REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11180085
Renato-Afonso Arraes Menezes Netto Sodré;
Orientação: Prof. João Glicério de Oliveira Filho.
RESUMO
Este trabalho tem como finalidade uma análise doutrinária, jurisprudencial e legal acerca da natureza jurídica das relações estabelecidas nas empresas de Marketing de Rede. Analisar os contornos jurídicos relevantes, tendo por base esboçar uma proposta de tipificação da atividade, visando à desconstituição da relação de consumo, entre empresa e distribuidor/ representante. Para tanto, será confrontado os requisitos que figuram como elementos norteadores para a caracterização da relação de consumo, com as aplicações e entendimentos legais no âmbito do Direito Comercial. Também irá analisar a atividade do Marketing de Rede, através do sistema de representação e distribuição comercial, sua aplicabilidade nos sistemas de vendas diretas e o conseqüente comissionamento em rede.
PALAVRAS CHAVE: Marketing de Rede, marketing de relacionamento, distribuidor, venda direta, consumidor, representação comercial, community commerce.
1. INTRODUÇÃO
A necessidade de tipificação das relações estabelecidas nas empresas de Marketing de Rede mostra-se de suma urgência e importância. Trata-se de um tema novo, que necessita de uma regulamentação e tipificação jurídica pelo ordenamento brasileiro. Diante da ausência dessa regulamentação, abriu-se uma gama de possibilidades e interpretações acerca do real instituto jurídico que deva nortear essas relações estabelecidas.
Necessário se faz o estudo de tal ordem, uma vez que é escassa a literatura sobre o tema. Não se têm no campo da produção acadêmica, artigos ou trabalhos de pesquisa que tratem da matéria, bem como debatam acerca do enquadramento jurídico a fim de uma construção para uma tipificação legal. Além do mais, o desconhecimento referente às relações estabelecidas da atividade do Marketing de Rede no Brasil, tem ocasionado uma grande insegurança e instabilidade jurídica. Os tribunais pátrios ainda não estão preparados para confrontar um tema relativamente novo. A falta de legislação do tema enseja diversas interpretações e decisões conflitantes.
Para isso, foi feito um estudo de cunho jurídico-dogmático, a partir de um raciocínio hipotético dedutivo, por meio de uma pesquisa bibliográfica, através de obras jurídicas e não jurídicas, com artigos específicos, teses e dissertações, além da legislação pertinente, analisando-se a efetividade e a eficácia da legislação existente e de que forma poderiam ser traçados parâmetros através da analogia e interpretação extensiva, visando a tipificação e enquadramento dessa figura híbrida juridicamente que constitui os agentes de negócios desenvolvedores dessa atividade de comércio por meio do sistema de vendas diretas inserido no marketing de rede.
O que se busca com o presente trabalho é demonstrar a necessidade da definição de um parâmetro legal que regulamente e proteja os adotantes dessa modalidade de negócios, bem como aplique-se sanções as empresas que não se enquadrem no perfil do modelo de negócio proposto, ou busquem camuflar interesses escusos, valendo-se dessa atividade.
Para isso, imperioso destacar como se dá a relação entre os indivíduos e as empresas adotantes desse sistema de mercado. Além disso, analisar e comparar o sistema de independência entre os associados/distribuidores e companhias, dessa forma comprovar a total impossibilidade da configuração da relação de emprego, subordinação do empregado em face do empregador e os seus reflexos.
As relações estabelecidas decorrentes de tal atividade, ainda não tipificadas, vêm gerando uma grande insegurança jurídica para um mercado extremamente sério e promissor. Diversas propostas fantasiosas de modelos de negócios online vêm surgindo e se alastrando facilmente devido à fácil penetração impulsionada por um grande avanço dos sistemas de comunicações, principalmente com as redes sociais, abarcando cada vez mais seguidores.
Em razão disso, desperta-me o interesse e curiosidade sobre o tema, tendo em vista a necessidade de uma busca pelo real conhecimento e entendimento acerca desse modelo de negócio que é recomendado pelos maiores especialistas em finanças, pessoais como por exemplo: Robert Kiyosaki e Donald Trump. Dessa forma, a tipificação urge-se necessária para que se tenha o devido enquadramento e regulamentação, buscando-se o embasamento através de dados técnicos e estudos, os parâmetros para o exercício legal dessa atividade, de modo a assegurar aos associados/distribuidores a devida proteção jurídica no desenvolvimento de suas atividades.
Iniciaremos esse trabalho analisando no segundo Capítulo, os Contornos Jurídicos em que se desenvolveu o Marketing de Rede. Para melhor compreender o surgimento do Marketing de Rede, insta analisar a nova realidade de mercado propiciada pela globalização, onde as distâncias entre os grandes centros e polos econômicos financeiros foram estreitadas. Devido a esse novo cenário de intensa competição e concorrência entre empresas dos mais variados ramos e atividades, foi necessária uma mudança na filosofia de trabalho. Ao invés focarem apenas na simples comercialização de todo o seu estoque produzido, precisou-se mudar a forma de enxergar a relação empresa x cliente. O cliente passou a ser visto como um elevado patrimônio da empresa, portanto, era fundamental fidelizá-lo. Nessa conjuntura surge o marketing de relacionamento justamente para suprir essa lacuna existente, fornecendo para as empresas os elementos suficientes para que a constância e satisfação dos seus clientes sejam mantidas.
Todavia, o mercado continua em constante evolução e algumas empresas começam a optar por comercializar os seus produtos por meio da venda direta. O produto chega até o consumidor final de maneira direta, o contato com atravessadores quase não existe, prima-se por um serviço efetivo, rápido, simples e direto. Esse sistema baseia-se no contato pessoal, entre vendedores e compradores. Através desse modelo as empresas ofertam aos revendedores a oportunidade de ganhos proporcionais ao esforço e desenvolvimento nas vendas. No Brasil, a Associação Brasileira de Empresas de Vendas Diretas (ABVD), contribui com promoção do mercado de vendas diretas, através da divulgação dos Códigos de Ética no que diz respeito a consumidores, vendedores diretos e as empresas.
Segundo especialistas, surgiu no ano de 1903 a primeira empresa a adotar o sistema de remunerações através do Marketing de Rede. Este sistema é considerado a formatação do sistema de vendas diretas integrado com o marketing de relacionamento. Através desse sistema os distribuidores que exercem a atividade de vendas diretas conseguem gerar uma alavancagem nos seus negócios, pois, suas remunerações não se resumem em apenas a venda dos produtos, com o Marketing de Rede estes distribuidores tem a possibilidade de ganhos ao recrutar novos distribuidores para a equipe, bem como um percentual sobre a comercialização de produtos da equipe formada.
No terceiro capítulo iremos fazer uma análise dos contornos jurídicos que levam a tratar as relações decorrentes da atividade do Marketing de Rede sob o âmbito de proteção pelo Direito do Consumidor. A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos agentes de comércio, denominados de distribuidores, é defendida como forma de garantir-lhes uma segurança e proteção, por ora ainda não alcançada. Analisa-se a maneira com que são distribuídos e comercializados os produtos ou serviços das empresas, onde será explicado como a empresa fornecedora ao invés de seguir a linha “tradicional” de comércio, opta por distribuí-los diretamente ao consumidor. Tendo como consequência uma redução dos custos nesse processo. Entretanto, o indivíduo que exerce a atividade vinculada a uma empresa de Marketing de Rede, tem de ter tipificada a sua atividade, para que dessa forma a proteção do consumidor final venha a ser estendida ao agente distribuidor.
Por fim no quarto capítulo abordaremos sobre os contratos de distribuição e representação. De início importante desvincular a atividade do representante/distribuidor às relações estabelecidas no âmbito do Direito do Trabalho. Trataremos da representação comercial, sendo ela um negócio jurídico realizado entre empresários, apresentando natureza jurídica de contrato de colaboração empresarial (por aproximação). No entanto, será apresentada através de Jurisprudência, ressalvas aos casos em que os contratos de representação são utilizados de forma simulada, com vista a fraudar ou encobrir uma relação de emprego existente entre as partes, quando na verdade existem nessa relação a subordinação pessoal e os demais requisitos que configuram a relação de emprego.
Será abordada nesse tópico a atuação do representante e do distribuidor, como forma de estabelecer uma distinção em suas atividades. Onde o representante atuará na intermediação auxiliando as partes a concluir o negócio, enquanto o distribuidor tem bens a sua disposição para serem colocados junto à clientela, demonstrando de que maneira essa atividade se exerce no modelo de negócios proposto pelo Marketing de Rede.
Em um ponto específico, serão analisadas todas as figuras que se relacionam no Contrato de Franquia, como forma de detalhar as suas relações jurídicas estabelecidas. Traremos uma importante distinção entre o sistema de franquias e os contratos de representação. Será abordada a diferença entre o conceito de franquia e o conceito de representação comercial. Com base nesses elementos conflitaremos e analisaremos a tese da impossibilidade de comunicação da Lei de Franquias e as relações estabelecidas nas empresas de Marketing de Rede.
Por fim, o quinto capítulo será dedicado ao delineamento das conclusões deste estudo.
2. CONTORNOS JURÍDICOS DO MARKETING DE REDE
Análise da evolução do Marketing de Rede, desde o seu surgimento, modelo de negócio, formas de comissionamento e a nova sistemática através da expansão dos meios de comunicação, sobretudo a internet.
2.1. EVOLUÇÃO DO MARKETING
Com os grandes avanços tecnológicos e nos meios de comunicação, propiciados pela globalização, as distâncias dos grandes centros e pólos econômicos financeiros foram estreitadas. Dessa forma, acirraram-se a competição e concorrência entre empresas dos mais variados ramos e atividades. Com isso conseqüentemente aumenta-se a preocupação por parte das empresas, em garantir um eficiente sistema de distribuição de seus produtos e aprimorar cada vez mais as interações e relações com seus clientes, para estarem sempre acompanhando os avanços e expandindo-se para as novas tendências de mercado¹. Essa conjuntura impulsiona as empresas dos mais variados mercados, a se adequarem por meio de intensas mudanças, com a finalidade de garantirem o firmamento da sua marca e produto em um mercado altamente concorrido. Diante desse novo quadro de realidade, muitas empresas passaram a optar pelo Marketing de Rede². Portanto, passaram a utilizar esse modelo de distribuição e comercialização dos seus produtos de maneira direta como forma de ação mercadológica. Segundo o entendimento dos doutrinadores Francisco Gracioso e Eduardo Rienzo Najjar (1997, p. 13), o Marketing de Rede “é uma das formas que assume a venda direta, distinguindo-se apenas pela maneira de remunerar o vendedor”.
No passado os principais fatores preponderantes para ensejar a concorrência eram baseados na qualidade do produto e serviço, no entanto, hoje o foco do mercado empresarial, pauta-se em primar pela atenção, agilidade e pronto-atendimento, refletidos no relacionamento para com o cliente, sendo estes elementos chaves para destacar-se e alcançar o sucesso³ do negócio. Nesse sentido, cumpre-se analisar toda a estrutura que se faz necessária para atingir o patamar exigido pelo mercado e como desenvolver uma atuação pautada dentro dos ditames exigidos pelos consumidores/clientes.
Até a década de 90, existia-se nas empresas a visão de que apenas precisavam vender e produzir, e com seus produtos colocados para o mercado, restava-se suficientemente atingida a sua finalidade. Tinha-se a crença que fabricando o produto, ofertando serviços com qualidade, era mais do que necessário para consolidar-se no mercado e ter clientes fiéis.
Entretanto, a filosofia de funcionamento do mercado de consumidores ativos, modificou-se. Os consumidores anteriormente não eram tão exigentes, e utilizavam das mídias para comprar um determinado produto.
Com a mudança de panorama nas relações estabelecidas entre clientes e empresas, estas passaram a entender a necessidade diante de novas exigências de mercado, para satisfazer os seus consumidores. Essa mudança de paradigma foi propiciada principalmente pelo crescente acirramento da concorrência. Nesse contexto surge o Marketing de Relacionamento como ferramenta primordial para firmar o relacionamento de longo prazo com os clientes. Passou-se a utilizar o marketing pró-ativo, que funciona através de um contato direto das empresas com os clientes em busca de sugestões, visando o melhoramento dos produtos ou de novos produtos, criando o marketing de parceria e conseqüentemente gerando um vínculo em comunicação e troca relacional.
Segundo McKenna (2005, p. 45), marketing de relacionamento ou pós-marketing significa construir e sustentar a infra-estrutura dos relacionamentos de clientes. É a integração dos clientes com a empresa, desde o projeto, desenvolvimento de processos industriais e de vendas. Essa integração dos clientes com a empresa propiciada pelo marketing de relacionamento, garante ao cliente a continuidade da sua satisfação com o produto/serviço, por meio de um atendimento diferenciado fidelizando os clientes e retomando a relação com os que já foram no passado. Criou-se, portanto, um sistema de atendimento focado para o cliente, de modo que este seja ouvido e tenha os seus anseios, críticas e sugestões respondidas.
Essa nova modalidade de atuação e expansão no mercado, denominada de marketing de relacionamento, passou a representar uma nova ferramenta entendida pelo mercado para aproximar-se a empresa dos seus consumidores.
A filosofia que regia a grande maioria das empresas até meados dos anos 90, havendo exceções, era de focar apenas na comercialização de todo o seu estoque produzido para aquele determinado produto, feito isso e com o devido lucro alcançado, entendia-se que tinha cumprido plenamente a sua meta. No entanto, não havia preocupação em fidelizar os seus clientes, e sim apenas buscar novos consumidores. A relação empresa x cliente, visa crescer e produzir um elevado patrimônio de clientes, não bastando mais um excelente produto e sim manter um cliente sempre satisfeito.
O marketing de relacionamento entra justamente para suprir essa lacuna existente, passando a fornecer para as empresas, os elementos suficientes para que a constância e satisfação dos seus clientes sejam mantidas. Daí a necessidade da comunicação “boca-a-boca” entre clientes e consumidores que se relacionam por alguma razão.
O marketing de relacionamento privilegia, de acordo com Madruga (2004, p. 20), “a interação com o cliente, com o objetivo de desenvolver, especialmente para ele, um conjunto de valores que o levarão à satisfação e longevidade do seu relacionamento com a empresa”.
Na linha de entendimento de Kotler & Armstrong (1998, p. 513), as empresas impulsionadas pela nova realidade de mercado buscando firmar e solidificar as relações com o cliente passaram a valer-se do pensamento estratégico do Marketing4. Essa implementação como ferramenta, propiciou o emprego de canais diretos de comunicação um-a-um5, ou seja, o Marketing Direto, com isso obtendo o retorno imediato do cliente, fato este que possibilita uma troca de experiências e conseqüentemente uma mútua satisfação.
Conforme entendimento de Pride (2000, p. 6), as atividades de desenvolvidas pelo marketing devem tentar criar e manter relacionamentos de troca satisfatórios. Para manter um relacionamento de troca, os compradores precisam ficar satisfeitos com o bem, serviço ou idéias obtidas, e os vendedores precisam ficar satisfeitos com a recompensa financeira ou outra coisa qualquer de valor recebida. Um cliente insatisfeito, que não deve a atenção devida ou o produto ofertado foi diferente do fornecido pela empresa, perde a confiança no relacionamento, quase sempre procurará por outros produtos ou outras organizações.
Portanto, quando se trata de um cliente satisfeito ou insatisfeito, o marketing de relacionamento Os conceitos de satisfação/insatisfação estão estreitamente relacionados à comunicação do marketing de relacionamento.
2.2. VENDAS DIRETAS
Define-se venda direta como um sistema de comercialização de produtos e serviços voltados diretamente para o consumidor sem um estabelecimento fixo ou ponto comercial estabelecido. O produto chega até o cliente de maneira direta, o contato com atravessadores quase não existe, prima-se por um serviço efetivo, rápido, simples e direto. Esse sistema baseia-se no contato pessoal, entre vendedores e compradores.
De acordo com Castro e Neves (2005, p. 16), ”a venda pessoal é a comunicação verbal concebida para explicar como bens, serviços ou idéias de uma pessoa ou empresa servem às necessidades de uma ou mais clientes potencias”.
A venda direta também conhecida como a venda “porta-a-porta”, esta se desenvolve com relações estabelecidas na base da confiança, pois, tem o intuito de gerar uma credibilidade e atendimento diferenciado do distribuidor para como consumidor final, podendo gerar ali uma fidelidade do cliente com aquele revendedor e os seus produtos.
Na linha de entendimento de grandes estudiosos do tema, a venda direta seria a forma original e mais antiga de marketing direto. As empresas que adotam essa maneira de comercialização dos seus produtos ou serviços optam por ofertar aos seus clientes, individualmente ou em grupo, de uma maneira personalizada, fora de um ambiente comercial padrão, onde os produtos e serviços são apresentados de uma maneira bem mais detalhada e completa, sendo assim o objetivo de gerar necessidade de compra pode ser atingido mais facilmente.
Segundo dados extraídos da DOMUS (Associação Brasileira de Empresas de Vendas Diretas) (Anexo 1), o mercado da venda direta movimenta bilhões em faturamento para as empresas que utilizam dessa prática e gera renda para milhões de revendedores no mundo inteiro. Um dos maiores exemplos da força que tem esse mercado, é que na recente crise financeira que atingiu os principais mercados do mundo, a mercado de venda direta não sofreu perdas, pelo contrario, segundo Marco Antonio Meira, consultor de Marketing e Vendas, empresas como AVON e NATURA mantiveram seus investimentos em marketing para 2009, independente da crise mundial. O setor da venda direta cresceu 12% em 2008, em plena crise financeira mundial.
Figura 01 – Análise do faturamento de vendas diretas no ano de 2007
Fonte: Associação Brasileira de Empresas de Vendas Diretas (ABVD)
Enquanto a maioria das companhias do mercado tradicional insiste em atuar com atravessadores, lojistas e propaganda de massa, as empresas de Vendas Diretas crescem com estruturas muito enxutas, sem arcar com os custos de uma complexa cadeia de estabelecimentos comerciais e outras despesas fixas decorrentes. (BUAIZ, 1998, p. 22)
Figura 02 – Sistema convencional de comercialização de produtos
Fonte: Autor desconhecido
Os produtos e serviços comercializados pelo modelo de negocias da venda direta representam um enorme diferencial do sistema utilizado convencionalmente. Os principais fatores são que o produto comercializado por meio da Venda Direta consegue ter os seus custos reduzidos por meio de uma comercialização mais eficiente e mais barata, pois, não necessita de atravessadores e intermediários até a sua chegada ao consumidor final, com essa estrutura de negócio, consegue-se reduzir os custos de produção e logística, barateando consequentemente o valor final e possibilitando, portanto, que por essa venda realizada o distribuidor possa ter a sua comissão alcançada. A flexibilidade da venda direta em propiciar a entrega de qualquer produto, em qualquer lugar, é algo realmente destacável. Essa vantagem competitiva pode ser facilmente percebida ao se comparar entre essa modalidade, e a modalidade tradicional. Portanto, pode-se afirmar que esta modalidade é seguramente mais habituada a lidar com pessoas físicas (consumidores finais), e a contar com um efetivo e complexo sistema de distribuição que atualmente atinge dimensões globais (Anexo 2). Esta relação é intermediada pelos consumidores/distribuidores que desenvolvem a atividade do Marketing de Rede.
Figura 03 – Venda Direta
A venda direta traz para os revendedores a oportunidade de ganhos proporcionais ao esforço e desenvolvimento nas vendas, ser um gestor do seu próprio negócio, horários flexíveis, oportunidade de trabalho para as minorias. Oferece também aos consumidores diferenciais como poder escolher, comprar e receber os produtos no local mais conveniente, ter a confiança e o compromisso do revendedor junto a um atendimento personalizado.
Essa forma de venda que é feita direta ao consumidor final ou com a ajuda de um revendedor autônomo que intermédia a negociação.
Os produtos vendidos para os consumidores finais podem ser distribuídos de forma direta ou através de intermediários. Os produtos que são vendidos de forma direta do fabricante ao consumidor, como o caso as Yakult e Avon, não utilizam intermediários tradicionais para a venda de produtos (LAS CASAS, 2008, p. 313).
Os revendedores autônomos que desenvolvem a sua atuação profissional no mercado de vendas diretas, no contexto de fidelização do cliente, devem buscar também utilizar-se como forma de agregar o seu trabalho o marketing de relacionamento.
2.2.1 DOMUS (Associação Brasileira de Vendas Diretas)
Em 1980 através de empresas que desenvolvem seus negócios por meio do mercado de Vendas Diretas, foi fundada a Associação Brasileira de Empresas de Vendas Diretas (ABVD). Essa associação foi fundada com o objetivo de promover o mercado de vendas diretas, através da divulgação dos Códigos de Ética no que diz respeito a consumidores, vendedores diretos e as empresas. A ABEVD é Membro da World Federation of Direct Selling Associations (WFDSA) organização que congrega todas as associações nacionais de vendas diretas existentes no mundo, e tem entre seus objetivos a promoção dos mais elevados padrões de atuação entre vendedores diretos e o intercâmbio de informações entre seus membros.
Atualmente associada à ABVD, têm diversas empresas que atuam nos mais diversos setores, como cosméticos, produtos de limpeza, vestuário, recipientes plásticos de alimentos, suplementos nutricionais, entre outros.
As empresas associadas devem atuar em conformidade com certos princípios e comportamentos éticos. Essa regulação é feita mediante um Código de Conduta que engloba as empresas através da WFDSA em nível global, e a Domus no Brasil. (Anexo 2 e 3)
A legislação no Brasil ainda não está totalmente desenvolvida no que refere ao gerenciamento e regramento da venda direta. A DOMUS está continuamente implementando reformas no sentido de consolidar estas leis (Anexo 4).
A missão da ABVD é ampliar e desenvolver as relações das empresas com os diversos setores da sociedade, sobretudo para colaborar com a construção de um mercado ético e seguro. Pode-se dizer que o foco da associação não é só avaliar empresas e analisar se estas estão enquadradas dentro dos padrões mundiais estabelecidos pela World Federation of Direct Selling Associations (WFDSA), uma das suas principais bandeiras é a valorização do setor e a luta pela garantia e proteção do mercado e distribuidores que atuam nesse segmento.
2.3. MARKETING DE REDE
O Marketing de Rede é considerado a formatação do sistema de vendas diretas integrado com o marketing de relacionamento. Através desse sistema os distribuidores que exercem a atividade de vendas diretas conseguem gerar uma alavancagem nos seus negócios e desenvolver habilidades propiciadas pelas relações pessoais na formação de equipes. Por outro lado, as empresas as quais se inserem nesse mercado conseguem potencializar a comercialização e expansão da sua marca e produtos.
2.3.1 Conceitos Sobre Marketing de Rede
Após a necessidade de adequação a realidade de mercado enfrentada por muitas empresas, algumas delas começaram a utilizar um novo modelo para comercializar os seus produtos. Através de distribuidores autônomos que passaram a vender produtos de porta em porta. Essa alteração começou a gerar uma competição com os lojistas do varejo. A modalidade específica de venda em massa vem crescendo rapidamente em muitas partes do mundo6.
Os distribuidores afiliados a uma determinada empresa adquirem um “kit amostra”, recebem treinamento e procuram vender esses produtos a amigos, vizinhos, pessoas próximas de seu relacionamento e também a estranhos. Como forma de remuneração por ter comercializado o produto, este distribuidor passa a receber comissões sobre as suas vendas realizadas, bem como sobre as vendas de qualquer distribuidor que tenha recrutado pessoalmente.
Conforme análise de Kotler (1998), o Marketing Direto divide-se por duas características: Marketing de Relacionamento Direto e Marketing de Pedido Direto. O Marketing de Relacionamento Direto seria uma forma de estímulo as vendas no varejo, nesse momento o distribuidor ainda não tem a pretensão do lucro, busca-se iniciar o contato do possível consumidor ou novo distribuidor com a empresa e seus produtos, traçando-se estratégias para definir os seus clientes em potenciais e atuais7. O Marketing de Pedido Direto já torna efetiva aquela venda do produto apresentado. Neste momento já se atinge a finalidade do lucro, pois, o consumidor já efetua a sua compra, podendo ser através de pedido por catálogo, telefone, fax ou mesmo por computador, sendo a entrega realizada pela empresa de correios ou pelo serviço de entrega da própria empresa.
Tem-se com base na união dessas duas características, a exata conceituação do que seria o Marketing de Rede, também denominado de Marketing Multinível (Multi-Level Marketing). O Marketing de Rede é um sistema que elimina o “intermediário”, uma determinada empresa que opte por comercializar seus produtos nesse sistema, irá movimentar os seus produtos ou serviços diretamente para o consumidor por intermédio de uma “rede” formada por diversos distribuidores independentes.
Kotler (1998) analisa que para a obtenção do sucesso de um determinado produto, o cliente precisa levar em consideração além do preço, a informação direta sobre a qualidade e utilidade daquele produto.
Segundo Buaiz (1998, p. 150), o fornecedor, no Marketing de Rede, é denominado de distribuidor independente, isto é, “pessoa que firma contrato com uma empresa de Vendas Diretas e/ou Marketing de Rede para representar seus produtos”.
Na linha de entendimento de Ziglar (2001, p. 2), o sistema do Marketing de Rede, decorre através da comercialização e distribuição de mercadorias e serviços por meio de redes compostas de milhares de vendedores independentes, ou distribuidores. Os distribuidores alcançam remunerações vendendo os produtos/serviços daquela companhia a qual se afiliou, todavia existe mais uma forma de remuneração no sistema, que se da através do recrutamento e patrocínio de novos vendedores para integrarem o seu “time” de vendas, estes são chamados tecnicamente de downline (linha descendente), por fazerem parte de sua rede. Dessa forma além do bônus da venda direta, o bônus do recrutamento, as empresas pagam pequenas parcelas por tudo que é comercializado por toda equipe em sua estrutura.
Com a consolidação dessa estrutura, bem como com o rápido crescimento desse modelo de negócios as empresas vem investindo em novas tecnologias implementando eficientes sistemas operacionais para gestão e controle de todos os seus processos e bonificações. Além de investimentos nesse setor, as empresas cada vez mais se preocupam em capacitar os seus distribuidores. Tem-se buscado aliar ao sistema experiência do Coaching nas empresas, com treinamentos, cursos de oratória, técnica de PNL, negociação, foca-se em desenvolver e capacitar cada vez mais os seus distribuidores.
As empresas que atuam nesse segmento possuem uma cartilha com regras e condutas, estas são chamadas de os Princípios Comerciais da Empresa, que devem ser seguidos por todos os distribuidores. Estes têm através da livre iniciativa a opção de ingressar nas companhias e desenvolver o seu negócio de maneira independente, possuindo independência de gerenciamento do seu negócio tanto comercial como profissional no exercício de suas atividades. Portanto, o distribuidor não é funcionário da empresa, não estando sob seu controle.
Buaiz (1998) defende que o sistema do Marketing de Rede garante uma oportunidade de negócios de forma igualitária, não distingue origem, nível cultural e experiências de vida. Para ingressar em uma companhia basta que o indivíduo tome a decisão de empreender. Para obter o sucesso nesse modelo, este irá dispor de todas as ferramentas necessárias, treinamento e acompanhamento adequado, onde com muito trabalho possa alcançar a sonhada independência financeira.
Quando ao aspecto motivacional, as empresas de Marketing de Rede investem em profissionais qualificados e treinados para atender às necessidades dos distribuidores, como o desenvolvimento de seu negócio. É também disponibilizado aos distribuidores um ativo Programa de Treinamento recebido da empresa. Além disso, os novos distribuidores recebem suporte dos mais experientes, através de estímulos, conselhos e todo acompanhamento necessário para o iniciarem e expandirem as suas atividades.
Conforme o distribuidor passa a adquirir mais habilidades e experiências no seu negócio, as companhias os reconhecem através de seus Planos de Bonificações o sistema da meritocracia, garantido-lhes metas e incentivos, através de premiações. Essa técnica é vista por especialistas nesse mercado com o fator preponderante para manter os distribuidores focados e motivados, como forma do seu reconhecimento e esforço pessoal.
2.3.2 Evolução do Marketing de Rede
Segundo especialistas, o ano de 1903 marcou o surgimento da primeira empresa na indústria do Marketing de Rede. Inaugura-se efetivamente o mercado com a companhia de especiarias Watkins Brothers, sendo esta a primeira a abrir a possibilidade para cadastro de empreendedores individuais comprarem no atacado seus produtos e comercializarem no varejo, ou seja, atuarem por meio de vendas diretas. Além disso estes podiam estender essa oportunidade a outras pessoas, recrutando-as e montando uma rede de distribuição.
Logo no ano de 1909, o mercado mostra sinais de que estava em franca expansão. Surge no cenário a empresa W T Rolins, que passou a atuar basicamente como uma cópia da sua precursora Watkins Brothers. Percebe-se ao longo da história inicial desse ramo de atividade que novas empresas foram surgindo sempre mantendo a estrutura de trabalho de alguma originalmente já existente, apenas realizando algumas inovações em seus planos.
Com o surgimento da California Vitamins em 1942, pode-se considerar como um marco, pois, essa companhia foi responsável pela criação da primeira forma de bonificação em níveis. Portanto, além de você poder comprar e revender os produtos, você podia recrutar pessoas para vender os produtos e ser bonificado em duas gerações. Pode-se falar na primeira empresa de Marketing Multinível.
No ano 1949, a California Vitamins passou a chamar-se Nutrilite. Destacaram-se nesse ano dois importantes distribuidores da companhia Jay Van Andel and Rich DeVos, estes conseguiram desenvolver um enorme trabalho em equipe, sendo os primeiros milionários oriundos dessa indústria.
Impulsionado pelo grande sucesso e reconhecimento obtido, Jay Van Andel and Rich DeVos, fundaram em 1959 a Amway Corporation. Essa empresa trouxe uma inovação para o mercado passando a bonificações em três gerações. Esse foi um dos fatores preponderantes que levaram a Amway a ter um crescimento contínuo entre 1959 e 1972 e faturar mais de U$600 milhões.
Diversas empresas entre os anos de 1972 a 1975 surgiram como cópias do modelo de sucesso da Amway. Devido a essa grande proliferação de empresas, o governo dos Estados Unidos, através da Federal Trade Comission (FTC) teve de tomar medidas para controle e revisão do mercado. Obviamente por ter tido maior destaque no mercado, a Amway foi o principal alvo das investigações. No ano de 1975 a Federal Trade Comission decidiu abrir um processo judicial contra a empresa, sob a acusação de praticar o crime de pirâmide financeira exigindo que encerrasse as suas atividades. Durante todo o período que durou o processo de 1975 a 1979, muitos já consideravam que a empresa tivesse encerrado em definitivo suas atividades sem perspectiva de retorno as operações. Entretanto, após a comprovação de que os produtos da Amway possuíam um lastro de consumo altíssimo dentro e fora da rede de distribuidores
A conclusão do processo de investigação o qual a Amway submeteu-se, ocorreu apenas em 1979, e ficou conhecido como o “Regulamento da Amway”. O conteúdo da decisão traduz claramente que a empresa não praticava o crime de Pirâmide Financeira, considerando legítimas as formas de bonificações praticadas pela empresa.
As principais regras desse regulamento são:
1- A empresa deve ter um produto tangível, consumível e físico ou um serviço identificado, não pode haver apenas dinheiro envolvido;
2- Ser possível para a pessoa que entra depois (downline) ganhar mais que seu patrocinador ou upline;
3- Também existe a regra dos 70%, ou seja, se você comprou produtos no mês passado, 70% deles deverão ter acabado antes de você fazer um novo pedido. Você não deve estocar produtos;
4- A regra dos 10 clientes diz que pelo menos 10 clientes devem estar no negócio pelo consumo dos produtos, e não pela metodologia em si.
(FTC 93 618 – “Regulamento da Amway” – 1979).
Após a publicação do Regulamento que ficou conhecido como “Regulamento da Amway”, muitas pessoas passaram a enxergar o mercado do Marketing de Rede sob uma nova perspectiva. Grandes empresas surgiram nesse período que continuaram o processo de revolução e firmamento desse mercado. Nesse período, por exemplo, surgiram grandes empresas como a Herbalife, Nu Skin, entre outras. A Nu Skin inovou ao tornar-se uma empresa de capital aberto, tendo suas ações negociadas na bolsa de Nova York. Logo em seguida a Herbalife também tornou-se uma empresa de capital aberto, dando uma maior credibilidade ao setor e conseqüentemente alavancando o alavancando ainda mais.
Traçando-se uma análise no setor de Marketing de Rede, conclui-se que as empresas que tiveram produtos ligados a serviços de tecnologia tiveram uma evolução muito rápida, bem como queda também. As que optaram por produtos físicos, tangíveis e consumíveis mostraram uma maior força.
Analisando o setor do Marketing de Rede verifica-se que o essencial para a manutenção e fortalecimento de uma companhia, é a importância de se ter um produto de qualidade, que desperte um interesse e esteja vinculado a uma necessidade de consumo.
2.3.3 Formas de compensação no Marketing de Rede
No Marketing de Rede, opera-se com dois tipos de bonificação em rede. Dependendo do plano de negócios de cada empresa, a forma de compensação definirá o plano de negócios da companhia. Dentre as estruturas conhecidas atualmente, as empresas trabalham:
– Estrutura “mononível” (ou unilevel), o revendedor tem sua remuneração apenas sobre aquilo que ele vende. Podem-se haver pessoas que tenham um cargo diferenciado apenas por estar em um contato mais próximo com a empresa que fornece os produtos, entretanto, todos os revendedores estão situados no mesmo nível, recebendo de maneira igualitária em função da sua venda direta comercializando os mais diferentes tipos de produtos da companhia.
– No modelo de bonificação conhecido como marketing multinível ou de rede (ou multilevel), o revendedor recebe suas comissões, não apenas pelo que comercializa diretamente. O distribuidor nesse sistema tem bonificações pelo cadastro de novos distribuidores em sua organização, bem como um pequeno percentual sob tudo que é vendido na sua equipe de vendas diretas, por sua vez, receberem das vendas de outras pessoas por ele indicados (em outros níveis). Veja que, nesta estrutura, por existires diversos níveis de distribuidores, a forma de bonificá-los ocorre em níveis, portanto, alguns chamam de Marketing Multinível.
Figura 04 – Organograma demonstrando as diferenças entre os sistemas de remuneração: Mononível x Multinível
Fonte: Boletim de Proteção do Consumidor / Investidor CVM / Senacon (2013, p. 05).
Constata-se que, quando empregado de forma legal e lastreado por um produto, o marketing de rede pode levar a uma maior capilaridade dos canais de distribuição, já que os revendedores recebem incentivos para patrocinar novos distribuidores que desejam adentrar a estrutura.
2.3.4 Diferenças entre Marketing de Rede e Pirâmides Ilegais
Conforme abordado durante esse trabalho, as empresas que atuam no segmento do Marketing de Rede possuem planos de compensação lastreados pela venda de produtos reais, que tenham de fato um uso efetivo por consumidores, sendo a compensação dos distribuidores ou revendedores decorrentes, principalmente, das vendas diretas e não tão somente do cadastro de novos membros. Negócios fraudulentos denominados como Pirâmides financeiras, têm por finalidade angariar recursos dos novos integrantes e é essa prioridade que acaba influenciando as características da oferta, quando elas assumem a forma de marketing de rede.
Moore (1998) define pirâmide como um esquema em que o participante irá pagar um valor considerável, sob a promessa de recebimento a título de bonificação quando introduzir uma ou mais pessoas adicionais no esquema ou pela receberem uma compensação quando a pessoa introduzida indica também outro participante. Portanto, é um programa que compensa seus participantes meramente pelo ato de recrutamento e envolvimento de outras pessoas no programa. A ênfase deste programa não é a venda de um produto, mas sim o recrutamento de um novo participante.
O ordenamento jurídico brasileiro trata a prática do sistema de pirâmide financeira como um crime contra a economia popular. A lei 1.521/1951 estabelece que seja punido, na forma desta lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular, onde determina em seu art. 2°: “Obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou do numero indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos”.
A prática de pirâmide financeira é proibida no Brasil e configura crime contra a economia popular (Lei 1.521/51) punível com 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de detenção. As pirâmides como regra possuem vida curta, caracteriza-se uma vantagem enquanto existe novos investidores sendo atraídos para o negócio. Logo que começa uma redução na entrada de pessoas, gera no sistema o chamado colapso, onde as empresas que utilizam dessa pratica criminosa não tem como cobrir os retornos prometidos do esquema. Nesse tipo de golpe, são comuns as promessas de retorno expressivo em pouco tempo.
O sistema do Marketing de Rede legítimo é muito confundido com os sistemas de pirâmides financeiras. Devido ao fato de no Marketing de Rede existir uma forma de bonificação paga quando ocorre o recrutamento de novos distribuidores, muitas pessoas julgam trata-se da mesma coisa. Entretanto, no verdadeiro Marketing de Rede recruta-se novas pessoas para vender, divulgar ou consumir um produto. Recebe comissão em forma de bônus quem recruta pessoas para vender ou representar seus produtos. Já no sistema de pirâmide financeira esse produto é forjado, quando na verdade, o que se induz com a prática desse esquema, é obter vantagens de forma desonesta em cima de supostos consumidores.
Os recentes escândalos, sobretudo, geraram uma impressão negativa que se difundiu através do senso comum resultando na comparação direta entre o sistema de marketing de rede e o esquema de pirâmide financeira. Algumas pessoas utilizam-se principalmente dois argumentos para questionar a credibilidade das empresas que desenvolvem seu plano de negócios através do Marketing de Rede. O primeiro argumento questiona quanto a uma possível saturação do mercado e à confiabilidade de algumas empresas atuantes nesse mercado. A falta de credibilidade é em decorrência a ploriferação de empresas ofertando planos mirabolantes, promessas de ganhos fixos, retorno rápido e rentabilidade totalmente incompatível com a realidade de mercado, que se aproveitam da ingenuidade de parte da população e utilizam dos meios digitais para uma rápida expansão de seus negócios.
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, em parceria com a Secretária Nacional do Consumidor (Senacon), publicaram o Boletim de Proteção do Consumidor/Investidor CVM/Senacon, tratando do tema Marketing Multinível e Pirâmides Financeiras. Neste boletim foram destacados alguns pontos para que o consumidor possa dispor de alguns elementos, a fim de identificar se a proposta de negócios a qual foi convidado apresenta-se como um negócio legítimo de Marketing de Rede, ou se trata de uma pirâmide financeira. Foram expostos os seguintes pontos:
– Exigência através de um alto custo para a entrada, especialmente se comparado com o custo do produto e muitas vezes sem uma contrapartida real (kit de produtos para revenda, por ex.);
– O trabalho do “revendedor” não está claramente vinculado a um esforço real de vendas efetivas do produto. Pode até haver alguma atividade envolvida, mas ela faz pouco sentido para a venda, não tem um valor econômico ou poderia ser realizada de forma automática por programas de computador;
– Há promessa de altos ganhos, normalmente em pouco tempo, mas sem que haja clareza quanto a um real esforço do participante com a venda de produtos e sem que os eventuais riscos envolvidos sejam devidamente esclarecidos.
Estes pontos merecem atenção do cidadão, mas ainda assim nem sempre é fácil detectar uma pirâmide financeira disfarçada de marketing multinível. A Federação Internacional que reúne diversas associações de empresas de vendas diretas (WFDSA – World Federation of Direct Selling Associations) aponta para o fato de que esquemas piramidais normalmente escolhem produtos cuja produção é barata (podem ser apenas virtuais) e não possuem um valor relevante de mercado. Ou seja, é importante que os produtos vendidos sejam realmente demandados pelo mercado.
Buaiz (1998) comenta que no final da década de 1970, após a ploriferação de diversos negócios de cunho duvidoso, criaram-se diversas diretrizes que visavam legitimar as operações em Marketing de Rede. Das quais, as principais são:
a) os distribuidores para se manterem ativos no sistema das empresas necessitam comprar uma quantia mínima da empresa todo mês em produtos. Essa compra dentro do modelo de negócio representa um requisito mínimo para que o distribuidor possa aumentar as suas comissões e ter direito a receber por todas as suas comissões. Dentre essas diretrizes Buaiz defende que estes distribuidores devem vender (ou usar) 70% dos produtos que compram da empresa, para eliminar a prática de se fazer estoque apenas para aumentar o cheque das comissões (front-loading);
b) as empresas devem adotar uma política de recompra, no valor de 90% do preço dos produtos que inicialmente foram comprados como “kit de ativação”. Essa medida visa garantir que aqueles produtos não vendidos por distribuidores que optaram por deixar o negócio não fiquem estocados e o distribuidor tenha um prejuízo. Os distribuidores devem fazer o negócio baseado na revenda de produtos e serviços para pessoas que não fazem parte do sistema.
Defendia-se ainda, que os distribuidores não deviam ser remunerados pelo cadastro de novos adeptos à “rede”, pois, entendia-se que a atividade do Marketing de Rede, era legitimada apenas com a revenda de produtos e serviços no sistema de Vendas Diretas, vindo a substituir o comércio feito por lojas e por varejo tradicional. As pessoas que se cadastram em uma empresa de Marketing de Rede devem receber o material do kit de adesão a preço de custo, que varia de empresa para empresa, e o distribuidor que a recrutou não recebe bônus algum pelo recrutamento e sim pelo trabalho de vendas efetuado por essa pessoa.
Nos sistemas de pirâmide financeira, o divulgador faz um pagamento para se associar ao sistema, e tem a promessa de recompensa proveniente do recrutamento de outras pessoas que, por sua vez, deverão recrutar outras. Dessa maneira, portanto, o dinheiro percorre toda a pirâmide, e apenas os indivíduos que estão no topo do negócio, o idealizador e poucos investidores ganham. As pessoas que estão na base do esquema assinam o plano, mas não são capazes de recrutar seguidores.
O esquema de pirâmides financeiras, não tem uma função comercial legítima, trata-se de um esquema fraudulento que utiliza de falsas promessas de ganho fácil para tentar enganar a população. A grande maioria das empresas que atuam operando esses esquemas traz um rol de documentos, certidões, como forma de tentar garantir serem empresas legítimas e que operam um plano de Marketing de Rede legítimo. Contudo, este é um meio bem conhecido a se compensar revendedores diretos pela revenda de produtos a consumidores, incluindo participantes do plano, por meio de uma rede de distribuidores independentes. Já os “produtos” utilizados nos esquemas de pirâmides são, geralmente, artifícios, tais como produtos digitais, certificados, falsos programas de treinamento, assinatura de revistas, descontos ilusórios, tratamentos milagrosos caros e ineficientes etc. Os novos afiliados normalmente são levados a investir em uma grande quantidade desses produtos, que não dispõe a mínima perspectiva de uso pessoal, sobretudo de revenda, dificultando no futuro em caso de colapso a possibilidade de revendê-los a fim de amenizar o prejuízo.
2.3.5 Marketing de Rede na era da internet
Com os avanços massificação gerada decorrente do surgimento da internet, bem como com a sua grande expansão, o negócio Marketing de Rede passou a ter uma nova conotação nos moldes de trabalho, gerência e perspectiva. A expansão decorrente da nova era do Marketing de Rede aplicado a internet, gerou não só uma aproximação das empresas para com seus distribuidores, bem como a abrangência de atuação desses distribuidores e o contato facilitado com diversos outros em qualquer lugar do mundo.
Para compreender as transformações que sofreu o Marketing de Rede, após a inserção da ferramenta da Internet, mostra-se fundamental o estudo de toda a construção por meio das quatro ondas que nortearam os estudos o modelo de negócio até a chegada dessa nova era.
Segundo analisa Richard Poe (1995; 1997-b), as empresas legitimas de Marketing de Rede, desde o seu surgimento a certa de 60 anos atrás, vem passando por fases distintas em sua evolução. O autor divide sua analise em “ondas” de acontecimentos nesse processo, defendendo que atualmente vivencia-se a quarta onda desse processo.
Primeira onda (1941 – 1979) – iniciou quando um químico chamado Carl Rehnborg introduziu o primeiro sistema de compensação multinível em sua empresa, Nutrilite Products Inc. (atualmente uma divisão da empresa Amway). Nesta fase, ocorreu grande competição entre as empresas legítimas de Marketing de Rede e os esquemas de pirâmides. Seu término se deu quando a Associação Federal de Comércio (Federal Trade Commission) regularizou o Marketing de Rede como um negócio legítimo.
Segunda onda (1980 – 1989) – ocorreu à introdução da tecnologia do computador, facilitando o rastreamento do complexo fluxo de comissões (bonificações/pagamentos) das redes no sistema de multinível. Em 1980, ocorreu uma explosão do Marketing de Rede tanto em empresas aderindo ao sistema como a entrada de milhões de pessoas na força de vendas.
Terceira onda (1990 – 1999)8 – inicia-se uma nova geração na direção das empresas, o uso de computadores, estratégias sofisticadas de gerenciamento e sistemas de telecomunicações, vídeos e audiotapes, facilitando o gerenciamento das redes e automatização do processo de recrutamento. Os distribuidores passam a ter a possibilidade de efetuar pedidos por telefone, usando o do sistema de ligação gratuita 0800.
Quarta onda – surge a partir do ano 2000 nesta fase, a empresa proporciona oportunidades de crescimento abrindo mercados externos aos distribuidores. Os distribuidores passam a construir sua “rede” de distribuidores (downlines) por meio de websites e correio eletrônico da internet. Centenas de empresas passam a distribuir seus produtos por meio daquelas de Marketing de Rede, utilizando-se do comércio eletrônico (e-commerce). Como exemplo, a IBM está comercializando programas de treinamento para internet através da Big Planet, uma divisão da Nu Skin International. E a Amway, comercializa carros para a GM, Chrysler e Ford, e serviços de longa-distância para MCI, através do sistema de distribuição Quixtar.
2.3.6 Nova Sistemática – Marketing de Relacionamento Organizado
Diante de toda evolução vivenciada e avanços alcançados por parte do mercado do Marketing de Rede. Surge uma nova conceituação na forma de atuação, gestão e condução do negócio primando pela excelência.
A nova terminologia a qual eu defendo, denomina-se: Marketing de Relacionamento Organizado. Este novo termo inaugura uma nova fase que une o poderoso mercado das vendas diretas aplicado ao Marketing de Rede, com a ferramenta da internet.
Fundamenta-se em desenvolver no distribuidor habilidades de liderança, gestão e desenvolvimento pessoal. O trabalho foca-se através de uma base sólida de conhecimento, aplicar técnicas do mundo empresarial para as empresas. Retira-se o foco do recrutamento e passa-se a compreender as motivações e expectativas que levaram o individuo a ingressar nesse mercado, e a partir daí desenvolver sua evolução enfrentando os seus medos e rejeições com vistas a desenvolver o perfil de liderança em cada membro da equipe.
Dessa junção criou-se essa nova conceituação, que visa atingir um profissionalismo no setor, desempenhando um papel importantíssimo de acompanhamento, suporte, treinamento e motivação dos distribuidores e membros participantes desse modelo de negócio. Essa integração se dará com o profissionalismo adequado e responsabilidade para encarar esse novo modelo de entender o negócio, com a finalidade de alcançar grandes massas e encurtar distâncias por meio da internet.
O sistema permite uma interação via web, por meio de um canal voltado para o conteúdo do Marketing de Rede, que conta com profissionais capacitados que ministram cursos, palestras e treinamentos com livre acesso para todo e qualquer distribuidor independente de qual empresa este atue.
O mercado já dar sinais dessa necessidade de implementação, onde acredita-se que em pouco tempo essa nova conceituação e método de trabalho, passarão a gerar um novo paradigma e garantirá um início de um profissionalismo tão almejado no setor, com vistas a sua regulamentação da maneira apropriada.
3. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO ELEMENTO NORTEADOR NA PROTEÇÃO DO “CONSUMIDOR INTERMEDIÁRIO”
Fundamental analisar os contornos jurídicos que levam a tratar as relações decorrentes da atividade do Marketing de Rede sob o âmbito de proteção pelo direito do consumidor. Imprescindível tratar e diferenciar os conceitos de consumidor, fornecedor, analisar a relação de consumo existente na relação distribuidor e empresa, e buscar compreender em qual a atividade do Marketing de Rede se aproxima dessa conceituação.
3.1. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS RELAÇÕES DE CONSUMO
O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (CDC) é no ordenamento jurídico brasileiro, um conjunto de normas que visam à proteção aos direitos do consumidor, bem como disciplinar as relações e as responsabilidades entre o fornecedor (fabricante de produtos ou o prestador de serviços) com o consumidor final, estabelecendo padrões de conduta, prazos e penalidades.
A atenção para o tema de proteção ao consumidor, no Brasil, passou a ganhar uma maior relevância após a edição da Constituição Federal de 1988, que elevou a importância dessa proteção. As garantias ao consumir passaram a ser garantias constitucionais, passandose a ser o princípio norteador da atividade econômica. Além disso, fixou-se como um dever do Estado Brasileiro em promover a defesa e proteção desse consumidor. Foram através dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que determinou-se a criação do Código de Defesa do Consumidor. Dessa forma, ocorreu em 11 de setembro de 1990, a publicação da Lei nº 8.078/90, popularmente conhecida como Código de Defesa do Consumidor (CDC).
A Constituição, ao determinar no art. 48 do ADCT a realização de um Código de Defesa do Consumidor, estava em verdade determinando a realização do conteúdo eficacial da norma constitucional consagradora do direito fundamental (art.5º, XXXII), que tinha seus efeitos integrais condicionados à produção da lei – portanto, norma de eficácia limitada. (MIRAGEM, 2002, p.125)
Assim sendo, como o Código de Defesa do Consumidor advém de mandamento constitucional com intuito de consagrar um direito fundamental, aquele possui uma carga de eficácia específica, pois no seu conteúdo se identifica o fenômeno da constitucionalização do direito privado.
Em relação ao Código de Defesa do Consumidor, Nunes (2009) faz a seguinte consideração:
Como lei principiológica entende-se aquela que ingressa no sistema jurídico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo no caso do CDC, atingir toda e qualquer relação jurídica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica infraconstitucional. (NUNES, 2009, p. 252).
A edição do Código de Proteção e Defesa do Consumidor seguiu uma linha de princípios de um estado democrático de direito aliado à dignidade da pessoa humana. Para melhor tipificar essa afirmação, pode-se citar o texto da Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXXII: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor, como meio de garantia aos direitos à vida, liberdade, segurança e propriedade, os quais têm ligação direta com o consumo”.
No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor, estabelece normas de proteção e defesa do consumidor. São direitos básicos do consumidor estabelecidos pelo artigo 6º da lei nº 8.078, de 11 de Setembro de 1990:
I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX – (Vetado);
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
A defesa do consumidor é norteada como um dos princípios gerais da atividade econômica, haja vista, o consumidor ser figura fundamental para o desenvolvimento da economia de um país. Esse entendimento, expressa-se na Constituição Federal do Brasil, em seu art. 170, inciso V.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[…]
V – defesa do consumidor;
[…]
Como forma de implementar de fato um sistema de defesa e proteção do consumidor, tornar-se fundamental dispor de um conjunto de normas que atuarão como forma de tipificar a garantia dessa proteção. Desse modo, o Código de Defesa do Consumidor, em seu o art. 4º trata acerca da política nacional das relações de consumo, com vistas a atender às necessidades dos consumidores, trazendo a defesa e proteção dos interesses econômicos, visando a transparência e harmonia das relações de consumo.
Segundo Cavaliere Filho (2008), o Código de Defesa do Consumidor, objetivou claramente conforme pode-se extrair no seu art. 4º, implantar uma política nacional de consumo, uma disciplina jurídica única e uniforme, por meio de normas de Ordem Pública e interesse Social.
Dessa forma, a política nacional que visa tratar das relações de consumo foi pautada em princípios, que servem como forma de preencher as lacunas existentes na constante busca pelo equilíbrio nas relações consumeristas, conforme dispõe Marques (1995):
O chamado direito do consumidor é um ramo novo no direito brasileiro, disciplina transversal entre o direito privado e o direito público, que visa proteger um sujeito de direitos, o consumidor, em todas as suas relações jurídicas frente ao fornecedor, um profissional empresário ou comerciante. (MARQUES, 1995, p. 198)
Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, precisou-se delimitar o seu âmbito de incidência e aplicação, haja vista, já ter alguns pontos tipificados no Código Civil e do Código Comercial. Para estabelecimento do Código de Defesa do Consumidor, o legislador optou prioritariamente em tipificar, limitar e estabelecer parâmetros razoáveis para a identificação das partes que compõe a relação jurídica de consumo.
Segundo Sérgio Cavalieri Filho (2008, p. 25), os princípios, incluídos nas normas jurídicas de proteção ao consumidor, “incidem sempre que ocorrem, em qualquer área do direito, atos de consumo, assim entendidos o fornecimento de produtos, a prestação de serviços, os acidentes de consumo e outros suportes fáticos”.
As relações de consumo, via de regra, surgem por meio de um negócio jurídico realizado entre duas ou mais pessoas, observando-se alguns princípios contratuais básicos. Nelson Nery Junior (1995, p. 283) esclarece que a relação de consumo deve ser entendida como “a relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor tendo como objeto a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor”
E ainda, nas palavras de Roberto Senise Lisboa (1997, p. 292-293):
Somente haverá relação jurídica de consumo se, de forma cumulativa:
a) em um dos pólos da relação se encontrar sujeito de direito ou ente despersonalizado que venha a se enquadrar na situação jurídica de fornecedor;
b) no outro pólo da relação se encontrar sujeito de direito que venha a se enquadrar na situação jurídica de consumidor,
c) o objeto mediato da relação jurídica for um produto ou um serviço.
Vale ressaltar, que o entendimento da relação jurídica, mostra-se de suma importância para a compreensão do espectro de abrangência de qualquer norma, conforme ensina Reale (1995):
As normas jurídicas projetam-se como feixes luminosos sobre a experiência social: e só enquanto as relações sociais passam sob a ação desse facho normativo, é que elas adquirem o significado de relações jurídicas. […] Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação jurídica. (REALE, 1995, p.147)
Dentro desse contexto, Cavalieri Filho (2006), destaca que:
É na vulnerabilidade do consumidor, portanto que se funda o Direito do Consumidor. Essa é a sua espinha dorsal que sustenta toda a linha filosófica. Reconhecendo a desigualdade existente, busca estabelecer uma igualdade real nas relações de consumo. (CAVALIERI FILHO, 2006, p.72)
O Direito do Consumidor tem por finalidade precípua a analise dos componentes integrantes da relação de consumo, trazendo diretrizes que visam eliminar a injusta desigualdade entre o consumidor e o fornecedor, restabelecendo assim o equilíbrio entre as partes nas relações de consumo.
3.2. CONCEITO DE CONSUMIDOR
O art.2º da lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) estabelece: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Este consumidor, portanto, seria o sujeito ativo da relação jurídica de consumo, já que a ele se destinam os meios de proteção e defesa, tipificados no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, regido na Lei 8.078/90.
No conceito de consumidor definido pelo art. 2° da Lei 8.078/90, o legislador estabeleceu como padrão a conduta do sujeito que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, ou seja, para seu uso pessoal ou de sua família, não comercializando o serviço ou produto.
Benjamin (1995) defendia antes da edição da Lei 8.078/90, um entendimento mais restritivo do conceito de consumidor, o qual para ele seria todo o sujeito que adquirisse um determinado serviço ou bem para seu uso pessoal, de sua família, ou os que se subordinavam por vinculação doméstica ou protetiva a ele.
Esse conceito proposto à época se opunha a inclusão de pessoas jurídicas no rol dos consumidores, pois, entendia-se que a finalidade ao adquirir um determinado produto era voltada para o lucro, diferenciado dos demais consumidores que objetivam o consumo. Defendia-se que nessa situação eliminava-se da fragilidade que deve ser ínsito ao sujeito ativo da relação de consumo, entretanto, não descartava a possibilidade de se incluir no conceito de consumidor qualquer pessoa jurídica sem fins lucrativos.
Maria Helena Diniz (1998), em sua obra Dicionário Jurídico, define o consumidor de acordo com quatro características. Para autora o consumidor seria toda pessoa física ou jurídica que adquire ou usa produto ou serviço como destinatário final; uma coletividade de pessoas que intervêm na relação de consumo; o sujeito que consome algo e aquele individuo que adquire produtos ou serviços para uso próprio, sem intenção de revendê-los para obter lucro.
Segundo NUNES (2009), para formatação da relação jurídica de consumo, é necessária a identificação dos pólos que compõe essa relação. Prima-se pela identificação do fornecedor e consumidor, onde estes devem necessariamente estar transacionando produtos ou serviços.
Entende-se como melhor definição para tipificar o consumidor, como sendo a pessoa física, natural e também jurídica. Dessa forma, por esse conceito admite-se estejam inclusas sem distinção, as microempresas, multinacionais, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação, ou qualquer outra que tenha a qualidade de empresa jurídica.
É o entendimento do Egrégio STJ
“[…] O que qualifica uma pessoa jurídica como consumidora é a aquisição ou utilização de produtos ou serviços em beneficio próprio; isto é, para satisfação de suas necessidades pessoais, sem ter o interesse de repassá-los a terceiros, nem empregá-los na geração de outros bens e serviços […]”
A terminologia adquirir empregada na Lei, de que trata a ação exercida pelo consumidor, deve ser compreendida como obtenção de coisa a título oneroso ou gratuito. Contudo, a interpretação dada à palavra entende-se não ao conceito de unicamente adquirir, mas de aliado a isso utilizar o produto ou serviço, ainda quando quem o utiliza não o tenha adquirido. Conclui-se, portanto, que o consumidor tanto é quem efetivamente obtém o produto ou serviço como aquele que, não o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome.
O destinatário final, por sua vez, é tratado como aquele que para uso próprio satisfaz uma necessidade pessoal, sem finalidade de produção ou revenda, sendo assim, entendida como teoria finalista e corrente doutrinária majoritária.
Importante destacar a que o caput do artigo 2º da Lei 8.078/90, trata da pessoa jurídica como consumidora, onde esta pela lei teria condições apenas de adquirir ou utilizar produtos e serviços que fossem tecnicamente possíveis e lhe servissem como bens de consumo.
Ainda acerca do conceito de consumidor, Almeida (2000), comenta:
Pela definição legal de consumidor, basta que ele seja o destinatário final de produtos ou serviços (CDC, art. 2º), incluindo aí não apenas aquilo que é adquirido ou utilizado para uso pessoal, familiar ou doméstico, mas também o que é adquirido para o desempenho de atividade ou profissão, bastando, para tanto, que não haja a finalidade de revenda. (ALMEIDA, 2000, p. 40)
A legislação consumerista em seu artigo 2º amplia a definição, dada no caput de consumidor que na qualidade de destinatário final é equiparado a coletividade de pessoas, mesmo que não possam ser identificados e desde que tenha de alguma maneira, participado da relação de consumo. Portanto, a legislação consumerista passa a ser aplicável também a terceiros que não são consumidores, mas equiparados a tais para que possam ser amparados por suas disposições.
Nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho (2008, p. 59):
“Todavia, a legislação consumerista também é aplicável a terceiros que não são consumidores, em sentido jurídico, mas que foram equiparados a consumidores para efeitos de tutela legal por força das disposições contidas no parágrafo único do art. 2º, e nos arts. 17 e 29.Tais dispositivos funcionam como verdadeiras normas de extensão do campo de incidência originário do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que colocaram sob o manto protetivo deste os sujeitos nela descritos. Assim, estão igualmente amparados todos aqueles que, muito embora não se amoldem ao conceito jurídico de consumidor padrão, estão expostos aos efeitos decorrentes das atividades dos fornecedores no mercado, podendo ser por elas atingidos ou prejudicados.”
Trata-se, portanto, de uma espécie de conceito difuso de consumidor, tendo em vista que desde sempre todas as pessoas são consumidoras por estarem potencialmente expostas a toda e qualquer prática comercial. Pretende com isso, garantir à coletividade que esteja assegurada dos seus direitos, permitindo o enquadramento da universalidade de pessoas mesmo que não se constituam em pessoa jurídica.
3.3. CONCEITO DE FORNECEDOR
O conceito de fornecedor está expressamente definido no caput do art. 3º do CDC. A partir de sua leitura, pode-se extrair um claro entendimento, que este conceito na realidade traz como a possibilidade de ser fornecedor, todas as pessoas capazes, físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou não no país, as sociedades anônimas, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as autarquias, os órgãos da administração direita, dentre outras tantas que a legislação não tratou expressamente, além dos entes despersonalizados.
O Código de Defesa do Consumidor estabelece no seu art.3° o conceito de fornecedor, afirmando:
Art.3°- Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
De acordo com Cavaliere Filho (2008, p. 61), o conceito de fornecedor é bastante amplo, ou seja, fornecedor é gênero, quer no que respeita o sujeito em si (pessoa física ou jurídica; publica ou privada; nacional ou estrangeira), quer no que se refere às atividades que desenvolve.
Em suma, Fornecedor é a outra figura que completa o pólo da Relação de Consumo, responsável pela colocação de produtos e serviços à disposição do Consumidor. Inviável caracterizar uma relação de consumo sem tratar de dois elementos característicos da fragilidade do consumidor frente ao fornecedor e que o coloca em posição de desequilíbrio na relação de consumo: vulnerabilidade e hipossuficiência.
Ada Pelegrini Grinover (2001, p. 279) esclarece:
A vulnerabilidade é inerente a todo consumidor; enquanto a hipossuficiência é relativa a um indivíduo considerado em si ou a certas categorias de indivíduos, como os idosos, as crianças, os doentes, os índios, etc.. A hipossuficiência leva em consideração a situação concreta do consumidor, seu grau de cultura, instrução, situação financeira e o meio em que vive. A vulnerabilidade é princípio intrínseco das relações de consumo, abrangendo todos os consumidores independentemente da situação em que figurem.
A simples comercialização de um produto sem um caráter de atividade regular, não transforma aquela relação existente em uma relação jurídica de consumo. Dessa forma, restase importantíssimo caracterizar nos pólos da relação as características que configuram um fornecedor.
O conceito de fornecedor recebeu uma ampliação, pois, necessita-se de que seja caracterizada a sua existência na relação para que o consumidor tenha a possibilidade de ser tutelado pelos efeitos do Código de Defesa do Consumidor. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, este determina que fornecedor é aquela pessoa que desempenha atividade de produzir, montar, criar, construir, transformar, importar, exportar, distribuir ou comercializar produtos ou prestar serviços. Dessa forma, extrai-se que o fornecedor é o indivíduo que oferta os seus produtos ou serviços à disposição no mercado de consumo, de maneira habitual.
A estratégia de conceituação por parte do legislador permite considerar ainda, segundo Sérgio Cavaliere Filho (2008), que:
Fornecedores são todos aqueles que mesmo sem personalidade jurídica (entes despersonalizados), atuam nas diversas etapas do processo produtivo (produção-transformação -distribuição- comercialização- prestação), antes da chegada do produto ou serviço ao seu destinatário final. Deste modo, não apenas o fabricante ou o produtor originário, mas também todos os intermediários, e ainda o comerciante- desde que façam disso as suas atividades principais ou profissões, serão tratados como fornecedores. (CAVALIERE FILHO, 2008, p. 61)
A colocação do ente despersonalizado tratada na lei tem duas finalidades. A primeira delas é caracterizar o conceito de, por exemplo, uma massa falida que se trata de fato de um ente despersonalizado. A segunda que considero a fundamental visa tratar das pessoas jurídicas de fato, que sem constituir uma pessoa jurídica, desenvolvem uma atividade industrial, comerciais de prestação de serviços, os quais por sua vez suprem de maneira relevante o mercado de consumo.
Quanto à pessoa física, atribui- se a figura do profissional liberal ou ainda daqueles que desenvolvem atividade eventual ou rotineira sem ter estabelecido como pessoa jurídica.
O conceito de Fornecedor é tratado em sua forma ampla, de modo a estender a sua caracterização. Entende-se que não seria apenas quem produz ou fabrica, industrial ou artesanalmente, como também quem vende. Importante analisar que nesse ponto o conceito de fornecedor distancia-se do conceito de consumidor, uma vez que o consumidor o código trata como o destinatário final. Entretanto, o fornecedor pode ser considerado o fabricante originário, o intermediário ou o comerciante, bastando que faça disso daquele negócio a sua profissão ou atividade principal.
3.3.1 Espécies de fornecedor
O conceito de fornecedor estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor em seu art. 3º, divide-se em espécies que diferenciam-se pelas diferentes características e modus operandi. Cumpre-nos diferenciá-las de acordo com o seu papel desempenhado na cadeia produtiva. A princípio, em regra todas as espécies de fornecedores são tratadas de uma forma geral pelo Código, e tipificados sob a mesma denominação de fornecedor. Entretanto, há uma exceção, no ponto que trata ‘responsabilidade por fato do produto ou serviço’ (arts. 12-14 do CDC), a lei dá tratamento específico e diferenciado para o produtor, o comerciante, e o prestador de serviços.
No que tange a responsabilização do produtor em seu processo de fabricação, Flavia Püschel (2006), em sua obra “A responsabilidade por fato do produto no CDC”, defende que a responsabilidade pelos defeitos surgidos no produto durante o processo de produção ou em fases anteriores, deve ser atribuída ao produtor originário. Enquanto, que o produtor final responde pelos defeitos da parte componente, bem como pelos defeitos da matéria-prima empregada na produção da parte componente, assim como por aqueles resultantes diretamente de sua própria atividade.
Segundo Flavia Püschel (2006), o comerciante seria o sujeito que distribui produtos no âmbito de sua atividade profissional, sendo que essa distribuição ocorre desvinculada da produção daquele produto, portanto, o comerciante tem a função apenas de distribuir por meio da comercialização de algo que já recebe como produto final.
O comerciante de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, apenas será responsabilizado de maneira direta quando por má conservação do produto, ou subsidiariamente o produtor real daquele produto não venha a ser localizado. Essa responsabilização atribuída difere dos demais fornecedores da cadeia de produção/ distribuição, pois, para este grupo a responsabilização se da de forma solidária.
Por fim, cumpre-nos analisar o sujeito prestador de serviços, sendo este definido como aquele que presta uma atividade que envolve ou não o fornecimento de um produto. Contudo, quando envolver o fornecimento de produto aliada a prestação de serviços, deve-se analisar qual a atividade preponderante para que se possa dar o tratamento legislativo adequado à relação de consumo
3.4. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO
Ao tratar da relação jurídica de consumo, resta-se fundamental tratar anteriormente sobre a relação jurídica em si, latu sensu, que representa toda e qualquer relação da vida social geradora de efeitos jurídicos disciplinada pelo Direito, ou, nas palavras de Newton de Lucca, “todo fenômeno da vida social capaz de produzir uma conseqüência disciplinada pelo Direito”.
Orlando Gomes (1999, p. 81-85) afirma que a relação jurídica pode ser encarada em dois aspectos:
No primeiro, o vínculo entre dois ou mais sujeitos de direito que obriga um deles, ou dois, a ter certo comportamento, ou, simplesmente, o poder direto de uma pessoa sobre determinada coisa.
No segundo, é o quadro no qual se reúnem todos os efeitos atribuídos por lei a esse vínculo ou a esse poder. Ou seja, é o conjunto dos efeitos jurídicos que nascem de sua constituição, consistentes em direitos e deveres, com estes, entretanto, não se confundindo;
(…) a relação jurídica tem como pressuposto um fato que adquire significação jurídica se a lei tem como idôneo à produção de determinados efeitos, estatuídos ou tutelados. Assim todo evento, já um acontecimento natural, já ação humana, converte-se em fato jurídico, se em condições de exercer essa função.
Entende-se por relação Jurídica de consumo, a junção sobre os ditames jurídicos entre um fornecedor e consumidor. O consumidor passa a fazer parte dessa relação, quando diante de satisfazer uma necessidade pessoal, adquire bens ou serviços oferecidos por aquele primeiro sujeito, por meio de sua atividade empresaria.
Analisando os pontos nos quais essa relação jurídica se estabelece, percebe-se que objeto de consumo é a prestação á qual está obrigado o fornecedor, em razão do vinculo jurídico que os une. Segundo Cavaliere Filho (2008, p. 64), este afirma que a relação jurídica é a categoria básica do Direito, cujo conceito é fundamental na ciência do Direito, já que essa conceituação parte-se da atividade social do homem e reflete na produção de conseqüências jurídicas.
Entende-se como relação Jurídica de consumo a ligação jurídica existente entre um fornecedor e o consumidor, na qual este último busca satisfazer uma necessidade sua, como destinatário final, através da aquisição de bens ou serviços oferecidos por aquele primeiro sujeito, por meio de sua atividade empresaria.
Outro ponto importante de se analisar é o fato de que nem todo fornecedor é empresário. Assim, o art. 966, parágrafo único, do Código Civil, exclui o profissional liberal do conceito de empresário. Todavia, para o Código de Defesa do Consumidor ele é tratado como um fornecedor, assumindo as responsabilidades como tal. Conforme art. 14, § 4º, do CDC. As sociedades simples tratadas nos artigos 981 e 982 do Código Civil, não são consideradas sociedades empresárias, entretanto isso não lhes afasta da incidência do CDC. Por fim, o próprio Estado, quando atua como agente econômico ou prestando serviços públicos mediante remuneração direta está abrangido pelo conceito de fornecedor.
Na relação jurídica de consumo a prestação á qual está obrigado o fornecedor, é o objeto dessa relação em razão do vinculo jurídico que os une. Sérgio Cavaliere Filho (2008, p. 64), afirma ser a relação jurídica a categoria básica do Direito, cujo conceito é fundamental na ciência do Direito, já que essa conceituação parte-se da atividade social do homem, ensejando assim nas relações sociais, haja vista essas relações produzirem conseqüências jurídicas.
Segundo Cavaliere Filho (2008, p. 63), acerca da relação jurídica: “Toda relação jurídica é social, mas nem toda relação social é jurídica, somente aquela, que por sua relevância, é disciplinada pelo Direito”.
A norma jurídica estabelece um vínculo entre aqueles que participam da relação social, fazendo com que esse vínculo, torne-se um vínculo jurídico, onde são atribuídos a cada um dos sujeitos da relação, poder a um e ao outro dever de subordinação. Segundo Nunes (2009, p. 71) haverá relação jurídica de consumo sempre que se puder identificar num dos pólos da relação o consumidor, no outro o fornecedor, ambos transacionando produtos e serviços.
Oliveira (1999, p. 98), ressaltou em sua obra a importância do instituto jurídico da relação de consumo estabelecendo um conceito próprio. Segundo entendimento do autor as relações de consumo seriam aquelas em apenas se tem o envolvimento de bens, produtos e serviços ao destinatário final. Defende o autor que o traço marcante dessas relações seria a analise sob uma perspectiva fática. Quanto a aquisição, este trata de maneira ampla sem tratar diretamente da capacidade jurídica.
Para a obtenção do verdadeiro significado do que vem a ser uma relação de consumo extrapola-se a interpretação do previsto na legislação em seus artigos 2º e 4º do CDC, necessita-se realizar uma análise macro acerca dos contornos propostos quando postos dentro de uma realidade fática nas relações do plano real.
O art. 4º, III, do CDC, no que tange às relações de consumo trata:
Art. 4º, III – Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
“Deste modo, definirá a relação de consumo como o vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa física ou jurídica denominada consumidor adquire ou utiliza produto ou serviço de outra pessoa denominada fornecedor” (GAMA, 1999, p. 21)
A relação existente para que venha a ser amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, precisa abarcar todos os aspectos, sendo uma relação que vise transacionar produtos/serviços, realizada entre um fornecedor e um consumidor. Dessa forma, a simples existência de um consumidor, não basta para que seja tipificada a relação como sendo de consumo, se faz necessária o individuo que exerça as atividades que encontram-se descritas no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, sendo, portanto, chamado de fornecedor.
3.5 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA RELAÇÃO: DISTRIBUIDOR X EMPRESA
A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos agentes de comércio, denominados de distribuidores, os quais trabalham e desenvolvem a atividade de Marketing de Rede em empresas que atuam nesse segmento, resta-se de fundamental importância como forma de garantir-lhe uma segurança e proteção, por ora ainda não alcançada. Nas atividades decorrentes das empresas de Marketing de Rede, os distribuidores são a ligação direta entre a empresa atuante como a fornecedora e o consumidor final.
Partindo-se dessa conceituação, analisa-se a maneira com que são distribuídos e comercializados os produtos ou serviços das empresas que optam por desenvolver suas atividades nesse mercado. Essa distribuição ocorre por meio da colocação do produto ou serviço no mercado de forma direta. A empresa fornecedora ao invés de vender os seus produtos ou serviços para um determinado revendedor opta por distribuí-los diretamente ao consumidor, reduzindo os custos. Ocorre que para que este produto ou serviço chegue ao consumidor final, ele necessita antes passar por um agente de negócios da empresa, nesse caso denominado de distribuidor independente.
O ponto de partida para a tipificação decorre justamente desse momento, onde o indivíduo que exerce a atividade vinculada a uma empresa de Marketing de Rede, tem de ter tipificada a sua atividade, para que dessa forma a proteção do consumidor final venha a ser estendida ao agente distribuidor. Dessa maneira, ocorrendo à devida extensão dessa proteção jurídica, estes indivíduos passariam a ser classificados na qualidade de “consumidores intermediários”.
Defende-se, portanto, que embora este não seja o consumidor final, conforme o legislador definiu no art. 2° do Código de Defesa do Consumidor, que este seria qualquer pessoa natural ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, ou seja, para seu uso pessoal ou de sua família, não comercializando o serviço ou produto, venha ter um novo enquadramento com uma tipificação e proteção sob os mesmos direitos e garantias equiparadas a um consumidor final.
4. CONCLUSÃO
A filosofia que regia a grande maioria das empresas até meados dos anos 90, era de focar apenas na comercialização de todo o seu estoque produzido para aquele determinado produto, feito isso e com o devido lucro alcançado, entendia-se que tinha cumprido plenamente a sua meta. No entanto, não havia preocupação em fidelizar os seus clientes, e sim apenas buscar novos consumidores. A relação empresa x cliente, visa crescer e produzir um elevado patrimônio de clientes, não bastando mais um excelente produto e sim manter um cliente sempre satisfeito.
O marketing de relacionamento se insere nesse panorama de mercado justamente para suprir essa lacuna existente, passando a fornecer para as empresas, os elementos suficientes para que a constância e satisfação dos seus clientes sejam mantidas. Daí a necessidade da comunicação e propagação “boca-a-boca” entre clientes e consumidores.
O sistema da venda direta trouxe para os revendedores a oportunidade de ganhos proporcionais ao esforço e desenvolvimento nas vendas. Aos consumidores trouxe diferenciais como poder escolher, comprar e receber os produtos no local mais conveniente, ter a confiança e o compromisso do revendedor junto a um atendimento personalizado.
Diante de toda evolução vivenciada e avanços alcançados por parte do mercado do Marketing de Rede. Surge uma nova conceituação na forma de atuação, gestão e condução do negócio primando pela excelência.
Fundamenta-se em desenvolver no distribuidor habilidades de liderança, gestão e desenvolvimento pessoal. O trabalho foca-se através de uma base sólida de conhecimento, trazendo técnicas do mundo empresarial para os agentes de comércio das empresas. Retira-se o foco do recrutamento e passa-se a compreender as motivações e expectativas que levaram o individuo a ingressar nesse mercado.
A distribuição dos produtos ocorre por meio da colocação do produto ou serviço no mercado de forma direta. A empresa fornecedora ao invés de vender os seus produtos ou serviços para um determinado revendedor opta por distribuí-los diretamente ao consumidor, reduzindo os custos. Ocorre que para que este produto ou serviço chegue ao consumidor final, ele necessita antes passar por um agente de negócios da empresa, nesse caso denominado de distribuidor independente.
O ponto de partida para a tipificação decorre justamente desse momento, onde o indivíduo que exerce a atividade vinculada a uma empresa de Marketing de Rede, tem de ter tipificada a sua atividade, para que dessa forma a proteção do consumidor final venha a ser estendida ao agente distribuidor. Dessa maneira, ocorrendo à devida extensão dessa proteção jurídica, estes indivíduos passariam a ser classificados na qualidade de “consumidores intermediários”.
Defende-se, portanto, que embora este não seja o consumidor final, conforme o legislador definiu no art. 2° do Código de Defesa do Consumidor, venha ter um novo enquadramento com uma tipificação e proteção sob os mesmos direitos e garantias equiparadas a um consumidor final.
Os distribuidores independentes, além da remuneração com suas vendas diretas atuam para as empresas recebendo comissões pela sua produção em divulgar a marca/produto para novas pessoas, gerando tudo que as empresas mais necessitavam nessa tendência de mercado, fidelizar clientes e fortalecer a marca através da “mídia espontânea”. Essa ligação só se fez possível com a intermediação dessa figura híbrida (consumidores/distribuidores) que exercem o Marketing de Rede.
Portanto, os agentes que desenvolvem o Marketing de Rede, são também distribuidores de um determinado produto, que atuam nesse mercado transformando o seu rendimento em um ativo financeiro pela mera distribuição de bens e serviços.
Importante discussão abordada nesse trabalho, sobre a existência, ou não, de alguma aplicabilidade da Lei de Franquias com as relações estabelecidas no Marketing de Rede. Cumpre, nesse ponto provar que o Marketing de Rede e o sistema de franquias não se comunicam. O sistema de franquia possui legislação própria. Para que se caracterize a relação de franquia, necessita-se que ocorra uma compra de uma franquia através de uma franqueadora. Essa franqueadora que é a detentora do modelo de negócio e da marca pode comercializar em até um nível. Ou seja, ela não tem como atuar nos moldes de uma empresa de Marketing de Rede, que difunde seus produtos por meio de distribuidores independentes que são remunerados pelas vendas destes, e também por trazer novos distribuidores para o negócio, montando assim a sua rede e ganhando em diversos níveis de produção de sua equipe.
No caso do modelo de franquias, no máximo além do franqueador, detentor da marca, poder comercializar o seu modelo de negócios como franquia, o investidor adquirente de uma “Franquia Master”, esta que é regional, também pode repassá-la em até um nível. No entanto, o franqueado jamais poderá franquear outro franqueado, pois, essa parcela de franquia é chamada de investimento. Dessa forma, enquanto no Marketing de Rede a comercialização que ocorre é a do produto, o sistema de franquias se estabelece por um investimento realizado para que seja adquirido o negócio em si.
Algumas empresas que atuam no Brasil se intitulando empresas adotantes do modelo de negócios Marketing de Rede denominam e classificam os seus distribuidores/associados, através do termo “micro-franqueado independente”. Essa classificação mostra-se totalmente equivocada e fora dos parâmetros de análise da atividade. O Marketing de Rede e o seu funcionamento diferem totalmente do modelo de franquias regido pela Lei n.8.955, de 15 de dezembro de 1994, sendo, portanto negócios incompatíveis em sua essência.
Portanto, conclui-se que o Marketing de Rede é um modelo de negócio estabelecido em decorrência do mercado de distribuição e representação. No entanto, ao adquirir produtos para a venda direta, este indivíduo deve ser tratado como um “consumidor intermediário” sendo estendida, portanto, as mesmas garantias e proteções tipificadas no Código de Defesa do Consumidor para os consumidores finais.
O indivíduo que opta por ingressar em uma companhia que oferta esse modelo de negócio, ainda não tem a este assegurado a legislação tipificada para o caso, acabando por vezes não tendo a devida proteção, bem como garantias de licitude e respaldo jurídico no processo em que desenvolve. Dessa forma o Direito precisa analisar e conceituar quem é o consumidor nessa nova “Era da Publicidade” representada pelo modelo de negócios do Marketing de Rede, que vem ganhando mercado e seguidores cada vez mais no Brasil.
O modelo de negócios do Marketing de Rede atualmente é tratado por especialistas em finanças como um mercado que está em constante crescimento e desenvolvimento, sobretudo com a crescente expansão por meio da internet.
Diante da ausência de regulamentação, esse projeto conclui com à análise dos contornos jurídicos relevantes, esboçando uma proposta de tipificação da atividade. A atividade do Marketing de Rede trata-se de um sistema híbrido, traduzindo-se em uma nova modalidade, sendo este passado a denominar-se de “Agente de Consumo e de Negócios Comunitários”.
¹Nas palavras de McCarthy (1997, p. 66), este entende que o mercado seria a forma de satisfazer as necessidades de um determinado grupo de consumidores que se dispõe a estabelecer uma troca de algo que represente valor com vendedores, que tem a ofertar produtos e serviços.
²Também denominado de Marketing Multinível (Multi-Level Marketing).
³Susan Fournier, Susan Dobscha e David Glen Mick (1998), esses três autores defendem que com os novos meios que as empresas possuem de entenderem as necessidades dos seus clientes/consumidores, possibilidade uma maior interação com o seu destinatário do produto jamais vista antes.
4O Marketing realizado através de propaganda em diversos tipos de mídia que interagem diretamente com os consumidores, em geral solicitando-lhes uma resposta imediata e direta. (Conforme Kotler & Armstrong, 1998, p. 513).
5Ocorre quando é apresentado um plano diretamente apenas para um candidato. (Buaiz, 1998, p. 158).
6A venda em massa é conceituada como: “Comunicação com grande número de consumidores potenciais ao mesmo tempo.” (McCarthy, 1997, p. 385)
7Cumpre analisar que no Marketing de Relacionamento, o contato iniciou decorre, ainda que exista a pretensão do lucro futuro, o foco inicialmente é o contato como forma de divulgação do produto, criar com o cliente uma familiaridade e identificação, para posteriormente alcançar o lucro através Marketing de Pedido Direto.
8Tratando-se de uma análise em torno dessa estrutura de negócio, Richard Poe baseia-se em dados fornecidos pela Direct Selling Association (DSA), para constatar em sua obra, que o número total de pessoas nos EUA envolvidas no Marketing de Rede cresceu 34% entre 1990 e 1994. Entretanto, apenas no período de 1993 e 1994, o número de distribuidores dobrou. De acordo com a Associação de Vendas Diretas (DSA-Direct Selling Association), atualmente o Marketing de Rede é um negócio global de US$90 bilhões, com 27 milhões de distribuidores ao redor do mundo. (Poe, 1999).
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