REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ra10202510171045
José Nivon da Silva1
RESUMO
O presente artigo analisa a efetividade do direito fundamental à saúde sob a ótica da jurisprudência constitucional brasileira e da aplicação prática dos princípios da proporcionalidade e da reserva do possível. Busca-se compreender de que forma o Supremo Tribunal Federal (STF) e os tribunais superiores vêm delimitando os contornos do direito à saúde diante das restrições orçamentárias e da crescente judicialização das políticas públicas de saúde. A partir da análise de decisões paradigmáticas, demonstra-se que a ponderação entre o mínimo existencial e a reserva do possível constitui o eixo central da hermenêutica constitucional na concretização desse direito. O estudo sustenta que a efetividade do direito à saúde não pode depender exclusivamente da intervenção judicial, exigindo a formulação e execução de políticas públicas planejadas, baseadas em evidências e comprometidas com a justiça distributiva e a racionalidade na alocação de recursos públicos. Conclui-se que a reserva do possível, quando invocada genericamente, não se legitima como argumento de contenção do dever estatal de assegurar o acesso equitativo à saúde, devendo ser interpretada de modo compatível com os princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, pilares do Estado Democrático de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Direito à saúde. Jurisprudência constitucional. Mínimo existencial. Políticas públicas de saúde. Proporcionalidade. Reserva do possível.
1. INTRODUÇÃO
A judicialização do direito à saúde no Brasil tem sido objeto de intensos debates jurídicos, políticos e sociais, principalmente diante da crescente demanda por prestações materiais custosas por parte do Judiciário. O presente artigo propõe uma análise da atuação judicial a partir dos critérios constitucionais de proporcionalidade, razoabilidade e da reserva do possível, visando compreender os limites da intervenção do Judiciário na formulação e execução de políticas públicas de saúde.
A saúde passou a ser reconhecida como um direito inerente à dignidade humana com a promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948. A partir desse marco, diversas nações incorporaram o direito à saúde em suas constituições e políticas públicas. No Brasil, a Constituição de 1988 consagrou a saúde como um direito de todos e dever do Estado, conforme previsão do art. 196. No entanto, países como Estados Unidos, Argentina e o próprio Brasil enfrentam limitações na efetivação plena desse direito. O descompasso entre o texto constitucional e a realidade prática impulsiona a judicialização, à medida que cidadãos recorrem ao Judiciário para exigir prestações estatais em saúde. Esse fenômeno revela não apenas falhas estruturais, mas também desafios na concretização dos direitos fundamentais sociais2.
No âmbito da saúde pública, a judicialização é compreendida, como o aumento progressivo e expressivo de demandas judiciais voltadas à obtenção de medicamentos, insumos e demais bens e serviços essenciais à saúde por meio do Poder Judiciário. Esse fenômeno revela a crescente utilização da via judicial como mecanismo de acesso a prestações estatais em saúde, especialmente diante de omissões administrativas ou insuficiência das políticas públicas implementadas no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS)3.
A judicialização da saúde consiste na afirmação da saúde como um direito subjetivo, cuja efetivação passa a depender de decisões judicialmente vinculantes, que, muitas vezes, se sobrepõem às diretrizes normativas e administrativas estabelecidas no âmbito do SUS. Trata-se, portanto, de uma dinâmica em que o Poder Judiciário assume um papel central na definição e concretização de políticas públicas de saúde, gerando tensões entre a legalidade administrativa e a legitimidade das decisões judiciais proferidas em nome dos direitos fundamentais4.
A judicialização da saúde no Brasil encontra fundamento na concepção da saúde como direito fundamental e na garantia constitucional de acesso à justiça. Nos termos do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o que assegura a todos os cidadãos o direito de provocar a atuação jurisdicional diante da omissão ou insuficiência estatal. Esses dispositivos funcionam como pilares normativos que legitimam a atuação do Judiciário na efetivação do direito à saúde, especialmente quando outros poderes falham em garanti-lo de forma adequada5.
No contexto brasileiro, o marco inaugural da judicialização da saúde está associado às ações judiciais propostas para garantir o acesso aos medicamentos antirretrovirais, durante a epidemia de HIV/AIDS. Esse movimento culminou na edição da Lei nº 9.313/1996, que assegurou a distribuição gratuita desses medicamentos no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), institucionalizando uma importante política pública de saúde. Tal conjuntura evidenciou o protagonismo do Poder Judiciário na efetivação do direito à saúde e consolidou as bases para a intensificação da judicialização nos anos subsequentes6.
O mencionado autor assevera que, embora a judicialização da saúde em muitos casos desconsidere os limites econômicos e orçamentários, afrontando o princípio da reserva do possível e comprometendo o planejamento dos serviços públicos e privados de saúde, seus efeitos não são exclusivamente negativos. O fenômeno também pode gerar impactos positivos, como a viabilização de tratamentos eficazes não disponibilizados pelo SUS, o estímulo à incorporação de novas tecnologias terapêuticas nos protocolos oficiais e a indução da Administração Pública a cumprir as obrigações já previstas nas listas e diretrizes do próprio sistema público de saúde.
O princípio da proporcionalidade opera como critério normativo de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais, sobretudo em situações nas quais a concretização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo pelo Estado acarreta restrições a outros direitos fundamentais. Nesses casos, a proporcionalidade atua como um mecanismo de controle, assegurando que tais limitações não ultrapassem os limites do aceitável, ou seja, funcionem como “restrições às restrições”. Para tanto, exige-se que o ato estatal seja submetido a três subprincípios cumulativos: (i) adequação, que exige que a medida adotada seja idônea para atingir o fim proposto; (ii) necessidade, que requer a inexistência de meio menos gravoso para alcançar o mesmo resultado; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito, que impõe a ponderação entre os benefícios da medida e o ônus imposto aos direitos restringidos7.
No ordenamento jurídico brasileiro, é comum a utilização da expressão “princípio da proporcionalidade”, consagrada na doutrina e jurisprudência sem maiores controvérsias terminológicas. No entanto, Humberto Bergmann Ávila levanta uma crítica relevante ao alertar que tal nomenclatura pode ser conceitualmente imprecisa, especialmente à luz da distinção teórica entre regras e princípios jurídicos, conforme delineada por Robert Alexy. Para Ávila, ao se qualificar a proporcionalidade como um “princípio”, corre-se o risco de obscurecer sua natureza normativa e funcional, sobretudo se se considerar que princípios, ao contrário das regras, operam como mandados de otimização e exigem ponderação em sua aplicação. Nesse sentido, a classificação da proporcionalidade como princípio deve ser feita com cautela, considerando os pressupostos teóricos adotados, conforme Virgílio Afonso da Silva (2002).
No ordenamento jurídico brasileiro, é amplamente difundido o uso da expressão “princípio da proporcionalidade”, consolidada na doutrina e jurisprudência. No entanto, Humberto Bergmann Ávila sustenta que tal terminologia pode ser inadequada quando confrontada com a distinção entre regras e princípios jurídicos, conforme formulada por Robert Alexy. Segundo Ávila, a proporcionalidade não constitui, propriamente, um princípio jurídico no sentido técnico da teoria dos princípios, mas sim uma técnica de controle da atividade normativa e administrativa do Estado, composta por três subcritérios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Para ele, a elevação indiscriminada da proporcionalidade à condição de princípio pode comprometer a segurança jurídica, especialmente quando empregada de maneira genérica e sem critérios rigorosos, resultando em decisões marcadas por alto grau de discricionariedade judicial. Ademais, Ávila adverte que a ponderação não pode ser concebida como um exercício puramente subjetivo de valoração, mas deve ser conduzida com base em parâmetros objetivos, vinculados à estrutura das normas e à função institucional dos intérpretes, evitando-se que o julgador substitua, indevidamente, o espaço de deliberação reservado ao legislador e à administração pública8.
Segundo a teoria desenvolvida por Robert Alexy, as normas jurídicas se classificam em duas categorias fundamentais: regras e princípios. As regras estabelecem comandos definitivos, cuja aplicação se dá mediante o método da subsunção, ou seja, pela verificação da correspondência direta entre os fatos e a norma. Já os princípios exprimem deveres prima facie, cuja aplicação exige ponderação quando entram em colisão com outros princípios igualmente válidos. Diferentemente das regras, os princípios não determinam consequências jurídicas de forma absoluta, mas sim prescrevem que determinada finalidade seja alcançada na maior medida possível, dentro dos limites impostos pelas possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto. Por essa razão, Alexy define os princípios como mandamentos de otimização, caracterizados por sua aplicabilidade gradual e dependente de contextos de restrição. O termo mais apropriado, então, é a regra da proporcionalidade9.
A subdivisão da regra da proporcionalidade em três sub-regras, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito devem ser analisadas seguindo esta ordem no caso concreto. A análise da adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito. Todavia, nem sempre a aplicação da regra da proporcionalidade implica a análise de todas as suas três sub-regras, de forma que tais sub-regras relacionam-se de forma subsidiária entre si. Por sua vez, nem sempre o juiz deve proceder à análise de todas elas, quando do controle do ato considerado abusivo. É justamente na relação de subsidiariedade acima mencionada que reside a razão de ser da divisão em sub-regras, conforme assevera Virgílio Afonso da Silva (2002)10.
A discricionariedade estrutural refere-se aos espaços deixados pela Constituição nos quais o legislador não está nem obrigado nem proibido a agir. Quando a norma constitucional silencia, o legislador goza de liberdade, não sendo necessário justificar sua atuação nesse âmbito. Essa discricionariedade manifesta-se, primeiramente, na definição dos objetivos legislativos. Nesse caso, o legislador pode escolher livremente os fins que justificam a intervenção em direitos fundamentais, considerando valores, princípios ou finalidades que orientam a ação estatal.
Em segundo lugar, há discricionariedade quanto à escolha dos meios, sobretudo em contextos em que os direitos fundamentais impõem deveres positivos ao Estado. Assim, a estrutura normativa permite ao legislador decidir entre diferentes formas de cumprir esses deveres — como salvar alguém que se afoga, seja nadando, lançando uma bóia ou com um bote. Por fim, há a discricionariedade no sopesamento, vinculada à otimização dos princípios constitucionais, exigindo a realização da máxima proporcionalidade por meio das submáximas da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, conforme defendem Alexy e Virgílio Afonso da Silva11,12
Segundo Humberto Bergmann Ávila (2021), o postulado da proporcionalidade aplica-se quando há uma relação de causalidade concreta entre meio e fim, exigindo-se que os meios adotados sejam adequados, necessários e proporcionais em sentido estrito. Um meio é adequado quando contribui minimamente para a realização do fim, sendo essa análise abstrata nos atos gerais e concreta nos atos individuais. A necessidade exige a inexistência de alternativas menos restritivas com igual eficácia. O controle jurisdicional, em respeito à separação dos Poderes, limita-se à exclusão de meios manifestamente inadequados ou desnecessários. Já a proporcionalidade em sentido estrito requer ponderar se a importância do fim justifica o grau de restrição ao direito fundamental13.
Nem sempre será necessário aplicar todas as sub-regras para a tomada de decisão diante do caso concreto. Isso decorre da subsidiariedade entre elas. Por exemplo, se uma medida já é inadequada (não atinge o fim), não é necessário discutir se ela seria a menos lesiva (necessária) ou razoável diante do custo-benefício (proporcionalidade em sentido estrito). Cada sub-regra só precisa ser analisada se a anterior for satisfeita. Isso evita análises desnecessárias e assegura economia argumentativa e coerência metodológica.
2. ORIGEM E CONTEXTO TEÓRICO ENTRE OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
Conforme Virgílio Afonso da Silva, especialmente no artigo “O Proporcional e o Razoável”, é possível identificar diferenças conceituais e metodológicas relevantes entre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, frequentemente utilizados na argumentação jurídica e no controle de constitucionalidade. A seguir, apresento essas distinções conforme a perspectiva do autor:14
Proporcionalidade: Tem origem no direito alemão (Princípio da Verhältnismäßigkeit) e foi sistematizada de forma mais técnica, especialmente a partir da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. É amplamente aplicada nos casos de colisão de direitos fundamentais e de controle da intensidade da intervenção estatal. Proporcionalidade: Conforme Virgílio Afonso da Silva, trata-se de uma regra composta por três sub-regras interdependentes, aplicadas em ordem e de forma subsidiária: Adequação: O meio adotado atinge o fim desejado? Necessidade: Há meio menos gravoso disponível? Proporcionalidade em sentido estrito: Há equilíbrio entre o sacrifício imposto e o benefício alcançado? A proporcionalidade serve especialmente para resolver conflitos entre princípios constitucionais. Opera como critério de sopesamento e justificação da restrição a direitos fundamentais, exigindo que o Estado demonstre a legitimidade e a razoabilidade da limitação imposta.
Razoabilidade: De tradição mais norte-americana, está ligada ao princípio do “reasonableness” e possui caráter mais aberto e intuitivo, com menor grau de formalização metodológica. É usada para verificar se uma norma ou ato estatal é aceitável sob o ponto de vista lógico, ético e jurídico. Razoabilidade: Não possui estrutura interna rígida. Seu exame envolve a ideia de que a medida deve ser coerente, aceitável e equilibrada, com base em critérios como bom senso, equidade e justiça. Trata-se de um teste menos técnico e mais flexível, o que pode facilitar, mas também fragilizar, a argumentação jurídica. A razoabilidade: Atua como um critério de controle do arbítrio e da irrazoabilidade estatal. É mais usada para impedir medidas manifestamente injustas, absurdas ou ilógicas, mesmo quando não há colisão entre princípios constitucionais de igual hierarquia.
Virgílio Afonso da Silva alerta que, na prática brasileira, há um uso indistinto e impreciso entre os dois conceitos, o que enfraquece a força analítica da proporcionalidade. Ele defende que: “A razoabilidade é um conceito aberto, com baixa densidade normativa. Já a proporcionalidade, especialmente com sua divisão interna em sub-regras, oferece ao jurista uma ferramenta mais precisa para controle de medidas restritivas de direitos.”15
3. CLÁUSULA DA A RESERVA DO POSSÍVEL
A cláusula da reserva do possível surgiu em julgamento promovido pelo Tribunal Constitucional Alemão, em decisão conhecida como Numerus Clausus (número restrito), como um princípio implícito no regime jurídico dos direitos sociais, dotado de evidente razoabilidade e racionalidade.
O Tribunal Constitucional alemão foi instado a apreciar demanda ajuizada por estudantes não admitidos nas escolas de Medicina de Hamburgo e Munique, em razão da limitação do número de vagas em cursos superiores estabelecida no país desde a década de 1960. A controvérsia envolvia a interpretação do art. 12 da Lei Fundamental alemã, dispositivo que assegura a liberdade de escolha de trabalho, ofício ou profissão. Os autores sustentavam que tal garantia lhes conferia o direito de acesso irrestrito ao curso de Medicina, de modo a obrigar o Estado a ampliar o número de vagas ofertadas pelas universidades públicas.
Ao decidir, a Corte Constitucional reconheceu que o direito invocado encontrava limite na Vorbehalt des Möglichen (reserva do possível), entendida como o patamar do que o indivíduo pode razoavelmente exigir da coletividade, sem comprometer, em razão de restrições econômicas e estruturais, a efetivação global dos direitos sociais. Assim, concluiu que não seria juridicamente razoável impor ao Estado o dever de assegurar matrícula a todos os interessados, pois tal exigência ultrapassaria um limite social básico e colocaria em risco o equilíbrio orçamentário e a qualidade do ensino. A decisão, conforme analisa Souza (2013), exemplifica a aplicação do princípio da proporcionalidade na harmonização entre direitos individuais e a capacidade real de prestação estatal, reafirmando que a reserva do possível opera como parâmetro legítimo para contenção de pretensões cujo atendimento extrapole a disponibilidade fática e financeira do Estado16.
No contexto brasileiro, a teoria da reserva do possível, originalmente desenvolvida pelo Tribunal Constitucional alemão, foi recepcionada de forma restritiva, identificando-se quase exclusivamente com a noção de reserva do financeiramente possível. Assim, a concretização dos direitos fundamentais sociais passou a ser condicionada, prioritariamente, à disponibilidade de recursos públicos, sendo a insuficiência orçamentária frequentemente invocada como obstáculo à sua plena efetivação. Essa interpretação, conforme observa Souza (2013), reflete a realidade socioeconômica brasileira, na qual o argumento da escassez de recursos é utilizado como fundamento para justificar a priorização de determinadas políticas públicas em detrimento de outras, evitando que a ênfase excessiva na tutela de um direito inviabilize a prestação de outros igualmente relevantes. Tal aplicação, contudo, exige ponderação criteriosa à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, da vedação ao retrocesso social e da máxima efetividade dos direitos fundamentais, sob pena de converter-se em mecanismo de legitimação da omissão estatal.
Segundo SCHIER e SCHIER (2018), a cláusula da reserva do possível articula-se em três dimensões fundamentais: fática, jurídica e de proporcionalidade17.
Na dimensão fática, destaca-se que a efetivação de direitos sociais materiais depende das capacidades financeiras do Estado, sendo condicionada à disponibilidade de recursos públicos. Assim, a decisão sobre quais direitos efetivar e em que intensidade está situada no campo da discricionariedade administrativa, vinculada à esfera de decisões governamentais legítimas, em deferência ao princípio democrático.
Na dimensão jurídica, a reserva do possível implica o reconhecimento de que o Estado, conforme os princípios do Estado de Direito e da legalidade, somente pode atuar nos termos da lei. Por essa razão, as limitações advindas de leis financeiras, orçamentárias, tributárias, e das políticas públicas já existentes, constituem barreiras jurídicas legítimas à realização de determinadas prestações sociais. Ou seja, mesmo havendo vontade política, as normas legais vigentes impõem balizas normativas intransponíveis sem reforma legislativa.
Por fim, a cláusula também possui uma dimensão de proporcionalidade, que incorpora a ideia de limite da prestação razoável. Em decisões relacionadas, por exemplo, ao acesso ao ensino superior, o Tribunal Alemão reconheceu que, ainda que o Estado disponha de recursos e tenha liberdade jurídica para utilizá-los, não se pode obrigá-lo a oferecer prestações que ultrapassem os limites da razoabilidade. Essa dimensão, além de refletir o princípio da proporcionalidade, articula-se também ao princípio da subsidiariedade, na medida em que se busca evitar sobrecarga estatal em situações em que outras esferas — como a familiar, comunitária ou privada — poderiam prover soluções adequadas.
No contexto jurídico-constitucional brasileiro, Ingo Wolfgang Sarlet delineia três parâmetros essenciais para a adequada aplicação da cláusula da reserva do possível, conferindo-lhe um contorno normativo que se coaduna com os postulados da Constituição de 198818.
O primeiro parâmetro decorre da interpretação sistemática do §1º do art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual os direitos fundamentais, inclusive os de natureza social, são de aplicabilidade imediata. Com base nesse comando constitucional, conclui-se que a alegação genérica de escassez de recursos não exime o Poder Público de sua obrigação de realizar os direitos sociais. Ao contrário, impõe-se à Administração Pública um duplo ônus: o ônus probatório, consistente na demonstração objetiva da indisponibilidade real e concreta de recursos financeiros, e o ônus argumentativo, que exige fundamentação idônea, compatível com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da boa-fé objetiva, para justificar a eventual inexecução da prestação reclamada.
O segundo parâmetro, decorrente de uma leitura integrada da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais com o princípio da eficiência administrativa (art. 37, caput, da CF/88), impõe ao Estado não apenas a demonstração da insuficiência de recursos, mas também a comprovação da eficiência das políticas públicas implementadas no campo da efetivação dos direitos sociais. Tal exigência visa assegurar que os recursos públicos existentes estejam sendo geridos de maneira racional, eficaz e equitativa, não bastando, portanto, a simples alegação de ausência de recursos se não estiver acompanhada da verificação da efetividade e adequação dos mecanismos estatais adotados para a concretização do direito em questão.
Por fim, o terceiro parâmetro reconhece que, embora a alocação orçamentária e a formulação de políticas públicas estejam, em regra, inseridas no âmbito da discricionariedade administrativa e legislativa, essas escolhas não se encontram imunes ao controle jurisdicional, especialmente quando envolvem situações de violação ou inércia estatal na realização de direitos fundamentais mínimos. A doutrina majoritária e a jurisprudência nacional — ainda que com certa prudência — têm admitido a justiciabilidade das omissões estatais nessa seara, consolidando a possibilidade de intervenção judicial nos casos em que se verifica desvio de finalidade, ausência de razoabilidade na escolha alocativa, ou frustração do conteúdo mínimo existencial dos direitos sociais.
Do ponto de vista da dogmática constitucional, uma compreensão adequada e sistematicamente consistente da cláusula da reserva do possível exige, necessariamente, que se leve em consideração outra garantia estruturante do regime jurídico dos direitos sociais: a cláusula de proibição de retrocesso social. Tal princípio — extraído da lógica do Estado Social de Direito consagrada na Constituição Federal de 1988 — impede que conquistas sociais já incorporadas ao patrimônio jurídico do cidadão sejam arbitrariamente suprimidas ou reduzidas pelo Poder Público, salvo sob circunstâncias excepcionais e mediante justificação robusta, proporcional e fundamentada19.
Nesse contexto, não se pode admitir que a invocação genérica da escassez de recursos públicos, sob o manto da reserva do possível, sirva como justificativa legítima para o retrocesso de políticas públicas consolidadas ou a supressão de prestações estatais essenciais à dignidade da pessoa humana. A reserva do possível não pode ser utilizada como instrumento de neutralização ou desconstitucionalização prática dos direitos sociais, devendo, ao contrário, ser compatibilizada com a vedação ao retrocesso, de modo a preservar a estabilidade, a progressividade e a continuidade das conquistas sociais.
Portanto, o equilíbrio interpretativo entre esses dois postulados — reserva do possível e proibição de retrocesso — constitui exigência hermenêutica inafastável no âmbito da concretização dos direitos sociais no Brasil, orientando o controle judicial das escolhas estatais e assegurando a máxima efetividade dos direitos fundamentais prestacionais.
Com efeito, a proibição de retrocesso social configura-se, segundo destaca Ingo Wolfgang Sarlet, como uma dupla projeção da normatividade dos direitos fundamentais: por um lado, expressa-se como decorrência direta de sua natureza de cláusulas pétreas (art. 60, §4º, IV, da Constituição Federal), insuscetíveis de supressão mesmo por emenda constitucional; por outro, resulta de sua aplicabilidade imediata, conforme previsto no §1º do art. 5º da Constituição Federal de 198820.
À luz desse entendimento, não se admite que a cláusula da reserva do possível seja invocada pelo Estado como fundamento legítimo para suprimir prestações sociais já concretizadas, sob pena de configurar verdadeiro retrocesso social vedado pela ordem constitucional. Assim, quando o Estado já houver implementado políticas públicas ou garantido prestações materiais no âmbito dos direitos sociais, a posterior redução, supressão ou descontinuidade dessas garantias — com base em alegações genéricas de insuficiência orçamentária — revela-se inconstitucional, salvo demonstração cabal de necessidade, adequação, proporcionalidade e ausência de alternativa menos gravosa.
Nesse sentido, a reserva do possível não pode ser interpretada de forma isolada ou dissociada da proibição de retrocesso, sob pena de vulnerar a efetividade e a integridade dos direitos sociais fundamentais, que constituem núcleo essencial do projeto constitucional brasileiro fundado na dignidade da pessoa humana, na justiça social e na solidariedade.
Cláusula da reserva do possível e o mínimo existencial podem ser empregados conjuntamente em sede de defesa de direitos sociais? Sim, a cláusula da reserva do possível e o mínimo existencial podem ser empregados conjuntamente na defesa (ou limitação) de direitos sociais, mas ocupam lugares opostos em muitas situações: enquanto um tende a restringir, o outro garante um núcleo essencial dos direitos. A relação entre ambos é dialética e tensa, mas também complementar na prática jurídica e constitucional.
A aplicação da cláusula da reserva do possível exige cautela, sobretudo quando se trata da proteção do mínimo existencial. Na doutrina e jurisprudência brasileiras, com algumas exceções, predomina o entendimento de que tal cláusula não pode ser invocada para restringir direitos ligados à subsistência digna. Isso porque os direitos sociais, como normas constitucionais dotadas de supremacia, aplicabilidade imediata e natureza de cláusulas pétreas, não podem depender exclusivamente da vontade do legislador. A efetivação do mínimo existencial deve ocorrer independentemente de previsão legal, disponibilidade orçamentária ou existência de política pública, pois decorre diretamente da força normativa da Constituição21.
A reserva do possível, se devidamente compreendida, também constitui instrumento de proteção aos direitos sociais e ao próprio mínimo existencial. Isso porque, ao formular políticas públicas por meio da lei, o legislador não realiza apenas escolhas abstratas sobre o uso de recursos, mas define como serão assegurados direitos fundamentais a uma coletividade. Nesse processo, pondera meios disponíveis, limitações orçamentárias e metas públicas, buscando atender, de forma equânime, às necessidades essenciais de muitos, e não apenas de indivíduos isolados. Trata-se, assim, de uma dimensão democrática da realização do mínimo existencial22.
A absolutização do mínimo existencial em demandas individuais — ou seja, sua elevação a um valor supremo, sem ponderação com outros aspectos constitucionais, institucionais ou coletivos — pode provocar um efeito paradoxal: a fragmentação das próprias políticas públicas que deveriam realizar esse mínimo de forma equitativa e universal. Ao atender isoladamente cada pleito com base em um mínimo existencial entendido de forma individualizada, o Judiciário acaba por desconsiderar os critérios de alocação racional e distributiva próprios da esfera administrativa, comprometendo a coerência e a sustentabilidade do sistema como um todo. Assim, quanto mais se absolutiza o direito individual ao mínimo existencial, mais se enfraquece sua concretização enquanto política pública, socialmente estruturada e legitimamente planejada, como destacam Schier e Schier (2018).
Conforme leciona Ricardo Lobo Torres, o mínimo existencial pode ser compreendido como uma espécie de imunidade fiscal destinada a proteger aqueles que se encontram abaixo de determinado patamar de capacidade contributiva. Em outras palavras, trata-se da garantia de que o Estado não exigirá tributos que comprometam o atendimento das necessidades básicas indispensáveis à dignidade humana23.
Nos termos propostos por Ricardo Lobo Torres, o mínimo existencial pode ser compreendido como uma modalidade de imunidade fiscal de natureza material, que opera como limite objetivo ao exercício do poder de tributar, assegurando que o Estado não interfira, por via fiscal, no núcleo irredutível das condições materiais indispensáveis à dignidade humana. Essa concepção vincula-se diretamente aos direitos fundamentais de prestação positiva, cuja efetividade pressupõe a preservação de recursos mínimos para a subsistência e o desenvolvimento da pessoa, de forma a impedir que a tributação reduza o indivíduo a uma situação inferior ao patamar de capacidade contributiva constitucionalmente protegida.
Nos termos delineados por Ricardo Lobo Torres, o mínimo existencial configura-se como uma modalidade de imunidade fiscal de caráter material, que atua como limite constitucional ao exercício do poder de tributar. Essa limitação objetiva visa resguardar o núcleo irredutível das condições materiais indispensáveis à dignidade da pessoa humana — princípio erigido como fundamento da República no art. 1º, III, da Constituição Federal —, assegurando que a tributação não comprometa a satisfação das necessidades básicas essenciais à subsistência e ao desenvolvimento do indivíduo. A proteção desse núcleo mínimo se articula com os direitos fundamentais sociais previstos no art. 6º da Constituição, cuja efetividade demanda a preservação de um patamar mínimo de recursos para que o Estado cumpra seu dever de prestação positiva. Nesse sentido, a concepção do mínimo existencial como imunidade fiscal traduz um corolário direto da ordem constitucional, vinculando-se ao dever estatal de não tributar valores indispensáveis ao atendimento dos direitos sociais e de garantir que a tributação incida apenas sobre a parcela da renda ou patrimônio situada acima do patamar de capacidade contributiva constitucionalmente reconhecido.
A noção de mínimo existencial, tal como delineada por Ricardo Lobo Torres, projeta-se no ordenamento jurídico brasileiro como uma imunidade fiscal de natureza material, constituindo-se em limite objetivo ao exercício do poder de tributar. Essa limitação não se esgota em uma mera opção política do legislador, mas decorre diretamente do conteúdo normativo do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e da garantia de efetividade dos direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição.
Sob essa perspectiva, o mínimo existencial revela-se como núcleo essencial dos direitos fundamentais prestacionais, cuja satisfação mínima não pode ser comprometida por imposições tributárias que atinjam a esfera de recursos indispensáveis à subsistência digna. Como adverte Sarlet, a dignidade da pessoa humana não se resume a um postulado abstrato, mas traduz um parâmetro normativo que impõe ao Estado obrigações positivas e negativas, dentre as quais se insere a proibição de adotar medidas — inclusive de natureza fiscal — que esvaziem as condições materiais necessárias ao exercício das liberdades e ao desenvolvimento da personalidade.
Humberto Ávila, ao tratar da máxima da proporcionalidade, oferece subsídios hermenêuticos para a compreensão dessa limitação, pois evidencia que a tributação, como forma de restrição patrimonial imposta pelo Estado, deve observar não apenas a adequação e necessidade, mas também a proporcionalidade em sentido estrito. Tal juízo implica reconhecer que qualquer exigência fiscal que incida sobre o patrimônio mínimo indispensável à dignidade pessoal viola a proporcionalidade ao sacrificar um direito fundamental (o mínimo existencial) sem benefício justificável para a ordem constitucional.
No plano jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado, em julgados como a ADI 2.010/DF e o RE 566.471/RS (Tema 6 da Repercussão Geral), que a preservação do mínimo existencial constitui parâmetro de controle da constitucionalidade das políticas públicas, inclusive no domínio tributário. Em tais precedentes, a Corte assentou que o Estado não pode, por meio de exigências fiscais ou invocando de forma genérica a chamada “reserva do possível”, inviabilizar a satisfação de prestações materiais essenciais, sob pena de incorrer em violação direta ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao conteúdo essencial dos direitos fundamentais sociais.
Assim, a concepção do mínimo existencial como imunidade fiscal de natureza material representa, em última análise, a interseção entre a função garantidora dos direitos fundamentais, a limitação substancial do poder de tributar e o dever estatal de assegurar as condições básicas para o florescimento da pessoa humana.
Regra de ouro da ponderação constitucional: “A reserva do possível não pode servir como escudo para negar o mínimo existencial.” Somente após garantir o núcleo essencial dos direitos fundamentais é que o Estado pode invocar limitações orçamentárias para justificar restrições adicionais24.
A discricionariedade administrativa, vinculada ao interesse público e subordinada aos princípios constitucionais do art. 37 da CF (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência), confere ao agente público a possibilidade de optar, dentre alternativas juridicamente válidas, pela solução mais conveniente e oportuna à satisfação do bem comum. Essa liberdade, todavia, encontra limites na própria lei, que estabelece o fim a ser alcançado e baliza o exercício dessa escolha, diferenciando-a do ato vinculado, no qual não há margem de decisão. No âmbito da efetivação dos direitos fundamentais sociais, como o direito à saúde, essa atuação deve ser precedida de criteriosa análise do caso concreto, considerando-se o bem jurídico envolvido e evitando decisões pautadas exclusivamente na disponibilidade orçamentária.
Conforme observa Souza (2013), a invocação da Reserva do Possível somente se legitima quando houver prova objetiva e inequívoca da inexistência de recursos financeiros para atender a determinada demanda, sob pena de configurar expediente abusivo do Estado para esquivar-se de obrigações constitucionais. A mera alegação de insuficiência orçamentária não é suficiente para afastar o dever de concretizar direitos fundamentais sociais, especialmente diante de casos em que o problema decorre do mau planejamento orçamentário e da formulação de políticas públicas inadequadas. Diante disso, é imprescindível que o Poder Público assegure a proteção do mínimo existencial, rejeitando-se qualquer aplicação distorcida da Reserva do Possível que resulte em retrocesso social ou violação à dignidade da pessoa humana25.
No tocante à relação entre o orçamento público, a judicialização da saúde e a teoria da reserva do possível, observa-se um tensionamento recorrente entre os gestores públicos e o Poder Judiciário. De um lado, a Administração frequentemente invoca a reserva do possível como justificativa para a não execução de decisões judiciais, sustentando a inexistência de disponibilidade orçamentária para atender determinadas prestações de saúde. De outro, o Judiciário, em defesa do princípio da dignidade da pessoa humana e da natureza fundamental do direito à saúde, rejeita a utilização indiscriminada dessa teoria como escudo para a ineficiência estatal. Todavia, ambas as posições demandam reflexão crítica. A aplicação da reserva do possível não pode servir nem como pretexto para a omissão do Estado, nem como instrumento de desorganização orçamentária pela via judicial. Impõe-se, portanto, uma interpretação que concilie a efetividade do direito à saúde com a responsabilidade fiscal e o planejamento das políticas públicas, sob a ótica da razoabilidade, da proporcionalidade e da justiça distributiva26.
O conceito de reserva do possível tem origem na jurisprudência constitucional alemã, onde se reconheceu que a concretização dos direitos sociais está sujeita a limitações estruturais em três dimensões distintas, todas compatíveis com o Estado Democrático de Direito. A primeira é a reserva do faticamente possível, segundo a qual a pretensão deve ser materialmente viável, isto é, dependente de condições técnicas e práticas que a tornem exequível. A segunda é a reserva do juridicamente possível, que impõe conformidade da demanda às normas constitucionais e infraconstitucionais vigentes, preservando a legalidade e a separação dos poderes. Por fim, a reserva do financeiramente possível condiciona a execução das prestações positivas do Estado à sua real capacidade orçamentária e fiscal, em respeito aos princípios da responsabilidade e da sustentabilidade financeira. No entanto, sob a perspectiva constitucional brasileira, essa teoria deve ser interpretada à luz do mínimo existencial, da dignidade da pessoa humana e da efetividade dos direitos fundamentais, de modo que a limitação orçamentária jamais se converta em obstáculo arbitrário à concretização do direito à saúde27.
No que se refere à utilização da teoria da reserva do possível pelos gestores públicos, é imprescindível destacar que capacidade financeira do Estado não se confunde com o orçamento anual destinado à saúde. A capacidade financeira corresponde ao conjunto global dos recursos arrecadados pelo Estado, os quais expressam a materialização do pacto fiscal estabelecido com a sociedade. Embora seja inegável que a execução de políticas públicas esteja condicionada aos limites das receitas públicas, a alegação de insuficiência orçamentária não pode se restringir aos valores previamente fixados na lei orçamentária anual, sob pena de se legitimar um reducionismo fiscal incompatível com a efetividade dos direitos fundamentais28.
De igual modo, a contra-argumentação judicial não pode desconsiderar a relevância constitucional da capacidade financeira do Estado, tratando-a como mero interesse secundário. Os direitos fundamentais possuem custos concretos, exigindo uma análise séria e transparente sobre quanto custam, como serão financiados e quem detém legitimidade democrática para decidir sobre a alocação desses recursos. Assim, tanto gestores quanto magistrados devem observar os princípios constitucionais da reserva legal orçamentária, da responsabilidade fiscal, da máxima efetividade dos direitos fundamentais e da justiça distributiva, garantindo que a proteção ao direito à saúde ocorra de forma equilibrada, sustentável e constitucionalmente adequada29.
Quando o Poder Judiciário desconsidera as macroquestões que envolvem o financiamento e o planejamento das políticas públicas de saúde, determinando o fornecimento individualizado de medicamentos não incorporados ao Sistema Único de Saúde (SUS), acaba por comprometer a isonomia e a eficiência na alocação dos recursos públicos. Tal postura gera impacto direto sobre o acesso coletivo aos medicamentos e tratamentos previstos nas políticas sanitárias, uma vez que o orçamento público possui natureza jurídica de ato de planejamento vinculante, elaborado com base em critérios de legalidade, previsibilidade e equilíbrio fiscal, e aprovado pelo Poder Legislativo no exercício da função orçamentária30.
A realocação de recursos orçamentários entre diferentes programas ou áreas da saúde depende, portanto, de autorização legislativa prévia, não podendo ser determinada por mera discricionariedade administrativa nem por decisão judicial isolada, sob pena de violação aos princípios da separação dos poderes, da reserva de administração e da legalidade orçamentária. Ademais, em contextos de restrição fiscal, o Estado é compelido a realizar escolhas trágicas — decisões difíceis entre bens e serviços igualmente essenciais —, o que reforça a necessidade de respeito à ordem constitucional orçamentária e de uma atuação judicial ponderada, proporcional e institucionalmente responsável, que preserve tanto a efetividade do direito individual à saúde quanto a justiça distributiva na execução das políticas públicas31.
É inegável que o Poder Judiciário desempenha função essencial na concretização do direito à saúde ao determinar que o Estado cumpra o dever constitucional de fornecer medicamentos e tratamentos incorporados às políticas públicas do SUS, em estrita observância aos princípios da legalidade, universalidade e integralidade. Contudo, essa atuação não pode permanecer restrita ao plano micro da judicialização individual. Enquanto decisões judiciais buscam assegurar o cumprimento de prestações sanitárias específicas, opções de política fiscal tomadas no âmbito da União — como a instituição do teto de gastos para despesas primárias, o congelamento das aplicações mínimas em saúde e educação, a ausência de limitação das despesas financeiras e a expansão do gasto tributário — vêm produzindo efeitos estruturais regressivos sobre os direitos sociais constitucionalmente assegurados32.
Diante desse cenário, impõe-se reconhecer que a política fiscal é, em si mesma, uma política de direitos humanos, e que seus delineamentos devem submeter-se aos princípios da dignidade da pessoa humana, da máxima efetividade dos direitos fundamentais e da proibição do retrocesso social. Assim, o Poder Judiciário deve avançar no exercício da macrojustiça, promovendo o controle de constitucionalidade e de convencionalidade das medidas macroeconômicas que comprometem o financiamento do SUS e a sustentabilidade das políticas sociais. A omissão nesse campo perpetua iniquidades em saúde e fragiliza o próprio Estado Democrático de Direito, que tem na justiça social e na proteção dos direitos fundamentais os pilares de sua legitimidade constitucional33.
Não se questiona a legitimidade da atuação do Poder Judiciário na garantia do acesso aos medicamentos incorporados ao SUS, desde que observadas as normas, protocolos e diretrizes estabelecidos no âmbito das políticas públicas de saúde. Caso tais normas ou procedimentos se mostrem incompatíveis com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da legalidade e da eficiência administrativa, cabe, então, o controle judicial de sua validade e conformidade constitucional, e não a sua substituição arbitrária por decisões casuísticas.
Todavia, a realocação de recursos públicos por meio de decisões judiciais que determinam o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS afronta o planejamento orçamentário, compromete a isonomia no acesso às prestações sanitárias e desvirtua a regra geral de aplicação universal e impessoal que deve reger a execução das políticas públicas. Tais decisões, ainda que movidas por propósitos humanitários, acentuam o desequilíbrio financeiro do sistema, desviando recursos escassos de ações coletivas para atender demandas individuais, em um contexto de subfinanciamento estrutural e crônico.
Essa dinâmica fragmenta a universalidade do SUS e perpetua a negação do direito à saúde aos grupos socioeconomicamente vulneráveis, violando o núcleo essencial do mínimo existencial e o princípio da justiça distributiva que orienta a ordem social constitucional de 1988. A efetividade do direito à saúde, portanto, depende da preservação da racionalidade do gasto público, do respeito às escolhas democráticas legitimamente instituídas e do fortalecimento das instituições públicas responsáveis pela formulação e execução das políticas de saúde.
Esta pesquisa tem como objetivo geral analisar os limites e possibilidades da judicialização do direito à saúde no Brasil, à luz da proporcionalidade, razoabilidade e reserva do possível, identificando como essas ferramentas jurídicas contribuem para a efetivação do mínimo existencial e para a harmonização entre direitos fundamentais e restrições orçamentárias do Estado.
Justifica-se pela necessidade de fornecer subsídios teóricos e práticos que orientem a atuação judicial e a formulação de políticas públicas, prevenindo interpretações que desconsiderem restrições orçamentárias ou adotem ativismo judicial desmedido. A pesquisa propõe uma análise crítica sobre a efetividade do direito à saúde, a proteção do mínimo existencial e a utilização legítima da reserva do possível, contribuindo para o debate jurídico sobre a harmonização entre direitos fundamentais, responsabilidade do Estado e limites materiais.
O problema de pesquisa reside em responder a seguinte pergunta: Quais são os limites e possibilidades da judicialização do direito à saúde no Brasil, à luz dos critérios constitucionais de proporcionalidade e razoabilidade, considerando o princípio da reserva do possível e a proteção do mínimo existencial, de modo que as decisões judiciais assegurem a efetividade dos direitos fundamentais sem gerar retrocessos sociais ou comprometer a segurança jurídica?
A hipótese recai sobre a efetivação do direito fundamental à saúde deve ser orientada pelos critérios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, conjugados ao princípio da reserva do possível, de modo a garantir o mínimo existencial sem comprometer a segurança jurídica nem a eficiência das políticas públicas. Para tanto, impõe-se que o Poder Judiciário adote critérios objetivos de ponderação e análise concreta em cada caso, assegurando equilíbrio entre a proteção dos direitos fundamentais e a preservação da ordem constitucional e administrativa.
O estudo adota abordagem qualitativa, de caráter documental e bibliográfico, fundamentada na análise doutrinária e jurisprudencial acerca dos direitos fundamentais sociais sob a perspectiva jurídico-constitucional. Utiliza-se o método hipotético-dedutivo, com suporte em referências teóricas de autores nacionais e estrangeiros, bem como na jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.
4. Fundamentos Constitucionais e Teóricos da Efetivação do Direito à Saúde
A saúde, alçada pela Constituição Federal de 1988 à condição de direito fundamental social (art. 6º) e direito de todos e dever do Estado (art. 196), representa elemento central para a concretização da dignidade da pessoa humana e para a efetividade do Estado Democrático de Direito. Trata-se de um direito prestacional que exige não apenas a abstenção de condutas lesivas por parte do Estado, mas também a implementação de políticas públicas universais, integrais e equitativas, asseguradas pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Nesse sentido, a saúde transcende a esfera meramente individual e alcança a dimensão coletiva, refletindo sua natureza essencial para a cidadania e para a justiça social.
Do ponto de vista jurídico-constitucional, a saúde é considerada um direito fundamental de eficácia imediata, que demanda tanto a adoção de medidas normativas quanto a realização de prestações materiais pelo Poder Público. A efetivação desse direito, entretanto, enfrenta tensões relacionadas às limitações orçamentárias e à necessidade de equilíbrio entre a proteção individual e a eficiência das políticas públicas coletivas. Por isso, a análise de sua concretização deve ser pautada em critérios objetivos de ponderação, ancorados na proporcionalidade, razoabilidade e na noção de mínimo existencial, de modo a compatibilizar a exigibilidade judicial com a preservação da ordem constitucional e da sustentabilidade do sistema de saúde.
A judicialização da saúde no Brasil revela um campo de tensão entre a efetividade normativa dos direitos fundamentais e os limites fáticos e econômicos da atuação estatal. Nesse cenário, a intervenção do Poder Judiciário exige critérios sólidos de análise, sob pena de comprometer a legitimidade das decisões e o equilíbrio das políticas públicas. Três balizas se impõem nesse contexto: a proporcionalidade, a razoabilidade e o princípio da reserva do possível.
A proporcionalidade, conforme sistematizada por Robert Alexy, impõe uma avaliação estruturada em três sub-regras — adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito — para verificar se a medida judicial pleiteada é juridicamente legítima diante das restrições orçamentárias e dos impactos sobre o sistema de saúde como um todo. A razoabilidade, por sua vez, exige do julgador um juízo de equilíbrio e coerência diante das circunstâncias do caso concreto, especialmente quando se trata da oferta de medicamentos experimentais, tratamentos não incorporados ao SUS ou intervenções de alto custo. Já o princípio da reserva do possível, embora não possa servir como escudo para a inércia estatal, delimita o campo de atuação judicial, exigindo que se considere a viabilidade econômica real da prestação requerida, em diálogo com a disponibilidade de recursos públicos e a organização administrativa do SUS.
Autores como Virgílio Afonso da Silva, Ingo Sarlet e Daniel Wang sustentam que o Judiciário deve agir com firmeza para garantir o mínimo existencial em saúde, sempre que houver omissão ou falha do Estado que comprometa a dignidade da pessoa humana. No entanto, advertem que essa atuação precisa estar vinculada a parâmetros técnicos e constitucionais, evitando decisões que substituam o papel do gestor público sem a devida análise das consequências sistêmicas.
A jurisprudência brasileira reflete essa ambivalência. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, ora reforça a obrigação estatal de fornecer medicamentos ou tratamentos específicos, ora adota uma postura mais diferente à discricionariedade administrativa, especialmente nos casos que envolvem fórmulas não registradas na Anvisa ou de alto impacto orçamentário. Assim, a judicialização da saúde expõe uma tensão constante entre o ativismo judicial — movido pelo imperativo de proteção de direitos — e a autocontenção institucional, voltada à preservação do espaço de decisão das políticas públicas.
Em termos claros e concretos, no âmbito da judicialização da saúde, a lógica da subsidiariedade entre as sub-regras da proporcionalidade assume papel decisivo na fundamentação das decisões judiciais. Isso significa que a análise da necessidade só será exigível se, e somente se, o caso não for resolvido previamente com a verificação da adequação da medida estatal impugnada — como, por exemplo, a oferta ou negativa de um medicamento pelo SUS.
Da mesma forma, a análise da proporcionalidade em sentido estrito somente se impõe quando persistirem dúvidas após superadas as etapas anteriores. Dessa forma, a regra da proporcionalidade pode ser plenamente satisfeita com o exame da adequação, nos casos mais simples, como na verificação da eficácia de um tratamento. Em situações mais sensíveis, como a recusa administrativa diante de alternativas terapêuticas disponíveis, pode ser imprescindível o exame da necessidade da medida para atingir o fim constitucional de proteção à saúde.
No contexto da judicialização do direito à saúde no Brasil, a análise da vacinação obrigatória de crianças durante uma pandemia à luz da regra da proporcionalidade inicia-se pela verificação da adequação da medida. Exigir a vacinação obrigatória apresenta-se como meio idôneo para atingir o objetivo constitucionalmente legítimo de proteção da saúde pública, previsto no art. 196 da Constituição Federal34, com respaldo em evidências científicas que confirmam a eficácia dos imunizantes na prevenção de doenças transmissíveis e na contenção de surtos epidêmicos35. Ao reduzir a circulação do agente patogênico, a imunização infantil contribui para a formação da imunidade de rebanho, protegendo inclusive indivíduos que não podem ser vacinados por razões médicas. No juízo de adequação, portanto, verifica-se a conformidade entre o meio empregado e o fim constitucionalmente almejado.
O segundo passo consiste na análise da necessidade, que demanda examinar se existem alternativas igualmente eficazes e menos restritivas aos direitos fundamentais envolvidos, como a autonomia privada e a liberdade de convicção dos pais. Em condições normais, a vacinação voluntária e campanhas de conscientização seriam preferíveis por reduzirem a intervenção estatal36. Contudo, em contexto de emergência sanitária, tais instrumentos podem se mostrar insuficientes para assegurar a cobertura vacinal mínima. O próprio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1103 da Repercussão Geral (ARE 1267879 e RE 1267870), reconheceu que, diante de riscos graves à saúde coletiva, a obrigatoriedade da vacinação é constitucional, desde que não se imponha vacinação forçada e se garantam sanções proporcionais e razoáveis37. Assim, a adoção da obrigatoriedade, delimitada por critérios de proporcionalidade, revela-se necessária para efetivar a proteção coletiva.
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito requer avaliar se os benefícios da medida superam as restrições impostas. A vacinação obrigatória de crianças, de baixo risco individual e alto benefício coletivo, é fundamental para proteger grupos vulneráveis, como imunossuprimidos e lactentes. A ingerência na autonomia dos pais é limitada e justificada pelo dever estatal de preservar a saúde pública.
O STF, no mesmo julgamento do Tema 1103, afirmou que o direito à saúde coletiva pode prevalecer sobre objeções individuais quando presente fundamento científico consistente e previsão legal adequada. Conforme observa Sarlet, o núcleo essencial dos direitos fundamentais — em especial o mínimo existencial — pode justificar restrições pontuais à autonomia privada quando voltadas à salvaguarda da dignidade humana em sentido comunitário38. Luís Roberto Barroso também ressalta que a ponderação, nesse caso, legitima a prevalência da proteção coletiva sobre interesses individuais restritos, desde que observadas as garantias de necessidade e adequação39. Assim, no juízo final, o benefício social advindo da contenção da pandemia supera a limitação individual, legitimando a medida mesmo no contexto de intensa judicialização da saúde.
Como ensina Andreas Krell, o conceito de “reserva do possível” tem origem no direito alemão, a partir de decisão do Tribunal Constitucional Federal, segundo a qual a construção de direitos subjetivos a prestações materiais do Estado está condicionada à disponibilidade dos recursos públicos necessários à sua implementação. Tal disponibilidade insere-se no campo discricionário das decisões políticas, especialmente na elaboração e execução do orçamento público. No referido precedente, a Corte assentou que os direitos fundamentais sociais, enquanto prestações positivas, estão submetidos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de forma racional, pode esperar da sociedade, rejeitando, no caso concreto, a tese de que o Estado teria o dever de criar vagas em número suficiente nas universidades públicas para atender a todos os candidatos40.
Essa compreensão, quando transposta para a realidade brasileira, assume relevância no contexto da judicialização do direito à saúde, na medida em que os tribunais, ao determinar o fornecimento de medicamentos, tratamentos ou procedimentos, enfrentam o dilema entre a efetividade dos direitos fundamentais e a limitação orçamentária. A analogia evidencia que, assim como no caso alemão, a efetivação judicial do direito à saúde deve considerar a tensão entre a concretização do mínimo existencial e a reserva do possível, exigindo um juízo de ponderação que preserve a dignidade da pessoa humana sem inviabilizar a racionalidade e a sustentabilidade das políticas públicas.
A judicialização da saúde, em regra, possui caráter eminentemente individual, o que tende a comprometer a efetivação da macrojustiça e a equidade no acesso às políticas públicas de saúde. A priorização de demandas individuais em detrimento das coletivas desestrutura o planejamento sanitário e agrava os desafios históricos do Sistema Único de Saúde (SUS), especialmente o subfinanciamento. A concessão judicial de medicamentos ou tratamentos de alto custo, não incorporados às políticas oficiais do SUS, acarreta a realocação de recursos orçamentários previamente destinados a ações de alcance coletivo, comprometendo, assim, a universalidade e a igualdade no atendimento público à saúde41.
É imperativo lutar pelo aprimoramento coletivo dos serviços públicos de saúde, pois somente o fortalecimento estrutural e institucional do Sistema Único de Saúde (SUS) poderá reduzir a judicialização e assegurar maior satisfação aos seus usuários. O verdadeiro caminho para a efetividade do direito fundamental à saúde passa pelo incremento do financiamento público, pela correção das distorções decorrentes da improbidade administrativa e pela reformulação dos mecanismos de controle estatal. Esse controle deve priorizar a avaliação qualitativa das entregas à população e garantir a responsabilização efetiva dos gestores que se afastam dos princípios da eficiência, da moralidade e da legalidade administrativa. Fortalecer o SUS, portanto, é fortalecer a própria democracia sanitária e a concretização da dignidade humana42.
5. Considerações finais
A análise da judicialização do direito à saúde no Brasil, à luz dos critérios de proporcionalidade, razoabilidade e do princípio da reserva do possível, evidencia que a tensão entre efetividade dos direitos fundamentais e limitação de recursos públicos não se resolve por soluções simplistas, mas exige um modelo de decisão constitucionalmente orientado e metodologicamente consistente. A proporcionalidade, com suas sub-regras de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, fornece ao intérprete e ao julgador um instrumental técnico capaz de calibrar a intervenção jurisdicional, preservando o núcleo essencial dos direitos fundamentais sem inviabilizar a gestão racional das políticas públicas.
O critério da razoabilidade, por sua vez, atua como parâmetro de contenção contra decisões judiciais desprovidas de plausibilidade fática ou jurídica, reforçando a importância de que a concretização do direito à saúde se faça com observância a dados científicos, prioridades sanitárias e impactos orçamentários devidamente comprovados. Nesse contexto, o princípio da reserva do possível, longe de se configurar como barreira absoluta à tutela jurisdicional, deve ser compreendido de forma dialógica com o mínimo existencial, impondo ao Estado o ônus de demonstrar, de modo concreto e específico, a impossibilidade material ou financeira de cumprimento das prestações reclamadas.
Assim, a judicialização do direito à saúde, quando orientada por tais parâmetros, afasta o risco de um ativismo judicial desmedido e contribui para a consolidação de um constitucionalismo comprometido tanto com a proteção efetiva da dignidade da pessoa humana quanto com a preservação da sustentabilidade das políticas públicas. Cabe, portanto, ao Poder Judiciário, especialmente em demandas de alta repercussão orçamentária ou sanitária, exercer uma jurisdição responsável, pautada pela deferência às escolhas públicas justificadas e pelo rigor metodológico no emprego da proporcionalidade, da razoabilidade e da reserva do possível, assegurando que o direito à saúde seja realizado na máxima medida possível, sem comprometer o equilíbrio democrático e federativo que sustenta o Estado Constitucional brasileiro.
Os limites e possibilidades da judicialização do direito à saúde no Brasil devem ser analisados a partir de um equilíbrio entre a proteção dos direitos fundamentais e a preservação da racionalidade das políticas públicas. A judicialização encontra legitimidade quando atua como mecanismo de concretização do mínimo existencial e de proteção da dignidade da pessoa humana, sobretudo em situações de omissão estatal ou de falhas graves na execução das políticas de saúde. Nesse sentido, a intervenção judicial representa possibilidade concreta de efetivar direitos constitucionalmente assegurados, evitando que a reserva do possível seja utilizada como argumento genérico para negar prestações essenciais.
Por outro lado, os limites da judicialização surgem quando decisões judiciais, tomadas de forma casuística e sem critérios objetivos, produzem efeitos desproporcionais, comprometendo a eficiência do Sistema Único de Saúde (SUS), gerando desigualdades no acesso e colocando em risco a segurança jurídica e a própria sustentabilidade das políticas públicas. É nesse contexto que os critérios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade assumem papel central: eles oferecem parâmetros objetivos para que os tribunais possam ponderar entre o direito individual pleiteado e os impactos coletivos da decisão. Assim, a resposta ao problema de pesquisa reside na adoção de uma atuação judicial pautada pela análise concreta de cada caso, de modo a assegurar a efetividade do direito fundamental à saúde, sem provocar retrocessos sociais ou inviabilizar o funcionamento equitativo das políticas públicas.
A análise desenvolvida confirma a hipótese de que a efetivação do direito fundamental à saúde deve se orientar por parâmetros constitucionais claros, especialmente os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, conjugados ao princípio da reserva do possível. Tais elementos, quando aplicados de forma sistemática e fundamentada, permitem assegurar a proteção do mínimo existencial, sem que se comprometa a segurança jurídica ou a eficiência das políticas públicas de saúde. A atuação judicial, nesse cenário, não deve ser meramente reativa ou casuística, mas guiada por critérios objetivos de ponderação e por uma análise concreta de cada situação, de modo a compatibilizar os interesses individuais com a racionalidade do sistema coletivo.
Conclui-se, portanto, que a judicialização da saúde, longe de ser um fenômeno a ser reprimido, pode constituir instrumento legítimo de concretização dos direitos fundamentais, desde que exercida com responsabilidade institucional. Para tanto, cabe ao Poder Judiciário adotar uma postura que harmonize a efetividade dos direitos individuais com a preservação da ordem constitucional e administrativa, evitando retrocessos sociais e assegurando a sustentabilidade das políticas públicas. Assim, a proporcionalidade, a razoabilidade e a reserva do possível não se apresentam como barreiras absolutas, mas como critérios de racionalização necessários à proteção equilibrada e democrática do direito à saúde.
2 DE MIRANDA, Wanessa Debôrtoli, et al. A encruzilhada da judicialização da saúde no Brasil sob a perspectiva do Direito Comparado. Cadernos Ibero-Americanos de Direito Sanitário, 2021, vol. 10, no 4, p. 197-223.
3 JÚNIOR, Reynaldo Mapelli. Judicialização da saúde: regime jurídico do SUS e intervenção na administração pública. Atheneu, 2017.
4 CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. 2011.
5 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
6 DE MIRANDA, Wanessa Debôrtoli, et al. A encruzilhada da judicialização da saúde no Brasil sob a perspectiva do Direito Comparado. Cadernos Ibero-Americanos de Direito Sanitário, 2021, vol. 10, no 4, p. 197-223.
7 AFONSO, DA SILVA. Virgílio. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, v. 798, p. 26, 2002.
8 ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2021.
9 AFONSO, DA SILVA. Virgílio. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, v. 798, p. 26, 2002.
10 Ibid.
11 ALEXY, Robert; DA SILVA, Virgílio Afonso. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.
12 ALEXY, Robert; DA SILVA, Virgílio Afonso. Teoria dos direitos fundamentais. 3. ed. – São Paulo: Editora JusPodivm, 2024.
13 ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2021.
14 AFONSO DA SILVA. Virgilio. O Proporcional e o Razoavel. Revista dos Tribunais, v. 798, p. 26, 2002.
15 Virgílio Afonso da Silva argumenta que, embora ambos os princípios sirvam como instrumentos de controle da atuação estatal, proporcionalidade e razoabilidade não são sinônimos. A proporcionalidade possui um conteúdo normativo mais preciso e estruturado, ideal para situações de conflito entre direitos fundamentais. Já a razoabilidade tem função mais aberta e intuitiva, sendo mais adequada para identificar atos estatais arbitrários ou despropositados, sem necessariamente envolver a colisão entre normas constitucionais.
16 SOUZA, Lucas Daniel Ferreira de. Reserva do possível e o mínimo existencial: embate entre direitos fundamentais e limitações orçamentárias. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 116, 2013.
17 SCHIER, Paulo Ricardo; SCHIER, Adriana Ricardo. Direitos sociais, reserva do possível e o mínimo existencial: a aporia do meio adequado de satisfação. A&C-Revista de Direito Administrativo & Constitucional, 2018, vol. 18, no 74, p. 67-96.
18 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Revista Brasileira de Direitos Fundamentais & Justiça, v. 1, n. 1, p. 171-213, 2007.
19 SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Regime constitucional do serviço público. Direito constitucional brasileiro. São Paulo: RT, p. 189-229, 2014.
20 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibição de retrocesso social no constitucionalismo latino-americano. Revista do TST, Brasília, v. 75, n. 3, p. 116-149, 2009.
21 SCHIER, Paulo Ricardo; SCHIER, Adriana Ricardo. Direitos sociais, reserva do possível e o mínimo existencial: a aporia do meio adequado de satisfação. A&C-Revista de Direito Administrativo & Constitucional, 2018, vol. 18, no 74, p. 67-96.
22 HACHEM, Daniel Wunder. A maximização dos direitos fundamentais econômicos e sociais pela via administrativa e a promoção do desenvolvimento. Revista Direitos Fundamentais & Democracia, v. 13, n. 13, p. 340-399, 2013.
23 SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos humanos. Revista Argumentum — Argumentum Journal of Law, v. 6, p. 31-46, 2006.
24 A denominada regra de ouro da ponderação constitucional estabelece que “a reserva do possível não pode servir como escudo para negar o mínimo existencial, sendo admissível sua invocação apenas após a efetiva garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais”. Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, em diversos precedentes, fixou a prioridade absoluta do mínimo existencial frente a limitações orçamentárias genéricas (cf. STF, RE 592.581/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.02.2010; STF, RE 566.471/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 22.05.2019; STF, Tema 1.103). Na doutrina, Sarlet (2007, p. 299) afirma que “o mínimo existencial traduz um núcleo intangível de direitos sociais, que não pode ser relativizado pela mera alegação de insuficiência de recursos”, e Barroso (2017, p. 350) reforça que a reserva do possível deve ser examinada sob parâmetros de proporcionalidade, razoabilidade e efetividade dos direitos fundamentais.
25 SOUZA, Lucas Daniel Ferreira de. Reserva do possível e o mínimo existencial: embate entre direitos fundamentais e limitações orçamentárias. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 116, 2013.
26 VIEIRA, Fabiola Sulpino. Judicialização e direito à saúde no Brasil: uma trajetória de encontros e desencontros. Revista de Saúde Pública, v. 57, p. 1, 2023.
27 Ibid., p. 7.
28 Ibid., p. 7.
29 Ibid., p. 7.
30 Ibid., p. 7.
31 Ibid., p. 7.
32 Ibid., p. 8.
33 Ibid., p. 8.
34 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
35 ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE. Vaccination and immunization. Genebra: OMS, 2022.
36 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. p. 476-478.
37 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 1267879/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17 dez. 2020; RE 1267870/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 17 dez. 2020. Tema 1103 da Repercussão Geral.
38 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Livraria do Advogado editora, 2021.
39 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2009.
40 SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos humanos. Revista Argumentum — Argumentum Journal of Law, v. 6, p. 31-46, 2006.
41 SANTOS, Lenir. Judicialização da saúde: as teses do STF. Saúde em debate, v. 45, p. 807-818, 2021.
42 Ibid., p. 816.
REFERÊNCIAS
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ALEXY, Robert; DA SILVA, Virgílio Afonso. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.
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1 Médico Infectologista Pediátrico. Mestre em Patologia pela Universidade Federal do Ceará (2004). Mestre em Direito, Mercado, Compliance e Segurança Humana, na linha de pesquisa Mercado e Segurança Humana -PPGD em Direito da Faculdade CERS (2022). Doutor em Saúde Pública pela Universidad Americana em Asunción Paraguay (2013). Doutorando em Direitos Fundamentais e Democracia pelo Centro Universitário Autônomo do Brasil UniBrasil – Curitiba – Paraná.Bacharelado em Direito pelo Centro Universitário Estácio de Sá (2019). Especialização lato sensu em Direito Civil e Processual Civil (2018), Direito Penal e Processual Penal (2018), Direito Aplicado aos Serviços de Saúde (2020), Direito e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário (2021), ambos pelo Centro Universitário Estácio do Ceará.