a regra jurídica é assim qualificada porque é aceita pela consciência popular, que determina também, por consequência, as reações dos juízes, sendo, portanto, derivada e secundária a sua aplicação pelos tribunais”. (Primeiro, a consciência popular; depois a Judicial). “O direito, nesta hipótese, é aplicado porque é vigente (segundo critérios psicológicos).”
O outro tipo de realismo é chamado comportamentista ou sociológico. “Converte a realidade do direito em fatos sociais, compreendidos nas ações (comportamentos) dos tribunais.” Conforme diz Holmes, “o direito são as profecias do que os tribunais farão de fato”.
Aqui, a norma é tida como vigente “se existem fundamentos suficientes para supor que será aceita pelos tribunais como base de suas decisões”. “Nesse sentido, a questão de se as regras de direito são ou não compatíveis com a consciência jurídica dominante é considerada como algo derivado ou secundário. O direito, na hipótese comportamentista, é vigente porque é aplicado.”
A posição de Ross parece sintetizar as duas vertentes de realismo. Daí poder-se chamar sua formulação de realismo psicossociológico. Segundo o próprio autor, a sua opinião é comportamentista “na medida em que visa a descobrir consistência e previsibilidade no comportamento verbal externamente observado do juiz” (Ross, 2003, p. 100).
Mas não deixa de ser, também em suas palavras, psicológica
na medida em que a aludida consistência constitui um todo coerente de significado e motivação, somente possível com base na hipótese de que em sua vida espiritual o juiz é governado e motivado por uma ideologia normativa cujo conteúdo nós conhecemos (Ross, 2003, p.100).
7. A PREVISIBILIDADE DAS DECISÕES
Constatação das mais surpreendentes na formulação jurídica de Ross, para este estudo, é a que atina com a previsibilidade das decisões.
Ross faz referência ao jogo de xadrez, para demonstrar como um simples modelo de ação humana pode repercutir na vida social. O que pretende dizer é muito simples: há ações e regras que, tomadas em suas configurações, adquirem um significado tal, que podem, em determinadas condições, predizer o curso dos acontecimentos. Em suas palavras:
Ora, tudo isso demonstra que o jogo de xadrez pode ser tomado como um simples modelo daquilo que chamamos de fenômeno social. A vida social humana numa comunidade não é um caos de ações individuais mutuamente isoladas.
(…)
Tais ações constituem um todo significativo, guardando a mesma relação entre si como movimento e contramovimento. Aqui também há interação mútua, motivada pelas regras comuns do ‘jogo’ social, que lhe conferem seu significado. E é a consciência dessas regras que possibilita o entendimento e, numa certa medida, a predição do curso dos eventos (Ross, 2003, p. 37).
A importância de tal formulação está em se poder dar às decisões, que se baseiam nas normas, previsibilidade. Se se pode prever o teor das decisões, pode-se investir com mais segurança. Os julgadores e tribunais que proferem as decisões ganham credibilidade. O sistema jurídico passa a deter confiabilidade. A situação poderia comparar-se à que ocorre com os fenômenos da natureza.
Explica-se:
Sabe-se que, do fenômeno de aquecimento da água, resultará seu processo de fervura após alcançada a temperatura de cem graus centígrados. Não há como fugir disto. Atingida tal temperatura, a água ferve.
Semelhantemente, num sistema do teor formulado por Ross, os cientistas ou qualquer observador mais atento podem prever as decisões. O empirismo do sistema leva à aplicação automática das regras. O julgador não tem como desviar-se da “leitura” dos comandos Jurídicos que lhe são dirigidos. O jurisdicionado sabe, de antemão, que auferirá seu direito na conformidade das prescrições legais.
As decisões, assim, encarnam um caráter institucionalizado. Tornam-se independentes do humor ou da arbitrariedade do juiz. As repercussões disto na economia, nos tributos e investimentos em geral são grandiosas. Ganham os jurisdicionados. Ganha o seu país.
8. CONCLUSÕES
Kelsen e Ross contrastam no modo como fundamentam o positivismo jurídico. O primeiro só se interessa pelo sistema de normas. Nesse sentido, desenvolve uma teoria não-empírica. O segundo percorre uma trajetória baseada no empirismo.
Tanto Kelsen quanto Ross apregoam o vazio das especulações metafísicas em torno do direito. A mesma posição de rejeição os dois apresentam em relação à moral.
A busca do direito, para Ross, é feita na realidade dos fatos. Com Kelsen, a busca se dá no próprio sistema de normas.
Pode-se entender Kelsen como purista e normativista. Pode-se designar Ross de empirista e sociólogo.
Kelsen define o direito como sistema de normas positivas. Necessário que se diga que tais normas são bastantes em si, não se devendo contaminar de teor sociológico, psicológico, moral, político ou de qualquer outra natureza. Na esteira dessa definição, a ciência do direito buscaria, apenas, “estabelecer a existência dessas normas no direito efetivo, independentemente de valores éticos e considerações políticas”.
Ross, ao reverso, preocupa-se com as questões sociais que penetram o direito. Concebe-o como algo que se cria e desenvolve mercê das circunstâncias vividas na sociedade. Bem distante do formalismo rígido de Kelsen, passa a entender a ciência do direito como “estudo doutrinário do direito”, que significa o conhecimento que se busca ter do direito.
No positivismo de Kelsen, cogita-se de uma validade normativa concebida “a priori”. O direito, segundo essa formulação, se encontraria em posição superior ao mundo dos fatos sociais. Consequência lógica dessa postura é a separação entre norma e fato, passando aquela a desfrutar de exclusividade de prestígio, por assim dizer, em relação a este.
No positivismo de Ross, tal não ocorre. Não se fala de validade “a priori” de normas ou princípios de justiça. É dizer: a validade não pode ter tratamento independente da experiência social.
Para Kelsen, o ser (natureza) do direito está contido em si mesmo, dentro do âmago das normas espraiadas pelo sistema que realizam. Ross, ao contrário, entende o ser do direito fora do âmbito dessa ciência, preferindo vê-lo imbricado com a vida da sociedade.
No idealismo de Kelsen, a validade da norma jurídica é decorrência da autossuficiência do sistema normativo. No realismo de Ross, a validade apoia-se, necessariamente, na efetividade dos fatos sociais.
9. BIBLIOGRAFIA
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Tradução da 1º edição brasileira, coordenada e revista por Alfredo Bosi. Revisão da tradução e tradução dos novos textos por Ivone Castilho Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2º ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, [s.d.].
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
______. O que é Justiça? Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
______. O problema da Justiça. Tradução de João Baptista Machado, 2º ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
ROSS, AIf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini — Revisão técnica de Alysson Leandro Mascaro. Bauru, SP: Edipro, 2003.
¹Analista Judiciário da Justiça Federal no Ceará; graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará – UFC; Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR; Autor do Livro sobre interação social, intitulado “A Mediação e o Desafio da Complexidade”/Fortaleza/Expressão Gráfica, 2007. 128p. ISBN: 978-85-7563-338-0.