ON THE RIGHT (OR NOT) TO LEGITIMATE SUCCESSION OF A CHILD CONCEIVED THROUGH POST-MORTEM HOMOLOGOUS ARTIFICIAL INSEMINATION
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11406148
Sthefani Germano Becher Canosa1
RESUMO
Este artigo tem como finalidade elucidar a legitimidade sucessória dos filhos gerados através de técnicas de reprodução assistida, mais especificamente, por meio da inseminação artificial homóloga após a morte do progenitor. O objetivo é avaliar os aspectos jurídicos envolvidos nesta situação. O foco é identificar as particularidades dessa técnica reprodutiva, posicionando-a em relação à legislação atual e analisando os fatores que influenciam o direito de sucessão dessas crianças, respeitando o princípio de igualdade entre todos os filhos. O artigo examina os aspectos legais relevantes para a compreensão da legitimação dos filhos concebidos por inseminação artificial homóloga post mortem e compara a situação com as leis de outros países para melhor contextualizar a realidade brasileira. A metodologia empregada foi a pesquisa bibliográfica, baseada em literatura especializada e legislação aplicável ao tema. Adotou-se um método dedutivo, com o intuito de realizar uma investigação exploratória que contribua para o aprofundamento da compreensão e a geração de novos conhecimentos.
Palavras-chave: Reprodução assistida. Direito Sucessório. Legitimidade. Igualdade.
ABSTRACT
This article aims to clarify the succession rights of children born through assisted reproduction techniques, specifically through homologous artificial insemination after the death of the progenitor. The objective is to assess the legal aspects involved in this situation. The focus is to identify the specifics of this reproductive technique, positioning it in relation to current legislation and analyzing factors that influence the succession rights of these children, respecting the principle of equality among all children. The article examines the relevant legal aspects for understanding the legitimization of children conceived through post-mortem homologous artificial insemination and compares the situation with the laws of other countries to better contextualize the Brazilian reality. The methodology employed was bibliographic research, based on specialized literature and legislation relevant to the topic. A deductive method was adopted, aiming to conduct exploratory research that contributes to deepening understanding and generating new knowledge.
Keywords: Assisted Reproduction. Succession Rights. Legitimacy. Equality.
1. INTRODUÇÃO
Nos recentes avanços da medicina, um dos desenvolvimentos notáveis é a capacidade de realizar o anseio profundamente humano de ter filhos. Entre as tecnologias disponíveis atualmente, destaca-se a inseminação artificial homóloga post mortem, um procedimento distinto das demais técnicas. É crucial entender as particularidades dessa técnica de reprodução assistida e as razões que viabilizam sua realização. Assim, este estudo se propõe a esclarecer se um filho concebido por inseminação artificial homóloga após a morte do progenitor é excluído da sucessão de bens conforme o artigo 1.798 do Código Civil Brasileiro (2002).
O artigo tem como objetivo discutir a legalidade da sucessão para filhos gerados por meio desta técnica de reprodução assistida, abordando as implicações éticas e legais envolvidas. Frente à peculiar questão proposta, a análise pretende, com base em técnicas de hermenêutica moderna, fornecer diretrizes para assegurar a plena observância dos direitos e garantias fundamentais dos herdeiros diretos, descendentes e herdeiros necessários, com base no princípio constitucional de 1988 que assegura tratamento igualitário a todos os filhos perante a lei, eliminando qualquer forma de discriminação.
O trabalho busca, através da contextualização histórico-legal do tema e da análise pertinente, esclarecer a legitimidade dos filhos gerados por inseminação artificial homóloga post mortem no que diz respeito à sucessão. Esta pesquisa considera a sucessão um direito natural, intransferível e inalienável, vinculado ao dever moral de perpetuar o nome familiar. Assim, os filhos são parte integrante da sucessão parental e possuem legitimidade adquirida para reivindicar uma herança legítima.
Esta investigação adotou uma metodologia bibliográfica, qualitativa e descritiva, focando na análise de doutrinas e na legislação brasileira pertinente. O propósito foi esclarecer os aspectos jurídicos do direito de sucessão de filhos concebidos por inseminação artificial homóloga post mortem, empregando técnicas de reprodução assistida. A pesquisa procura elucidar e detalhar as normas e princípios que regem essa área específica do direito sucessório.
2. SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA
O Direito Sucessório brasileiro é baseado em um duplo fundamento: direito de propriedade e proteção familiar. De acordo com a acepção patrimonial, tem status de direito fundamental, com fulcro no art. 5º, XXX, da CF/88. Por sua vez, a proteção da família como justificativa do direito à herança baseia-se na norma ordinária que estabelece o rol de herdeiros de acordo com as relações de parentesco e conjugalidade (BORGES; DANTAS, 2017).
O artigo 1.786 do CC/2002 estabelece que a sucessão é determinada por lei ou por disposição de última vontade. A sucessão legítima decorre das regras e dos procedimentos dispostos na legislação, e a sucessão testamentária decorre do ato de última vontade, representado por testamento deixado pelo falecido. A sucessão legítima ocorrerá sem testamento ou quando o mesmo for considerado nulo ou caducar, em consonância ao art. 1788 do mesmo Diploma, mas a sucessão legítima pode se realizar mesmo com testamento, no que tange aos bens que não tiveram destinação, quando os quinhões hereditários definidos não absorverem a completude do acervo ou, também, se existirem herdeiros necessários que não podem ser suprimidos do testamento, isto é, existe a possibilidade de coexistirem ambas as sucessões (CAHALI; HIRONAKA, 2014).
Mesmo que o Direito brasileiro não reconheça que a herança dos vivos pode ser objeto lícito e possível de negócios jurídicos, conforme evidenciado no art. 426 do CC/2002, o sistema reconhece a proteção do direito eventual e futuro dos herdeiros necessários. Antes do falecimento, o herdeiro necessário possui, como qualquer outro legítimo ou testamentário, a pura expectativa de direito de suceder o de cujus. Contudo, a situação jurídica dos herdeiros necessários é superior porque a lei dá aos mesmos a possibilidade de fiscalizar, em vida do autor da herança, seus atos de liberalidade (NERY; NERY JUNIOR, 2017).
Assim, verifica-se que a pedra angular da sucessão legítima consiste na ordem da vocação hereditária, que revela a forma pela qual o legislador brasileiro dispôs a distribuição em classes preferenciais dos indivíduos que serão chamados na sucessão, com fulcro no art. 1829 do CC/2002.
Para a legislação brasileira, não importa se a descendência é oriunda de união estável ou mesmo adoção, art. 227, § 6º; art. 1.596 do CC/2002); todos herdam em igualdade de condições, se gozarem desse status familiar, que deve ser comprovado por prova legal (certidões de registro civil) ou reconhecida por decisão judicial em ação de reconhecimento de estado de filho (ou de outra qualidade de ascendente ou descendente, como, por exemplo, na investigação de relação avoenga); sentença essa que, em um momento futuro, tem ingresso no registro civil e viabiliza a atestação do fato que demonstra o parentesco em linha reta nos autos do inventário (NERY; NERY JUNIOR, 2017).
Verifica-se que a doação de ascendentes a descendentes implica no adiantamento do que lhe é devido por herança, quando não for declarado que o bem integra o patrimônio disponível. Todavia, esta regra de conteúdo é um direito dispositivo e, por tal fato, pode ser afastada pela vontade do doador, seja em ato de liberalidade, seja em ato posterior, sujeito ao princípio do paralelismo das formas, ou ainda em testamento, mas isso não significa que possa ser usado para fraudar, mesmo que indiretamente, a legítima dos herdeiros necessários não beneficiados por liberalidades.
Quando se observar que a liberalidade superou o que o doador pode dispor, o excesso será examinado com base no valor dos bens no momento da liberalidade e, então, será realizada a diminuição do quinhão até se equiparar à legítima dos herdeiros necessários, com fulcro no art. 2007 do CC/2002. (BRASIL, 2002). Sobre a sucessão testamentária, vale ressaltar que o CC/2002 não conceitua o testamento, mas sua conceituação jurídica estava expressa no Código Civil de 1916, em seu art. 1626, que aduz “considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio para depois da sua morte” (BRASIL, 1916).
Os estudos de Diniz sustentam que o testamento como sendo ato personalíssimo e revogável pelo qual um indivíduo, de conformidade com a Lei, não só dispõe, para depois de seu falecimento, no todo ou em parte (art. 1.857, caput, CC/2002), do seu patrimônio, como também faz outras determinações. (DINIZ, 2007). E o dispositivo 1.857 do CC/2002 determina que “todo indivíduo capaz pode dispor, por testamento, da completude dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte” (BRASIL, 2002)
Pela disposição da legislação civil, em seu art. 1.897, nota-se que a lei defere ao testador autonomia privada de extensa abrangência, que pauta sua capacidade de testar e organizar sua sucessão, todavia, sujeitando o testador à obrigatoriedade de respeitar a legítima, como já dito. Acontece que a existência de tal reserva legítima é elemento de restrição à completa vontade do autor do patrimônio quando, eventualmente, quiser testar em benefício de outros indivíduos ou se almeja suprimir da sucessão algum de seus herdeiros necessários (HIRONAKA, 2014).
Ainda nessa conjuntura, o direito do autor da sucessão também foi restringido pelo art. 1.848 do CC/2002, que lhe compele a demonstrar justa causa, expressamente por testamento, com o propósito de determinar cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade, assim como não é factível ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie distinta (BRASIL, 2002).
Assim, verifica-se que a instituição de herdeiro testamentário, de todo modo, compreende em ato de liberalidade do testador, por incidir do princípio da autonomia privada, que se admite através do testamento, negócio jurídico unilateral, em que estão presentes as várias disposições testamentárias que refletem a essência do querer do autor do patrimônio e a maneira como se deve proceder à devolução de seus bens. Desta feita, integra o direito de livre disposição da propriedade a faculdade de seu autor dispor como bem quiser de tal direito, sobretudo através do testamento (NERY; NERY JUNIOR, 2017).
Em solo pátrio, não se verifica o costume de elaborar testamentos, como ensinam os estudos de Hironaka, a aversão a este instrumento pode ser aferida ao viés cultural ou costumeiro, tendo em vista que a sociedade brasileira não gosta de falar de morte e sua circunstância ainda se demonstra muito mistificada e restrita, como se isso servisse para “afastar o mau agouro”. Outros elementos, como a falta de patrimônio para dispor ou ainda o medo de morrer, fazem com que os indivíduos não usem muito esse instrumento de planejamento sucessório no país (HIRONAKA, 2014)
3. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL: CONCEITO E ESPÉCIES
A reprodução assistida se compreende no auxílio médico à reprodução, utilizando-se de métodos interventivos no ato reprodutivo de modo a propiciá-lo artificialmente, dentre elas, a pioneira e mais difundida é a inseminação artificial. De acordo com os estudos de Pereira (2015, p. 618):
A reprodução assistida é a fertilização ou inseminação medicamente assistida. São os procedimentos médicos utilizados para suprir fatores biológicos, médicos ou psíquicos que impedem a união permanente dos gametas masculino e feminino, gerando a esterilidade ou a incapacidade para procriar.
A inseminação artificial é o método reprodutivo de reprodução assistida que consiste em introduzir espermatozóides humanos, sob o controle exclusivo do homem, no óvulo feminino com a finalidade de provocar e manter a sua fecundação, permitindo que se desenvolva o embrião. A Inseminação artificial é a tecnologia de reprodução assistida utilizada para, em um primeiro momento, induzir ejaculação de espermatozóides e, depois, fertilização do óvulo feminino.
Pode-se supor que a inseminação artificial teria sido usada no passado como uma forma de reprodução assistida ativa. Existem referências de sua utilização desde o século XVI e,segundo Gozzo (2012, p. 112), “evidentemente a inseminação artificial foi usada no passado, pois até mesmo atualmente é possível encontrar escritos dessa época.”
No entanto, a inseminação artificial como conhecemos hoje surgiu no final do século XIX, inicialmente utilizando-se de uma seringa para injetar o esperma em pequenas coleções de óvulos, posteriormente se passou a injetar diretamente no óvulo.
O congelamento de espermas, após a descoberta de conservação do poder fecundante, viabiliza a concepção de uma gestação após a morte do pai. Desse modo, é possível suprir a vontade do homem em prolongar sua linhagem para além da sua morte e da viúva gerar o filho de seu companheiro falecido. (GUIMARÃES, 1999, p. 35).
Segundo as lições de Pisetta (2014, p. 29):
Com base nos avanços científicos, é possível que o sêmen, o embrião, e também o óvulo – quanto a este, as experiências científicas são mais recentes – possam ser criopreservados, ou seja, armazenados através de técnicas próprias de resfriamento e congelamento, o que possibilita, desse modo, que mesmo após a morte da pessoa seu material fecundante possa ser utilizado, em tese, na reprodução medicamente assistida.
Tais inovações medicinais trouxeram esperanças àqueles que, mediante dificuldades, sejam estas psíquicas, biológicas ou sociais para procriar, possam dar continuidade ao seu projeto de família, tendo em vista essa alternativa à esterilidade. (LISBOA, 2012, p.120).
A inseminação artificial pode ser dividida em homóloga e heteróloga, sendo ambas diferenciadas pela seguinte razão: na homóloga, o material genético coletado é oriundo dos próprios cônjuges (óvulo e esperma), ocasionando parentesco biológico ou consanguíneo com o filho. Por seu turno, a inseminação heteróloga possui material genético oriundo de terceiro, um doador anônimo, e não pode ser utilizada na modalidade póstuma, com fulcro no art. 1.597 do CC/2002.
A legislação brasileira é omissa no que diz respeito à regulamentação da reprodução artificial e seus reflexos jurídicos, com exceção, somente, do dispositivo 1.597, III, do CC/2002, que concedeu ao filho gerado por tais métodos a presunção de paternidade do cônjuge e a condição de igualdade aos demais filhos. (BRASIL, 2002).
Embora o § 4º, do artigo 1.800 do CF/2002 menciona que “se após dois anos da abertura da sucessão não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo alegação contrária do testador, caberão aos herdeiros legítimos”, a ausência de outras normas regulatórias nesse sentido traz consigo insegurança jurídica no que tange à sucessão do filho concebido por inseminação artificial homóloga post mortem,
O presente estudo não pretende, em hipótese alguma, qualificar uma hierarquia entre os herdeiros, mas sim elevar a vontade do testador, compreendendo as alegadas dificuldades, biológicas e/ou psicológicas para a concepção da prole. Assim, a lacuna que se pretende preencher na família na presente pesquisa é a indefinição do direito de herança ao filho concebido por inseminação homóloga post mortem.
Nesse sentido, o Conselho Federal de Medicina, com o passar do tempo, regulamentou a utilização da reprodução assistida, determinando normas éticas. Com isso, a utilização da inseminação artificial é imune de qualquer tipo de objeção do Estado, que se encontra reservado à regulamentação física dos procedimentos e medicamentos que a compõem.
A resolução nº 1358/92 do Conselho Federal de Medicina, cuja principal norma é a de exigir um termo de consentimento informado do casal, após ser realizada a visita médica, é documento importante e aplicável na solução dos problemas relacionados às inseminações artificiais. (LISBOA, 2012, p.115).
Desse modo, a inseminação artificial pelo homem deixou de ser uma estratégia para a reprodução assistida e passou a ser um meio para a produção do seu filho como forma natural de perpetuação da linhagem.
O Direito sucessório do filho concebido por inseminação artificial homóloga post mortem ainda se encontra nas incertezas, uma vez que não há legislação ou jurisprudência para lidar com tal situação. Nesse contexto, é possível demonstrar a aplicação da paridade hereditária para a sucessão do filho concebido por inseminação artificial post mortem, que possui o mesmo tratamento dos demais herdeiros. (LISBOA, 2012, p.121).
O que aponta a ausência de normas mencionadas acima, é o fato de serem subjetivas, determinadas pelos cônjuges e orientadas por sua vontade. O legislador ordinário na figura do legislador positivo não dispõe tratamento à inseminação, ficando, à cargo do CFM, através da resolução nº 2.013/13, a determinação de orientações aos profissionais da saúde no tocante aos procedimentos de reprodução assistida, empregando limites e punições para determinadas práticas.
Nesse diapasão, o presente estudo, observando-se a distinção entre descendentes e sucessores, busca verificar quais os direitos sucessórios do filho concebido por inseminação artificial homóloga post mortem. Portanto, aos descendentes, ascendentes e cônjuge, o artigo 1.845 do CC/2002 reserva o direito à herança, garantindo-lhes, conforme a ordem sucessória, o patrimônio do de cujus.
Porém, ao analisar o Direito sucessório do filho concebido por inseminação artificial post mortem, será demonstrado que não existe qualquer lei regulamentando tal situação, sendo necessária a análise de dispositivos legais da ordem estrangeira. (BRASIL, 1996).
4. PRESUNÇÃO DE FILIAÇÃO E DIREITO SUCESSÓRIO NA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM
No que diz respeito aos reflexos jurídicos oriundos da inseminação artificial homóloga, compreende-se que deve ser aferido aos filhos o mesmo tratamento, independentemente se a mencionada técnica de reprodução assistida foi efetuada antes ou após a morte do pai.
Dessa forma, percebe-se que, no caso de inseminação artificial homóloga, como o material genético é provido pelos próprios pais biológicos, ocorre uma total coincidência de filiação, isto é, o pai falecido vai ser considerado, concomitantemente, pai biológico (pois o espermatozóide era dele) e pai jurídico (apresentado no registro civil). Assim, mesmo que o filho seja concebido por inseminação artificial homóloga, merece o mesmo tratamento e direitos sucessórios dos demais, sem que haja qualquer tipo de diferença de tratamento em relação aos outros.
Todavia, uma concepção contrária ocasionaria situações mais danosas do que as observadas quando determinada a distinção de tratamento (no que diz respeito à filiação e ao direito sucessório) entre filhos adotivos e biológicos. Seria mais perniciosa, pois aqui, no caso de inseminação artificial homóloga post mortem, esse tratamento distinto ocorreria em relação à própria prole biológica, o que viola diversos princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana, disposto no art. 1º, III, do texto constitucional de 1988. (BRASIL, 1988).
A título de exemplo, imagine-se a seguinte situação hipotética: um casal que já possua um filho passou a ter dificuldade para a geração de outros filhos em razão da impotência do marido. Nesse sentido, resolvem recorrer à reprodução assistida em uma clínica. Todavia, determinado dia, ocorre um acidente e o marido vai a óbito. Semanas após, a mulher acaba descobrindo que está grávida.
Nessa situação, é possível propor a seguinte indagação: seria plausível aferir um tratamento diferenciado entre o filho existente e o que está para ser concebido por inseminação artificial pela simples razão de ter sido concebido semanas após o falecimento de seu pai? No nosso entendimento, como a manifestação de vontade do pai era incontestável (facilmente constatada pela documentação exigida no procedimento), e a mulher continua no estado de viuvez, a resposta deve ser negativa.
A doutrina apresenta como barreira a essa concepção o art. 1.798 do CC/2002, que determina: “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”, o que, teoricamente, eliminaria da participação na sucessão a criança concebida após a morte do autor da herança, em caso de fecundação artificial. (BRASIL, 2002)
Nesse sentido, concordamos com o entendimento de Albuquerque Filho (2007, p. 7-8), que aduz o seguinte:
Não se pode excluir da participação nas repercussões jurídicas, no âmbito do direito de família e no direito das sucessões, aquele que foi engendrado com intervenção médica ocorrida após o falecimento do autor da sucessão, ao argumento de que tal solução prejudicaria ou excluiria o direito dos outros herdeiros já existentes ou pelo menos concebidos no momento da abertura da sucessão. Além disso, não devem prevalecer as assertivas que privilegiam a suposta segurança no processo sucessório.
A fim de justificar seu posicionamento, o supracitado autor apresenta o seguinte exemplo: se o indivíduo falecido não deixou filhos, apenas o cônjuge sobrevivente e os ascendentes de primeiro grau, a herança seria dividida em três quotas idênticas, com fulcro no art. 1.836 e 1.837, ambos do CC/2002. Todavia, na existência de ação de investigação de paternidade post mortem procedente, estariam fora da sucessão os ascendentes, à medida que o cônjuge, à mercê do regime de bens (art. 1.829, I, CC/2002), poderia ou não concorrer com o descendente reconhecido no âmbito judicial. (BRASIL, 2002).
Observa-se que tal conjuntura, a existência de filho não reconhecido, alteraria significativamente a vocação hereditária, sendo possível concluir que a segurança na seara sucessória é sempre relativa. Na situação hipotética exposta, não caberia a discussão se o autor da herança almejou ter o filho ou manifestou claramente sua vontade; o simples fato de a criança existir e a comprovação da relação de parentesco já seria o bastante para incluir, na ordem de vocação hereditária, um herdeiro legítimo, descendente de primeiro grau, na condição de filho e com pleno direito à sucessão.
Dessa forma, Albuquerque Filho (2007, p. 8) assevera que:
Ainda que se trate de uma relação instável, passageira, não desejada, o filho assim gerado terá direito de ser reconhecido, voluntária ou judicialmente, não se discutindo juridicamente acerca de possíveis distúrbios psicológicos graves em relação à criança, ao contrário, a impossibilidade do seu reconhecimento certamente lhe causaria maiores perturbações e prejuízos.
Assevera ainda que tal entendimento é lógico e segue o comando constitucional que assegura a todos o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à informação, ao trabalho decente e digno e a uma existência livre de violência.
Desse modo, verifica-se o entendimento do autor como o mais adequado a ser aferido no caso de falecimento do genitor que dispôs, incontestavelmente, sua deliberação pela preservação de seu material genético para utilização futura, aqui compreendida a inseminação artificial homóloga post mortem.
O que se observa no Brasil é a existência de dois artigos que devem ser interpretados de forma sistemática. O primeiro consiste na regra estipulada no art. 1.597, III, do CC/2002, que aborda a presunção de filiação na inseminação artificial homóloga efetuada depois da morte do genitor. O segundo artigo é o 1.798 do mesmo Diploma, no sentido de que só possui legitimidade para suceder aqueles que já existiam, ou, ao menos, foram concebidos no momento da abertura sucessória. (BRASIL, 2002).
Em solo pátrio, fora a breve menção realizada no art. 1.597, III, do CC/2002, não existe legislação que afasta a realização da inseminação artificial homóloga post mortem, como ocorre em outros países, muito menos existe uma lei exclusiva permitindo tal prática. (BRASIL, 2002).
Portanto, mediante o exposto, não concordamos com a acepção da cisão dos direitos, que reconhece a presunção de filiação, mas, no entanto, elimina o direito sucessório. Nota-se que o filho oriundo de inseminação artificial homóloga post mortem deve possuir exatamente os mesmos direitos que são garantidos aos filhos biológicos concebidos antes do falecimento do autor da herança, posição que vai de encontro aos princípios constitucionais da igualdade, dignidade da pessoa humana, etc.
5. DIREITOS SUCESSÓRIOS RELATIVOS À CONCEPÇÃO POR INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM NO BRASIL
Como já explicitado, a vocação hereditária é tratada no Brasil no dispositivo 1.798 do CC/2002, sendo reconhecida em parte a evolução da bioética, ao fazer referência somente às técnicas de reprodução assistida unicamente quando determina presunções de filiação, como é o caso do art. 1.597. Injustificadamente, não existe qualquer menção aos efeitos da utilização desses procedimentos na seara do direito sucessório. O legislador pátrio, ao elaborar a regra disposta no art. 1.798, não observou os avanços científicos no âmbito da reprodução humana, ao mencionar apenas os indivíduos já nascidos ou concebidos. (BRASIL, 2002)
Em consonância ao entendimento de Lôbo (2003, p. 137):
Ao excluir da sucessão hereditária, o filho fruto da inseminação artificial homóloga post mortem, o CC/2002 vai de encontro com o princípio constitucional da igualdade entre os filhos, disposto no art. 227, §6º, do texto constitucional de 1988 e ratificado pelo dispositivo 1.596 do CC/2002, que afasta qualquer diferenciação de tratamento entre os filhos.
Parte da doutrina defende a possibilidade de inclusão do filho concebido após o falecimento do autor da herança, somente na seara da sucessão testamentária, quando verificada a expressa disposição de última vontade em favor de eventual filho do próprio falecido, prevista no art. 1.799, I, do CC/2002, desde que a concepção deste filho seja no prazo de 2 anos a contar da data de abertura da sucessão (art. 1.800, §4º, CC/2002). De modo posterior a este termo final, sem a concepção do herdeiro, os bens do falecido serão transferidos aos herdeiros legítimos. (DIAS, 2015, p. 323).
Todavia, ao permitir que o único modo para suceder, seria através da sucessão testamentária, deve-se levar em consideração que será aferido um tratamento distinto ao filho concebido após o falecimento do seu genitor, em relação aos outros herdeiros legítimos. Tal conjuntura contraria o entendimento aferido ao princípio da igualdade entre os filhos, que afasta qualquer resquício de desigualdade de tratamento aos filhos, independentemente de sua concepção. (GAMA, 2003, p. 30).
Dessa forma, apresentam-se inúmeras divergências na seara jurídica, social e até mesmo religiosa no que diz respeito à utilização de técnica de reprodução humana para a concepção post mortem. É um assunto amplo que suscita um grande desafio para o Direito por ser apto a várias interpretações, contudo, apenas o ponto de vista jurídico recai ao presente estudo.
Alguns doutrinadores como Pisetta (2014) e Gama (2003) compreendem que não detém direitos sucessórios o filho concebido por inseminação artificial homóloga post mortem, em virtude do princípio da saisine. Por seu turno, Diniz (2012) e Venosa (2014) compartilham da acepção de que esse filho só possui direitos sucessórios através do testamento, em conformidade ao art. 1.797, I, do CC/2002. Desse modo, mesmo que fique afastado da sucessão legítima, seria concebível sua entrada no testamento.
Por último, Dias (2013) e Albuquerque Filho (2010) compreendem que os filhos havidos post mortem possuem todos os direitos sucessórios que os demais, em observância ao princípio constitucional da igualdade entre os filhos.
Portanto, ante a complexidade do tema, vislumbra-se a necessidade de promovermos um estudo comparado entre as legislações estrangeiras para verificar qual o significado e o alcance deste direito no Brasil. A comparação deve auxiliar para uma interpretação mais acertada do artigo 1.798, do CC/2002. (BRASIL, 1988)
6. DIREITOS SUCESSÓRIOS RELATIVOS À CONCEPÇÃO POR INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM EM ORDENAMENTOS ESTRANGEIROS
Verifica-se de suma relevância para a conclusão do presente artigo, o estudo sobre a inseminação artificial homóloga post mortem e o direito sucessório dos filhos concebidos por meio dessa técnica em legislações estrangeiras, devido a isso, será verificada a incidência do assunto debatido em alguns países.
Em conformidade aos estudos de Sousa, diversos ordenamentos jurídicos internacionais são mais avançados que o Brasil em relação ao tema, pois estabelecem expressamente em seus Diplomas a hipótese da inseminação artificial homóloga post mortem, seja para sua aprovação ou vedação. (SOUSA, 2013, p. 14).
Em solo espanhol, foi publicada a Lei nº 14/2006, que regulamenta a aplicação dos procedimentos de reprodução assistida e ainda trata sobre clonagem, cessão temporária de útero e eugênia, proibindo-os. A inseminação artificial homóloga post mortem se encontra prevista no art. 9º da legislação espanhola que, inicialmente, afere-lhe tratamento restritivo, exceto se, em vida, o indivíduo disponha consentimento expresso e o seu material seja usado em até 12 meses após a morte. (SCALQUETTE, 2010, p. 245)
Nessa perspectiva, Scalquette (2010, p. 246) aduz que:
O elemento determinante para estabelecer a filiação dos filhos nascidos por este tipo de fecundação é o consentimento prestado pelo marido ou companheiro em testamento ou escritura pública, para que se fecunda seu cônjuge ou companheira depois de sua morte, dentro de certos prazos determinados expressamente.
Assim, verifica-se que o ponto principal para a atribuição e o reconhecimento da filiação e seus direitos oriundos, encontra-se no consentimento expresso deixado pelo de cujus no tocante à vontade de que um filho fosse concebido após o seu falecimento.
Contrariamente, a Inglaterra permitiu a inseminação post mortem, todavia, os direitos hereditários do filho não são garantidos, exceto se o falecido deixar um documento expressando que essa era sua vontade.
Por seu turno, a França tende a reconhecer os direitos sucessórios mediante a análise de determinados requisitos, como a declaração expressa do falecido através de ato notarial e que a inseminação tenha sido realizada em até 180 dias após a morte. Desta feita, o entendimento de Pisetta (2014, p. 110) assevera que:
Na França, uma proposição de lei preconiza completar o artigo 725 do Codex Civil a fim de reconhecer a capacidade sucessória da criança concebida post mortem, nos seguintes termos: Para suceder, é necessário existir no momento da abertura da sucessão, salvo nos casos de inseminação post mortem quando o marido defunto expressou inequivocamente a sua vontade, por ato notarial e sob condição que a inseminação tenha sido feita nos 180 dias após a sua morte.
Por último, evidencia-se que na Alemanha o procedimento não é permitido, sendo punido, inclusive, sendo denominado na localidade de “estupro científico”, ocasião em que a fecundação é realizada sem consentimento. Assim, verifica-se que as visões sobre o tema no âmbito internacional não são similares, haja vista o conjunto de fatores que estão envolvidos nesse assunto: jurídico, ético e religioso. (PISETTA, 2014, p. 141).
Portanto, percebe-se que a inseminação artificial post mortem é uma questão muito ampla que chama atenção pela variedade de pontos de vista e leituras distintas. Neste sentido, atenta-se para o fato de que o Brasil tem se mostrado um dos países com maior aceitação a este tipo de reprodução, todavia, a ausência de regulamentação ainda suscita muitas dúvidas e divergências sobre o tema.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a realização do presente estudo, conclui-se que a filiação dos filhos concebidos por inseminação homóloga post mortem é uma questão delicada, cujo conteúdo é apreendido na legislação nacional por meio de diversas interpretações. Tais interpretações vêm chamando a atenção de diversos doutrinadores e profissionais do Direito, que almejam uma definição mais apurada no tocante ao assunto. Contudo, a necessidade de uma regulamentação específica sobre o tema ainda é constatada, pois sua inobservância poderá trazer grandes prejuízos para as partes e seus familiares.
No que tange às técnicas de reprodução assistida, compreende-se que a inseminação artificial post mortem é realizada em razão do crescimento do conhecimento, sendo uma importante ferramenta para diminuir o número de casos relacionados à infertilidade e esterilidade.
Ainda, é inegável que a gestação de filhos post mortem contribui para aumentar os legados futuros daqueles que não têm espaço no mundo em razão do fim prematuro. Desse modo, considerando a complexidade do tema, deve-se vislumbrar interpretações mais profundas sobre o assunto, uma vez que a legislação brasileira é muito discutível e não abarca todas as situações em que seu cunho é problemático.
O estudo observou que a melhor resposta ao problema se eleva à luz da Hermenêutica, sobretudo, a constitucional, ao verificarmos princípios e direitos fundamentais dos herdeiros de primeiro grau. Em resumo, o critério hierárquico e a interpretação constitucional norteiam ao filho concebido após o falecimento do pai todos os direitos e garantias sem qualquer discriminação, sendo descendente e herdeiro de primeiro grau. Assim, ao garantir a herança, garante-se a própria dignidade do indivíduo.
Para tanto, compreende-se que o direito sucessório do filho concebido por inseminação artificial post mortem deve ser garantido independentemente de regulamentação, pois, além de atentar para o direito à vida, respeita a decisão do de cujus de proporcionar a continuidade da própria vida após sua morte.
Ainda, a pesquisa constatou que há significativo número de ordenamentos jurídicos internacionais que são mais avançados que o Brasil em relação ao tema, visto que estabelecem expressamente a possibilidade de inseminação artificial post mortem, seja para sua aprovação ou vedação.
Portanto, em consonância com as constatações da pesquisa, a melhor solução para o problema estaria incidindo na redação de um projeto de lei no sentido de regulamentar a inseminação artificial post mortem, sendo evidente que esse tipo de fecundação contribui para o fortalecimento dos escalões sucessórios e para o bem-estar da sociedade.
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1Estudante do 10º período de Direito na Universidade Presbiteriana Mackenzie.