REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ni10202511072114
André Garcez Sanchez Jordão1
Paulo Iotti2
Resumo: Este artigo apresenta análise sobre os temas de igualdade e discriminação sob uma perspectiva de proteção dos direitos humanos, pelos paradigmas do Direito Antidiscriminatório e do Direito Internacional dos Direitos Humanos. A metodologia empregada fundamenta-se na técnica analítica de pesquisa em doutrina e jurisprudência, nacional e internacional.
Palavras-chave: Igualdade; discriminação; princípio da igualdade; discriminação negativa; discriminação positiva.
Abstract: This paper puts forward an analysis of the issues of equality and discrimination from a human rights perspective, accordingly with the standards of Antidiscrimination Law and of the International Human Rights Law. The methodology used is based on the analytical technique of research of legal doctrine and national and internacional jurisprudence.
Key-words: Equality; discrimination; principle of equality; negative discrimination; positive discrimination.
1. Introdução
A Constituição Federal prevê no art. 5º, caput que todas as pessoas são iguais, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se direitos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país.
O caput do art. 5º, não apenas pela importância programática e fundamental de atenção a todas as pessoas serem tratadas e consideradas como iguais, chama também atenção pelo fato que o texto não menciona que estrangeiros em trânsito no país também estaria com seus direitos garantidos. Aparentemente mero lapso, ou interpretação de desnecessidade, do constituinte originário, tendo em vista que visou-se garantir direitos a todas as pessoas, independentemente se nacionais ou estrangeiras.
O presente artigo pretende verificar a relevância programática do princípio da igualdade e de conceitos correlatos como discriminação negativa e discriminação positiva.
Partindo-se de uma perspectiva de direitos humanos, imagina-se ser reconhecidamente aceito pelas pessoas que o princípio da igualdade seja garantido, respeitado e sempre tomado em consideração. Mas essa igualdade considerada pelas pessoas coincide com a perspectiva jurídica e programática do princípio da igualdade?
A regra do princípio da igualdade pode sugerir simplesmente que todas as pessoas são iguais e por isso podem ter acesso ao que quiserem a depender simplesmente de um próprio esforço e dedicação pessoal. Os acessos e as possibilidades seriam iguais a todas as pessoas, e uma pessoa não conseguir algo seria, sob essa análise, em razão exclusiva de não ter se dedicado o suficiente a algo.
No entanto, aprofundando e contextualizando o princípio da igualdade na perspectiva do direito, verifica-se que as pessoas não são iguais pois se encontram em desigualdades e que, em decorrência disso, a aplicação do princípio da igualdade é muito mais complexa do que assumir que todas as pessoas são iguais sem quaisquer desigualdades e que todas as pessoas conseguiriam por seus próprios méritos pessoais tudo aquilo que desejassem, apenas dedicando-se o necessário para atingir o resultado esperado.
O que a teoria jurídica tradicional fez foi definir, de forma idealizada e, por isso, abstrata, a figura do sujeito de direito como abarcando a humanidade enquanto formada por pessoas racionais e de boa-fé que, por autonomia da vontade, regem suas vidas de acordo com os acordos (contratos) que firmam entre si. Mas, apesar da forma geral e abstrata dessa idealização do sujeito de direito, é bem pacífico que visava normatizar a identidade do grupo dominante, a saber: o homem, branco, cishétero, sem deficiência e nacional. Isso é facilmente constatável a partir das leis que garantiam direito só ao voto censitário, a pessoas com determinado patrimônio considerável, a homens e perseguiam e puniam integrantes de minorias sociais, como pessoas com deficiência, pessoas negras e pessoas LGBTI+,3 para usarmos a linguagem contemporânea. Foi só com árdua evolução que tanto o conceito de cidadania como a abrangência dos direitos subjetivos passaram a, gradativamente, incluir outros grupos sociais, naquilo que atualmente se estuda enquanto lutas por reconhecimento.
Assim, dentro do esquema das realidades sociais já apresentada, as pessoas não se encontram em posição de igualdade e, ademais, sofrem discriminação negativa na sociedade, discriminação essa que só poderá ser combatida com discriminações positivas, por meio de ações de políticas públicas igualitárias.
O tema apresentando é relevante no estudo dos direitos humanos e fundamentais à igualdade e à não-discriminação, na ótica do Direito Antidiscriminatório. Para a metodologia de pesquisa do presente artigo foi realizada a análise de doutrinas e precedentes sobre os princípios da igualdade e da não-discriminação. O objetivo geral é a análise dos direitos humanos e fundamentais à igualdade e à não-discriminação. O objetivo específico é destacar a perspectiva jurídica do princípio da igualdade, na perspectiva da igualdade relacional, para a superação de tratamentos desiguais que se caracterizem como discriminações arbitrárias mediante ações afirmativas (“discriminações positivas”). É o que se desenvolverá no presente texto.
2. Igualdade
Conforme o art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988 – CF, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Aliado à determinação de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, sem preconceitos sociais e regionais de quaisquer naturezas do art. 3º, I a IV, da Constituição, bem como ao dever estatal de punir (e, obviamente, prevenir) toda discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais, tem-se facilmente constatável uma imposição constitucional para que o Estado intervenha no domínio social para garantir direitos e liberdades iguais às pessoas, independente do grupo social que integrem, para garantia de convivência harmônica entre todas as pessoas.
Vê-se que a conjugação dos arts. 3º, I a IV, com o art. 5º, caput e XLI, da Constituição gera um dever de garantia da igualdade de todas as pessoas perante a lei, sem qualquer distinção arbitrária, pautada em puro preconceito. No entanto, não é possível aplicar a igualdade dessa maneira, desconsiderando a desigualdade existente entre as pessoas.
Para embasar esse entendimento apresenta-se agora definições de igualdade formal, também denominada de igualdade jurídica ou legal e da igualdade material, também denominada de igualdade substancial.
A igualdade formal ou jurídica é aquela que decorre diretamente da aplicação de tratamento igualitário concedido pela lei a todos os indivíduos, indistintamente, independentemente de raça, orientação sexual, identidade de gênero, gênero, origem, etnia, cor, sexo, religião, deficiência, idade, dentre outras formas de discriminação, adotando a premissa que todos são iguais perante a lei e se encontram em situação de igualdade.
A igualdade material ou substancial é aquela que decorre da aplicação de um tratamento desigual, espontâneo ou determinado pela lei, com a finalidade de igualar indivíduos em situação de desigualdade arbitrária e, assim, injusta, qualquer que seja sua natureza (art. 3º, IV, parte final, da Constituição). Isso com o intuito de corrigir as desigualdades sociais a fim de igualar pessoas em situação de desigualdade enquanto estas desigualdades permaneçam existentes na sociedade.
Sobre a igualdade formal e a igualdade material, ensina João Paulo de Faria Santos:
Tal igualdade formal, todavia, sob seus aspectos paradigmas liberais clássicos, findou por elevar a neutralidade estatal ao limite, por não mais trazer a efetivação dessa igualdade, já que se baseava, quando bem implementada, na igualdade de oportunidades, mas deixava subsistir uma profunda desigualdade de condições para a disputa de tais oportunidades.
O que surgiu da inoperância da igualdade formal na resolução das desigualdades sociais profundas foi o conceito de igualdade material ou substancial, que levava o direito a ter um caráter compensatório no mundo contemporâneo, com uma legislação e um posicionamento jurisprudencial na defesa da parte da relação socialmente mais debilitada (…). Surgiu aqui também a idéia de justiça social, acompanhando a idéia de uma justiça militante, preocupada não simplesmente com os indivíduos, mas com o conjunto da eqüidade na sociedade.4
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello,5 há diferença entre as pessoas, e por essa razão devem ser elaboradas normas legais que discriminem as situações de modo a possuir uma aplicação isonômica que atendam as pessoas desiguais. Por exemplo, para que serviria uma lei que impusesse a disponibilização unicamente de assentos para pessoas de alta estatura no transporte público se todas as pessoas desiguais – com baixa ou média estatura – não conseguiriam se sentar? A Lei discrimina situações de modo a atender as pessoas que estão em situação distinta.
Adilson José Moreira ensina que:
Observamos no mundo contemporâneo o surgimento de uma série de teorias que procuram superar alguns problemas postos pela compreensão de igualdade como tratamento simétrico entre todas as pessoas. Seus autores estão preocupados em analisar questões decorrentes da presunção de que todos os indivíduos possuem experiências sociais comuns, perspectiva que ignora o fato de que eles possuem diferentes identidades e diferentes pertencimentos sociais. (…) se torna necessária a consideração das formas como comportamentos privados afetam a situação de grupos minoritários e dos modos como privilégios sistemáticos concorrem para a reprodução da estratificação social.6
Adilson José Moreira apresenta teorias sobre igualdade “Das teorias monistas às teorias complexas de igualdade” sendo que as últimas partem de pluralidade de fatores de comparação, pluralidade de identidades sociais e pluralidade de mecanismos de exclusão na qual grupos minoritários se encontram. Apresenta-se a partir de agora essas teorias e características principais: igualdade formal, para garantia do mesmo status jurídico, em termos de universalidade de direitos; igualdade proporcional, para resolução das diferenças sociais pelo critério da equidade, superando-se hierarquias sociais que impeçam o acesso a oportunidades iguais; igualdade moral e igualdade de respeito, para que as pessoas sejam julgadas apenas por suas condutas pessoais e não por estereótipos discriminatórios que o preconceito social gera contra si; igualdade de respeito, para que as pessoas sejam julgadas ou não como atores sociais competentes em razão de suas condutas concretas e não por tais estereótipos apriorísticos; igualdade de acesso a recursos, para que se superem padrões de subordinação que a impedem inviabilizam; igualdade distributiva, para que haja redistribuição dos bens públicos que garanta melhores condições materiais de existência, no sentido de eliminar práticas sociais responsáveis pelo tratamento discriminatório das pessoas em função de traços identitários que são destacados pela maioria opressora para lhes discriminar.7
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, não havendo justificativa lógica e racional que legitime a discriminação legal, atendendo-se ao princípio da igualdade isonômica constitucional, deve ser considerada inconstitucionalmente discriminatória a lei em questão.8 Razão pela qual, em síntese, os Poderes da República deverão tomar medidas a fim de equalizar pessoas situações quando houver arbitrariedade nas diferenciações verificadas. Logo, o Judiciário deverá declarar inválida a discriminação arbitrária e garantir o direito de igualdade negado até então. O Legislativo deverá aprovar lei(s) que garanta(m) a igualdade judicialmente conquistada, só se admitindo diferenciações se visarem legítimos fins estatais objetivamente e razoavelmente relacionados à diferenciação pretendida. Já o Executivo deverá criar políticas públicas e, quando necessário, regulamentações infralegais para dar efetividade ao direito à igualdade e à não-discriminação em questão, lembrando-se da competência do(a) Chefe do Poder Executivo de regulamentar qualquer lei de competência do ente federativo em que exerce a Chefia de Governo (art. 84, IV, parte final, da Constituição).
3. Discriminação negativa e positiva
A discriminação negativa é aquela que nega direitos a uma pessoa, considerada inválida constitucionalmente e convencionalmente quando arbitrária, ou seja, quando não existe um fundamento lógico-racional que a justifique à luz do critério diferenciador erigido, bem como, na terminologia do Direito Internacional dos Direitos Humanos, quando ela não vise promover um legítimo fim estatal que dela dependa para ser atingido. A discriminação positiva é aquela que visa combater a discriminação negativa quando ela seja arbitrária, ou seja, quando não haja um justo motivo que lhe justifique.
A discriminação positiva, que também pode ser chamada de ação afirmativa, visa promover justiça social e mitigar os efeitos da desigualdade e da discriminação negativa arbitrária, ou seja, é uma discriminação positiva visando combater uma discriminação negativa. Deve-se sempre ter em vista o norte ideal de inexistência das discriminações negativas (arbitrárias), devendo-se reduzi-las visando sua superação por intermédio das discriminações positivas.
Sobre discriminação negativa e positiva, ensina Alice Sousa:
Foi ganhando força em doutrina a menção a duas modalidades de discriminação: a positiva e a negativa. A negativa é aquela considerada atentatória aos direitos e liberdades fundamentais, conforme expressado pela Constituição Federal. A positiva é aquela que busca atingir equilíbrio social, estabelecendo garantias a segmentos sociais que foram mantidos à margem da fruição de direitos básicos, por questões históricas ou mesmo sociológicas.9
Roger Raupp Rios e Rodrigo da Silva explicam que, consoante a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, de 1965, a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1969, e a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de 2006, discriminação é:
(…) qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha o propósito ou o feito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos econômico, social, cultural ou em qualquer campo da vida pública.10
Explicam, ainda, que as Convenções Internacionais de Direitos Humanos em geral explicam que ações afirmativas não podem ser consideradas “discriminatórias”, no sentido da discriminação negativa arbitrária e, por isso, inválida em sede de controle de constitucionalidade e de convencionalidade, porque visam superar as discriminações negativas arbitrárias. Ou seja, visam superar as práticas sociais discriminatórias, geralmente estruturais, sistemáticas, institucionais e históricas, que são responsáveis por tratamentos discriminatórios a indivíduos em razão de estereótipos discriminatórios que lhes são atribuídos apenas em razão do grupo social que integram.
A discriminação positiva é aplicada em um contexto em que não seria suficiente, muito menos razoável a não implementação de medidas por meio de políticas públicas a fim de inibir, por um lado, e corrigir, por outro, as desigualdades, visando o combate à discriminação sofrida pelas pessoas. As discriminações positivas, desse modo, se apresentam como um instrumento de inclusão social a fim de combater as discriminações negativas.
Para atender o princípio de igualdade constitucional por meio de uma igualdade material ou substancial, comporta destacar a tradicional e célebre, que remonta a Aristóteles que afirma que “igualdade é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”.11
Dessa forma, como já mencionado, apenas quando alcançarmos o ideal de inexistência de discriminação negativa na sociedade poderá se reduzir ou até mesmo extinguir a aplicação de ações de discriminação positiva visando proteger e garantir direitos das pessoas que sofrem discriminação.
Em suma, embora o conteúdo jurídico dos princípios da igualdade e da não-discriminação admita diferenciações jurídicas, ele veda diferenciações arbitrárias, ou seja, veda diferenciações que não tenham uma relação lógico-racional com o critério diferenciador erigido e/ou coerência com outros valores constitucionalmente consagrados.12 Ou seja, exige-se que a diferenciação legal ou jurisprudencial faça sentido, por haver um justo motivo que a legitime, para que não seja caracterizada como arbitrariedade e, assim, uma diferenciação inconstitucional e inconvencional.
4. A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem jurisprudência consolidada de que os Estados têm o dever não só de prevenir e punir discriminações arbitrárias que ocorram, mas também de tomar medidas positivas e proativas para superar tais discriminações, mediante o uso de ações afirmativas.13
Afirma, ainda, que é necessária uma análise dos princípios da igualdade e da não-discriminação em conjunto com o princípio da dignidade da pessoa humana, no sentido de que “a noção de igualdade se infere diretamente da unidade de natureza do gênero humano, e é inseparável da dignidade essencial da pessoa”,14 quando se considera a pessoa como “inferior”, tratando-lhe com “hostilidade ou de qualquer forma [a] discrimine do gozo de direitos que são reconhecidos para aqueles que não se consideram incluídos em tal situação”,15 razão pela qual a discriminação negativa inválida é aquela que seja ofensiva à dignidade humana da vítima.16 Nos mesmos precedentes, afirma que a expressão “outra condição social” do art. 1.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos constitui uma cláusula de abertura, cujos critérios explícitos “não constituem uma lista taxativa ou limitativa, mas meramente enunciativa”. Isso significa que “Os estados estão obrigados a adotar medidas positivas para reverter ou mudar situações discriminatórias existentes em suas sociedades, em detrimento de um determinado grupo de pessoas”, gerando, assim, um “dever especial de proteção” imposto ao Estado, para que previna e reprime ações e práticas discriminatórias, mesmo praticadas por particulares, que “criem, mantenham ou favoreçam situações discriminatórias”.17
Nesse sentido, cabe lembrar do conteúdo consensual do princípio da dignidade da pessoa humana enquanto garantidor do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, pelas pessoas humanas serem fins em si mesmas e não meios para consecução de outros fins, por terem dignidade e não preço,18 em termos de autonomia moral para reger a própria vida, na busca da própria felicidade à luz do seu ideal de viva boa em tudo que não prejudique terceiros(as),19 em termos do direito fundamental à liberdade substantiva e não meramente formal.20
Como visto no tópico anterior, a discriminação negativa relaciona-se com uma diferenciação, decorrente de uma ação ou omissão, que acarreta um tratamento diferenciado que negue direitos às pessoas com fundamento em um critério que corresponde a uma determinada circunstância ou característica. Ela será inválida quando for arbitrária, ou seja, não decorrer de fundamento lógico-racional que a justifique à luz do critério diferenciador erigido – ou, na terminologia da gramática do Direito Internacional dos Direitos Humanos, quando não for pautada em fundamentos razoáveis e objetivos que tenham aptidão de promover um legítimo fim estatal, para compensar o custo individual e social do prejuízo que causam às pessoas discriminadas. À luz da jurisprudência pacífica da Corte Interamericana de Direitos Humanos, critérios como fenótipo (raça ou cor), orientação sexual, identidade de gênero, origem, etnia, gênero, sexo, religião, deficiência, idade e quaisquer outras formas de discriminação devem ser presumidas como classificações suspeitas. Isso significa que sua utilização demandará não só um legítimo fim estatal promovido razoavelmente por um critério objetivo, objeto da dogmática geral do direito humano e fundamental à igualdade e à não-discriminação: deverá ser superado um escrutínio estrito, pelo qual diferenciações jurídicas baseadas em tais critérios objeto de preconceitos históricos se houver um imperioso fim estatal que seja estreitamente e estritamente promovido por essa discriminação. Nas palavras da Corte Interamericana de Direitos Humanos:
81. Asimismo, la Corte considera que los criterios de análisis para determinar si existió una violación al principio de igualdad y no discriminación en un caso en concreto pueden tener distinta intensidad, dependiendo de los motivos bajo los cuales existe una diferencia de trato. En este sentido, la Corte estima que, cuando se trata de una medida que establece un trato diferenciado en que está de por medio una de estas categorías, la Corte debe aplicar un escrutinio estricto que incorpora elementos especialmente exigentes en el análisis, esto es, que el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo convencionalmente imperioso. Así, en este tipo de examen, para analizar la idoneidad de la medida diferenciadora se exige que el fin que persigue no sólo sea legítimo en el marco de la Convención, sino además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino también necesario, es decir, que no pueda ser reemplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, se incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, conforme al cual los beneficios de adoptar la medida enjuiciada deben ser claramente superiores a las restricciones que ella impone a los principios convencionales afectados con la misma.21
Por outro lado, é imperioso compreender que perspectivas antidiscriminatórias antisubordinação devem ser levadas em consideração na análise do princípio da igualdade. Forma-se, assim, na clássica doutrina de Roger Raupp Rios, o Direito da Antidiscriminação, que se refere à “compreensão do princípio da igualdade como proibição de discriminação, atenta para as formas pelas quais o fenômeno discriminatório opera, bem como para a formulação de medidas positivas de sua superação decorrentes dessa consciência”, de sorte que “o direito da antidiscriminação alcança não só práticas intencionais e conscientes (discriminação direta), mas também realidades permanentes que se reproduzem e se reforçam ao longo do tempo por meio da manutenção de medidas aparentemente neutras mas efetivamente discriminatórias (discriminação indireta)”.
Ademais, defende o autor a necessidade da adoção de uma perspectiva de antissubordinação no Direito da Antidiscriminação, a qual “admite tratamentos diferenciados, desde que estes objetivem superar situações de discriminação, assim como considera discriminatórios tratamentos neutros que reforcem a subordinação de quem quer que seja”, de sorte que “se preocupa com os efeitos sofridos por grupos subordinados em virtude das práticas recorrentes, ainda que não intencionais”. Razão pela qual “a perspectiva da anti-subordinação vislumbra no princípio da igualdade um mandamento constitucional de igual proteção, através do direito, aos membros de grupos em situação de desvantagem social”, por intermédio de ações afirmativas vocacionadas a combater opressões estruturais, institucionais, sistemáticas e históricas por imperativos da igualdade. Portanto, “o conteúdo substancial do direito da antidiscriminação conduz à concretização de uma das funções mais caras aos direitos fundamentais nas democracias contemporâneas, qual seja, a proteção a minorias”, pois “o direito da antidiscriminação opera mediante a consideração de valores substantivos e [a] aplicação do princípio jurídico da igualdade vai além de um mero teste de racionalidade entre meios e fins. A ofensa à igualdade e o considerar certos tratamentos discriminatórios decorre juridicamente de certos objetivos, mais do que da mera correlação de compatibilidade lógica entre meios e fins”. Logo, “no horizonte da perspectiva da anti-subordinação, o conteúdo jurídico da igualdade e o desenvolvimento do direito da antidiscriminação não dizem respeito a discussões formais sobre a fidelidade à ideia aristotélica do tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais na medida de sua desigualdade, mas sim a lutas históricas contra a subordinação sofrida por indivíduos e grupos decorrentes de certas hierarquias sociais, onde se busca reconhecimento e dignidade através do tratamento como igual”.22
No mesmo sentido, com maior profundidade, ensina Adilson José Moreira,23 o Direito Antidiscriminatório visa regular e operacionalizar um sistema protetivo a grupos socialmente vulnerabilizados, mediante uma interpretação dos princípios da igualdade e da não-discriminação que vise à consecução de um programa de transformação social estruturalmente relacionado ao objetivo da democracia constitucional de superação das desigualdades sociais e regionais, para que todas as pessoas possam viver de forma digna, com igual respeito e consideração do Estado e da Sociedade. Pontua que o princípio antidiscriminatórionão se limita à proibição de tratamentos arbitrários, porque impõe ao Estado o dever de promoção de medidas inclusivas e a construção de uma cultura social baseada no igual respeito e consideração de todas as pessoas, independente do grupo social que integram os propósitos estruturais e sistêmicos antidiscriminatórios do princípio da igualdade, para superação de relações hierárquicas de poder na sociedade e superar estigmas em geral e as desvantagens de acesso a bens materiais que assolam pessoas integrantes de minorias sociais (grupos em situação de não-dominância/hegemonia, porque socialmente minorizados e vulnerabilizados).
Como se vê, o autor adota uma lógica que vê os princípios da igualdade e da dignidade humana como princípios de natureza relacional, pelo qual uma existência digna permita que as pessoas tomem decisões fundamentais sobre sua vida e permitam a emancipação humana contra opressões e discriminações em geral. Daí que define o Direito Antidiscriminatório enquanto aquele que visa reduzir gradativamente e eliminar as disparidades sociais entre grupos, invalidando discriminações negativas (arbitrárias) e promovendo ações afirmativas para superação de estigmas, opressões e discriminações estruturais, institucionais, sistemáticas e históricas, visando a plena integração social dos grupos marginalizados, com igual respeito e consideração, para, assim, promover o objetivo central da cultura democrática, consistente na proteção da igualdade substantiva e da liberdade entre indivíduos e grupos, na lógica de uma cidadania igualitária, no sentido do princípio de igual respeito e consideração, sem segregações de quaisquer naturezas, para impedir e mitigar a marginalização material e cultural que grupos socialmente vulnerabilizados enfrentam cotidianamente, que os impedem de ter gozo de elementos básicos da cidadania.
5. O caso das ações afirmativas por intermédio de cotas e sua validade constitucional e convencional.
Em suma, não se podem equiparar as discriminações positivas com as discriminações negativas, porque aquelas visam superar os fatores sociais que geram estas. Especialmente porque a validade constitucional e convencional das ações afirmativas depende do atendimento do princípio da proporcionalidade em seus subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Algo que, no Direito Internacional dos Direitos Humanos, se explica enquanto escrutínio estrito, pelo qual somente quando houver um imperioso fim estatal estritamente e estreitamente relacionado a essa discriminação positiva para que ela possa ser implementada, a partir de critérios objetivos e razoáveis (não-arbitrários).24
Ou seja, em linguagem mais familiar à dogmática constitucional brasileira, a validade constitucional e convencional das ações afirmativas depende de serem passíveis de caracterização enquanto: (i) medidas com aptidão (possibilidade real) de superar uma discriminação negativa arbitrária a integrantes de determinado(s) grupo(s), decorrentes de estereótipos pejorativos apriorísticos que desconsideram suas condutas concretas para lhes julgarem a partir dos espantalhos criados contra si por seu mero pertencimento a grupo social estigmatizado; (ii) medidas estritamente necessárias, pela inexistência de meio menos gravoso objetivamente aferível ao direito “prima facie” de pessoa integrante da maioria social para ser atingido; e (iii) medidas que trazem ganhos sociais que compensem as supostas perdas que gera, o que, na dogmática séria da ponderação, demanda que se identifique, segundo Alexy, se a prevalência de um direito sobre o outro gerará uma restrição “leve”, “media” ou intensa” neste, a ser comparada ao nível de restrição (“leve”, “media” ou “intensa”) que o outro sofrerá se a ponderação tiver o resultado contrário.25 Alexy rejeita a escala quinaria de restrição “levíssima”, “leve”, “media”, “grave” ou “gravíssima”, embora não se veja razão para não se utilizá-la.
Aí está a racionalidade da ponderação, pois racionalidade não pressupõe certeza matemática, de única possibilidade possível em debates entre pessoas racionais e de boa-fé. Foi o que o art. 489, §1º, III, e §2º, do Código de Processo Civil de 2015 visou garantir: que os princípios objeto da ponderação tenham seus conteúdos abstratos explicados, que se explique as razões concretas de sua incidência e se apresentem as razões, focadas na peculiariedade do caso concreto, que justifiquem a precedência condicionada de um princípio relativamente a outro.
Por isso, para focar-se em exemplo notório e polêmico, é evidente o acerto do Supremo Tribunal Federal quando afirmou a constitucionalidade das cotas raciais (fenotípicas) para ingresso nas universidades (ADPF 186) e em concursos públicos (ADC 41).
Vale citar que é um grave equívoco utilizar-se da gramática do Direito Antidiscriminatório, criada para presumir a invalidade de leis ou práticas que gerem discriminações negativas (intencionais ou de efeito discriminatório não-intencional) contra integrantes de minorias sociais, para presumir tal invalidade também a ações afirmativas, a pretexto de suposta “discriminação” a integrantes da maioria social que, sem a ação afirmativa, teriam obtido o bem (por exemplo, a vaga em universidade). Afinal, não se deve usar um mecanismo de Direito Antidiscriminatório como forma de se dificultar a superação da discriminação social arbitrária, como, infelizmente, tem feito a Suprema Corte dos EUA há décadas, culminando com a decisão absurda de afirmar a “invalidade” de cotas raciais-fenotípicas nas universidades.26 E isso por uma lógica que, ao falar em “classificação” suspeita ao invés da original versão de “classe” suspeita, tem como pressuposto proteger pessoas brancas, por sua cor de pele, enquanto minoria social, como se vítimas de histórica discriminação social arbitrária fossem. Aquela Corte não reconhece isso expressamente, embora seja uma crítica bem conhecida no âmbito norte-americano,27 mas age em contrariedade com sua recusa a proteger minorias reais pelo seu escrutínio estrito quando entenda não provado que encontram-se em grave situação de histórica discriminação social e, em suma, de não-dominância que justifique tal proteção especial do escrutínio estrito (no que pessoas brancas, por serem brancas, obviamente não se enquadram).
Então, independente de nossa posição pelo descabimento do escrutínio estrito do Direito Antidiscriminatório para presumir a invalidade constitucional ou convencional de ações afirmativas, invoca-se sua lógica aqui para demonstrar que mesmo por seus parâmetros, a ação afirmativa por cotas universitárias a pessoas não-brancas que tenham estudado no ensino público (como exige a lei brasileira) se justifica constitucionalmente e convencionalmente.
Afinal, trata-se de medida que visa promover o imperioso fim estatal de garantia da diversidade de pessoas no ensino superior, porque suas distintas formações sociais (seus distintos “lugares de fala” ou “lugares de enunciação”) geram melhores debates e, consequentemente, ajuda a uma formação acadêmica mais rica. E isso como medida relacionada estritamente com o imperioso fim estatal de reparação de discriminações sociais históricas que fazem certos grupos sociais terem menos oportunidades e, assim, terem que fazer um esforço muito maior para atingir os mesmos resultados que integrantes de grupos sociais que não são vítimas de discriminação.
Por exemplo, pessoas de classes sociais mais baixas dependem que filhos(as) auxiliem na formação da renda da família, razão pela qual adolescentes de classes sociais mais baixas precisam trabalhar e estudar, tendo, assim, que fazer muito maior esforço que pessoas cujas classes sociais lhes permitem apenas estudar para ingressar no ensino superior. E pessoas de classes mais baixas são geralmente negras em razão da forma como a população negra foi intencionalmente marginalizada pelos Governos pós-abolição da escravatura, ao mesmo tempo em que faziam ações afirmativas para pessoas italianas e espanholas, entre outras, para sua integração social. E a lei brasileira só garante cotas raciais fenotípicas a pessoas negras (pretas e pardas) que estudarem em escolas públicas, razão pela qual a crítica que visa apenas cotas sociais não se aplica ao Brasil, já que a garantia de diversidade que as cotas visam promover se refere a pessoas não-brancas também terem chance real de acesso ao ensino superior (arts. 1º e 3º da Lei 12.711/2012).
É imperioso dizer que as ações afirmativas baseadas em cotas não geraram nenhum prejuízo ao mérito, pois a pessoa precisa de uma nota mínima para ser aprovada na seleção universitária (no Brasil, no nosso “ENEM – Exame Nacional do Ensino Médio”), o que garante uma exigência de conhecimentos mínimos, ainda que inferiores a pessoas não-beneficiadas pelas cotas, para que possam acessar o ensino superior. E estudos demonstram que o nível das pessoas formadas no ensino superior não diminuiu em razão das cotas, o que derruba outro argumento geralmente utilizado contra elas. Ao passo que isso não significa que as cotas não seriam necessárias, pois parece bem notório e evidente que aprovação em exame com múltiplas disciplinas que não são da preferência e do domínio da pessoa (o “vestibular”, atual “ENEM”) cria maiores dificuldades que estudos e proficiência em um curso universitário com o qual a pessoa se identifica e, assim, tem maior facilidade.28
6. Conclusão
O direito fundamental e humano à igualdade e à não-discriminação não pode ser considerado apenas em perspectiva formal, como presunção de que todas as pessoas se encontram em situação de igualdade na sociedade, pois isso não reflete a realidade social. É preciso adotar uma perspectiva material, pela qual se trate desigualmente situações desiguais na medida de sua desigualdade, obviamente com o intuito de superar injustiças sociais, pois não faz sentido que se tratem desigualmente situações desiguais para ampliar a desigualdade. Afinal, o princípio da igualdade material surgiu no contexto do Estado Social (Constitucional e Democrático) de Direito, enquanto um Estado Liberal (“capitalista”), mas que visa garantir que não haja opressão de particulares por particulares, garantindo as condições mínimas necessárias para que a pessoa possa desenvolver seus projetos de vida, no sentido do direito humano e fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, enquanto decorrência da autonomia moral garantida pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
As oportunidades e possibilidades não são igualmente disponibilizadas a todas as pessoas, inclusive encontrando-se pessoas em flagrante situação de marginalização na sociedade. Sem a implementação de mecanismos de viabilização que lhes garantam acesso a direitos humanos fundamentais, estas pessoas permanecerão marginalizadas e sem acesso ao direito fundamental de ser, de existir e de se desenvolverem.
O princípio da igualdade, conforme expresso no art. 5º caput da Constituição Federal não pode ser interpretado como exigindo que todas as pessoas sejam consideradas “faticamente iguais” quando a realidade objetiva demonstra que, pelo contrário, as pessoas se encontram em situação de desigualdade na sociedade. Assim, a maneira de garantir acesso a direitos fundamentais e visando a uma igualdade legal, que não discrimine negativamente as pessoas, é por meio de ações para igualar pessoas em situação desigual.
Assim, embora o ônus de demonstração da necessidade do tratamento desigual para superar situação de injusta (arbitrária) desigualdade social seja de quem a invoque, razão pela qual a aplicação do princípio da igualdade material depende de supressão do ônus da prova da necessidade desse tratamento desigual para superar essa situação de injustiça29, o princípio da igualdade deve ser entendido na sua acepção material ou substantiva. Ou seja, na acepção que reconhece que as pessoas são faticamente desiguais e que, embora haja desigualdades juridicamente legítimas (“justas”), há muitas desigualdades arbitrárias (“injustas”) sobre as quais há um dever constitucional e convencional de superação, em sede de controle de constitucionalidade e convencionalidade.
As normas devem exercer uma discriminação positiva de modo a igualar de forma isonômica pessoas em situação de desigualdade, desde que não viole a vedação de arbítrio dos princípios da igualdade e da não-discriminação e respeite as exigências de adequação para promoção de princípios constitucionais, estrita necessidade e prevalência de ganhos sociais sobre as supostas perdas alegadas, objeto do princípio da proporcionalidade.
O estudo das teorias sobre igualdade é relevante quando se considera o princípio da igualdade constitucional e a discriminação positiva constitucionalmente e convencionalmente válida, visando igualar pessoas desigualadas e marginalizadas, para superação de desigualdades injustas, porque arbitrárias e decorrentes de estereótipos pejorativos contra integrantes desse grupo social. Havendo fundamento lógico-racional e justificativa social para promoção de princípios constitucionais, as leis devem ser elaboradas de modo a fomentar políticas públicas a combater a discriminação negativa e a estimular a discriminação positiva, com o objetivo de equalizar pessoas que, por estarem em situação de desigualdade social, se encontram em desvantagem e sem direitos fundamentais garantidos e respeitados.
As discriminações positivas ou ações afirmativas visam combater a discriminação e a marginalização fruto de estereótipos pejorativos e, assim, de preconceitos sociais, assegurando que direitos e liberdades fundamentais sejam garantidos. Afinal, têm seu nascedouro na demanda de justiça social do Estado Social e Democrático de Direito, razão pela qual a lógica da igualdade material, de tratar desigualmente pessoas desiguais na medida de sua desigualmente, evidentemente só pode ser feita para diminuir e não para aumentar as desigualdades sociais. E isso ainda mais em país cuja Constituição exige a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com superação das desigualdades sociais e regionais em geral, superando preconceitos e discriminações de quaisquer naturezas, especialmente quando inviabilizam o exercício regular de direitos e liberdades fundamentais, como impõe a Constituição brasileira em seus arts. 3º, I a IV, 5º, caput e inc. XLI. São ações que visam combater a discriminação se apresentam como instrumentos de inclusão social e combate a discriminação, marginalização e garantidor de direitos fundamentais de pessoas marginalizadas e discriminadas na sociedade. Daí não poderem ser “equiparadas” às discriminações negativas juridicamente inválidas, porque visam superá-las, precisamente para que não haja desigualdades sociais fruto de preconceitos sociais, por mais arraigados que sejam.
3IOTTI, Paulo. Direitos da Diversidade Sexual e de Gênero nos 35 anos de Constitucionalismo Democrático no Brasil. Avanços e Perspectivas nos Direitos LGBTI+. In: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. GUEDES, Maurício Sullivan Balhe (org.). A Constituição e o passado, a Constituição e o futuro, a Constituição e o que não veio: em homenagem aos 35 anos da Constituição brasileira de 1988, BH-SP: D’Plácido, 2023, p. 425-426: “Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais, Intersexos e demais minorias sexuais e de gênero (+)”, pessoas que não se entendem como cisgênero e heterossexuais (cishétero), mas também não se identificam com a sigla hegemônica. Embora o símbolo “+” vise abarcar estas últimas, pessoas de outras identidades continuam aumentando a sigla identitária e agregando o “+” ao final, o que não está errado. Não há sigla certa ou errada, há apenas um critério que a pessoa deve estar disposta a defender. Utiliz[a-se] LGBTI+ por ser a sigla utilizada pela Organização dos Estados Americanos (OEA), pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (v.g., OC 29/22 e 24/17), pela ONU, pela ILGA – International Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender and Intersex Association e, no Brasil, pelo STF (ADO 26 e MI 4733 – Tese, item 3), pela ABGLT – Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos, pela Aliança Nacional LGBTI e, em sua missão e estatuto, pelo GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero”.
4SANTOS, João Paulo de Faria. Ações afirmativas e igualdade racial: A contribuição do direito na construção de um Brasil diverso. São Paulo: Loyola, 2005, p. 22 et seq.
5MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade.4. ed. São Paulo: Malheiros, 2021, p. 12 et seq.
6MOREIRA, Adilson José. Tratado de Direito Antidiscriminatório. São Paulo: Contracorrente, 2023, p. 158 e 159.
7MOREIRA, Adilson José. Tratado de Direito Antidiscriminatório. São Paulo: Contracorrente, 2023, p. 158 a 201.
8MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade.4. ed. São Paulo: Malheiros, 2021, p. 15 a 17
9SOUSA, Alice Ribeiro de. Concurso público e ações afirmativas: a reserva de cotas sociais como instrumento de concretização dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 99 e 100
10RIOS, Roger Raupp; SILVA, Rodrigo da. Discriminação múltipla e discriminação interseccional: aportes do feminismo negro e do direito da antidiscriminação. In: Revista Brasileira de Ciência Política, n. 16. Brasília, jan./abr. 2015, p. 11-37. Disponível em: http://dx.doi.org/10.1590/0103-335220151602. Acesso em 04 jul.2024.
11Aristóteles (384-322 a.C.) foi um importante filósofo grego. Um dos pensadores com grande influência na cultura ocidental.
12MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3.ª Ed., 11.ª tir., Maio-2003, SP: Malheiros, p. 38-42; ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad.: Virgílio Afonso da Silva, SP: Malheiros, 2008, p. 407-409; RIOS, Roger Raupp. O Princípio da Igualdade e a Discriminação por Orientação Sexual: a Homossexualidade no Direito brasileiro e Norte-Americano. Porto Alegre: RT, 2002, p. 53-54; MOREIRA, Adilson José. Tratado de Direito Antidiscriminatório,SP: ContraCorrente, 2020, p. 340; ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. 2. ed. SP: Malheiros, 2009, p. 24, 29, 39, 40, 41 e 42.
13CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Parecer Consultivo OC-24/17, de 24 de novembro de 2017. Solicitado pela República da Costa Rica. Identidade de Gênero, Igualdade e Não Discriminação a Casais do Mesmo Sexo, par. 61. No mesmo sentido: Caso Atalla Riffo e filhas v. Chile. Sentença De 24 de fevereiro de 2012 (Mérito, Reparações e Custas), par. 79; Caso Duque v. Colômbia. Sentença de 26 de fevereiro de 2016 (Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas), par. 91; Caso Flor Freire v. Equador. Sentença de 31 de agosto de 2016 (Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas), par. 91.
14CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Atalla Riffo e filhas v. Chile. Sentença de 24 de fevereiro de 2012 (Mérito, Reparações e Custas), par. 109.
15CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Parecer Consultivo OC-24/17, de 24 de novembro de 2017. Solicitado pela República da Costa Rica. Identidade de Gênero, Igualdade e Não Discriminação a Casais do Mesmo Sexo, par. 61.
16CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Parecer Consultivo 29/22, de 30 de maio de 2022. Solicitado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Enfoques diferenciados a respeito de determinados grupos de pessoas privadas da liberdade, par. 62-63.
17CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Parecer Consultivo OC-24/17, de 24 de novembro de 2017. Solicitado pela República da Costa Rica. Identidade de Gênero, Igualdade e Não Discriminação a Casais do Mesmo Sexo, par. 65 e 67. No mesmo sentido: Caso Atalla Riffo e filhas v. Chile. Sentença de 24 de fevereiro de 2012 (Mérito, Reparações e Custas), par. 80; Caso Duque v. Colômbia. Sentença de 26 de fevereiro de 2016 (Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas), par. 92; Caso Flor Freire v. Equador. Sentença de 31 de agosto de 2016 (Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas), par. 110; Parecer Consultivo OC-18/03, de 17 de setembro de 2003. Solicitado pelos Estados Unidos Mexicanos. A Condição Jurídica e os Direitos dos Migrantes Indocumentados, par. 104.
18KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. Trad.: Leopoldo Holzbach. SP: Martin Claret, 2002, p. 58-59 e 65. Daí John Rawls corretamente afirmar que nem mesmo o bem comum da maioria pode justificar o sacrifício dos direitos fundamentais de uma minoria, de sorte que “o direito à felicidade é o direito de planejar e dar execução a um projeto racional de satisfação de preferências legítimas, considerando, nesta tarefa, ainda que minimamente, chances de êxito” (cf. LEAL, Saul Tourinho. Direito à Felicidade. SP: Almedina Brasil, 2017 p. 291) – não que o estado vá julgar o que é racional ou não, mas apenas evitar que a “dimensão subjetiva de bem-estar individual” possa legitimar a opressão a terceiros e minorias. Cf. Segundo RAWLS, John. Uma teoria da justiça, Trad.: Jussara Simões, SP: Martins Fontes, 2008, p. 4: “Cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justiça que nem o bem-estar de toda a sociedade pode desconsiderar”.
19BARROSO, Luís Roberto. “Here, there and everywhere”. Human Dignity in contemporary law and in the transnational discourse, p. 70-71. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1945741>. Acesso: 08 jan. 2012. Posteriormente, o texto foi traduzido: BARROSO, Luís Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo. A Construção de um Conceito Jurídico à Luz da Jurisprudência Mundial, 4ª Reimpr., BH: Forum, 2014; LEAL, Saul Tourinho. Direito à Felicidade, SP: Almedina Brasil, 2017, p. 23, 293-321 e 325-334; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 6a Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 121-122; SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível, in SARLET, Ingo Wolfgang (org.), Dimensões de Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005, p. 21-22; Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 2.ª Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 37.
20Fundante de todo o Direito Privado, o conteúdo jurídico do direito fundamental à liberdade não se refere à possibilidade de fazer quaisquer coisas, ao contrário do que o senso comum (inclusive teórico da comunidade jurídica) quer fazer crer. Não é qualquer lei que proíba condutas ou imponha requisitos para sua prática que “limita juridicamente” o direito à liberdade. Isso porque o sentido liberal de liberdade se refere à possibilidade de se fazer o que se quiser desde que não se prejudiquem terceiros(as); contrapõe-se ao sentido comunitarista, que de maneira sintética pode ser definido como permitindo a prática de condutas compatíveis com os valores sociais (comunitários) hegemônicos. Logo, não há limitação da liberdade jurídica (do liberalismo) de alguém por uma lei que lhe impede de praticar conduta que gera prejuízo a terceiros(as). Consagrado desde as Revoluções Liberais e suas Declarações de Direito, consagrou-se com sua positivação no art. 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, pós-Revolução Francesa. Esse é o conteúdo do direito à liberdade substantiva, sendo que o direito à liberdade formal está na segunda parte do mesmo dispositivo histórico e no dispositivo seguinte: restrições de direitos só se admitem por lei – e lei que se baseie na necessária proteção dos direitos de outras pessoas, retomando, aqui, o caráter substantivo do direito de liberdade. Veja-se a íntegra do dispositivo (abstraindo-se sua menção a direitos naturais, para entende-la como direitos em geral): “Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudique outrem: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela Lei; Art. 5º. A Lei não proíbe senão as ações prejudiciais à sociedade. Tudo aquilo que não pode ser impedido, e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene”.
21CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Parecer Consultivo OC-24/17, de 24 de novembro de 2017. Solicitado pela República da Costa Rica. Identidade de Gênero, Igualdade e Não Discriminação a Casais do Mesmo Sexo, par. 61. Grifos nossos. No mesmo sentido: Caso Atalla Riffo e filhas v. Chile. Sentença De 24 de fevereiro de 2012 (Mérito, Reparações e Custas), par. 79; Caso Duque v. Colombia. Sentença de 26 de fevereiro de 2016 (Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas), par. 91; Caso Flor Freire v. Equador. Sentença de 31 de agosto de 2016 (Exceção Preliminar, Mérito, Reparações e Custas), par. 91.
22RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminação. Discriminação direta, indireta e ações afirmativas, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 14, 21, 36-37, 39, 41, 45 e 47. Grifos nossos.
23MOREIRA, Adilson José. Tratado de Direito Antidiscriminatório, Introdução e cap. 1, item 1.1.
24Perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a discriminação a minorias historicamente estigmatizadas pela sociedade exige um escrutínio estrito para que sua validade jurídica seja reconhecida. Exige-se mais do que a existência de fundamento(s) objetivo(s) e razoável(is) para que a diferenciação jurídica seja “convencionalmente válida”, à luz da vedação do arbítrio do direito humano à igualdade e à não-discriminação. Nesse sentido, exige-se a presença de um imperioso fim estatal (logo, não um fim estatal meramente legítimo, mas imprescindível àquela sociedade) que seja estreitamente e estritamente vinculado à diferenciação jurídica em questão para que possa ser atingido. Nesse contexto, incide a dogmática da presunção de inconvencionalidadeda prática discriminatória, por presunção de discriminação inconvencional, porque a História prova que as diferenciações jurídicas para fins de negativa de direitos por tais critérios são geralmente preconceituosas, logo, arbitrárias, porque não baseadas por fundamentos objetivos e razoáveis, mas por mero preconceito contra a pessoa apenas por integrar a minoria social em questão. Por outro lado, vale citar que a teoria das classificações suspeitas tem origem na célebre nota de rodapé n. 4 do precedente da Suprema Corte dos EUA no caso United States v. Caroline Products (1927), com o intuito de proteger minorias isoladas e estigmatizadas (“discrete and insular minorities”), ou seja, proteger grupos historicamente estigmatizados pela(s) maioria(s) hegemônica(s), para fins de interpretação dos princípios da igualdade e da não-discriminação (da doutrina da igual proteção). Nesse sentido, quando se considera presente uma classificação (ou classe) suspeita, parte-se de uma fortíssima presunção de inconstitucionalidade da classificação legislativa, que só será superada se o Estado provar que há um indispensável ou altamente persuasivo interesse estatal (compelling state interest) cuja promoção é estreitamente relacionada (narrowly tailored) com a discriminação em questão, algo que aparentemente só ocorreu no (polêmico) julgamento do caso Korematsu vs. United States (1944). Aqui, a Suprema Corte tradicionalmente enquadra as discriminações por raça-fenotípica (racismo fenotípico), procedência nacional (xenofobia) e religião. Por outro lado, quando presente uma classificação (ou classe) semissuspeita, parte-se de uma forte presunção de inconstitucionalidade da norma, que só sobreviverá se o Estado provar a existência de um importante fim estatal promovido pela lei em questão. Neste caso, a Corte tradicionalmente enquadra as discriminações por sexo ou gênero. Por fim, quando não presente nenhuma classificação ou classe suspeita ou semissuspeita, há uma forte presunção de constitucionalidade da classificação legislativa, que sobreviverá se o Estado provar que há um legítimo fim estatal passível de promoção pela mesma. Foi aqui que a Suprema Corte enquadrou as discriminações por orientação sexual e identidade de gênero até 2020, o que deve mudar a partir do julgamento de Bostock v. Clayton County (2020), no qual entendeu que a proibição legal de discriminações “por sexo” abarca as discriminações por orientação sexual e por identidade de gênero. Se for coerente, a partir de agora o Tribunal passará a aplicar o escrutínio intermediário das classificações (ou classes) semissuspeitas sobre leis e discriminações em geral contra a população LGBTI+ – Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais, Intersexos e outras minorias sexuais e de gênero (pessoas que não são cisgênero ou heterossexuais (enquanto classes) ou baseadas em orientação sexual (LGB+), identidade de gênero (T+), expressão de gênero ou características sexuais das pessoas intersexo (enquanto classificações).
25Fala-se em intervenção leve x intensa no sentido da basilar dogmática dos direitos fundamentais relativa à ponderação de princípios em conflito aparente. Sem nenhuma matematização do Direito, a fórmula do peso de Robert Alexy visa dar racionalidade à decisão judicial que efetiva a ponderação exigindo uma fundamentação rigorosa que explique se a prevalência de um direito fundamental sobre o outro gera uma interferência leve, média ou intensa nele e, do outro lado da balança da ponderação (por isso também conhecida como balanceamento), se a prevalência do outro direito fundamental gera uma intervenção leve, média ou intensa nele. Embora Alexy crie uma fórmula matemática para fazer um cálculo da ponderação, a variável fundamental depende do juízo subjetivo do Judiciário, sobre a intervenção ser leve, média ou intensa, donde descabida a equivocada crítica tradicional de pretensa matematização do Direito pelo Ilustre Jusfilósofo Alemão, não obstante a forma matemática que faz. Por fim, discordando em parte do referido autor, entende-se que pode ser útil dividir o nível de intervenção em cinco níveis (intervenção levíssima, leve, média, intensa e muito intensa), por analogia a um dos parâmetros da aferição da culpa na responsabilidade civil, para que se evitem empates (intervenção leve x leve, media x media ou intensa x intensa), obviamente quando no critério de cinco níveis haja fundamentação lógico-racional para separar as intervenções em colidência de forma a evitar o empate da ponderação ocorrido no critério de três níveis. Cf. ALEXY, Robert. Teoria Discursiva do Direito. Org., Trad. e Estudo Introdutório de Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno, São Paulo: Grupo GEN, 2014, p. 154-159.
26SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Students for Fair Admissions, Inc. v. President and Fellows of Harvard College, 600 U.S. 181 (2023). Disponível em: <https://www.supremecourt.gov/opinions/22pdf/20-1199_hgdj.pdf>. Acesso: 28 out. 2025.
27GERSTMANN, Evan. The Constitucional Underclass: Gays, Lesbians, and the Failure of Class-Based Equal Protection. Chicago: University of Chicago Press, 1999, p. viii e ix: “A análise baseada em classes da Corte que é objeto deste livro foi construída em uma fundação emaranhada de especulação sociológica para a qual a Corte é mal-preparada. Gays e lésbicas são informados(as) que devem permanecer no fundo da hierarquia constitucional porque são muito poderosos(as) politicamente para requerer o escrutínio elevado. Para essa afirmação fazer sentido, deveríamos acreditar que gays e lésbicas são um grupo mais poderoso que as mulheres, ou, de forma ainda mais implausível, que os estudantes brancos que recentemente tiram a proteção do escrutínio elevado em seus desafios às políticas de ação afirmativa da Universidade de Michigan. Seria um grande avança em favor de uma visão mais justa de igualdade constitucional se as cortes se concentrassem, no tema de quais direitos deveriam ser protegidos para todas as pessoas sem tentarem dividir as pessoas em diferentes classes, baseando-se nas estimativas da Corte sobre fatos históricos e sociais complexos”. Vide, ainda, GERSTMANN, Evan. Same-Sex Marriage and the Constitution. 2. ed. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2008. O autor renova suas críticas à “doutrina da igual proteção baseada em classes/classificações” de grupos (cf. notas 8 e 9) para defender que todos os direitos fundamentais sejam garantidos independentemente do grupo ao qual a pessoa pertence, donde sendo um casamento civil um direito fundamental (o que gera, nos EUA, a proteção do strict scrutiny), deve ser garantido a casais homoafetivos.
28GALHARDO, Eduardo; VASCONCELOS, Mário Sérgio; FREI, Fernando; RODRIGUES, Edgar Bendahan. Desempenho acadêmico e frequência dos estudantes ingressantes pelo Programa de Inclusão da UNESP. Disponível em: <https://jornal.unesp.br/wp-content/uploads/2022/01/desempenho-academico-e-frequencia-dos-estudantes-ingressantes-pelo-programa-de-inclusao-da-unesp-2.pdf>; VELLOSO, Jacques. Cotistas e não-cotistas: rendimento de alunos da Universidade de Brasília. Disponível em: <https://www.scielo.br/j/cp/a/ysCKB6ZfVQjgyM7FPDdQZYg/?lang=pt>; VIEIRA, Renato Schwambach; ARENDS-KUENNING, Mary Paula. “Affirmative Action In Brazilian Universities: Effects On The Enrolment Of Targeted Groups”. Disponível em: <https://jornal.unesp.br/wp-content/uploads/2022/01/Vieira_Arends_Kuenning_quotas-1.pdf>. Acessos em: 10 set. 2025.
29ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad.: Virgílio Afonso da Silva, SP: Malheiros, 2008, p. 407-409. Na feliz síntese de Alexy, “Se não houver uma razão suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, então, o tratamento igual é obrigatório”, o que significa que “o enunciado geral de igualdade estabelece um ônus argumentativo para o tratamento desigual”
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1Mestrando em Direito pela UNIFIEO. Bacharel em Direito pela FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas. Bacharel em Administração de Empresas pela FAAP – Fundação Armando Álvares Penteado. Servidor público federal da justiça eleitoral. E-mail: <andregsj@gmail.com>.
2Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino. Especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Bacharel em Direito pelo Instituto Presbiteriano Mackenzie de São Paulo. Professor Universitário e Advogado. Coordenador da Pós-Graduação em Direito Homoafetivo, da Diversidade Sexual e de Gênero da UNISANTA – Universidade Santa Cecília. Professor do Mestrado em Positivação e Concretização Jurídica dos Direitos Humanos da UNIFIEO – Centro Universitário da Microrregião de Osasco/SP. E-mail: <paulo.riv71@gmail.com>