REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/fa10202411102034
Pamella Gabriely Bispo de Andrade1,
Orientador: Francisco Lopes Fernandes Netto2
RESUMO
Este artigo analisa a aplicação dos Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) como meio de resolução de conflitos em contratos administrativos, com foco na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 14.133/2021). Os Dispute Boards surgem como uma ferramenta preventiva e eficaz para lidar com a complexidade e as altas quantias envolvidas em contratos públicos, como concessões e parcerias público-privadas (PPPs). O estudo aborda a origem e o conceito dos Dispute Boards, sua atuação preventiva e resolutiva em contratos, e sua crescente utilização no setor público, destacando os desafios e as limitações nesse contexto. Ademais, trata acerca dos Dispute Boards frente a outros mecanismos de resolução de conflitos, como arbitragem e mediação, comparando suas vantagens e desvantagens. Por fim, são sugeridas áreas para pesquisas futuras, como o impacto econômico dos Dispute Boards e a análise de casos práticos envolvendo contratos públicos de grande escala.
Palavras chaves: dispute boards; contratos administrativos; direito administrativo; lei de licitações; meios de resolução de conflitos.
ABSTRACT
This article analyzes the application of Dispute Resolution Committees as a means of resolving conflicts in administrative contracts, focusing on the Law on Tenders and Administrative Contracts (Law no. 14,133/2021). Dispute Boards emerge as a preventive and effective tool to deal with the complexity and high amounts involved in public contracts, such as concessions and public-private partnerships (PPPs). The study addresses the origin and concept of Dispute Boards, their preventive and resolutive action in contracts, and their increasing use in the public sector, highlighting the challenges and limitations in this context. Furthermore, it deals with Dispute Boards compared to other conflict resolution mechanisms, such as arbitration and mediation, comparing their advantages and advantages. Finally, areas for future research are suggested, such as the economic impact of Dispute Boards and the analysis of practical cases involving large-scale public contracts.
Keywords: dispute boards; administrative contracts; administrative law; bidding law; conflict resolution.
1. INTRODUÇÃO
A solução pacífica das controvérsias é um objetivo presente desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, conforme mencionado em seu preâmbulo, ao instituir o Estado Democrático de Direito. Esse compromisso está consagrado em diversos dispositivos constitucionais, como o artigo 4º, inciso VII, que orienta a República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais pela busca da solução pacífica dos conflitos.
A crescente preocupação com a morosidade judicial no Brasil resultou na Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que acrescentou o inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição, consagrando a razoável duração do processo, tanto no âmbito judicial quanto administrativo, como um direito fundamental. Essa norma também reforça a importância de garantir meios que assegurem a celeridade processual, visando reduzir a insegurança jurídica e os prejuízos decorrentes da demora na tramitação dos processos.
No âmbito da Administração Pública, essa diretriz é particularmente relevante, dado que os conflitos decorrentes de contratos administrativos, especialmente em obras públicas, são recorrentes e, se não resolvidos de forma tempestiva, afetam diretamente a eficiência e a economicidade na gestão pública.
O sistema de contratação pública no Brasil historicamente tem sido marcado por atrasos, aumento de custos e frequentes litígios judiciais, sobretudo em obras públicas. Segundo o Tribunal de Contas da União (2019), mais de 14.000 obras públicas estavam paralisadas, representando contratos no valor de R$144 bilhões. ( colocar referência da informação)
Nesse contexto, a promulgação da Lei n° 14.133/2021, que instituiu a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos no Brasil, introduziu métodos alternativos de resolução de disputas em seu artigo 151, sendo um deles o dispute board, nominado como comitê de resolução de disputas na referida legislação brasileira.
A Nova Lei de Licitações tem como propósito principal reduzir o nível de burocracia e tornar as aquisições públicas e os respectivos contratos mais ágeis e eficientes (Barbosa, Marciel & Khoury, 2021), em conformidade com os princípios da celeridade e da economicidade, expressamente previstos no artigo 5º da Lei n° 14.133/2021.
De acordo com a Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC), o Dispute Board é um mecanismo que visa resolver conflitos em contratos de longa duração, como os de construção civil, por meio de um comitê independente que acompanha periodicamente o andamento do contrato. A principal característica desse modelo é a composição de um comitê, que pode incluir um ou mais profissionais independentes, designados para acompanhar de forma contínua o progresso dos contratos.
(…) um comitê formado por profissionais experientes e imparciais, contratado antes do início de um projeto de construção para acompanhar o progresso da execução da obra, encorajando as partes a evitar disputas e assistindo-as na solução daquelas que não puderem ser evitadas, visando à sua solução definitiva (MARCONDES, 2017, p. 101)
O objetivo geral desta pesquisa é analisar a aplicação dos Dispute Boards como meio eficaz de resolução de conflitos à luz da nova Lei de Licitações, melhorando a eficiência na execução dos contratos públicos no Brasil e reduzindo o impacto negativo que os litígios podem causar.
Embora não exista uma norma constitucional ou legal que obrigue a Administração Pública a adotar mecanismos consensuais para resolução de conflitos, essa prática pode ser entendida como parte do poder/dever estatal de buscar soluções eficientes. De acordo com Das Neves (2018), uma leitura sistemática do ordenamento jurídico revela que a busca por soluções consensuais está alinhada com o interesse público, na medida em que diminui riscos e promove o bem comum.
Esse entendimento também encontra respaldo na Resolução n° 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que estabelece a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos, e na Lei n° 13.140/2015, conhecida como Lei de Mediação, que estimula a utilização de métodos consensuais, inclusive no âmbito da Administração Pública.
Assim, a utilização de meios alternativos de solução de controvérsias, como os Dispute Boards, apresenta-se como uma ferramenta indispensável para uma Administração Pública mais ágil e eficaz, alinhada com os princípios do Estado Democrático de Direito e as exigências contemporâneas de eficiência na gestão pública.
2. REFERENCIAL TEÓRICO
2.1 O que é contrato administrativo
Os contratos administrativos são instrumentos jurídicos fundamentais que estabelecem a relação entre a Administração Pública e os particulares para a execução de atividades de interesse público.
“A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público” (DI PIETRO, 2023, p. 284).
Segundo a Lei n. 14.133/2021, esses contratos devem observar princípios como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme disposto no artigo 5º da referida lei.
Os contratos administrativos, em sentido estrito, são aqueles firmados pela Administração Pública sob um regime jurídico que se diferencia do direito comum, com características específicas como a presença de cláusulas exorbitantes, finalidade pública, mutabilidade e obediência às normas legais. Esses contratos são realizados com base em acordos onde a Administração atua como Poder Público, sendo normalmente contratos de adesão e com natureza intuitu personae (DI PIETRO, 2023).
Outro aspecto importante é a inclusão de sanções e penalidades em caso de descumprimento contratual, conforme previsto no artigo 8º, § 1º da Lei n. 14.133/2021, o que reforça a proteção do interesse coletivo e a efetividade do contrato.
2.2 Conflitos em contratos administrativos
A Nova Lei de Licitações (Lei n° 14.133/2021) aborda os conflitos decorrentes dos contratos administrativos em seus artigos 78 a 81, enfatizando o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, o inadimplemento de obrigações por qualquer das partes e o cálculo de indenizações.
Esses conflitos não apenas afetam a execução do contrato, mas também podem ter implicações significativas para a administração pública, resultando em gastos adicionais, atrasos em projetos e comprometimento da confiança pública.
De acordo com estudos realizados por Facci (2016) e Souza (2016), com base em dados amplamente divulgados pelo CNJ, o Poder Público se destaca como litigante em uma significativa parcela dos processos judiciais em andamento no país.
Assim, a gestão proativa de conflitos, por meio da implementação de práticas de prevenção e resolução, é fundamental para garantir a efetividade dos contratos administrativos. O fortalecimento de mecanismos como os Dispute Boards, que atuam na prevenção e resolução de disputas, pode ser uma estratégia eficaz para mitigar esses conflitos e assegurar que a administração pública cumpra seus compromissos de forma eficiente e transparente.
2.3 Resolução de conflitos em contratos administrativos
Conforme observado por Santos (2019), a crise que afeta o sistema judiciário é evidente não apenas no Brasil, mas em diversas nações, sendo as instituições públicas as que mais frequentemente figuram em litígios. Assim, a legislação atual tem se esforçado para superar uma abordagem conservadora, promovendo um maior acesso à justiça por meio da adoção de mecanismos extrajudiciais para a resolução de conflitos.
A resolução de conflitos em contratos administrativos pode ser realizada por meio de diversos métodos, incluindo negociação, mediação, arbitragem e, mais recentemente, a adoção de Dispute Boards.
A utilização de métodos alternativos de resolução de conflitos é respaldada pela Lei n. 14.133/2021, que incentiva a adoção de práticas que evitem a judicialização das controvérsias.
Ademais, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou, por unanimidade, uma recomendação para que os tribunais utilizem métodos de resolução consensual de conflitos em casos de não execução de contratos administrativos. Essa medida, estabelecida no Ato Normativo 0003150-13.2023.2.00.0000, visa proporcionar maior segurança jurídica aos acordos no Judiciário e permite que a conciliação ocorra tanto extrajudicialmente quanto durante o processo judicial, promovendo a eficiência no serviço público (CNJ, 2023).
Dessa forma, a implementação de tais práticas não apenas busca a resolução de conflitos, mas também fortalece a relação entre a Administração Pública e os contratados, contribuindo para um ambiente mais colaborativo e menos litigioso. Entre esses métodos, destacam-se os Dispute Boards, que oferecem uma abordagem inovadora para a resolução de conflitos e serão discutidos a seguir.
2.4 O que são Dispute Boards?
O instituto Dispute Board é conceituado por Maúra Guerra Polidoro nos seguintes termos:
O dispute board (ou comitê de prevenção e solução de disputas) é um método alternativo de solução de conflitos que consiste na formação de um comitê de especialistas imparciais que acompanhará um projeto de longa duração desde o seu princípio. O objetivo do comitê é incentivar a prevenção e auxiliar na resolução de disputas durante todo o desenvolvimento do projeto em questão. (POLIDORO, 2021)
A Dispute Resolution Board Foundation, organização internacional sem fins lucrativos composta por especialistas no assunto, também aborda o tema:
Um DRB geralmente consiste em um indivíduo ou em um painel de três pessoas, imparcial e independente, composto por consultores especialistas que possuam experiência técnica e contratual necessária para auxiliar as partes a resolver divergências antes que estas evoluam para disputas, ou para fornecer uma avaliação rápida sobre um litígio através de uma recomendação vinculativa ou não para resolução. O DRB é formado antes do início da construção, geralmente pela nomeação do contratante de um membro para ser aprovado pelo contratado, este nomeia um membro para ser aprovado pelo contratante, e estes dois nomeiam o presidente do DRB, que deverá ser aprovado por ambas as partes. (RIBEIRO; RODRIGUES, 2015)
Além de compreender o que são Dispute Boards, é essencial reconhecer a diversidade de tipos que existem e suas respectivas funções no contexto contratual.
Maúra Guerra Polidoro apresenta de forma resumida os diferentes tipos de Dispute Boards, os quais podem ser classificados conforme suas funções no contexto contratual. São eles: a) Dispute Review Boards (DRB), que apenas sugerem soluções para os conflitos, sem caráter obrigatório; b) Dispute Adjudication Boards (DAB), responsáveis por emitir decisões de natureza vinculante; e c) Combined Dispute Boards (CDB), que reúnem características dos dois primeiros modelos (POLIDORO, 2021).
Cada tipo de Dispute Board desempenha um papel crucial na resolução de conflitos. Por exemplo, enquanto os Dispute Review Boards (DRB) oferecem recomendações que podem ser aceitas ou não, os Dispute Adjudication Boards (DAB) têm a autoridade de tomar decisões que devem ser seguidas. Isso permite que as partes escolham a abordagem que melhor se adapta à natureza do seu relacionamento contratual e à complexidade das questões em disputa.
Segundo Preve (2021), os comitês de resolução de disputas se destacam dos outros métodos de resolução de conflitos pela fase em que são constituídos. O autor ressalta que, geralmente, a seleção de especialistas e a formação do comitê acontecem desde o início da relação contratual, ou seja, antes que qualquer conflito surja entre as partes. Nesse contexto, quando o comitê é convocado para se pronunciar, deve considerar seu conhecimento técnico e as informações obtidas ao longo de todo o período em que acompanhou a elaboração e a execução do contrato.
Em suma, os Comitês de Resolução de Disputas representam uma abordagem inovadora e eficaz para a resolução de conflitos em projetos de longa duração. Ao serem constituídos no início da relação contratual, esses comitês de especialistas proporcionam uma estrutura que não só previne disputas, mas também facilita a comunicação contínua entre as partes.
A capacidade de oferecer soluções não vinculativas e decisões vinculativas, conforme o tipo de Dispute Board, torna essa ferramenta especialmente valiosa em um ambiente onde o tempo e os recursos são cruciais.
A adoção crescente dessa metodologia pode, portanto, contribuir significativamente para a redução de litígios e para a promoção de um ambiente colaborativo em projetos complexos.
3. METODOLOGIA
A presente pesquisa caracteriza-se como qualitativa, com foco exploratório e descritivo.
Conforme Lakatos e Marconi (2020), atualmente, nenhuma pesquisa é iniciada a partir do absoluto zero; mesmo em estudos exploratórios, que avaliam casos concretos desconhecidos, é provável que alguém já tenha realizado uma investigação similar em algum momento. Por sua vez, Yin (2016) afirma que a pesquisa qualitativa visa coletar, integrar e apresentar dados de várias fontes, com o objetivo de evidenciar ou justificar as informações apresentadas no estudo.
O objetivo principal é analisar a aplicação dos Dispute Boards no contexto da nova legislação brasileira, considerando sua relevância na resolução de conflitos em contratos administrativos. A pesquisa qualitativa é adequada para compreender as nuances do tema, permitindo uma análise aprofundada das práticas e percepções sobre os Dispute Boards.
Os objetivos da pesquisa são: examinar a implementação e os desafios dos Dispute Boards na administração pública brasileira; comparar os Dispute Boards com outros métodos alternativos de resolução de conflitos, como a mediação e a arbitragem; identificar as vantagens e desvantagens dos Dispute Boards em relação aos métodos tradicionais, a fim de oferecer uma perspectiva crítica sobre sua eficácia.
A pesquisa utiliza uma abordagem qualitativa, com ênfase na análise documental e na revisão da literatura. Essa abordagem permite um entendimento aprofundado das implicações jurídicas e práticas dos Dispute Boards no setor público.
Segundo Creswell (2010), a revisão da literatura é um processo que envolve a seleção e a síntese de estudos sobre um tema específico, permitindo que os leitores conheçam pesquisas relacionadas ao assunto em questão. O autor ressalta que não existe uma única abordagem para realizar esse tipo de estudo, mas há um consenso entre os pesquisadores quanto aos passos fundamentais, que incluem a coleta, a avaliação e a síntese da literatura escolhida.
Os procedimentos de pesquisa envolveram a análise de documentos legais, normativos e acadêmicos relacionados à implementação dos Dispute Boards no Brasil. Foram revisadas a Lei n. 14.133/2021 e a legislação anterior, bem como enunciados normativos e diretrizes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), como a Resolução n° 125/2010 e o Ato Normativo 0003150-13.2023.2.00.0000. Além disso, foram consultadas obras de autores renomados na área do direito administrativo e resolução de conflitos, a fim de embasar teoricamente a discussão.
Os dados foram coletados por meio de uma revisão bibliográfica abrangente, que incluiu um total de 15 artigos acadêmicos e publicações datadas entre 2015 e 2023, além de livros e documentos legais. A análise documental foi realizada com base em recortes de pesquisa voltados para a aplicabilidade dos Dispute Boards em contratos administrativos, tanto no Brasil quanto em experiências internacionais. Essa análise permitiu identificar as principais características dos Dispute Boards, sua aplicabilidade na administração pública e as perspectivas de especialistas sobre o tema.
Essa metodologia possibilitou uma compreensão abrangente dos Dispute Boards como instrumento de resolução de conflitos, contribuindo para a discussão sobre sua eficácia no contexto da nova Lei de Licitações.
4. ANÁLISE E DISCUSSÕES
Os Dispute Boards têm se destacado como instrumentos eficazes na prevenção e resolução de conflitos, especialmente em contratos de grande escala, onde a complexidade e os altos investimentos tornam a gestão de disputas essencial.
De acordo com a Dispute Resolution Board Foundation (2023), o primeiro projeto a utilizar o Dispute Board foi a segunda perfuração do Túnel Eisenhower, na Interstate do Colorado, EUA, em 1975. O comitê ajudou a resolver três disputas de forma rápida e eficaz, garantindo a execução eficiente do projeto. O custo final foi de US$108 milhões, ligeiramente acima do valor licitado de US$102,8 milhões, demonstrando que o uso do Dispute Board contribuiu para evitar os gastos excessivos e problemas enfrentados na primeira perfuração.
O sucesso do uso dos Dispute Boards nos Estados Unidos contribuiu para sua disseminação em contratos de construção e infraestrutura em vários países. Instituições como o Banco Mundial e a Federação Internacional de Engenheiros Consultores (FIDIC), que elabora modelos de contratos internacionais, passaram a recomendar a sua adoção. Desde 1995, o Banco Mundial exige expressamente a inclusão dos Dispute Boards nos contratos financiados por ele, como uma forma de garantir a resolução rápida de disputas (Melo Filho, 2021).
No Brasil, o uso dos Dispute Boards teve seu marco inaugural na obra da Linha 4 do Metrô de São Paulo, em 2016. Financiada pelo Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD), a obra seguiu a exigência do Banco Mundial, que desde 1995 impõe a inclusão dos Dispute Boards em contratos cujo valor ultrapasse US$50 milhões. A adoção desse mecanismo na obra foi respaldada pelo § 6º do artigo 32 da Lei n. 8.666/1993, que permite à Administração Pública utilizar mecanismos de resolução de disputas em contratos internacionais (Jobim; Ricardino; Camargo, 2016).
Nos últimos anos, diversos municípios brasileiros implementaram leis que reconhecem a aplicação dos Dispute Boards em contratos administrativos. São Paulo, por exemplo, promulgou a Lei n° 16.873/2018, enquanto Belo Horizonte regulamentou o uso desses comitês pela Lei n° 11.241/2020. Cidades como Itajaí/SC e Itapema/SC também incluíram a ferramenta em suas legislações para concessões e parcerias público-privadas por meio das Leis nº 7.107/2019 e nº 3.375/2018, respectivamente.
Os Dispute Boards encontram respaldo em vários setores da administração pública brasileira, como nas concessões (Lei nº 8.987/1995), parcerias público-privadas (Lei nº 11.079/2004) e obras de infraestrutura (Lei nº 13.448/2017). Essas legislações permitem a inclusão dos Comitês de Resolução de Disputas como uma ferramenta para a resolução eficiente de conflitos contratuais.
Assim, o Comitê de Resolução de Disputas não impede que os contratantes busquem a tutela jurisdicional ou outros meios alternativos de solução de conflitos, caso considerem as decisões do comitê inadequadas. Essa característica demonstra a natureza complementar desse mecanismo, que se coaduna com os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
No campo doutrinário, é relevante destacar o posicionamento estabelecido na II Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, organizada pelo Conselho da Justiça Federal (CJF) em agosto de 2021, sobre o uso dos Dispute Boards, incluindo em contratos administrativos celebrados pelo poder público. A Jornada abordou, por exemplo, a possibilidade de dispensar a licitação para a escolha dos membros do Comitê, conforme os seguintes enunciados:
ENUNCIADO 131 – As decisões promovidas por Comitês de Resolução de Disputa (Dispute Boards) que sejam vinculantes têm natureza contratual e refletem a vontade das partes que optaram por essa forma de resolução de conflitos, pelo que devem ser cumpridas obrigatória e imediatamente, sem prejuízo de eventual questionamento fundamentado em ação judicial ou procedimento arbitral.
ENUNCIADO 137 – Na utilização do comitê de resolução de disputas (Dispute Board) como meio alternativo de prevenção e resolução de controvérsias relativas aos contratos administrativos (art. 151 da Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021), deverá ser utilizada, preferencialmente, a modalidade combinada, na qual o comitê pode emitir recomendações e decisões.
ENUNCIADO 203 – O processo de escolha, pela Administração Pública, daqueles que atuarão como terceiros facilitadores em métodos extrajudiciais de resolução de conflitos em que o Poder Público figurará como parte, prescinde de prévio procedimento licitatório, devendo a decisão ser motivada e ser observadas as disposições do artigo 154 da Lei n. 14.133/2021. (II JORNADA…,2021)
Além disso, a aplicação dos comitês de disputas em contratos administrativos tem encontrado respaldo na jurisprudência. O Superior Tribunal de Justiça, em julgado de 2020 (AREsp 1512201/SP), confirmou a validade de uma decisão proferida por um comitê instituído em um contrato administrativo, demonstrando a aceitação desse mecanismo para a resolução de conflitos nesse tipo de relação jurídica. Essa decisão corrobora entendimento anterior do mesmo tribunal, de 2016 (REsp 1.569.422/RJ), que já reconhecia a legitimidade dos Comitês de Resolução de Disputas para dirimir controvérsias entre particulares.
Em síntese, os resultados apresentados demonstram o impacto significativo dos Dispute Boards tanto no contexto internacional quanto no nacional. Sua eficácia na resolução rápida de disputas em contratos complexos, especialmente em grandes obras de infraestrutura, reflete a relevância desse mecanismo para a prevenção de conflitos onerosos e para a manutenção da harmonia entre as partes envolvidas.
No Brasil, sua crescente adoção em contratos administrativos, amparada por legislações específicas e respaldada por orientações doutrinárias e normativas, confirma seu potencial como ferramenta essencial para a governança pública e privada em projetos de longa duração.
4.1 Dispute Boards e conflitos no setor público
Como já discutido, os Dispute Boards são uma alternativa promissora para a resolução de conflitos em contratos administrativos devido à complexidade desses acordos e às altas quantias envolvidas, como nas concessões e parcerias público-privadas (PPPs).
Entretanto, a adoção dos Dispute Boards enfrenta desafios significativos, como o desconhecimento sobre o mecanismo e a resistência cultural no poder público em relação a métodos mais ágeis e colaborativos de resolução de disputas, devido ao apego a procedimentos mais tradicionais e burocráticos.
Em contratos de concessão de rodovias federais, como BR-153/414/080/TO/GO e BR-116/110/SP/RJ, os editais preveem expressamente a utilização do DB. A composição desses comitês é ad hoc, envolvendo a nomeação de um representante pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), outro pela concessionária, além de um terceiro membro, escolhido de comum acordo entre as partes, que coordena os trabalhos do comitê.
A ausência de regulamentação específica pode constituir um entrave significativo para a adoção do mecanismo, como ficou evidente nas análises conduzidas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) sobre os editais das concessões rodoviárias mencionadas.
Inicialmente, o TCU recomendou a exclusão da cláusula que previa o Dispute Board, argumentando que a falta de normatização pela ANTT poderia comprometer a execução contratual, gerando, inclusive, o risco de questionamentos judiciais ou arbitrais (BRASIL, 2020a; BRASIL, 2020b; BRASIL, 2021d).
Após a consulta à equipe técnica, os Ministros do TCU decidiram permitir a implementação do Comitê de Resolução de Disputas nos três contratos, considerando que a ANTT já havia estabelecido as normas procedimentais para a autocomposição e a arbitragem por meio da Resolução nº 5.845/2019 (BRASIL, 2019). Eles também esclareceram que a falta de regulamentação específica por parte da autarquia não geraria direitos subjetivos para a concessionária.
Ademais, Gustavo Justino de Oliveira e Thaís Strozzi Coutinho Carvalho, ao analisar o caso, teceram as seguintes considerações:
Nota-se ainda a falta de compreensão do mecanismo pela unidade técnica do Tribunal, que enxergou no dispositivo a possibilidade de entraves e atrasos no empreendimento, embora as experiências internacionais apontem justamente para a maior celeridade das soluções apresentadas pelo comitê, ante a contemporaneidade da sua atuação.
Ainda que tenha sido prevista a constituição ad hoc do comitê, que a nosso ver não é a melhor solução, por se perder a oportunidade de os seus membros acompanharem toda a execução do empreendimento, prevendo controvérsias e soluções adequadas, entende-se que ainda assim o comitê terá melhores condições de apresentar soluções rápidas e apropriadas, ante a contemporaneidade de sua constituição, o tempo reduzido de atuação e a natureza técnica e multidisciplinar da equipe de especialistas.
Ademais, o pronunciamento da equipe de especialistas constitui prova para procedimentos arbitrais e judiciais posteriores, de modo que a não adoção das recomendações por qualquer das partes, poderá ensejar o questionamento posterior no foro adequado, auxiliando a recomendação adotada na formação do convencimento do árbitro ou juiz.
Desse modo, entende-se que a não adoção da recomendação do comitê pelas partes precisará ser suficientemente motivada e documentada, como forma de se buscar um pronunciamento judicial ou arbitral favorável em momento posterior, caso venha a ser questionada pela parte que se sentir prejudicada.
Conclui-se, portanto, que embora o mecanismo tenha se provado como método adequado e eficiente para a solução de controvérsias em contratos de longo prazo e alta complexidade em inúmeros empreendimentos no mundo, no Brasil, ele encontra ainda algumas limitações quando se trata de obra ou de empreendimentos públicos, especialmente ante a posição de supremacia do Poder Público na relação contratual e na falta de compreensão dos órgãos de controle quanto à sua eficácia. (OLIVEIRA; CARVALHO, 2022, p. 34
A inexistência de regulamentação clara representa, portanto, um fator de risco para a aplicação eficaz dos DBs em contratos públicos, sobretudo em situações em que as regras procedimentais não estão adequadamente definidas.
Exemplos de legislação municipal, como as leis de São Paulo e Belo Horizonte, demonstram que, embora haja avanços na regulamentação do uso de Dispute Boards, a preferência tem sido pela sua natureza revisora, que emite recomendações não vinculantes. A Lei Municipal n. 16.873/2018, em São Paulo, prevê três modalidades de DBs – revisora, adjudicativa e híbrida –, mas impõe limitações à natureza adjudicativa, reservando-a para situações excepcionais.
Essa tendência de limitar o caráter vinculante dos DBs pode ser atribuída ao receio de comprometer a autonomia do poder público nas decisões contratuais, além de evitar embates jurídicos que podem prolongar a execução dos contratos.
Embora haja avanços em legislações municipais e experiências internacionais que reforcem o valor dos Dispute Boards, é fundamental que o poder público promova uma mudança cultural e desenvolva regulamentações claras para garantir que essa ferramenta seja eficaz. A superação desses desafios permitirá que os Dispute Boards se tornem uma solução viável e eficiente, beneficiando a execução de contratos no setor público.
4.2 Dispute Boards na Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021)
Conforme exposto anteriormente, a Lei n. 14.133/2021, autoriza expressamente a Administração Pública a utilizar o comitê de resolução de disputas em contratos sob sua regência.
Mesmo antes dessa legislação, Pereira (2015, p. 22) já defendia que a Administração Pública poderia utilizar a arbitragem ou os Dispute Boards em contratos administrativos, mesmo sem uma previsão legal explícita. Para o autor, a revisão do princípio da legalidade, à luz da juridicidade, permite que a Administração busque os meios mais adequados para a realização dos preceitos constitucionais e a concretização dos direitos fundamentais, não se limitando à lei em sentido estrito.
Aliás, embora a Lei nº 8.666/1993 não contemplasse explicitamente a utilização de métodos alternativos de resolução de conflitos em contratos administrativos, a doutrina e a jurisprudência já sinalizavam para essa possibilidade. Essa tendência foi consolidada por meio de Enunciados Normativos de renomadas jornadas jurídicas, como as organizadas pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, que reconheceram a importância e a viabilidade desses métodos na esfera administrativa (Enunciados 10, 15, 18, 19 e 39 da I Jornada de Direito Administrativo e Enunciado 13 da I Jornada Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios):
I Jornada Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios – 2016
Enunciado 13. Podem ser objeto de arbitragem relacionada à Administração Pública, dentre outros, litígios relativos: I – ao inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes; II – à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, cláusulas financeiras e econômicas. (I JORNADA…, 2016)
I Jornada de Direito Administrativo – 2020
Enunciado 10. Em contratos administrativos decorrentes de licitações regidas pela Lei n. 8.666/1993, é facultado à Administração Pública propor aditivo para alterar a cláusula de resolução de conflitos entre as partes, incluindo métodos alternativos ao Poder Judiciário como Mediação, Arbitragem e Dispute Board.
Enunciado 15. A Administração Pública promoverá a publicidade das arbitragens da qual seja parte, nos termos da Lei n. 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação).
Enunciado 18. A ausência de previsão editalícia não afasta a possibilidade de celebração de compromisso arbitral em conflitos oriundos de contratos administrativos.
Enunciado 19. As controvérsias acerca de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos integram a categoria das relativas a direitos patrimoniais disponíveis, para cuja solução se admitem meios extrajudiciais adequados de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas (Dispute Board) e a arbitragem.
A Lei n. 14.133/2021, ao dispor sobre a utilização dos Comitês de Resolução de Disputas nos contratos firmados pela Administração Pública, estabeleceu, em seu artigo 151, a limitação do uso dos instituto a controvérsias que envolvam direitos patrimoniais disponíveis. Tal restrição inclui questões como o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e o cálculo de indenizações, conforme delineado em seu parágrafo único.
Assim, um Comitê de Resolução de Disputas não tem a permissão para decidir ou intervir em questões que envolvam direitos indisponíveis da Administração Pública, como questões que afetam diretamente interesses públicos, direitos fundamentais ou patrimônio público.
Em um contexto onde a Administração Pública busca aumentar a eficiência e a agilidade em seus processos, a incorporação dos Dispute Boards se alinha a uma tendência crescente de desburocratização e de consensualização nas relações entre o Estado e os administrados.
Conforme destaca Mazza (2014), a delegação de atividades estatais a prestadores privados dilui a responsabilidade patrimonial do Estado, exigindo mecanismos mais eficazes de supervisão e resolução de controvérsias que surgem dessas relações contratuais.
A proposta legislativa, portanto, reflete um entendimento contemporâneo das relações de contratualização da gestão pública, conforme já apontado por Marrara, que destaca a relevância da consensualização no processo decisório estatal:
É nesse contexto que despontam dois grandes movimentos relevantes: a consensualização e a contratualização da gestão pública. É preciso diferenciar os fenômenos! A consensualização designa o emprego crescente de formas de busca de consenso nos processos decisórios estatais. Trata-se de um processo de transformação da gestão pública em favor de um resultado claro: o incremento da consensualidade, ou seja, de decisões, unilaterais ou não, assentadas em consensos obtidos por mecanismos de diálogo e percepção dos interesses dos indivíduos e das entidades por elas afetados. A consensualização se vale, pois, de instrumentos processuais (como audiências e consultas públicas), instrumentos orgânicos (como conselhos compostos por representantes do Estado e da sociedade), bem como instrumentos contratuais (incluindo desde as espécies clássicas de contratos administrativos até os novos acordos no exercício do poder de polícia). É a partir desse panorama básico acerca dos mecanismos pró-consensuais que se compreende a relação entre consensualização e contratualização. Este último fenômeno é naturalmente parte do primeiro, mas não o esgota. A gestão consensual é mais ampla que a gestão contratual. Sem embargo, o destaque ao fenômeno da contratualização se justifica na atual fase de transformação do direito administrativo pelo fato de que, desde meados da década de 1990, assiste-se a uma multiplicação de módulos convencionais no exercício das atividades administrativas. O movimento atinge não apenas a gestão de serviços públicos e atividades econômicas, mas, principalmente, a de serviços administrativos (acordos entre entidades públicas) e o exercício da atividade de polícia e de regulação (e. g., por acordos entre reguladores e regulados). Isso significa que a teoria contratual se tornou mais complexa. (MARRARA, 2013)
Outro aspecto relevante da nova lei é a ênfase na eficiência dos mecanismos propostos. A possibilidade de utilizar os Dispute Boards possibilita uma abordagem proativa na gestão de conflitos, permitindo que disputas sejam resolvidas antes que se agravem.
Os autores Antônio Evangelista de Souza Neto e Samantha Mendes Longo discorrem em relação a essa nova abordagem legislativa nos seguintes termos:
A lei não só incentivou o uso dos métodos alternativos, como deixou claro que umas das maiores controvérsias que acabam desaguando no Poder Judiciário, quais sejam, as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, ao inadimplemento de obrigações contratuais e ao cálculo de indenizações, podem ser resolvidas de forma consensual.
Tal dispositivo, inclusive, está em total sintonia com o enunciado 19 da I Jornada de Direito Administrativo do Conselho da Justiça Federal e com o art. 32, § 5o da Lei de Mediação.
Sem dúvida, a nova Lei de Licitações está antenada com as práticas mais modernas e eficazes de solução de controvérsias. (NETTO; LONGO, 2020)
Assim, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos não apenas abre espaço para os Dispute Boards, mas também legitima a utilização de outros métodos de resolução de disputas, como a mediação e a arbitragem, ampliando o leque de opções disponíveis para a Administração Pública.
4.3 Dispute Boards e outros meios de resolução de conflitos
A sobrecarga do Poder Judiciário, evidenciada pela crescente demanda por soluções judiciais, tem impulsionado a busca por mecanismos alternativos de resolução de conflitos. Conforme aponta Santos (2019), a legislação tem se adaptado a essa realidade, incentivando a utilização de métodos extrajudiciais como forma de desafogar o Judiciário e garantir um acesso mais célere e eficiente à justiça.
Corroborando com o entendimento, Di Pietro (2020) aponta que essa relação entre a demanda judicial e a adoção de métodos extrajudiciais é cada vez mais evidente no setor público.
Nesse sentido, além da previsão dos Disputes Boards nos contratos públicos, o novo regime jurídico de licitações também prevê a utilização da conciliação, a mediação e a arbitragem como meios alternativos de resolução de conflitos.
Embora compartilhem o objetivo comum de evitar litígios judiciais demorados e onerosos, cada um desses métodos possui características específicas que os tornam mais adequados para determinados tipos de disputas.
A seguir, serão analisadas as principais vantagens e desvantagens dos Dispute Boards em comparação com a arbitragem e a conciliação e mediação, com o intuito de identificar qual mecanismo pode oferecer maior agilidade e eficiência para resolver controvérsias no setor público.
4.3.1 Conciliação e Mediação
O Conselho Nacional de Justiça aponta distinções procedimentais entre conciliação e mediação, que devem ser observadas conforme a natureza da disputa. A conciliação é recomendada para conflitos de menor complexidade, nos quais o terceiro facilitador, embora neutro e imparcial, pode adotar uma postura mais ativa na condução do diálogo. Trata-se de um processo consensual e breve, cujo objetivo principal é promover a harmonização social e restaurar, na medida do possível, a relação entre as partes envolvidas (CNJ, 2021).
A mediação, por outro lado, é indicada para controvérsias mais complexas ou multidimensionais, sendo um método em que um terceiro, também neutro e imparcial, facilita a comunicação entre os envolvidos. Nesse contexto, as partes, de maneira autônoma e solidária, buscam construir a solução mais adequada para o conflito. A mediação é um procedimento estruturado e não possui um prazo fixo para sua conclusão, podendo resultar ou não em acordo, uma vez que cabe às partes decidirem o caminho a seguir conforme seus interesses e necessidades (CNJ, 2021).
Ambos os métodos, conciliação e mediação, visam fomentar uma comunicação não violenta entre os litigantes, proporcionando um ambiente em que prevalece a autonomia da vontade das partes, facilitando o alcance de um consenso que solucione o conflito. Consequentemente, contribuem para a redução do número de disputas levadas ao Judiciário.
Enquanto a conciliação e a mediação focam na comunicação e na resolução consensual, os Dispute Boards trazem uma abordagem diferente, permitindo a emissão de recomendações ou decisões que podem ter caráter vinculante.
Além disso, os Dispute Boards acompanham a execução do contrato desde o início, o que facilita uma intervenção imediata, enquanto a mediação normalmente é acionada apenas após a manifestação do conflito. Por outro lado, a mediação pode ser uma opção menos formal e mais flexível, proporcionando maior autonomia às partes para chegar a soluções consensuais, enquanto os Dispute Boards seguem um procedimento mais estruturado.
A fim de proporcionar uma visão mais clara sobre as características e as diferenças entre esses métodos de resolução de conflitos, a seguir apresenta-se um quadro comparativo entre a conciliação, mediação e os Dispute Boards.
| Característica | Conciliação | Mediação | Dispute Boards |
| Natureza | Processo consensual e breve | Processo estruturado e não adverso | Processo estruturado com caráter consultivo ou decisório |
| Complexidade dos conflitos | Menores | Maiores ou multidimensionais | Variável, dependendo do contrato |
| Papel do terceiro | Ativo, sugere soluções | Neutro, facilita a comunicação | Neutro, facilita a comunicação e pode emitir recomendações ou decisões |
| Autonomia das partes | Alta | Alta | Variável, dependendo do acordo entre as partes |
| Prazo | Breve | Não fixo | Definido no contrato |
| Vinculatividade das decisões | Não vinculante | Não vinculante | Pode ser vinculante, dependendo do acordo |
| Momento de atuação | Após o surgimento do conflito | Após o surgimento do conflito | Desde o início da execução do contrato |
| Formalidade | Menor | Maior que a conciliação | Maior |
| Objetivo | Harmonização social e restauração da relação | Construção de soluções consensuais | Prevenção e resolução de disputas contratuais |
4.3.2 Arbitragem
A arbitragem, conforme conceituada por Scavone Jr. (2019), é um método privado de solução de controvérsias com natureza jurisdicional. Justen Filho (2021) complementa essa definição ao destacar que, na arbitragem, as partes conferem a um terceiro de sua escolha o poder de julgar a disputa, sendo a decisão proferida por esse terceiro definitiva e irrecorrível.
Regulamentada pela Lei nº 9.307/1996, a arbitragem exige que as partes envolvidas firmem uma convenção expressa em cláusula específica para sua aplicação. Ao optar pela arbitragem, as partes renunciam à jurisdição estatal, delegando a resolução do conflito a árbitros, que são especialistas no assunto em litígio. Esses árbitros atuam como juízes privados e suas decisões possuem a força de uma sentença judicial, sem possibilidade de recurso.
Uma das principais diferenças entre os Dispute Boards e a arbitragem reside no momento em que os mecanismos são ativados. Os Dispute Boards atuam de maneira preventiva e contínua durante a execução do contrato, oferecendo soluções rápidas e, muitas vezes, de forma não vinculante, para evitar que problemas evoluam para litígios maiores. Já a arbitragem, por sua vez, é geralmente iniciada após o surgimento de uma controvérsia formal, funcionando como um tribunal privado que emite decisões vinculantes.
Wald (2011) argumenta que a função de um Dispute Boards se encontra em um ponto intermediário entre a perícia e a arbitragem. Segundo o autor, o painel vai além da simples perícia, pois emite uma decisão ou recomendação, mas não chega ao nível de uma decisão arbitral, já que essa decisão ou recomendação pode não ter caráter vinculante, embora possa adquiri-lo em certas circunstâncias.
Enquanto os Dispute Boards proporcionam uma resolução mais célere durante o curso do contrato, a arbitragem tende a ser mais demorada, embora tenha a vantagem de garantir decisões finais que não podem ser revisadas judicialmente, salvo em casos excepcionais.
Em termos de custos, a arbitragem pode ser significativamente mais onerosa, já que envolve procedimentos complexos e honorários elevados para árbitros, ao passo que os Dispute Boards, por serem comitês permanentes, podem diluir seus custos ao longo do tempo.
Shingai (2024) observa que a implementação de um Dispute Board em contratos geralmente representa cerca de 2% do valor total do projeto. Esse custo é considerado significativamente inferior ao de litígios judiciais ou arbitrais. Devido a suas vantagens, muitas legislações estaduais e municipais têm reconhecido os Dispute Boards como uma alternativa para a resolução de litígios em contratos de construção de obras públicas. Embora não seja aplicável a todas as situações, o Comitê de Resolução de Disputas pode se revelar a melhor solução para conflitos quando apropriado.
Com o objetivo de esclarecer melhor as características e distinções entre esses métodos de resolução de conflitos, a seguir, é apresentada um quadro comparativo entre a arbitragem e os Dispute Boards.
| Característica | Arbitragem | Dispute Boards |
| Natureza | Método formal de resolução de conflitos, com caráter jurisdicional | Método formal de resolução de conflitos, com caráter jurisdicional |
| Momento de atuação | Após o surgimento de uma controvérsia formal | Durante a execução do contrato |
| Vinculatividade das decisões | Decisões arbitrais são vinculantes e possuem força de sentença judicial | Decisões podem ser vinculantes ou não, dependendo do acordo entre as partes |
| Formalidade | Alto grau de formalidade, com procedimentos pré-estabelecidos | Menor formalidade, com procedimentos mais flexíveis |
| Custo | Geralmente mais elevado devido a honorários arbitrais e procedimentos complexos | Pode ser mais baixo a longo prazo, pois os custos são diluídos ao longo do tempo |
| Prazo | Mais demorado em comparação aos Dispute Boards | Mais célere, pois atua de forma preventiva |
| Papel do terceiro | Árbitro atua como juiz, decidindo a disputa | Membros do Dispute Board atuam como consultores, oferecendo soluções e recomendações |
| Base legal | Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996) | Cláusulas contratuais específicas |
| Objetivo principal | Resolver disputas já existentes | Prevenir e resolver disputas de forma rápida e eficiente durante a execução do contrato |
A escolha entre arbitragem e Dispute Boards é uma decisão complexa que exige conhecimento técnico e jurídico. A elaboração de cláusulas contratuais eficazes e a condução de um processo arbitral ou de um dispute board requerem a assistência de profissionais especializados. A assessoria jurídica é fundamental para garantir que as partes escolham o método mais adequado para a resolução de seus conflitos e para assegurar a defesa de seus interesses.
4.3.3 Vantagens e desvantagens dos Dispute Boards em comparação aos outros mecanismos
Conforme Justen Filho (2021), o Comitê de Resolução de Disputas é instituído pelas partes com o objetivo de prevenir e solucionar de forma ágil e especializada as controvérsias que possam surgir durante a execução contratual. Ao analisar as questões específicas relacionadas à execução do contrato, o comitê emite decisões que contribuem para a manutenção do equilíbrio contratual.
Dessa forma, nota-se o foco dos Dispute Boards em oferecer um mecanismo de resolução de conflitos preventivo e contínuo.
Em contrapartida, seu caráter preventivo pode ser considerado um ponto fraco em contextos onde a intervenção de um órgão decisório externo é necessária apenas após a ruptura contratual.
Em comparação, a arbitragem proporciona maior segurança jurídica por sua natureza vinculante, mas pode ser menos eficiente em termos de tempo e custos.
Já a mediação, apesar de ser um método flexível e participativo, pode não ser adequada para conflitos mais técnicos ou onde é necessária uma decisão concreta. Portanto, a escolha entre esses mecanismos depende das necessidades específicas do contrato e das partes envolvidas.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este estudo evidenciou o papel dos Comitês de Resolução de Disputas (Dispute Boards) como uma solução eficaz para a resolução de conflitos em contratos administrativos, especialmente com a introdução da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 14.133/2021).
Ao longo da análise, destacou-se que os Dispute Boards, por sua natureza preventiva e capacidade de emitir recomendações ou decisões que podem ser vinculantes, representam uma alternativa ágil e eficiente para a resolução de disputas. Isso é especialmente relevante no setor público, onde a complexidade dos contratos e os altos valores envolvidos requerem métodos que evitem litígios prolongados e possíveis atrasos nas execuções contratuais.
A incorporação dos Dispute Boards na legislação brasileira reflete uma mudança significativa na gestão pública, priorizando consensos e desburocratização. No entanto, a implementação deste instituto ainda enfrenta desafios, principalmente culturais e normativos, que precisam ser enfrentados para que esse mecanismo alcance todo o seu potencial no país.
A carência de dados concretos sobre o impacto desse mecanismo no cotidiano dos contratos administrativos brasileiros dificulta uma avaliação mais precisa de sua eficácia. Além disso, as experiências documentadas são limitadas, o que restringe a análise de casos práticos. Outro desafio está na falta de pesquisa sobre como as características jurídicas e administrativas locais influenciam a aceitação e implementação dos Dispute Boards no setor público.
Estudos futuros podem aprofundar a investigação sobre o impacto econômico dos Dispute Boards, tanto no setor público quanto no privado, analisando como esses mecanismos afetam a redução de custos e o tempo de resolução de conflitos.
Além disso, pesquisas que explorem as percepções de gestores públicos e privados em relação aos Dispute Boards poderiam oferecer insights relevantes para a expansão e aprimoramento dessa prática no Brasil, ajudando a superar os desafios culturais e normativos que ainda dificultam sua ampla adoção.
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1Acadêmica de Direito. E-mail: pamella.andrade@faculdadesapiens.edu.br. Artigo apresentado a Faculdade Unisapiens, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho/RO, 2024.
2Professor Orientador. Professor do curso de Direito. E-mail: francisco.netto@gruposapiens.com.br