FUNDAMENTAR A INCERTEZA: O PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO NA REGULAÇÃO DE SUPLEMENTOS ALIMENTARES E SEUS LIMITES EPISTÊMICOS

JUSTIFYING UNCERTAINTY: THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE IN FOOD SUPPLEMENT REGULATION AND ITS EPISTEMIC LIMITS

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ch10202508182128


Aline Araujo Hamond Costa de Freitas


Resumo:  

A regulação de suplementos alimentares opera em um cenário de incerteza científica, o que torna o Princípio da Precaução (PP) uma ferramenta essencial, embora complexa, para a tomada de decisão em face de riscos potenciais. O artigo argumenta que o PP não é um princípio jurídico diretamente ponderável, mas sim uma “metanorma” ou “norma de segundo grau” que orienta a aplicação de outros princípios em situações de incerteza radical e risco de danos graves ou irreversíveis à saúde e ao meio ambiente. Essa perspectiva critica a racionalidade da ponderação em cenários de incerteza e aborda os limites da aposta consequencialista, reforçada pela reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que, sem a qualificação da precaução, pode ignorar os perigos não quantificáveis. Conclui-se que a aplicação do PP exige clareza, critérios bem definidos e proporcionalidade para evitar a paralisia regulatória ou proibições arbitrárias, equilibrando a proteção da saúde e do meio ambiente com o desenvolvimento e a inovação.

Palavras-chave: Princípio da Precaução, Incerteza Científica, Regulação, Limites Epistêmicos, Consequencialismo, LINDB, Suplementos Alimentares.

Abstract:

In the regulation of food supplements, a context marked by scientific uncertainty necessitates the Precautionary Principle (PP) as a crucial yet intricate decision-making tool for potential risks. This article posits that the PP is not a directly ponderable legal principle, but rather a “metanorm” or “second-degree norm” that guides the application of other principles in situations of radical uncertainty and the risk of severe or irreversible harm to health and the environment. This viewpoint critically assesses the rationality of balancing in uncertain scenarios and explores the limitations of the consequentialist approach, bolstered by the reform of the Law of Introduction to the Norms of Brazilian Law (LINDB) , which, without the proper qualification of precaution, may overlook unquantifiable dangers. The conclusion drawn is that the PP’s application demands clarity, well-defined criteria, and proportionality to avert regulatory paralysis or arbitrary prohibitions, thereby balancing the protection of human health and the environment with development and innovation.

Keywords: Precautionary Principle, Scientific Uncertainty, Regulation, Epistemic Limits, Consequentialism, LINDB, Food Supplements.

1. Introdução

A regulação contemporânea se depara com o desafio de gerenciar riscos em cenários de incerteza científica, onde a ausência de conhecimento definitivo sobre potenciais danos ou benefícios de produtos e atividades é uma constante. No campo dos suplementos alimentares, essa realidade é particularmente acentuada, dado o dinamismo do mercado, a diversidade de componentes e a frequente escassez de estudos conclusivos sobre seus efeitos a longo prazo na saúde humana. Diante desse panorama, o Princípio da Precaução, oriundo do Direito Ambiental, emerge como uma ferramenta normativa crucial, concebida para orientar a tomada de decisão nos casos em que se vislumbra um risco potencial, mas não há prova científica que o fundamente.

Tradicionalmente invocado para justificar intervenções regulatórias em situações de risco potencial, o Princípio da Precaução tem sido objeto de intensos debates acerca de sua definição, alcance e, sobretudo, sua racionalidade e aplicabilidade em sistemas jurídicos pautados pela busca da segurança jurídica e previsibilidade. A questão central que se coloca é: como fundamentar decisões que podem restringir direitos ou mesmo inibir a inovação, com base em “ignorância”, ou, mais precisamente, em incerteza científica? Este artigo propõe uma análise crítica da aplicação do Princípio da Precaução na regulação de suplementos alimentares, explorando suas potencialidades como mecanismo de proteção e, simultaneamente, confrontando suas inerentes limitações epistêmicas e os desafios que impõe à racionalidade da decisão jurídica.

Para tanto, este estudo será estruturado da seguinte forma: primeiramente, serão analisados os fundamentos e dimensões do Princípio da Precaução, situando-o no debate mais amplo entre princípios e regras e explorando suas diversas formulações. Em seguida, serão discutidas as limitações epistêmicas e a tomada de decisão jurídica, com foco na natureza da incerteza no escopo da regulação de suplementos e os desafios para o controle da legalidade, bem como o papel da proporcionalidade. Por fim, o artigo abordará os problemas decorrentes da aposta consequencialista no direito administrativo e a influência da reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), oferecendo uma reflexão sobre a necessidade de se buscar equilíbrio entre a proteção à saúde e a gestão responsável da incerteza no ambiente regulatório.

2. O Princípio da Precaução: Fundamentos e Dimensões

Para compreender a aplicação do Princípio da Precaução na regulação de suplementos alimentares, é fundamental delimitar seus fundamentos conceituais e as diversas dimensões que o caracterizam. Inserido no debate teórico-metodológico do direito público contemporâneo, o respectivo princípio se distingue de outras normas jurídicas e suscita debate quanto sua racionalidade, especialmente quando sua natureza jurídica é imprecisa.

A compreensão do Princípio da Precaução exige, primeiramente, sua contextualização na teoria dos princípios jurídicos. Nesse sentido, a distinção entre princípio e regras, conforme teoria desenvolvida por Robert Alexy1 e Ronald Dworkin2, é um ponto de partida indispensável3. Enquanto as regras operam sob a lógica do “tudo ou nada”, os princípios, dotados de um caráter de otimização, admitem graus de aplicabilidade e colidem entre si, exigindo ponderação4. O Princípio da Precaução, ao estabelecer a possibilidade de ação regulatória diante da incerteza sobre a existência ou extensão de um risco, tradicionalmente se alinha à natureza dos princípios, demandando uma análise de custo-benefício e a ponderação com outros princípios, como a livre iniciativa e a inovação.

A definição do Princípio da Precaução, contudo, não é unívoca. Per Sandin, em seu artigo “Dimensions of the Precautionary Principle”, demonstra a pluralidade de formulações do princípio, identificando diversas dimensões que variam desde a necessidade de tomar medidas para evitar danos, até a inversão do ônus probatório e a exigência de reflexão sobre soluções alternativas.5 Júlia Massadas6, ao dissertar sobre a “Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica”, explora o Princípio da Precaução como um possível “princípio geral da regulação”, discutindo como ele orienta a conduta estatal diante da ausência ou insuficiência no conhecimento científico, característica marcante do setor de suplementos alimentares.

Embora a precaução seja classificada pela literatura e jurisprudência como “princípio”, tal categorização carece de fundamentação, especialmente quando inserido na análise das teorias que distinguem princípios de regras, conforme propostas por Alexy e Dworkin, conforme acima mencionado. O estudo aprofundado dessas teorias sugere um questionamento sobre a real natureza jurídica da precaução7

De acordo com Fernando Leal, a precaução não se enquadra na definição estrita de princípio jurídico passível de ponderação. Isso porque ela atua como uma “regra de decisão aplicável quando há incerteza científica radical quanto aos efeitos de medidas que podem afetar a realização de objetivos constitucionais específicos, como saúde e meio ambiente”. Nesse sentido, a precaução não seria um valor constitucional em si, mas uma “norma de segundo grau” ou “metanorma” que orienta a aplicação de outras normas e princípios.8

A precaução vista sob essa ótica, não colidiria diretamente com outros princípios, como o da livre-iniciativa ou desenvolvimento econômico. Em vez disso, ela “ditaria as regras do jogo”, ou seja, parametrizaria a forma como esses princípios devem ser interpretados em cenários de incerteza científica e risco de danos graves ou irreversíveis. Ao invés de promover um fim diretamente, a precaução estruturaria o processo de raciocínio e argumentação para a tomada de decisões.9

Essa perspectiva se alinha à visão de Humberto Ávila sobre os “postulados” como metanorma que estabelecem a estrutura de aplicação de regras e princípios, não buscando promover um fim, mas sim estruturar a aplicação de um dever de promover um fim. Assim, a precaução poderia funcionar como uma cláusula de exceção para regras ou condicionar a atribuição de maior peso a princípios como o da proteção ambiental e da saúde humana em situações de incerteza e potencial de danos catastróficos.10

A tese de que a precaução atua como norma de segundo grau é reforçada pela constatação de que ela exige “critérios claros para sua aplicação de forma a diferenciar tipos de riscos cujo grau e dano justifiquem ou não a adoção de medidas de cautela”. Sem essa clareza e parâmetros definidos, a aplicação da precaução pode se tornar vaga, discricionária e até arbitrária, resultando em “abusos e seletividade, conferindo discricionariedade excessiva aos tomadores de decisão, gerando custos adicionais, distorcendo prioridades regulatórias, favorecendo medos irracionais e inibindo a inovação e o desenvolvimento por meio de práticas proibitivas”.11

Portanto, a compreensão da precaução como uma metanorma oferece um arcabouço mais robusto para sua aplicação, permitindo que ela cumpra o seu papel de orientar a conduta regulatória em face da incerteza, sem, contudo, cair em armadilhas de paralisação ou de justificação de proibições absolutas sem a devida fundamentação.

2.1. Críticas às Teorias do Princípios e à Racionalidade da Ponderação

A aplicação da precaução, especialmente no contexto de incerteza científica, levanta questões fundamentais sobre a racionalidade da decisão jurídica e a própria validade das teorias dos princípios. As críticas a esses modelos teóricos ressoam de forma particular quando se considera a natureza da precaução como metanorma e não um princípio em si.

A ponderação de princípios, embora amplamente utilizada para resolver colisões normativas, é objeto de críticas substanciais quanto sua racionalidade e objetividade. Autores como Matthias Jestaedt12, em “The Doctrine of Balancing – its Strengths and Weaknesses” e Jürgen Habermas13 em “Between Facts and Norms”, apontam para o risco de discricionariedade excessiva e subjetividade na aplicação de princípios. Essa preocupação é ampliada quando a precaução, em vez de ser um princípio a ser ponderado, atua como uma norma que dita a primazia de certos valores em contextos de incerteza. Se a ponderação em si já é questionável em termos de objetividade, como ela se comporta quando uma “regra do jogo”, como a precaução, altera o peso dos princípios?

Fernando Leal, ao discutir se a ponderação é “irracional ou hiper-racional”, explora a tensão entre o ceticismo e o otimismo ingênuo em relação a tal metodologia.14 Ele sugere que, ao considerar a precaução como uma regra de decisão de segundo grau, a discussão se desloca da ponderação de valores substanciais para a aplicação de uma metodologia que orienta como a ponderação deve ser aplicada em cenários específicos de incerteza. Se a precaução exige a atribuição de um peso maior à proteção ambiental e da saúde em certas condições, isso implica uma restrição da autonomia do julgador na ponderação, transformando-a de um exercício de sopesamento livre em uma aplicação condicionada por uma metanorma.15

Essa perspectiva desafia diretamente a ideia de princípios absolutos, como Alexy defende, ao postular que nenhum princípio tem precedência, a priori, sobre os demais. No entanto, se a precaução atua como uma “regra de precedência” em situações de incerteza e risco grave, ela introduz uma hierarquia condicionada, onde a proteção da vida e do meio ambiente ganha um peso preponderante. Isso não significa que os outros princípios sejam invalidados, mas que sua concretização é modulada pela exigência da precaução.16

As críticas de Cass Sunstein sobre o Princípio da Precaução como “paralisante” e “irracional” adquirem nova roupagem quando se entende a precaução como uma metanorma. Sunstein argumenta que a aplicação indiscriminada da precaução leva a “riscos substitutivos” e “indiferença quanto aos efeitos sistêmicos”, já que qualquer ação ou inação acarreta riscos.17 Se a precaução, como uma metanorma, exige uma consideração de “todos os efeitos adversos” e não apenas um subconjunto, ela, na verdade, impõe uma racionalidade mais ampla e sistêmica, contrariando a visão estreita que Sunstein critica. A “paralisia” não viria da precaução em si, mas de uma aplicação simplista e descontextualizada dela, que ignora a complexidade inerente à gestão de riscos.

A reforma da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) no Brasil, com sua aposta consequencialista, também dialoga com essa discussão. Se a LINDB busca a “consideração das consequências práticas da decisão”18, a precaução, como metanorma, pode servir como um balizador para essa análise consequencialista, exigindo que as decisões não se baseiem apenas em resultados imediatos, mas considerem também os riscos futuros e incertos, especialmente em áreas como a regulação de suplementos alimentares, onde o conhecimento científico é frequentemente incompleto.

3. Limitações Epistêmicas e Tomada de Decisão Jurídica

A aplicação do Princípio da Precaução na regulação de suplementos alimentares expõe de forma proeminente os desafios inerentes às limitações epistêmicas no processo de tomada de decisão jurídica. Quando o conhecimento científico é incompleto, incerto ou contraditório, as autoridades reguladoras e o Judiciário se veem diante da tarefa complexa de agir com cautela sem, no entanto, paralisar o desenvolvimento ou impor restrições desproporcionais.

O setor de suplementos alimentares tipifica um ambiente regulatório marcado por incertezas, onde a falta de conhecimento científico definitivo sobre os efeitos a longo prazo, a segurança de novas combinações de ingredientes e a interação com outros fatores de saúde é uma constante. Nesses cenários, a decisão de liberar ou restringir um suplemento não se baseia em uma completa compreensão de causa e efeito, mas sim na gestão de riscos potenciais e, muitas vezes, desconhecidos.

De acordo com Julia Massadas, a precaução é aplicável em situações de “incerteza científica”, que abarcam desde a dificuldade de quantificar probabilidades (incerteza em sentido estrito) até a completa ignorância sobre os possíveis resultados.19 No caso dos suplementos, a incerteza pode ser “dura” (hard uncertainty) quando não se sabe sequer os possíveis resultados ou não há capacidade técnica para estimar suas probabilidades, ou “leve” (soft uncertainty) quando os resultados são conhecidos, mas as probabilidades são difíceis de quantificar. Essa complexidade do conhecimento exige uma abordagem diferenciada, onde a “moralidade, incerteza e os problemas de aplicação de princípios vagos” se manifestam na ausência de parâmetros claros para a intervenção regulatória.

A intervenção jurídica em cenários de incerteza científica desafia o princípio da legalidade e o controle judicial tradicional. Frederick Schauer, em “Playing by the Rules”20 e “Thinking like a Lawyer”21, destaca a importância das regras para a previsibilidade e a limitação da discricionariedade. No entanto, a aplicação da precaução, enquanto metanorma que permite a ação mesmo na ausência de prova científica cabal, introduz uma flexibilidade que pode tensionar a rigidez das regras. Como o Judiciário exerce o “controle possível” da legalidade e juridicidade quando a própria base fática da decisão é incerta?

Fernando Leal argumenta que exigir certeza inequívoca para a “adoção de medidas cujos efeitos sobre a saúde e o meio ambiente não são agora determináveis” é problemático. A incerteza científica não pode ser utilizada como um pretexto para a inação, mas também não pode justificar a imposição de proibições absolutas sem um embasamento mínimo.22 O desafio reside em como o controle judicial pode avaliar a “razoabilidade” de medidas precaucionais quando a ciência não oferece respostas conclusivas. Nesse sentido, o papel do Judiciário deve ser o de “verificar tão somente se, na escolha do Estado, foram adotados os procedimentos mencionados e se as decisões legislativas e/ou administrativas produzidas obedecem a todos os fundamentos de validade das opções discricionárias, como os requisitos da universalidade, da não discriminação, da motivação explícita, transparente e congruente, e da proporcionalidade da opção adotada”.23

Diante das colisões de princípios em situações de incerteza, a metodologia da proporcionalidade é frequentemente invocada como um caminho para a racionalização da decisão jurídica. Virgílio Afonso da Silva, em “O Proporcional e o Razoável”24, e Robert Alexy, em “On Balancing and Subsumption”25, fornecem os alicerces teóricos para a aplicação da proporcionalidade como uma regra de ponderação entre princípios. A ideia é que a medida precaucional deve ser adequada, necessária e proporcional em sentido estrito, ou seja, os benefícios da intervenção devem superar os ônus impostos.26

No entanto, a aplicação da proporcionalidade em cenários de incerteza radical, tão comuns na regulação de suplementos alimentares, enfrenta limites epistêmicos. Como quantificar os benefícios de uma medida quando os danos que ela pretende evitar são apenas potenciais e sua probabilidade é desconhecida? Como comparar o que não pode ser medido, como o valor intrínseco de certos bens (saúde humana, meio ambiente) com os custos econômicos? 27

Fernando Leal, ao posicionar a precaução como uma metanorma que exige maior peso para a proteção ambiental e da saúde em situações de incerteza, sugere que a proporcionalidade, embora importante, deve ser aplicada sob a égide da precaução. Isso significa que, mesmo na ponderação, a incerteza pode inclinar a balança para a cautela, mesmo que a quantificação exata de todos os fatores não seja possível.28

A crítica de Alexander Aleinikoff, em “Constitutional Law in the Age of Balancing”29, sobre os perigos de uma ponderação excessivamente flexível, torna-se ainda mais pertinente quando se considera a complexidade da incerteza. A proporcionalidade, embora um avanço em relação a uma aplicação rígida de regras, pode não ser suficiente para evitar a arbitrariedade quando os “fatos” subjacentes são, por definição, incertos. A “Fundamentar a Incerteza”, portanto, não é apenas um título, mas o desafio central que a precaução, como metanorma, impõe à tomada de decisão jurídica.

4. Os problemas do consequencialismo e a reforma da LINDB

A inclinação pragmática no direito público brasileiro, acentuada pela reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), promove uma aposta no consequencialismo como critério orientador da tomada de decisão jurídica.30 No entanto, a interação dessa abordagem com a gestão da incerteza, especialmente no que tange ao princípio da precaução, revela problemas complexos que merecem análise aprofundada.

O movimento em direção a uma abordagem consequencialista no direito público brasileiro, conforme destacado por Fernando Leal em “Inclinações pragmáticas no direito administrativo: nova agenda, novos problemas”, busca a racionalização das decisões judiciais e administrativas a partir da avaliação de seus resultados práticos. A reforma da LINDB, em particular o artigo 20, que impõe o dever judicial de considerar as consequências práticas da decisão, sinaliza uma valorização dos impactos empíricos das escolhas normativas.31

Contudo, a aplicação irrestrita do consequencialismo em contextos de incerteza científica, como na regulação de suplementos alimentares, levanta sérios questionamentos. Flávia Carbonell, em “Reasoning by Consequences: Applying Different Argumentation Structures to the Analysis of Consequentialist Reasoning in Judicial Decisions”32, explora como as estruturas de argumentação consequencialista operam. Em um cenário onde os efeitos de uma ação precaucional (ou da inação) são incertos e até mesmo inestimáveis, como o consequencialismo pode fornecer uma base sólida para a decisão? O risco de “Fundamentar a Incerteza” com base em projeções de resultados que não podem ser comprovadas cientificamente torna-se evidente.

Fernando Leal também adverte que, se a precaução exige a consideração de riscos não plenamente conhecidos, a aposta consequencialista pode ser cega a esses riscos incertos, focando apenas nos efeitos que podem ser quantificados ou previstos com maior clareza.33 Isso poderia levar a uma “paralisia irracional”, como aponta Cass Sunstein, onde o medo do incerto (ou a incapacidade de precificá-lo) impede a ação regulatória necessária.34 A tensão entre o que é “prático” (consequencialista) e o que é “cauteloso” (precaucional) é central aqui.

A reforma da LINDB, embora bem-intencionada na busca por maior racionalidade e previsibilidade, pode colidir com a essência da precaução quando esta é entendida como uma metanorma. Carlos Ari Sundfeld, em “Direito Administrativo: o novo olhar da LINDB”35, analisa as mudanças introduzidas pela lei e seu impacto na interpretação e aplicação do direito administrativo brasileiro. Se a LINDB exige uma consideração das consequências, e a precaução como metanorma orienta que, em face de incerteza e potencial de dano grave, a proteção da saúde e do meio ambiente deve ter precedência, como harmonizar essas duas abordagens?

A preocupação é que o excesso de pragmatismo possa levar a uma desconsideração dos riscos não quantificáveis ou de difícil valoração, privilegiando resultados imediatos e mensuráveis em detrimento de cautelas de longo prazo. José Vicente Santos de Mendonça, em “Dois futuros (e meio) para o projeto de lei do Carlos Ari”36, levanta questões sobre os limites e possibilidades das novas orientações normativas, especialmente em relação à ponderação de valores em situações complexas.

Se a precaução é uma metanorma que “dita as regras do jogo” em cenários de incerteza, ela impõe um limite à liberdade do intérprete de sopesar as consequências. A “aposta consequencialista” não pode ignorar que a própria avaliação de “consequências” é um processo carregado de pressupostos epistêmicos e axiológicos, especialmente quando a incerteza predomina. A precaução, nesse sentido, não proíbe a análise de consequências, mas a qualifica, exigindo que a incerteza sobre os danos potenciais seja um fator preponderante na balança da decisão.

Assim, a LINDB e o consequencialismo não podem esvaziar o conteúdo da precaução, mas sim devem ser interpretados à luz da natureza da precaução como uma metanorma que, em situações de incerteza científica radical e risco de danos graves, exige uma predisposição à cautela, moldando, assim, a própria “racionalidade” da análise de consequências. A questão não é abandonar a consideração de consequências, mas qualificá-la e contextualizá-la, especialmente diante das limitações epistêmicas e da relevância do Princípio da Precaução na regulação de setores como o de suplementos alimentares.

5. Conclusão: Navegando na Incerteza com Responsabilidade

A regulação de suplementos alimentares, em sua essência, constitui um labor de navegação em um mar de incertezas epistêmicas. Este artigo buscou desvendar a complexidade inerente ao Princípio da Precaução nesse cenário, propondo um olhar crítico sobre sua natureza jurídica e sua interação com as inclinações pragmáticas do direito brasileiro. Concluímos que a tarefa de “Fundamentar a Incerteza” exige uma compreensão aprofundada das nuances da precaução e uma reavaliação dos instrumentos tradicionais de decisão.

Recapitulamos que o Princípio da Precaução, longe de ser um princípio jurídico em si passível de ponderação direta, atua como uma metanorma ou norma de segundo grau. Sua função primordial é ditar as “regras do jogo” para a aplicação de outros princípios e normas em situações de incerteza científica radical e risco de danos graves ou irreversíveis, especialmente à saúde e ao meio ambiente. Essa distinção é crucial, pois ela afasta a ideia de que a precaução é um valor abstrato a ser sopesado, posicionando-a como um imperativo metodológico que qualifica a própria racionalidade da decisão.

As críticas à racionalidade da ponderação e às teorias dos princípios, notadamente as de Jestaedt e Habermas, ganham particular ressonância quando a precaução, como metanorma, impõe uma direção na aplicação da lei. A alegada discricionariedade da ponderação é mitigada por uma predisposição à cautela em cenários específicos, reorientando a busca por uma solução para um problema de incerteza e não apenas de colisão de valores. A proporcionalidade, embora um instrumento valioso, deve ser aplicada sob a égide da precaução, reconhecendo que a impossibilidade de quantificar todos os riscos e benefícios não pode paralisar a ação protetiva.

A aposta consequencialista, impulsionada pela reforma da LINDB, embora vise maior racionalidade e previsibilidade, enfrenta seus próprios limites epistêmicos quando se depara com a incerteza. Argumentamos que o consequencialismo não pode ignorar os riscos incertos e inestimáveis que a precaução busca endereçar. Ao contrário, a precaução, como metanorma, molda a própria análise consequencialista, exigindo que a avaliação dos resultados práticos incorpore a predisposição à cautela em face de danos potenciais graves. A LINDB, portanto, deve ser interpretada de modo a não esvaziar o conteúdo da precaução, mas sim a qualificá-la e contextualizá-la, promovendo uma “gestão responsável da incerteza”.

Para uma aplicação eficaz da precaução na regulação de suplementos alimentares, é imperativo que os parâmetros para sua incidência e as medidas dela decorrentes sejam claramente definidos. A vagueza conceitual, a aplicação casuística e a volatilidade interpretativa, muitas vezes observadas na prática judicial brasileira, comprometem a segurança jurídica e a efetividade da proteção. A diferenciação entre “risco”, “incerteza”, “ambiguidade” e “ignorância” é fundamental para dosar a resposta regulatória, evitando tanto a inação imprudente quanto a proibição desproporcional.

Reafirmamos que a precaução não se traduz automaticamente em “proibição” ou “risco zero”. Ao invés disso, ela impõe uma gama de medidas cautelares proporcionais à gravidade e plausibilidade do dano, que podem variar desde a exigência de estudos adicionais e a inversão do ônus da prova, até a restrição ou, em casos extremos, a interdição de atividades. A capacidade de rever as decisões à luz de novos conhecimentos científicos é, ademais, um pilar central para que a precaução não se torne um obstáculo intransponível ao progresso.

Em suma, a regulação de suplementos alimentares, em um contexto de incerteza, demanda uma precaução que seja clara, solidamente fundamentada e criteriosa. Isso permitirá que a sociedade defina, de forma consciente e responsável, os níveis de risco que está disposta a assumir em nome dos benefícios do desenvolvimento econômico e científico, sem comprometer a saúde humana e o meio ambiente para as futuras gerações. Somente com uma “precaução inteligente” e bem delimitada poderemos navegar na incerteza com responsabilidade, transformando-a de um entrave em um catalisador para um futuro mais seguro e sustentável.


1ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 85-116 (p.85,90,91 e 93).

2DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 35-46 (p.28, 36 e 39).

3ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 85-116 (p.31).

4ALEXY, Robert. Principais Elementos de uma Teoria da Dupla Natureza do Direito. Revista de Direito Administrativo, v. 253, 2010, p. 9-30. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/8041/6835.

5SANDIN, Per. Dimensions of the Precautionary Principle. Human and Ecological Risk Assessment: An International Journal, vol.5, p. 889-907, 1999 (p.890). Disponível em: https://www.tandfonline.com/doi/pdf/10.1080/10807039991289185#:~:text=Sev%2D%20eral%20formulations%20of%20the,(4)%20the%20command%20dimension.

6MASSADAS, Júlia. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 9. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/2d62b18b-6212-4548-9261-c992f39fcb1d

7MASSADAS, Júlia. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 91, 92 e 93. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/2d62b18b-6212-4548-9261-c992f39fcb1d

8LEAL, Fernando. A retórica do Supremo: precaução ou proibição? JOTA, 13 jun. 2016. Disponível em <https://www.jota.info/colunas/supra/retorica-supremo-precaucao-ou-proibicao-13062016>. Acesso em: 25.jul.2025

9MASSADAS, Júlia. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 91, 92 e 93. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/2d62b18b-6212-4548-9261-c992f39fcb1d

10ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 4 ed. rev. São Paulo: Malheiros, 2004. APUD MASSADAS, Júlia. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 91, 92 e 93. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/2d62b18b-6212-4548-9261-c992f39fcb1d (p.102).

11MASSADAS, Júlia. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 9 e 193. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/2d62b18b-6212-4548-9261-c992f39fcb1d

12JESTAEDT, Matthias. The Doctrine of Balancing – its Strengths and Weaknesses. In: Matthias Klatt (Ed.) Institutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy. Oxford: OUP. 2012, p. 152-172. (p. 153, 159, 163 e 164). [Jestaedt observa que a doutrina da ponderação, apesar de sua “alta plausibilidade intuitiva”, contrasta com a “baixa intensidade com que a teoria jurídica doutrinária prática […] se envolve com as premissas, a construção e o desenvolvimento, e as consequências explícitas e implícitas da doutrina”. Isso sugere uma crítica à falta de rigor na discussão de seus fundamentos, o que pode levar a problemas de racionalidade e objetividade. Além disso, o autor afirma que as “desvantagens e fraquezas da doutrina da ponderação basicamente derivam do fato de que ela afirma ser mais do que realmente é, dadas suas origens e intenção”. Ele questiona a promessa de “certeza e precisão” da fórmula de ponderação, afirmando que ela “levanta mais questões do que responde” e que sua “precisão […] é uma mera ilusão, uma quimera metodológica”. Ele destaca que a fórmula de peso “trabalha com parâmetros que são identificáveis teoricamente e em abstrato, mas que deixam aqueles que aplicam a lei no escuro quanto à sua determinação prática no caso em questão”. Essa falta de clareza na aplicação prática implica um risco de subjetividade e discricionariedade].

13HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms. Trad. William Rehg. Cambridge: The MIT Press. 1998, p.253-266 (p.254 e 259). [Habermas, ao discutir a “doutrina dos valores” (Wertordnungslehre), que assimila princípios a valores, aponta que essa interpretação acomoda a ideia de “balancing interests” (ponderação de valores). No entanto, ele contrasta isso com a natureza das normas, afirmando que “valores competem por prioridade de caso a caso” e que, “como não há padrões racionais para isso, a ponderação ocorre arbitrariamente ou de forma não reflexiva, de acordo com padrões e hierarquias costumeiras”. Essa é uma crítica direta à falta de racionalidade e ao risco de arbitrariedade na ponderação. O autor salienta que “Assim que os direitos são transformados em bens e valores em qualquer caso individual, cada um deve competir com os outros no mesmo nível por prioridade”. Ele enfatiza que, em contraste com as normas, que buscam ser universalmente vinculantes, os valores se ajustam flexivelmente, mas “porque não há padrões racionais para isso, a ponderação ocorre arbitrariamente ou de forma não reflexiva, de acordo com padrões e hierarquias costumeiras”].

14LEAL, Fernando. Irracional ou hiper-racional? A ponderação de princípios entre o ceticismo e o otimismo ingênuo. A&C-Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 14, n. 58, p. 177 209 (p.177), out/dez, 2014. Disponível em: http://www.revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/78. Acesso em: 25.07.2025. [Embora o artigo não fale diretamente de “precaução” como uma “regra de decisão de segundo grau”, a tese geral de Leal sobre a natureza da ponderação e seus limites se aplica a essa conceituação, especialmente a parte em que ele sugere uma “possível leitura para o papel que o arsenal metodológico desenvolvido pela teoria pode ter no processo de justificação de decisões jurídicas”. A ideia de uma metanorma que restringe a autonomia do julgador na ponderação é uma inferência que se alinha com a proposta geral do autor de balizar a aplicação dos princípios e a racionalidade da ponderação].

15LEAL, Fernando. A retórica do Supremo: precaução ou proibição? JOTA, 13 jun. 2016. Disponível em <https://www.jota.info/colunas/supra/retorica-supremo-precaucao-ou-proibicao-13062016>. Acesso em: 25.jul.2025.

16MASSADAS, Júlia. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 93. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/2d62b18b-6212-4548-9261-c992f39fcb1d

17SUNSTEIN, Cass R. Para além do princípio da precaução. Revista de Direito Administrativo, 259, 11–71, 2012. (p. 1, 2, 7 e 25). Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/8629

18SUNDFELD, Carlos Ari; NEVES, Camila Castro. A nova LINDB e os movimentos de reforma do direito administrativo. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 126, pp. 45-80, jan./jun. 2023. (p.69). [O texto afirma: “O art. 20 trata de decisões públicas baseadas em normas indeterminadas, exigindo que o intérprete considere suas consequências práticas e produza uma motivação qualificada a respeito.”. Este trecho estabelece claramente que a LINDB, em seu Art. 20, busca a “consideração das consequências práticas da decisão”, que é a base da aposta consequencialista mencionada no parágrafo.].

19MASSADAS, Júlia. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 76 a 78. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/2d62b18b-6212-4548-9261-c992f39fcb1d

20SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules. Oxford: Clarendon Press. 1991, p. 135-174 (137 e 138). [Schauer discute como “A capacidade de regras de fomentar maior previsibilidade e maior confiança justificada do que de outra forma estaria presente baseia-se nas propriedades simplificadoras da tomada de decisão baseada em regras”. Isso ressalta a importância das regras para a previsibilidade. O autor enfatiza que “As virtudes da confiança se fulcram na existência de ação potencial por alguém além do que confia, e o argumento da confiança, portanto, pressupõe uma comunalidade de entendimento entre os destinatários que confiam e os executores em cujas ações a confiança é depositada.” Isso relaciona a confiança (e, por extensão, a previsibilidade) à clareza das regras.].

21SCHAUER, Frederick. Thinking like a Lawyer: a new introduction to legal reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2012, cap. 2 (p. 13-35), p.15 e 16. Ao discutir o exemplo do limite de velocidade, Schauer ilustra como a regra em si, e não apenas sua justificação subjacente, “carrega a força da lei, e é a própria regra que normalmente dita o resultado legal”. Ele destaca que “as justificativas abstratas ou os fundamentos subjacentes são tipicamente reduzidos a regras concretas”, o que aponta para a busca por clareza e previsibilidade. Schauer menciona que, em Montana, a regra de “razoável e prudente” levou a “grandes variações na aplicação do limite de velocidade”, resultando em “muita incerteza” para os motoristas sobre a velocidade permitida. Isso exemplifica como a ausência de regras claras (ou a aplicação de regras vagas) compromete a previsibilidade e a limitação da discricionariedade. A decisão da Suprema Corte de Montana de anular a regra por ser “excessivamente vaga” reforça a ideia de que o direito busca clareza para limitar a discricionariedade e garantir a previsibilidade. Ao discutir regras jurisdicionais, Schauer observa que “Um agente que segue as regras, portanto, não precisa ser considerado como concordando nem com o conteúdo da regra nem com a conveniência de aplicá-la nesta ocasião. Quando as regras são seguidas, especialmente naqueles casos em que o ato de seguir a regra parece estar, para quem a segue, dentro da área de sub- ou superinclusão, a quem segue a regra pode ser caracterizado como simplesmente se sujeitando às capacidades de decisão de outra pessoa”. Isso mostra como as regras limitam a discricionariedade individual ao impor uma obediência à sua literalidade.].

22LEAL, Fernando. A retórica do Supremo: precaução ou proibição? JOTA, 13 jun. 2016. Disponível em <https://www.jota.info/colunas/supra/retorica-supremo-precaucao-ou-proibicao-13062016>. [De acordo com o autor, “Se mesmo uma mínima probabilidade de ocorrência de dano já é inaceitável, a simples constatação de dissenso na comunidade científica se torna, na leitura mais radical, condição suficiente para descartar qualquer medida, qualquer proposta, qualquer tentativa de inovação. Não é incompatível com a ideia de precaução a adoção de posturas conservadoras; problemático é torná-la a uma exigência de certeza absoluta para a adoção de medidas cujos efeitos sobre a saúde e o meio ambiente não são agora determináveis.”. Esta passagem corrobora a ideia de que exigir certeza absoluta para ações cujos efeitos não são totalmente determináveis, especialmente em saúde e meio ambiente, é problemático para o autor, e que a incerteza não pode ser um pretexto para a inação.

23MASSADAS, Júlia. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 125. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/2d62b18b-6212-4548-9261-c992f39fcb1d

24AFONSO DA SILVA, Virgílio. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais, v.798, p.23-50, 2002. Disponível em: https://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2002-RT798-Proporcionalidade.pdf. (p. 25 e 26). [O autor estabelece que a máxima da proporcionalidade é “sem dúvida, a máxima mais utilizada na interpretação constitucional” e que ela atua como um critério para a “fundamentação material de decisões que restringem direitos fundamentais ou que não lhes dão a devida primazia”. Além disso, Silva afirma que a “proporcionalidade em sentido estrito é, por sua vez, a medida da otimização das relações entre princípios”. Silva descreve as três submáximas da proporcionalidade: “adequação (Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne)”. Ele explica que a adequação exige que a medida promova o fim a que se destina, a necessidade que a medida seja a menos gravosa entre as adequadas, e a proporcionalidade em sentido estrito, que os custos (ônus) da medida não superem os benefícios.].

25ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison. Ratio Juris, v.16, n.4, p. 433-449, 2003. Disponível em: https://onlinelibrary.wiley.com/doi/epdf/10.1046/j.0952-1917.2003.00244.x (p.433,436 e 439). [Alexy apresenta a “Lei da Ponderação” que se baseia na ideia de que “quanto maior o grau de não-satisfação de um princípio, maior deve ser a importância da satisfação do outro”. Ele detalha a fórmula de ponderação (Weight Formula) que inclui a intensidade da interferência, a importância abstrata do princípio e a certeza das premissas empíricas, indicando que a ponderação é o modo de aplicação dos princípios para otimizar a sua realização. Ele relaciona explicitamente a ponderação à otimização: “Balancing, as shown by the Law of Balancing and the Weight Formula, is nothing other than optimizing relative to competing principles” (Ponderação, como demonstrado pela Lei da Ponderação e pela Fórmula do Peso, não é nada mais do que otimizar em relação a princípios concorrentes).].

26MASSADAS, Júlia. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 89. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/2d62b18b-6212-4548-9261-c992f39fcb1d

27MASSADAS, Júlia. Precaução e direcionamento de condutas sob incerteza científica. Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: FGV, 2014, p. 74 e 75. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/2d62b18b-6212-4548-9261-c992f39fcb1d

28LEAL, Fernando. Irracional ou hiper-racional? A ponderação de princípios entre o ceticismo e o otimismo ingênuo. A&C-Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 14, n. 58, p. 177 209 (p.177), out/dez, 2014. Disponível em: http://www.revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/78. Acesso em: 25.07.2025. [Fernando Leal, ao discutir se a ponderação é “irracional ou hiper-racional”, explora a tensão entre o ceticismo e o otimismo ingênuo em relação a tal metodologia. Ele sugere que, ao considerar a precaução como uma regra de decisão de segundo grau, a discussão se desloca da ponderação de valores substanciais para a aplicação de uma metodologia que orienta como a ponderação deve ser aplicada em cenários específicos de incerteza. Se a precaução exige a atribuição de um peso maior à proteção ambiental e da saúde em certas condições, isso implica uma restrição da autonomia do julgador na ponderação, transformando-a de um exercício de sopesamento livre em uma aplicação condicionada por uma metanorma.].

29ALEINIKOFF, Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing. Yale L.J. v. 96, p. 943-1005, 1987. Disponível em: https://www.jstor.org/stable/pdf/796529.pdf?refreqid=fastly-default%3Ae48c70461b7bf62b1d7dec9085107e92&ab_segments=&origin=&initiator=&acceptTC=1. (p.948). [O autor discute o “custo do balancing” (ponderação), afirmando que “a flexibilidade do balancing também tem um custo” e que “ao permitir que o tribunal reavalie continuamente os interesses envolvidos em um caso, a doutrina do balancing impede que esses interesses sejam resolvidos de forma definitiva”. Além disso, Aleinikoff menciona que o balancing “torna a lei menos previsível, pois o resultado de um caso depende da avaliação de interesses conflitantes pelo tribunal”. Embora o texto não utilize a palavra “arbitrariedade” diretamente, a ideia de imprevisibilidade e a falta de definitividade na resolução dos interesses implicam um risco de decisões percebidas como arbitrárias ou sujeitas à discricionariedade judicial, especialmente quando os “fatos” são incertos. O autor também se refere à “crescente complexidade do balancing” e como ele pode obscurecer “os valores substantivos em jogo”.].

30LEAL, Fernando. Inclinações pragmáticas no direito administrativo: nova agenda, novos problemas. O caso do PL 349/15. In: Fernando Leal e José Vicente Santos de Mendonça (Org.). Transformações do Direito Administrativo: consequencialismo e estratégias regulatórias. Rio de Janeiro: FGV, 2017. Disponível em: https://hdl.handle.net/10438/18009 (p.25 e 27).

31Ibidem.

32CARBONELL, Flavia. Reasoning by Consequences: Applying Different Argumentation Structures to the Analysis of Consequentialist Reasoning in Judicial Decisions. In: Christian Dahlman; Eveline Feteris (eds.). LegalArgumentation Theory: Cross-Disciplinary Perspectives. Dordrecht:Springer, 2013, p. 1-20.

33LEAL, Fernando. Inclinações pragmáticas no direito administrativo: nova agenda, novos problemas. O caso do PL 349/15. In: Fernando Leal e José Vicente Santos de Mendonça (Org.). Transformações do Direito Administrativo: consequencialismo e estratégias regulatórias. Rio de Janeiro: FGV, 2017 (p.27). Disponível em: https://hdl.handle.net/10438/18009. Acesso em: 25.jul.25 [O autor discute a relação entre a proposta de considerar as consequências práticas da decisão (Art. 20 da LINDB) e a gestão de riscos e incertezas. Ele aponta que “a decisão de considerar as consequências práticas pode ter um custo elevado, especialmente em contextos de incerteza e risco”. Embora não use a expressão exata “cega a esses riscos incertos”, o texto sugere essa limitação ao indicar que “o dever de motivar as decisões com base nas consequências práticas pode gerar o incentivo para que o julgador foque apenas nos efeitos que podem ser quantificados ou previstos com maior clareza, negligenciando outros que, embora relevantes, sejam de difícil mensuração ou sejam incertos”. Essa passagem implica que a ênfase nas consequências quantificáveis pode levar à desconsideração de riscos incertos, que são o foco da precaução].

34SUNSTEIN, Cass R. Para além do princípio da precaução. Revista de Direito Administrativo, 259, 11–71, 2012. (p. 1, 2, 7, 18 e 23). Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/8629

35SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo: o novo olhar da LINDB. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 33-60.

36MENDONÇA, José Vicente Santos de. Dois futuros (e meio) para o projeto de lei do Carlos Ari. In: Fernando Leal; José Vicente Santos de Mendonça (Orgs.). Transformações do direito administrativo: consequencialismo e estratégias regulatórias. Rio de Janeiro: FGV, 2017. (p.31) Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/47490f2c-c0cc-435c-ab9d-47c0186ce5df. Acesso em: 25.jul.25. [osé Vicente Santos de Mendonça discute a proposta de lei e, ao abordar as preocupações, ele afirma que “[…] a principal delas se relaciona com o modo como o juiz irá ponderar valores e interesses”. Embora o texto não use a expressão exata “riscos não quantificáveis ou de difícil valoração”, a discussão sobre a ponderação de valores em situações complexas, em um contexto de reformas normativas que visam maior pragmatismo, subentende a preocupação com a dificuldade de avaliar todos os fatores.].


REFERÊNCIAS

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[1] MENDONÇA, José Vicente Santos de. Dois futuros (e meio) para o projeto de lei do Carlos Ari. In: Fernando Leal; José Vicente Santos de Mendonça (Orgs.). Transformações do direito administrativo: consequencialismo e estratégias regulatórias. Rio de Janeiro: FGV, 2017. Disponível em: https://repositorio.fgv.br/items/47490f2c-c0cc-435c-ab9d-47c0186ce5df.

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