REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ra10202511221231
Beatriz Gonçalves Salomé
Orientador: Dr. Daniel Bliksten
RESUMO
A partir da vigência da Lei 11.101/2005, as empresas podem recorrer ao Poder Judiciário para superar suas crises financeiras momentâneas ou quando não se há perspectiva de melhora. Em situações das quais a crise financeira da empresa é momentânea e há o objetivo de preservação das suas atividades, há a possibilidade de a empresa requerer em juízo o deferimento do seu pedido de Recuperação Judicial. Em contrapartida, caso não haja perspectivas de superação da crise financeira, cabe à empresa requerer em juízo o seu pedido de falência e assim encerrar as suas atividades empresariais. Para obter pecúnia para o pagamento dos credores, é necessário que haja o desinvestimento dos ativos pertencentes à recuperanda ou à falida e para isso, uma das possibilidades de obtenção de dinheiro para o cumprimento de suas obrigações, é possível a venda de suas unidades produtivas isoladas à terceiros interessados, seja por leilão, pregão ou propostas fechadas (Lei 11.101/2005, Art. 142). Todavia, ressalta-se que além dessas modalidades previstas de alienação de ativos previstas em lei, é possível que haja modalidades extraordinárias e não previstas em lei, desde que justificado pelo administrador judicial as razões pelas quais esta é a melhor alternativa (Lei 11.101/2005, Art. 144). Sendo assim, os atuais casos de alienações de unidades produtivas isoladas estão se inspirando na legislação americana através da modalidade chamada de “stalking horse bid”, utilizando-se de um estudo prévio da empresa através de uma due diligence realizada por profissionais capacitados de precificarem o melhor preço para a proposta inicial. A adoção desta prática americana cria-se uma fomentação no mercado imobiliário entre os possíveis investidores (stalking horses) para que haja uma competição entre àqueles e consequentemente faz com que o ativo seja vendido por um preço condizente com à universalidade de bens pertencente à unidade produtiva isolada e condizente também com os interesses dos credores.
Palavras-chave: Falência. Recuperação Judicial. Stalking horse bid. Due diligence. Unidade Produtiva Isolada.
ABSTRACT
From the validity of Law 11.101/05, companies can turn to the judiciary to overcome their momentary financial crises or when there is no prospect of improvement. In situations where the financial crisis of the company is momentary and there is the objective of preserving its activities, there is the possibility of the company requesting in court the approval of its request for reorganization. On the other hand, if there is no prospect of overcoming the financial crisis, it is up to the company to apply for liquidation and thus terminate its business activities. In order to obtain money for the payment of creditors, it is necessary that there be the disinvestment of assets belonging to the recoverer or the bankrupt and for this, one of the possibilities of obtaining money for the fulfillment of their obligations, it is possible to sell branch to interested third parties, either by auction, trading or closed proposals (Law 11.101/05, Article 142). However, it should be noted that in addition to these provided for arrangements for the disposal of assets provided for by law, it is possible that there are extraordinary modalities and not provided for by law, provided that the judicial administrator is justified the reasons why this is the best alternative (Law 11.101/05, Article 144). Thus, the current cases of disposals of branches are inspired by U.S. legislation through the modality called “stalking horse bid”, using a previous study of the company through a due diligence carried out by professionals able to price the best price for the initial proposal. The adoption of this American practice creates a promotion in the real estate market among potential investors (stalking horses) so that there is competition between those and consequently causes the asset to be sold at a price consistent with the universality of goods belonging to the isolated production unit and also consistent with the interests of creditors.
Key-words: Liquidation. Reorganization. Stalking horse bid. Due diligence. Branch.
A estruturação do mercado está condicionada por três variáveis fundamentais, sendo estas o número de firmas produtoras no mercado, a diferenciação do produto e a existência de barreiras à entrada de novas empresas. Desta maneira, existe uma série de modelos sobre o comportamento das empresas na formação de preços de seus produtos. A diferença maior entre esses modelos está condicionada ao objetivo ao qual a firma se propõe: maximizar lucros, maximizar participação no mercado, maximizar margem de rentabilidade sobre os custos, etc. (VASCONCELLOS, 2010).
Em face da globalização, muitas empresas desinvestem seus ativos por razões estratégicas e não por um fracasso nos negócios, sendo que 80% (oitenta por cento) das empresas afirmam que a racionalização do modelo operacional leva em consideração planos de desinvestimento nos próximos 12 meses. Estima-se que quase três quartos (74%, setenta e quatro por cento) das empresas esperam que mudanças geopolíticas aumentem os custos operacionais, enquanto 69% (sessenta e nove por cento) se perguntam se elas podem depender dos acordos comerciais transfronteiriços existentes para permanecer em vigor[1]. Para desinvestir, as empresas precisam levar em consideração os custos crescentes em sua estratégia e qual é o seu prazo de desinvestimento. Consequentemente, analisam se esses fatores podem ser resolvidos por meio de negociações com fornecedores, aumentos de preços ou se reduções de custo podem levar à uma decisão de alienar uma unidade produtiva isolada afetada por tarifas, disputas comerciais ou incerteza geopolítica.
No Brasil, a evolução do direito empresarial iniciou-se em 1850 com a edição do primeiro Código Comercial, regulando o direito falimentar em seu título terceiro. Após um desgaste da realidade econômica, social e política foi criado uma comissão para rever a lei de falências, sendo aprovado de maneira emergencial a Lei 7.274/84. Somente após 21 (vinte e um) anos, houve a promulgação da Lei nº 11.101/2005, sendo esta a atual regulamentação normativa de recuperações judiciais no Brasil2.
Em processos de falência, o que visa a priori é promover o afastamento do devedor de suas atividades, preservando e otimizando a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa (Lei 11.101/2005, Art. 75). No Brasil, a decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial (Lei 11.101/2005, Art. 77 A). Os créditos obedecem à ordem legal sendo primeiramente os decorrentes da legislação trabalhista, créditos com garantia real, créditos tributários, créditos com privilégio especial, crédito com privilégio geral, créditos quirografários, multas contratuais e penas pecuniárias de leis penais, créditos subordinados (Lei 11.101/2005, Art. 83).
Em contrapartida, para que haja o deferimento ou indeferimento do pedido de processamento da recuperação judicial, a petição inicial deve ser acompanhada pelas exposições de fatos e causas da crise econômica financeira, demonstrações contábeis relativas aos três últimos anos, relação nominal completa dos credores, relação integral dos trabalhadores, certidões de regularidade do devedor, relação de bens particulares, extratos bancários atualizados, certidões de protestos e relação de ações judiciais (Lei 11.101/2005, Art. 51). Estando todos estes requisitos presentes nos autos e sendo deferido o pedido, o plano de recuperação deverá ser apresentado em 60 dias da publicação da decisão. Ademais, o plano também deve apresentar quais são os meios de recuperação econômica que a empresa recuperanda pretende empregar, juntamente com um laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor (Lei 11.101/2005, Art. 53, I, II e III).
Nos Estados Unidos, todavia, a primeira legislação foi através da sua Constituição, no artigo I, seção 8, cláusula 4, na qual visa estabelecer uma regra uniforme de naturalização e leis uniformes sobre o assunto de falências (GERMAIN, 2016). Durante o século XIX, o governo federal promulgou três leis de falências antes da Lei de 1898: as leis de falências de 1800, 1841 e 1867. Cada ato foi gerado em meio a uma crise financeira e foram revogados logo depois. A Lei de 1800 durou apenas três anos, a Lei de 1841 durou apenas dois anos e a Lei de 1867 foi revogada onze anos depois. Todos juntos, portanto, duraram um total de dezesseis anos.[3]
Em 1978 foi criado o Código de Falências, mudando profundamente o sistema de falências e sua importância na sociedade americana. A falência consequentemente tornou-se mais atraente para as empresas, transformando-a em uma decisão estratégica e de negócios, e não em uma última opção à recorrer. O processo de recuperação judicial e falências são previstas no capítulo 11 do referido código.4 A lei de falência americana é uma norma federal, todavia, há normas locais, sendo que há um tribunal de falência em cada distrito dos Estados Unidos[5].
Ainda sobre os Estados Unidos, a falência é tratada no capítulo 7, assim, o devedor transfere todos os seus ativos não isentos para um administrador independente e este agente fiduciário liquida os ativos para pagamento dos credores em uma ordem de prioridade: despesas de liquidação e administração primeiro, determinadas reivindicações de prioridade em segundo e depois reivindicações não garantidas gerais. Os procedimentos de falência são rápidos, com a maioria dos casos concluídos dentro de quatro a seis meses após a apresentação[6].
Para o desinvestimento dos ativos, é necessário apresentar possíveis investidores que são chamados de “stalking horses bidders”, conforme definição na seção 363 do capítulo 11 do Código de Falências americano. Estes potenciais compradores negociam um contrato de compra de ativos com o devedor em posse da venda dos ativos da empresa em dificuldades através de uma auditoria, nomeado de “due diligence” e este ativo é vendido para quem propor o maior lance.[7]
Nos Estados Unidos, o plano com a apresentação dos possíveis “stalking horse bidders” são apresentados juntamente com o pedido de autorização de venda da unidade produtiva isolada. Além do mais, é necessário abordar que na legislação brasileira, se o plano para pagamento dos credores prever alienação de unidades produtivas isoladas, este deve ser realizado através de leilões com lances orais, propostas fechadas ou pregão.
É possível identificar que por força do artigo 144 da L. 11.101/2005, é possibilitado a alienação dos ativos mediante outras modalidades a requerimento do administrador judicial, está sendo proposto que os lances sejam nos moldes do “stalking horses bidders” americano. No Brasil, a adoção dessa fomentação do mercado com possíveis investidores ainda é pouco utilizada, todavia, traz à tona a discussão de insegurança jurídica aos credores das falências por não haver uma previsão no ordenamento jurídico. Dito isto, será que há chances de uma posterior e possível anulação da alienação da unidade produtiva isolada através do stalking horse em tribunais diferentes do juízo universal?
Para adentrar na matéria, é necessário primeiro apontar que o constitucionalismo, como movimento de limitação dos poderes estatais, está intrinsecamente ligado ao surgimento dos direitos fundamentais.[8]
A evolução constitucional brasileira, de acordo com o doutrinador Ingo Sarlet, iniciou-se a partir da independência de Portugal, marcando o desenvolvimento político institucional do Brasil como nação politicamente independente (2016, p. 251, apud VILLA, p. 13). Através deste marco, houve a primeira Assembleia Constituinte do Brasil instalada em 3 de maio de 1823, outorgando a primeira “Constituição de 1824”, ainda no período imperial. Com a proclamação da República em 1889, foi um marco de partida para a primeira República Federativa do Brasil, possuindo grande influência norte-americana, sendo promulgada a Constituição de 1891, gerando autonomia para os novos Estados-Membros[11].
Com a evolução social e econômica brasileira, tal constituição não suportou as suas normas, gerando a Revolução Constitucionalista em 1932, e tal movimento trouxe mudanças pertinentes ao ordenamento jurídico. Por conseguinte, a constituição de 1934 introduziu o constitucionalismo social, como por exemplo, os direitos e garantias do cidadão. Em 1946, com uma nova constituição, com uma tentativa de restauração do federalismo nos moldes da revogada tradição republicana de 1891. Após a regime ditatorial de 1964, com a promulgação da vigente Constituição Federal em 05 de outubro de 1988, surge permanentemente os princípios fundamentais, direitos e garantias fundamentais, organização do Estado, organização dos poderes, defesa do Estado e instituições democráticas, tributação e orçamento, ordem econômica e financeira, ordem social e disposições gerais10.
Essas limitações estatais dispostas na constituição visam atingir o Estado Democrático de Direito, possuindo como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, conforme descrito expressamente no art. 1º da Constituição Federal de 1988.
Assim, para o norteamento de interpretação da Magna Carta no que tange à propriedade e empresas com crises financeiras, é necessário a priori elencar as técnicas e diretrizes para assegurar uma metódica racional e controlável ao processo de interpretação (e aplicação) da constituição e de suas normas (princípios e regras), portanto auxiliar na construção de respostas constitucionalmente adequadas para os problemas jurídico-constitucionais (SARLET, 2016).
1.1. Princípios constitucionais sobre propriedade
O conceito de propriedade no direito constitucional não está restrito à relação havida entre a pessoa e os seus bens, com os seus direitos de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa, mas transcende essa relação jurídica, gerando importância social e coletiva envolvendo direitos não só patrimoniais sobre bens materiais, mas também sobre direitos subjetivos do cidadão e direitos imateriais (STOEBERL, 2012).
Percebe-se que o direito de propriedade está previsto na Constituição Federal como um direito fundamental, uma vez que é garantido o direito de propriedade e este terá que atender a sua função social (Constituição Federal, Art. 5º, XXII e XXIII). Em decorrência deste direito fundamental, a propriedade também possui um princípio de ordem econômica a fim de assegurar a todos uma existência digna (Constituição Federal, Art.170, II e III).
Analisando estes dispositivos constitucionais, verifica-se que a função social é intrínseca à propriedade privada. As concepções individualistas sucumbiram ante à força das pressões sociais em prol de sua democratização. Pode-se dizer que não basta apenas o título aquisitivo para conferir-lhe legitimidade: é preciso que o seu titular, ao utilizar o feixe dos poderes – absolutos, amplos ou restringidos – integrantes do direito de propriedade, esteja sensibilizado com o dever social imposto pela Constituição Federal. Quando se fala em função social da propriedade não se indicam as restrições ao uso e gozo dos bens próprios. Tais restrições seriam limites negativos aos direitos do proprietário. A noção de função social da propriedade relaciona-se com a capacidade produtiva da propriedade, ou seja, trata-se do poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo (MELO, 2013).
Percebe-se, ainda, que há potencialidade econômica da propriedade produtiva ou não produtiva intrinsicamente ligado à função social, sendo que o direito de propriedade deve ser concedido se estiver em conformidade com a função social, sendo analisando mais à frente a junção desta função social constitucional com a função social da empresa com previsão expressa em normas infraconstitucionais.
1.2 Primeiros avanços da lei de falências no Brasil
A evolução do direito empresarial brasileiro iniciou-se em 1850 com a edição do primeiro Código Comercial, regulando o direito falimentar em seu título terceiro. Por motivos de mudanças políticas com a proclamação da República, foi publicado através do Decreto nº 917 uma nova legislação para o direito falimentar. Após 12 anos deste decreto, em razão dos clamores das associações comerciais e da imprensa, foi publicada a Lei nº 859/1902. Mais adiante, visando considerar-se à altura das legislações de países desenvolvidos, foi elaborada a Lei nº 2.024/1908, para que a assembleia de credores fosse designada pelo juiz, dando aos credores um direito de garantia, sendo editada em 1929 pela Lei 5.746. Todavia, através do Decreto-Lei nº 7.661/45, extinguiu-se a assembleia de credores para a aprovação da concordata (ESTEVEZ, 2010).
Diante do desgaste da realidade econômica, social e político foi criado uma comissão para rever a lei de falências, sendo aprovado de maneira emergencial a Lei 7.274/84. Somente após 21 anos, houve a promulgação da Lei nº 11.101/2005, sendo esta a atual regulamentação normativa de recuperações judiciais no Brasil[11].
O projeto de lei de falências possuía como finalidade eliminar a empresa inviável, afastar o empresário faltoso e, principalmente, preservar a empresa como unidade isolada de produção. Assim, tanto o projeto de lei (PL 4.376/93), bem como a atual lei de falências (Lei 11.101/2005) preveem respectivamente a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência da sociedade empresária, da sociedade simples, do empresário e da pessoa física que exerça atividade econômica em nome próprio e de forma organizada (Lei 11.101/2005, Art.1º).
Para que essa lei seja aplicada, é necessário essencialmente a condição de empresário, sendo este quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, não podendo ser considerado empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (Código Civil, Art. 966).
Neste sentido, de acordo com o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho e com o artigo supracitado, os empresários merecem destaque com as seguintes características:
A noção de exercício profissional de certa atividade é associada, na doutrina, a considerações de três ordens. A primeira diz respeito à habitualidade. Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico. Não será empresário, por conseguinte, aquele que organizar episodicamente a produção de certa mercadoria, mesmo destinando-a à venda no mercado. Se está apenas fazendo um teste, com o objetivo de verificar se tem apreço ou desapreço pela vida empresarial ou para socorrer situação emergencial em suas finanças, e não se torna habitual o exercício da atividade, então ele não é empresário. O segundo aspecto do profissionalismo é a pessoalidade. O empresário, no exercício da atividade empresarial, deve contratar empregados. São estes que, materialmente falando, produzem ou fazem circular bens ou serviços. (…) Se empresário é o exercente profissional de uma atividade econômica organizada, então empresa é uma atividade; a de produção ou circulação de bens ou serviços. A atividade empresarial é econômica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Notese que o lucro pode ser o objetivo da produção ou circulação de bens ou serviços, ou apenas o instrumento para alcançar outras finalidades. (…) A empresa é atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão de obra, insumos e tecnologia. Não é empresário quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem alguns desses fatores. (…) Produção de bens é a fabricação de produtos ou mercadorias. Toda atividade de indústria é, por definição, empresarial. Produção de serviços, por sua vez, é a prestação de serviços. (…) A atividade de circular bens é a do comércio, em sua manifestação originária: ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor. (COELHO, 2016, p. 19/21)
Assim, verifica-se que esta lei visa, a priori, a sua aplicação à empresários e distinguir quais são as empresas das quais possuem restrições financeiras momentâneas das empresas que são de fato insolventes.
1.3 Princípios infraconstitucionais relacionados à Lei 11.101/05
1.3.1 Princípio par conditio creditorium
Este princípio infraconstitucional equipara os credores em classes similares para que haja efeitos iguais para evitar injustiças no pagamento de todos os credores. Assim os credores do devedor que não possui condições de saldar integralmente suas obrigações devem receber do direito um tratamento paritário, dando-se aos que integram uma mesma categoria iguais chances de efetivação de seus créditos (COELHO, 2016).
Nesta vertente, o artigo 35, II, alíneas “c” e “d”, da Lei 11.101/2005 consagram este princípio quando diz expressamente que os credores em assembleia geral em casos de falência podem deliberar sobre a adoção de outras modalidades para realização do ativo, bem como podem deliberar a respeito de qualquer outra matéria que podem afetar os interesses dos credores.
Segundo Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn a consequência da aplicação do princípio par conditio creditorium em casos de falência, é:
(…) a regra da igualdade entre credores é a revogação dos atos de pagamento legítimo que impeçam o tratamento igualitário. Mas não só. Advém em reforço da regra a sanção penal. O falido que, durante o procedimento falimentar, favorecer um credor em detrimento de outro será punido.[12]
Assim, se o falido ou a recuperanda favorecer algum credor em detrimento de outro em prejuízos dos demais haverá penalidades àqueles. Verifica-se que a lei visou proteger todos os credores para que recebam um tratamento igualitário para que haja cumprido todas as obrigações do devedor em face aos credores, caso haja diferenciação entre credores antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, há sanção de reclusão com o lapso temporal de dosimetria de pena entre 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa (Lei 11.101/2005, Art. 172).
1.3.2 Princípios da universalidade dos bens do devedor, dos credores e do juízo falimentar
Este princípio consiste no procedimento em que todos os bens do devedor ficam restritos à mesma liquidação para o pagamento de todos os credores, tornando os bens do devedor indisponíveis. Percebe-se que o falido ou a recuperanda permanece como titular de todos os bens, todavia, perde o seu poder de disposição e oneração sobre àqueles.
No que tange à universalidade dos credores, pode ser definido como algo que visa nos interesses plurais de todos os credores, sendo necessário atender os interesses de todos sem haver distinção.
Neste sentido, Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn dizem que este:
(…) não é elemento essencial. O procedimento falimentar, como execução concursal, instaura-se e se desenvolve no interesse de uma pluralidade de credores. Isto, todavia, não é indispensável. Pressuposto subjetivo é, tão-só, o de que o devedor seja empresário.[13]
Quanto ao juízo e a sua universalidade, este julga todas as medidas judiciais de conteúdo patrimonial relativos ao falido ou à recuperanda. Ademais, o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo (Lei 11.101/05, Art. 76).
Para Fábio Ulhoa Coelho (2016), a universalidade do juízo é a chamada aptidão atrativa do juízo falimentar, no qual é dado por lei a competência de conhecer e julgar todas as medidas judiciais de conteúdo patrimonial referentes ao falido ou a massa falida, porém com exceções a essa universalidade conforme previsto no artigo supracitado.
Neste seguimento, para Camilla Pires Gonçalves Rodrigues:
O direito abarca cinco exceções ao princípio da universalidade do juízo falimentar, a saber: a) ações não reguladas pela lei falimentar em que a massa falida for autora ou litisconsorte ativa (LF, art. 76); b) reclamações trabalhistas, para as quais é competente a Justiça do Trabalho (CF, art. 114; LF, art. 76); c) execuções tributárias, que, segundo o disposto no art. 187 do CTN, não se sujeitam ao juízo falimentar; a mesma regra se aplica aos créditos não tributários inscritos na dívida ativa, segundo a Lei n. 6.830/80, inclusive aos créditos previdenciários; d) ações de conhecimento em que é parte ou interessada a União Federal, hipótese em que a competência é da Justiça Federal (CF, art. 109, I); e) ação cuja a obrigação ilíquida (LF, art. 6º,§ 1º).[14]
Conclui-se que a pretensão atrativa do juízo falimentar só não abrange questões de competências já previstos em outras normas, sendo estas a própria Constituição Federal para reclamações trabalhistas e ações de conhecimento em que a União Federal se faz presente como parte ou interessada, o Código Tributário Nacional para execuções tributárias e a própria Lei de Falência (Lei 11.101/2005) em ações não reguladas pela lei falimentar em que a massa falida for autora ou litisconsorte ativa ou com obrigações ilíquidas.
1.4 Previsões legais para que seja decretado a autofalência
A Lei 11.101/2005, como procedimento pré-falimentar, propõe ao empresário a oportunidade de requerer a autofalência quando não se atende os requisitos para a decretação de recuperação judicial, conforme previsão especial do Capítulo V – Da Falência, Seção VI.
De acordo com o artigo 105 da Lei 11.101/2005, o devedor em crise econômicofinanceira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deve requerer ao juízo sua falência, expondo as razões pelas quais não há possibilidade da continuação da atividade empresarial juntamente com as demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido; o balanço patrimonial; as demonstrações de resultados acumulados; a demonstração do resultado desde o último exercício social; o relatório do fluxo de caixa; a relação nominal dos credores; indicando endereço importância, natureza e a classificação dos respectivos créditos; a relação dos bens e direitos que compõem o ativo; com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade; a prova da condição de empresário; o contrato social ou o estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação
de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; e relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária.
Na visão de Ricardo Negrão:
O pedido de autofalência constitui dever do empresário em crise para o qual não se impôs qualquer pena. O pedido de autofalência é confissão, ato pessoal do devedor que julgue não atender aos requisitos da recuperação judicial, e, como tal, deve ser aceito quando presentes os elementos formais exigidos no art. 105.[15]
Além do próprio empresário requerer em juízo a falência, a lei também ao cônjuge sobrevivente, aos herdeiros, ao inventariante e ao sócio da sociedade devedora, mesmo que sejam sociedades limitadas ou anônimas os mesmos poderes para configurarem no polo ativo da ação (Lei 11.101/2005, Art. 97).
Além da qualificação dos sujeitos ativos e dos documentos necessários para serem apartados no pedido de falência nos autos, o credor requerente deve provar a regularidade do exercício da empresa através de inscrição individual ou registro dos atos constitutivos. Há uma observação quanto ao credor não for domiciliado no Brasil, para que este recorra ao judiciário, dever-se-á prestar caução (Lei 11.101/2005, Art. 97).
O credor requerente deve apresentar o seu título vincendo ou vencido (Lei 11.101/2005, Art.94, I). Neste sentido, Fabio Ulhoa Coelho ressalta que:
Se aplica ao pedido de falência fundado no art. 94, I, da LF, quando o credor deve exibir o seu título não vencido e também a prova da impontualidade do devedor relativamente a obrigação de que terceiro seja credor, por meio de certidão de protesto. Não é necessário que o requerente da falência tenha o seu título vencido, mesmo quando o pedido se funda na impontualidade injustificada ou execução frustrada, desde que estas tenham ocorrido em relação a outro título.[16]
Nas exemplares palavras do Fábio Ulhoa Coelho, se o pedido de falência requerido por pessoas adversas ao próprio devedor, com fundamentação na impontualidade injustificada ou na execução frustrada, restar-se-ão quatro alternativas:
- o requerido só contesta. Nesse caso, se o juiz acolhe as razões da defesa, profere a sentença denegatória da falência e condena o requerente nas verbas de sucumbência (e, eventualmente, em indenização por perdas e danos – item 4); não as acolhendo, deve proferir a sentença declaratória da falência;
- o requerido contesta e deposita. Aqui, o juiz deve apreciar a contestação. Se acolher as razões da defesa, profere a sentença denegatória da falência, condena o requerente nas verbas de sucumbência e eventuais perdas e danos, bem como determina o levantamento do depósito pelo requerido. Se as desacolher, profere igualmente a sentença denegatória da falência, mas imputa ao requerido os ônus de sucumbência e autoriza o levantamento do depósito em favor do requerente. Quer dizer, não há reconhecimento da procedência do pedido em razão do depósito elisivo, quando acompanhado este da contestação;
- o requerido só deposita. Agora, o juiz profere a sentença denegatória da falência, impõe ao requerido a sucumbência e determina o levantamento do depósito em favor do requerente. Como o depósito está desacompanhado de contestação, tem o mesmo efeito do reconhecimento da procedência do pedido; (COELHO, 2016, p. 287)
A sentença com a decretação de falência deverá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores, fixará o termo legal da falência, ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias a relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos; explicitará o prazo para as habilitações de crédito; ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido; proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido; determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas; ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão “Falido”; nomeará o administrador judicial; pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos; determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembleia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores e – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência (Lei 11.101/2005, Art. 99 e 107).
Assim, se for decretado a falência do devedor, dever-se-á interpor agravo de instrumento se não houver concordância com a decretação. Esta sentença declaratória de falência deve ser publicada em órgãos oficiais, além de seguir pressupostos da Lei de Falências, necessitando atentar-se aos elementos essenciais previsto Código de Processo Civil, devendo conter o relatório, os fundamentos da decisão juntamente com as normas legais para fundamentar, a identificação do devedor, a localização de seu estabelecimento principal, a designação dos sócios de responsabilidade ilimitada ou dos representantes legais da sociedade falida, o termo legal da falência, a nomeação do administrador judicial e se necessário, determinar medidas cautelares no interesse da massa, como o sequestro de bens (Lei 11.101/2005, Art. 137).
Em contrapartida, em casos de improcedência do pedido de autofalência, será necessário interpor o recurso de apelação (Lei 11.101/2005, Art. 100) para que seja exercido o direito constitucional de duplo grau de jurisdição (Constituição Federal, Art. 5º, XXXV). As razões pelas quais se denegam a decretação de falência devem estar alinhados aos artigos 97, § 2º e 101, no sentido em que deve observar se houve dolo no comportamento do devedor e condená-lo nesta mesma decisão o pagamento de indenização, se não o houver, alegações de culpa devem ser discutidas em ação própria (Lei 11.101/2005, Art. 101, § 2º).
Conforme visto, é inegável que a Lei de Falências possui uma importância indiscutível, sendo que de acordo com estudos da Serasa Experian[17], o crescimento de requerimentos em juízo de falência atingiu o seu o ápice de pedidos e decretações de falências desde a promulgação da Lei 11.101 em 2005. É importante destacar também que a partir do ano de 2017, os casos totais de falência se elevaram novamente, conforme é possível analisar na tabela a seguir:
Fonte: elaboração própria através dos dados da Serasa Experian
1.5 Previsões legais para que seja decretado a Recuperação Judicial
Quando uma empresa se encontra em uma crise financeira temporária, com expectativas de superação, os administradores da sociedade pode pleitear em juízo o pedido de recuperação judicial para reerguer a atividade econômica.
A lei contempla como uma das possibilidades a fusão, incorporação e cisão e contempla ademais a realização parcial do ativo visando o levantamento de recursos financeiros para pagamento dos credores. Neste procedimento, é necessário a instauração de uma assembleia geral, um comitê e um administrador judicial (item 1.7).
A assembleia geral é um órgão colegiado e deliberativo, sendo este responsável pela manifestação de vontade dos credores, sendo uma das suas principais funções a aprovação ou rejeição do plano de recuperação judicial. Em contrapartida, o comitê é facultativo e só deve existir se a recuperanda tiver condições de absorver as despesas.
Para a instauração de um processo de recuperação judicial é necessário constar junto à petição inicial os seguintes documentos: a exposição das causas que levaram à crise financeira; as demonstrações contábeis e relatório da situação da empresa; a relação dos credores; a relação dos empregados; a lista dos bens de sócio ou acionista controlador e administradores; os extratos bancários e de investimentos; as certidões de protesto; e a relação das ações judiciais em andamento.
Se deferido, na primeira decisão interlocutória o juiz nomeia o administrador judicial que será responsável pelo caso, bem como suspende todas as ações em face do devedor, exceto as ações que demandam quantias ilíquidas, reclamações trabalhistas, execuções fiscais e execuções promovidos por credores sujeitos à recuperação.
Note-se que, o plano de recuperação judicial é um dos documentos mais importantes para o processo, pois este apresentará aos credores quais são as alternativas que a empresa adotará para a quitação de todas as dívidas e como planeja se reestruturar no mercado.
Neste sentido, nas palavras de Fábio Ulhoa:
O plano de recuperação deve indicar pormenorizada e fundamentadamente o meio ou meios pelos quais a sociedade empresária devedora deverá superar as dificuldades que enfrenta. No tocante à alteração das obrigações do recuperando, a lei se preocupou em estabelecer quatro balizas: a) os empregados com direitos vencidos na data da apresentação do pedido de recuperação judicial devem ser pagos no prazo máximo de 1 ano, devendo ser quitados os saldos salariais em atraso em 30 dias; b)deve-se buscar o parcelamento do crédito fiscal; c) se o plano prevê a alienação de bens onerados (hipotecados ou empenhados), a supressão ou substituição da garantia real depende da expressa aprovação do credor que a titulariza; d) nos créditos em moeda estrangeira, sua conversão para a moeda nacional depende de expressa concordância do titular do crédito. (…) O plano de recuperação judicial deve ser apresentado no prazo de 60 dias, contados da publicação do despacho de deferimento do processamento. Se nenhum credor objetar, ele está aprovado. Havendo objeção, convoca-se a AGC. [18]
Ressalta-se, por fim, que na fase de execução do plano de recuperação judicial, a alienação ou oneração de bens ou direitos só do ativo permanente só podem ser praticados se úteis para a recuperação, como se verá mais a frente quanto à alienação de unidades produtivas isoladas.
Se o plano de recuperação judicial for aprovado e este envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização (Lei 11.101/2005, Art. 60), observado as modalidades de alienação: pregão, propostas fechadas, leilão ou por outras modalidades diversas (Lei 11.101/2005, Art.142 e 144).
Ademais, verifica-se que há uma crescente de pedidos e deferimentos de recuperação judicial nos últimos quinze anos:
Fonte: elaboração própria através dos dados da Serasa Experian
Observa-se que a notável crescente de deferimentos de recuperações judiciais para superação de crise econômica se deve também à fatores externos do controle do empresário, como por exemplo, o desenvolvimento da economia nacional e internacional. Todavia, de acordo com os indicadores da Serasa Experian, no ano de 2019, houve uma pequena queda equivalente à 1,5% se comparado aos pedidos de falência de 2018, trazendo uma esperança ao mercado empresarial.[19]
1.6 Importância dos Administradores Judiciais pela Lei 11.101/2005
Nas disposições comuns à recuperação judicial e à falência, no capítulo II, Seção III, o juiz deve determinar um administrador judicial para enviar correspondência aos credores, prestar todas as informações aos credores, fornecer extratos dos livros do devedor, exigir informações de credores, devedores e administradores, elaborar a relação de credores e consolidá-la, requerer ao juiz a convocação da assembleia-geral de credores, contratar se necessário e com autorização judicial profissionais ou empresas especializadas para auxiliar e manifestar-se no processo (Lei 11.101/2005, Art. 21).
Nas disposições tangentes somente à falência, o administrador judicial deve avisar aos credores, por órgão oficial, onde os credores terão à disposição os livros e documentos do falido; examinar a escrituração do devedor; relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida; apresentar no prazo de quarenta dias um relatório sobre as causas da falência; arrecadar os bens e documentos e elaborar um auto de arrecadação; avaliar os bens arrecadados e, se for o caso, contratar avaliadores mediante autorização judicial para avaliá-los; praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores; praticar todos os atos de direitos e ações; diligenciar dívidas e quitá-las; remir mediante autorização os bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos; representar a massa falida em juízo; requerer e desenvolver quaisquer diligências para o cumprimento da lei e apresentar ao juízo uma demonstração administrativa que relate as receitas e despesas. Ademais, se for substituído, este deve entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa falida, bem como, prestar contas ao juízo no final do processo (Lei 11.101/2005, Art. 21, II, “r”).
Conclui-se nas palavras de Ricardo Negrão (2014) que o administrador judicial também é pessoalmente responsável por todos os atos que praticar em prejuízo à massa, ao devedor e aos credores, em razão de dolo ou culpa, conforme previsão no artigo 32 da Lei de Falências e é um sujeito essencial para a segurança de todo o procedimento da falência ou da recuperação judicial.
2.1 Fundamentos do desinvestimento
No sentido literal da palavra, desinvestimento significa o ato de vender suas quotas de uma empresa ou parar de colocar dinheiro no negócio ou em outra atividade.[20]
De acordo com a empresa Ernest Young, em seu estudo anual sobre desinvestimento realizado no ano de 2019, diante das paisagens setoriais em evolução, as empresas avaliam continuamente suas estratégias de crescimento e concorrência. Ainda segundo seus estudos, mais empresas estão desinvestindo por razões estratégicas e não por causa de um fracasso nos negócios. O resultado é um modelo operacional simplificado que oferece às empresas a capacidade de executar rapidamente suas agendas de capital.[21]
Nesta mesma vertente, a empresa McKinsey & Company cita que:
As abordagens para buscar crescimento podem ser das mais variadas: uma ampla revisão da estratégia corporativa para o cenário futuro, a análise mais aprofundada de alavancas de resultados em vendas, o foco em construção de novas capacitações específicas e necessárias, a criação de novas unidades de negócio ou práticas de fusão e aquisição.[22]
No ano de 2019, cerca de 84% (oitenta e quatro por cento) das empresas globais pretendem desinvestir seus ativos para outros empresários nos próximos dois anos, conforme percebe-se no gráfico abaixo:
Fonte: Elaboração própria a partir dos dados da Ernest Young
Após o desinvestimento, neste mesmo estudo, concluiu-se que 44% (quarenta e quatro por cento) das empresas globais utilizaram a venda da empresa para pagamentos de seus débitos:
Fonte: Elaboração própria a partir dos dados da Ernest Young
A preparação de um negócio para um possível desinvestimento aumenta a probabilidade de atender às expectativas de preço e tempo quando uma oportunidade de alienar os ativos aparecer. Assim, a preparação para desinvestir um ativo:
Pode significar tanto a apuração dos valores do ativo, quanto a apuração seguida de alienação. Ora a lei se refere à expressão para significar a avaliação do patrimônio ativo do empresário ou da sociedade empresária em recuperação judicial ou da massa falida, ora para denotar a essa avaliação do ativo seguida de sua alienação.
Necessariamente, verifica-se a realização em caso de falência, nos termos dos arts. 142 a 148 da Lei 11.101/2005, pois diante do destino certo de fim do empreendimento econômico, impõe-se a liquidação e a alienação de ativos, com a finalidade de satisfação de créditos.[23]
Nos casos de desinvestimento de ativos, é papel do administrador judicial promover a alienação dos ativos, conforme descrito anteriormente no item 1.6. Assim, é necessário que na alienação se mantenha a estrutura da empresa, bem como as universalidades dos estabelecimentos da empresa falida (Lei 11.101/2005, Art. 140, I). Secundariamente, pode-se promover as alienações fracionadas das unidades produtivas (Lei 11.101/2005, Art. 140, II), de blocos de bens destacados do estabelecimento (Lei 11.101/2005, Art. 140, III) e de bens individualmente considerados (Lei 11.101/2005, Art. 140, IV).
2.2 Desinvestimento e alienação de Unidades Produtivas Isoladas
O Código Civil preconiza que um estabelecimento é todo um complexo de bens organizados, para o exercício da empresa, do empresário ou por sua sociedade empresária (Art. 1.142, Lei 10.406/2002). Verifica-se, então, que um estabelecimento é o local onde o empresário pode exercer sua atividade (Art. 966, Lei 10.406/2002).
Tendo como base a definição do que seria um estabelecimento, a definição de uma unidade produtiva isolada, Leandro Borges a definiu como:
Sendo composto por uma fração ou diversas frações de um ou mais estabelecimentos comerciais, conforme originalmente organizados pela devedora, mas que são aptos a ser produtivos de forma isolada.[24]
Ainda nesta vertente, de acordo com Carolina Christiano, as unidades isoladas são um:
Conjunto de ativos de uma empresa necessários ao desenvolvimento de suas atividades e que de acordo com o artigo supramencionado podem ser alienados durante o processo de recuperação judicial, visando preservação das atividades da companhia, bem como o pagamento da totalidade ou de boa parte dos débitos de uma empresa[25]
Destaca-se com a extrema vênia que para o prosseguimento das atividades da empresa pelos novos adquirentes das unidades produtivas é necessário preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis da empresa (Lei 11.101/2005, Art. 75), sendo que os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê (Lei 11.101/2005, Art. 117). Ademais, o administrador judicial, mediante autorização do Comitê, poderá dar cumprimento à contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada (Lei 11.101/2005, Art. 118).
A aquisição da unidade produtiva isolada, não traz ao novo adquirente nenhum tipo de sucessão às questões tributárias, trabalhistas ou acidentárias, exceto se a unidade produtiva for adquirida por sócio ou por sociedade controlada pela falida, parentes em linha reta ou até o 4º grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida ou identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão (Lei 11.101/2005, Art. 141, § 1º), assunto já solidificado através do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3934[26]. Por fim, os empregados contratados pelo adquirente deverão ser admitidos por novos contratos (Lei 11.101/2005, Art. 141, § 2º).
As alienações de unidades produtivas isoladas podem ser realizadas nos moldes do artigo 142, Lei 11.101/2005, mediante leilão por lances orais (item 2.2.1), propostas fechadas (item 2.2.2), pregão (item 2.2.3) ou por outras modalidades conforme disposto no artigo 144 da lei supracitada, que neste caso será analisado a prática do Stalking Horse Bid (item 2.3).
Sendo assim, acordo com o Observatório da Insolvência do Núcleo de Estudos de Processos de Insolvência (NEPI) da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP) e da Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ), apenas 35,5% (trinta e cinco e meio por cento) dos planos de recuperação judicial têm a previsão de venda de unidades produtivas isoladas, sendo uma maneira atrativa de realização de ativos para pagamento aos credores tendo em vista a não sucessão trabalhista e tributária da recuperanda (Lei 11.101/2005, Art. 60).
2.2.1. Alienação de ativos por leilão, por propostas fechadas e pregão
A alienação do ativo por leilão, conforme visto anteriormente, o juiz deve ouvir o administrador e atender às orientações do comitê de credores, a alienação dos ativos pode ser por esta modalidade.
Esta modalidade de alienação, deve ter como base princípios constitucionais e da administração pública.
Nas digníssimas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, há requisitos importantes de devem ser levados em pauta, sendo que:
Primeiramente, deve ser dada ao certame a mais ampla divulgação, com o que rigoroso aqui é o princípio da publicidade (art. 53, § 4o). Depois, é necessário que, antes do processo, sejam os bens devidamente avaliados, e isso por óbvia razão: o princípio da preservação patrimonial dos bens públicos; é o que emana do art. 53, § 1o, do Estatuto. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração. Encerrado o leilão, serão pagos à vista os bens arrematados, admitindo- -se, conforme o edital, o pagamento de certo percentual, que, entretanto, não será inferior a 5% do valor da avaliação. Com o pagamento, os bens são imediatamente entregues ao arrematante. Este, no entanto, fica obrigado a pagar o saldo devedor da arrematação (se for o caso) no prazo fixado no edital, sob pena de perder o valor já recolhido[27]
Verifica-se então que o edital mencionado, é uma das espécies de instrumento convocatório. Não é utilizado na modalidade de convite, porque nesta o instrumento é a carta-convite, que, na verdade, faz as vezes do edital, porque fixa, ainda que sumariamente, algumas normas e condições que devem vigorar no convite. E que o leilão será promovido por leiloeiro judicial, vinculado ao respectivo Tribunal de Justiça, ou por leiloeiro público, extrajudicial, habilitado perante as Juntas Comerciais Estaduais (Lei 8.934/94, Art. 32) e aplica-se no que for necessário as regras previstas no Código de Processo Civil (Lei 11.101/2005, Art. 142, § 3º).
Já as alienações por propostas fechadas ocorrem através de propostas dos possíveis compradores das unidades produtivas isoladas em envelopes lacrados para o cartório do juízo falimentar. Estes envelopes serão abertos em sessão pública designado em edital, na presença do juiz natural da causa e do administrador judicial, ficando a cargo do escrivão lavrar o auto da cessão, juntamente com as assinaturas dos presentes e posterior juntada dos documentos nos autos (Lei 11.101/2005, Art. 142, § 4º). A maior proposta entre estas será aceita, seguirá os mesmos moldes do leilão.
A outra maneira prevista em lei para alienação de ativo é mediante pregão, sendo a forma híbrida entre os dois outros modos mencionados anteriormente. Esta se constitui em duas fases, sendo a primeira através de recebimento de propostas fechadas e por leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada (Lei 11.101/2005, Art. 142, § 6º, I e II). Sendo necessário seguir as seguintes regras: recebidas e abertas as ofertas os ofertantes serão convocados para comparecimento ao leilão, sendo que o lance inicial será o maior montante ofertado anteriormente. Caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado, este fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial (Lei 11.101/2005, Art. 142, § 6º).
Ressalta-se que independentemente da modalidade de alienação das unidades produtivas isoladas, é necessário a participação do Ministério Público, sob pena de nulidade (Lei 11.101/2005, Art. 142, § 7º).
Além das modalidades mencionadas no tópico 2.2.2, o juiz pode autorizar outras modalidades para as alienações das unidades produtivas isoladas, mediante motivos justificados e mediante requerimento do administrador judicial ou do comitê (Lei 11.101/2005, Art. 144).
Feito isto, o juiz pode homologar esta outra modalidade de realização de ativo se for aprovado pela assembleia-geral de credores, inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros (Lei 11.101/2005, Art. 145).
Visto isto, verifica-se que uma nova modalidade está sendo aplicada no Brasil, chamada de “stalking horse bid” por força do artigo 144 da Lei de Falências. Assim, o termo “stalking horse bid” refere-se a uma tática usada na caça, na qual um caçador se esconde atrás da imagem de um “cavalo” para se aproximar de seu alvo (FRIMET, p. 465).
O “stalking horse”, nada mais é do que um comprador interessado na compra da unidade produtiva isolada que estabelece a base para o negócio, determinando o valor dos ativos do devedor através de uma due diligence.
Neste sentido, nas palavras de Zachary Frimet:
Existem várias razões pelas quais um comprador em potencial assumiria o papel. Primeiro, o papel do “stalking horse” coloca o comprador em potencial na melhor posição para estruturar um acordo favorável. Além de desenvolver os termos financeiros do contrato de compra, o “stalking horse” também pode negociar procedimentos de licitação favoráveis que aumentarão sua capacidade de fechar a venda. Em segundo lugar, muitas vezes um devedor oferecerá determinadas licitações incentivos para solicitar que um potencial comprador se torne o “stalking horse”. Dois dos incentivos de licitação compensatória mais comuns são reembolsos de despesas e taxas de dissolução. Nos acordos de reembolso de despesas, o devedor reembolsará o “stalking horse” por taxas razoáveis incorridas com relação a due diligence.
O valor e o momento do reembolso geralmente serão limitados, a fim de garantir que o tribunal de falências não o perceba como um ralo irracional do patrimônio do devedor. 28
Ademais, na visão corporativa do escritório de advocacia americano Cole Schotz:
Um “stalking horse” terá influência sobre outros concorrentes em vários aspectos dignos de nota. Primeiro, o licitante obtém a oportunidade de negociar os termos financeiros e legais de um contrato de compra de ativos com o devedor que servirá como lance “mínimo”, em vez de simplesmente entrar em um acordo que outra pessoa negociou e que pode não ser perfeitamente aceitável. (…) Também estará em posição de negociar representações e garantias, cláusulas relevantes de mudança adversa (MAC), cláusulas de rescisão e outros aspectos importantes de M&A do negócio. (…) Essas oportunidades são vitais em situações em que um devedor deve prosseguir com rapidez com seu processo de venda – geralmente devido a restrições de liquidez e pressão do credor garantido – e pode permitir ao concorrente perseguidor espremer um concorrente que é incapaz de concluir a devida diligência e obter conforto com a transação no curto espaço de tempo aprovado pelo tribunal de falências. Além disso, os “stalking horeses” podem negociar a oportunidade de se envolver em discussões iniciais com os principais clientes, fornecedores e proprietários, a fim de familiarizar esses componentes com o licitante e seu modelo de negócios.[29]
Percebe-se que através de um pedido fundamentado do administrador judicial poderá haver modalidades diversas de leilão, propostas fechadas ou pregão para a realização da alienação da unidade produtiva isolada (Lei 11.101/2005, Art. 144).
A alienação dos ativos nesta modalidade se perfaz mediante três fases: na primeira fase, os interessados entram em contato com o administrador judicial para que estas recebam a carta convite para participar da segunda fase. A segunda fase se inicia com a precificação dos ativos (due diligence) que deverá ser feita por quem tiver interesse e sem custo para a massa falida. Será considerada vencedora a proposta de precificação de maior valor, que valerá como primeiro lance no leilão. O proponente vencedor, denominado stalking horse, sendo este o que dará o primeiro lance, será conferido direito de preferência para, encerrado o leilão, se assim desejar, cobrir o maior lance (right to match).
Caso o primeiro proponente ou stalking horse, não seja o vencedor do leilão receberá da massa falida, a título de compensação pelo custo do trabalho de precificação, o valor equivalente a 3% (três por cento) do lance vencedor (break up fee). Em casos de empate entre um ou mais proponentes, a todos será conferido o benefício do direito de preferência no leilão, repartindo-se entre eles o custo da precificação do “break up fee”. O recebimento da carta servirá como habilitação para participar do leilão, mesmo para quem não tenha feito a precificação.
Já a terceira fase se inicia com o primeiro lance do leilão e esta deve ser com a maior proposta realizada na segunda fase. Encerrados os lances, o stalking horse caso não tenha oferecido a maior proposta pode exercer o seu direito de preferência e cobrir o maior lance.[30]
Esta modalidade do stalking horse bid, como visto anteriormente, faz com que especialistas no desenvolvimento de due diligence verifiquem possíveis contingências na transação, bem como, através de um valuation conseguem precificar com precisão o real valor da empresa (item 2.3.1).
Em uma visão histórica, as fusões e aquisições se iniciam através do final da Guerra Civil dos Estados Unidos, sendo que as grandes empresas começaram a expandir e começaram a criar fundos que dominavam as indústrias ferroviárias, petroleiras, de tabaco e etc. A regulamentação americana de fusões ocorreu través do julgamento do caso “United States v. General Dynamics Corp” permitindo-se assim uma fusão de empresas mesmo que seja produzido o poder de mercados e ocorra o aumento de preços aos consumidores, com o fundamento de que o destinatário final, ou seja, o consumidor, será beneficiado de qualquer maneira. Nos demais países, apenas em 1960 que tal prática começou a se tornar recorrente no Reino Unido, Alemanha e França (MACIEL, 2019).
Ainda neste aspecto histórico, a prática de fusão e aquisição (mergers and aquisitions – M&A) brasileiro ainda está em desenvolvimento. O Brasil por ser um dos maiores países em características de PIB (produto interno bruto), população, território e mercado consumidor, possui uma enorme capacidade de expandir as operações empresariais, acelerar o processo de consolidação regional em busca de uma consolidação regional no setor econômico empresarial (CAPITAL, 2019). Para confirmar tal afirmação, de acordo com o estudo da empresa KPMG de 2018, o Brasil teve 967 (novecentos e sessenta e sete) transações concretizadas naquele ano, o número total de fusões e aquisições com um crescimento de 16,5% (dezesseis e meio por cento) em comparação com 2017, atingindo assim um novo recorde.[31]
Uma operação de mergers and aquisitions (M&A) nada mais é do que uma operação em que duas empresas se fundem para formar uma terceira, ou aquele em que uma adquire a outra. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Lei 6.404/73, Art. 227), e em contrapartida, a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (Lei 6.404/73, Art. 228). Sendo que é de extrema vênia ressaltar que em casos de falência e recuperação judicial, não há sucessão das obrigações, conforme abordado anteriormente no item 2.2.
Nas palavras de Sérgio Botrel:
[A] nomenclatura fusões e aquisições identifica o conjunto de medidas de crescimento externo ou compartilhado de uma corporação, que se concretiza por meio da ‘combinação de negócios’ e de reorganizações societárias. Estão inseridas na terminologia sob análise não somente compras de ativos empresariais e participações societárias, e a união de duas ou mais sociedades para a formação de uma terceira, mas também a formação de grupos societários, a constituição de sociedades de propósito específico (SCP), a formação de consórcios, a cisão, a incorporação de sociedades ou de ações etc. Enfim, o modelo jurídico escolhido pelas partes pode variar consideravelmente, pois o que caracteriza uma operação de fusão e aquisição é a sua finalidade: servir de instrumento de implementação da estratégia de crescimento externo ou compartilhado[32]
Ademais, de acordo com os doutrinadores Ricardo R. Maciel e Isabela Seyr Maciel, o processo de fusão e aquisição divide-se em cinco fases, sendo estas:1ª) Revisão Pré-Aquisição; 2ª) Métodos de Pesquisa; 3ª) Investigar, Precificar e Efetuar Proposta; 4ª) Adquirir através da negociação e; 5ª) Post Merger.
A primeira fase de “revisão pré-aquisição” inicia-se com a avaliação da própria empresa que gostaria de adquirir uma unidade produtiva isolada, sendo que primeiramente é necessário uma análise do mercado, identificando o tamanho e possibilidade de crescimento do mercado, aspectos regionais, impulsionadores de crescimento, quais são as empresas concorrentes, licenças necessárias e regulação local. Essa fase pode apresentar dificuldades para obter informações da empresa alvo, tendo em vista que as empresas de médio porte não são obrigadas a divulgar publicamente suas informações financeiras e operacionais (Lei 6.404/76, Art. 176). Todavia, ressalta-se que tais documentos são essenciais para a distribuição dos autos de falência e recuperação judicial, sendo assim, nestes casos é possível analisar tais documentos nos autos de falência ou recuperação judicial (Lei 11.101/2005, Art.105, I).
A segunda fase de “método de pesquisa”, que por sua vez identifica qual seria a empresa alvo. Ressalta-se que nestas duas primeiras fases, ambas são realizadas inteiramente pela empresa adquirente (stalking horse), ou seja, ainda não há a atuação de profissionais especializados para a análise profunda de todas as informações da empresa falida ou recuperanda. O investidor interessado na aquisição analisa informações para o valuation da empresa alvo e regula o sigilo e confidencialidade destas informações. Para a identificação de valores de empresas pode ser utilizados três métodos diferentes, sendo estes: fluxo de caixa descontado, avaliação relativa e avaliação baseada em ativos.
Esse método de fluxo de caixa descontado nada mais é do que uma projeção dos balanços financeiros, verificando quais são os potenciais de crescimento destes balanços. Já a avaliação relativa é uma comparação com outras transações já realizadas com empresas do mesmo seguimento. E, por fim e mais importante para empresas em recuperação judicial ou falência, aplica-se a avaliação da empresa através da avaliação baseada em ativos (JK CAPITAL, 2019).
Este último método de avaliação aplica-se nos casos quando o caixa das empresas não estão sendo positivos, todavia, os ativos das empresas são mais valiosos para a operação, sendo que os ativos podem ser avaliados como valor patrimonial demonstrado no balanço patrimonial (valor contábil), ou pode ser avaliado com ativos similares no mercado ou com o seu custo de reposição potencial (valor de mercado). Quando a fase de avaliação é realizada, apresenta-se a carta intenções com manifestações preliminares de vontade, no qual há uma proposta de compra não vinculante (JK CAPITAL, 2019).
Já na terceira fase, ocorre a due diligence onde é investigado, precificado e a proposta final é efetuada, sendo que essa fase é realizada principalmente para que possa ser identificadas possíveis contingências sobre a empresa que será adquirido. Essa etapa de aquisição de uma empresa nada mais é do que uma análise de uma equipe de administradores, advogados e contadores que analisam documentos jurídicos e financeiros relevantes para reunir todos os fatos críticos e informações importantes para que o investidor tenha conhecimento antes de realizar a operação de aquisição da empresa. Assim, uma auditoria pode evitar que o adquirente continue cometendo os mesmos erros que acarretem consequências para as áreas operacionais da empresa, em sua reputação corporativa e sustentação da empresa a longo prazo (MACIEL, 2019).
Este processo analisará então sobre as premissas operacionais, validará a tese de investimento, apresentará ao stalking horse quais são os pontos fortes e fracos em adquirir a unidade produtiva isolada, identificará possíveis custos e despesas desnecessários e maneiras de otimizá-los, examinará demonstrações financeiras da empresa que será adquirida, revisará questões tributárias, trabalhistas e previdenciárias, avaliará registros, licenças e permissões da empresa, analisará certidões para atestar informações passadas pela empresa alvo, analisará documentos societários, demais ações judiciais, analisará também questões ambientais, regulatório, propriedade intelectual e compliance (JK CAPITAL, 2019).
Verifica-se então que a due diligence serve analisar os riscos para a aquisição de uma unidade produtiva isolada e é uma das partes mais importantes para alienação de ativos. Através de uma análise profunda de todos os documentos que envolvem a empresa responsável pelos ativos é possível verificar se há vulnerabilidades no negócio que podem atrapalhar a operação[33] e é possível precificar o ativo para formulação de uma proposta para se tornar um stalking horse no momento da alienação.
Para concluir a operação, há a fase de “post-merger” em que são elaborados os contratos para a venda, sendo necessária a determinação do valor detalhando os ajustes de preço (capital de giro, endividamento, ativos contingentes, passivos, etc.), as formas de pagamento, as garantias de pagamento, as condições de fechamento, declarações e garantias, e contingências, os procedimentos de indenização, garantias para o comprador, cláusulas de não concorrência, penalidades, cláusulas compromissórias e responsabilidade por passivos (exceto em casos de empresas falidas e recuperandas – item 2.2).
Em síntese, todo esse processo de fusão e aquisição das empresas mencionado pode ser demonstrado da seguinte maneira:
Fonte: Elaboração própria baseado nos dados dos estudos do Fagundes Pagliaro Advogados.
2.3.2. Como são tratados os “Stalking horses” na Bankruptcy Law
Antes de adentrar à lei de falências, é necessário entender o federalismo americano, bem como a sua estrutura de jurisdição. Nos Estados Unidos, diferentemente do Brasil, adota-se o sistema jurídico common law, ou seja, não há uma codificação de leis a serem seguidas e confere aos precedentes jurisdicionais força vinculante.
De acordo com Gregório Assalda de Almeida, as fontes do direito americano:
No plano da divisão de competências e do seu regime federalista, o direito norte-americano é um direito de dimensão bipartida: (a) direito nacional, amparado na Constituição e nas competências do governo federal; (b) o direito de cada um dos Estados-membros da federação norte-americana, amparado na sua autonomia e na ampla competência. As competências que não estão conferidas constitucionalmente ao governo federal, estão garantidas aos Estados-membros, os quais possuem competência subsidiária ampla de modo que cada Estado possui a sua Constituição, a sua legislação, a sua estrutura governamental, assim como o seu sistema judiciário jurisdicional.[34]
Ademais, é necessário apresentar a hierarquia das leis norte-americanas:
Fonte: Elaboração própria baseado no artigo “O sistema jurídico nos Estados Unidos – Commom law e as carreiras jurídicas (judges, prosecutors e lawyers): o que poderia ser útil para a reforma processual brasileira?”
No sistema federal norte-americano de jurisdição, há a Suprema Corte (equivalente ao Supremo Tribunal Federal), as Cortes de Apelação (equivalente aos Tribunais Regionais Federais), Cortes Distritais (equivalente às seções e subseções da Justiça Federal) e a Corte do Comércio Internacional que julga demanda em face dos Estados Unidos relacionados às operações de importação, porém, não há equivalência deste tribunal específico no Brasil (ALMEIDA, 2017).
Nos Estados Unidos da América, a lei federal de falências só se tornou permanente com a aprovação da lei de 1898, que permaneceu em vigor (com revisões substanciais) até a aprovação do atual código de falência em 1978. A Lei de 1898, alterada, permanece conhecida como “Lei de Falências”, e a lei de 1978 é conhecida como o “Código de Falência” (GREGORY, 2016). Assim, após as leis de falências, sendo esta uma lei federal, os tribunais distritais foram designados como “tribunais de falência”, com jurisdição para ouvir processos de falência sumário, que foram tratados por um árbitro de falência nomeado pelo tribunal.[35]
Este código de falências é conhecido como “Code 11 of The United States” e é dividido em capítulos, sendo estes: capítulos 1, 3 e 5 contém regras gerais para aplicação de cada caso. Este caso pode ser especificado nos procedimentos dos seguintes capítulos: capítulo 7 (liquidação), capítulo 9 (entidades governamentais), capítulo 11 (recuperação judicial), capítulo 12 (recuperação judicial para famílias de fazendeiros), capítulo 13 (recuperação judicial de consumidores) e capítulo 15 (recuperações de multinacionais).
Nas palavras de Gregory Germain:
O Código de Falências de 1978 mudou profundamente o sistema de falências e sua importância na sociedade e na economia. Ao tornar a falência mais atraente para as pessoas físicas, as falências pessoais passaram de menos de 300.000 em 1980 para mais de 1,5 milhão em 2002. Ao tornar a falência mais atraente para as corporações também, ela routinizou a falência corporativa, transformando-a em uma decisão empresarial e estratégica em vez de um último recurso. (…) O capítulo 7 é o que a maioria das pessoas acha que é a falência. O devedor entrega todos os seus bens não isentos a um administrador independente do Capítulo 7. O administrador liquida os ativos (transforma-os em dinheiro geralmente vendendo-os), e usa os rendimentos dos pedidos de liquidação em uma ordem de prioridade: despesas de liquidação e administração primeiro, certos pedidos prioritários em segundo e, em seguida, reivindicações gerais inseguras. [36]
Na lei de falências norte-americana, o stalking horse possui a oportunidade de negociar o ativo através de uma due diligence e pode negociar os termos financeiros, representações e garantias do contrato, cláusulas de alteração adversa material, disposições de rescisão e outros aspectos importantes de M&A do negócio[37], sendo as disposições para liquidação do ativo iguais às aplicadas no Brasil, por força do Art. 144 da Lei 11.101/2005, conforme visto no item 2.3.1.
Outra característica igual à aplicação do stalking horse no Brasil, é que a proposta deste tipo de alienação pode ser contestada pelo comitê de credores, pelo administrador e outras partes em interesse. Ao definir o preço do ativo através da auditoria, o stalking horse assume o risco de que os ativos se revelem menos valiosos do que o preço de compra ou que o negócio se deteriore durante o processo de leilão.
Ademais, uma vez aprovado, não é mais possível renegociar os valores.[38]
Conforme demonstrado no capítulo 1 deste trabalho, a Constituição Federal de 1988 inaugurou um Estado Democrático e social de Direito. Verificou-se assim que o Estado de Direito é utilizado no sentido de que todo o Estado e deve haver submissão à ordem jurídica sendo esta constitucional ou infraconstitucional, sendo possível relacionar o Estado de direito como uma noção ampla de legalidade (CARVALHO, 2017).
Através do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) utilizou-se o sistema de precedentes como uma maneira de garantir uma maior segurança jurídica ao poder judiciário. Confirma-se isso através do artigo 927, onde os juízes em suas decisões devem observar os julgados anteriores do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, as orientações do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Assim, para dar publicidade aos precedentes, devem-se organizar as decisões por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
Entende-se então que para se constituir um precedente, de acordo com o doutrinador Marinori:
Não basta que a decisão seja a primeira a interpretar a norma. É preciso que a decisão enfrente todos os principais argumentos relacionados à questão de direito posta na moldura do caso concreto. Portanto, uma decisão pode não ter os caracteres necessários à configuração de precedente, por não tratar de questão de direito ou se limitar a afirmar a letra da lei, como pode estar apenas reafirmando o precedente.[39]
Nesta vertente, para que exista um precedente é necessário que a decisão em questão aborde as principais questões do caso em concreto, sendo de modelo para os demais casos e consequentemente haja uma coesão de decisões para que sejam todas no mesmo seguimento, criando-se assim a segurança jurídica para que haja uma estabilidade do direito, sanando as indagações e lacunas sobre a matéria. Assim, nas palavras de Rafael Maffini:
O princípio da segurança jurídica decorre de uma confluência qualificada das noções de certeza, estabilidade, previsibilidade e confiança, o que necessariamente ocorre ante a conjugação de várias normas jurídicas, dentre as quais se poderia mencionar a própria legalidade administrativa, a irretroatividade, a proibição de arbitrariedade, a proteção da confiança, dentre outras tantas (regras, princípios e postulados) que dão conformação ao sobre princípio da segurança jurídica ao ser, todavia, mais do que a simples conjugação de tais subprincípios para alcançar uma noção de instrumento de justiça social.[40]
Verifica-se ainda na visão do Rafael Maffini, que a segurança jurídica induz a ideia de previsibilidade acerca das medidas a serem adotadas pelo poder público (legislativo, judiciário e executivo). Em outras palavras, a segurança jurídica justificará e estará conformada pela legalidade e irretroatividade legal de preceitos mais gravosos, pela anterioridade de previsão de algumas matérias e, por fim, pela proteção legítima das leis.[41]
No que tange à liberdade do artigo 144 da lei de falências, na previsão de aplicação de outra modalidade para alienação dos ativos sem serem os que estão previstos em lei, abrem divergências sobre quais seriam essas alternativas de desinvestimento, bem como qual seria a garantia ao credor para o recebimento dos seus créditos.
Havia uma divergência doutrinária em que entendia-se que essa previsibilidade de outras modalidades de alienação das unidades produtivas isoladas cabia somente em casos de falência, não sendo possível a aplicação em recuperações judiciais por falta de menção no artigo 60 da Lei 11.101/05.
Um dos doutrinadores que afirma essa tese é o Fábio Ulhoa Coelho, sendo que:
A venda será obrigatoriamente feita mediante hasta pública (leilão, propostas ou pregão). Não pode o plano estabelecer – mesmo que com isso consintam todos os credores e o devedor – a venda direta a terceiro nele identificado. A obrigatoriedade de hasta pública visa otimizar o procedimento e assegurar a recuperação da empresa em crise.[42]
Todavia, em recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, decidiu-se que modalidades extraordinárias, ou seja, modalidades de alienação não previstas em lei, podem ser aplicadas também à recuperações judiciais se for previamente exposto no plano de recuperação judicial e apresentado aos credores, demonstrando detalhadamente as condições do negócio, aceito por maioria substancial e homologado pelo juiz universal. Criando-se assim um precedente de aplicação por exemplo, da modalidade de alienação de unidade produtiva isolada mediante stalking horse, se preenchido os requisitos mencionados anteriormente.[43]
Em contrapartida, em um caso específico de falência que adotou alienação de um imóvel mediante o stalking horse, um dos credores inconformados com tal procedimento, interpôs um Agravo de Instrumento expondo os fatos pelos quais não havia segurança jurídica para tal alienação, pois o valor proposto pelo stalking horse não atendia aos interesses dos credores por entenderem serem irrisórios. Nesta vertente, em decisão colegiada (acórdão), os desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo entenderam que cabe ao juiz examinar a proposta e com o seu poder jurisdicional poderá recusar ou não a proposta. No caso em concreto, entendeu-se que os valores propostos não estavam adequados, dando provimento ao recurso para que a avaliação dos ativos (due diligence) deveria ser realizada por entidade imparcial, não possuindo assim interesse na aquisição, bem como, a proposta não poderia ser caracterizada como “vil”, ou seja, em valor inferior estipulado pelo juiz ou na falta deste, não pode ser inferir à 50% (cinquenta por cento) do valor da avaliação, revertendo-se assim a alienação extraordinária via stalking horse bid para que a due diligence fosse realizada por alguém diverso ao stalking horse.[44]
No entendimento do Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito, Daniel Carnio Costa, juiz titular da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, a modalidade de alienação de ativos via stalking horse bid não é regulado pela lei brasileira, mas também não é proibido a sua aplicação. Ainda em seu entendimento, este é um mecanismo que é mais econômico para a massa falida e desperta competição entre os interessados. A empresa gasta menos por não ter custo de avaliação do ativo, e a concorrência aumenta já que o stalking horse poderá cobrir ofertas superiores. Todavia, o magistrado destacou que caberá ao judiciário em última análise julgar a legalidade do instituto, sendo que a empresa precisa demonstrar que a presença do stalking horse e sua proposta representa o melhor interesse aos credores, com maior preço e melhores condições.[45]
Verifica-se que independentemente da modalidade escolhida para a alienação da unidade produtiva isolada, é necessário que seja aplicado ao caso em concreto os princípios de par conditio creditorium e universalidade dos credores para que seus interesses no recebimento de seus créditos sejam prioridade para a escolha da modalidade de realização de ativo. Caso não estejam de acordo, a lei de falências brasileira prevê que a assembleia-geral caso não aprove tal modalidade, devem propor alternativas para a realização do ativo, sendo que caberá ao juiz decidir a forma que será adotada, levando em conta a manifestação do administrador judicial e do Comitê (Lei 11.101/2005, Art. 145, § 3º).
Desta feita, os precedentes favoráveis à aplicação do stalkig horse bid em casos concretos de falências ou de recuperações judiciais criam uma previsibilidade do direito onde a fomentação do mercado imobiliário para a aquisição de uma unidade produtiva isolada se torne mais ágil e cria-se também uma concorrência entre os interessados maior do que os realizados em hasta pública, trazendo assim uma maior segurança às vendas dos ativos, além de evitar leilões infrutíferos ou preços não compatíveis com o potencial do ativo.[46]
Para a conclusão deste trabalho, é de extrema vênia ressaltar alguns pontos importantes que foram abordados durante a realização desta monografia.
No primeiro capítulo, verificou-se a evolução histórica da Constituição Federal, bem como qual foi a construção para um Estado democrático de Direito. Através do viés hierárquico perante a carta magna, foi possível verificar que a Lei 11.101/05 ressaltou a importância do princípio constitucional de direito social e de propriedade, bem como os princípios infraconstitucionais evidenciando que os interesses do credor devem ser prioridades nos processos de falência e recuperação judicial. Além do mais, verificou-se que houve uma crescente desde o início da vigência da lei supracitada em 2005 até meados de 2020, podendo se relacionar estes requerimentos com a situação econômica do país.
No segundo capítulo fora desenvolvido como ocorria o desinvestimento unidades isoladas produtivas, sendo estas um conjunto de ativos de uma empresa necessários ao desenvolvimento de suas atividades e a sua alienação à terceiros baseia-se no princípio infraconstitucional de preservação da empresa. Abordou-se por conseguinte uma maneira de alienação de ativo extraordinária não presente na legislação brasileira, todavia, inspirada no Código de Falências americano na Bankruptcy Law. O stalking horse bid nada mais é do que um procedimento de alienação de ativo que para conseguir precificar uma unidade produtiva isolada, realiza-se um estudo prévio (due diligence) analisando todo o histórico da empresa em quesitos trabalhistas, tributários, regulatório, contencioso cível, imobiliário, societário, contábil, compliance e ambiental, mesmo que não haja sucessão de nenhum encargo do falido ou recuperanda, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal.
Ao analisar os procedimentos do stalking horse bid, verificou-se que primeiramente os interessados (stalking horses) entram em contato com o administrador judicial para que estas recebam a carta convite para participar da precificação dos ativos (due diligence) que deverá ser feita por quem tiver interesse na aquisição e sem custo algum para a massa falida. Assim, será considerado a melhor proposta aquela que possuir a maior precificação da unidade produtiva isolada e esta será o primeiro lance no leilão, sendo que o stalking horse possuirá o direito de preferência e cobrir a maior proposta caso queira, sendo esta preferência nomeada de “right to match”.
Ademais, verificou-se que caso o stalking horse não seja o vencedor do leilão, receberá da massa falida a título de compensação pelo custo do trabalho de due diligence, o valor equivalente a 3% (três por cento) do lance vencedor (break up fee) e em casos de empate ou mais de um stalking horses esta porcentagem será dividida entre todos que tiveram gastos extras com as auditorias.
No terceiro capítulo, por sua vez, abordou a questão de como precedentes da aplicação deste tipo de alienação de unidades produtivas isoladas podem trazer aos credores uma segurança jurídica, tendo em vista que este procedimento é extraordinário e não se há uma menção expressa do stalking horse bid na lei de falências brasileira. Como verificou-se, há recente precedente do Superior Tribunal de Justiça entendendo ser válido alienações de UPI (unidades produtivas isoladas) de maneiras extraordinárias, igual à falência, desde que sejam apresentados aos credores previamente no plano de recuperação judicial.
Tal trabalho trouxe consigo questões importantes a serem ressaltadas, como por exemplo, como alienação de unidades produtivas através do stalking horse bid seria a melhor alternativa para o falido ou recuperanda, para os credores e para os interessados na aquisição.
Fora possível verificar que todas as partes se beneficiam da alienação via stalking horse bid por diversos motivos. Além da modalidade criar concorrência entre os interessados no investimento para adquirirem a unidade produtiva isolada pelo melhor valor, a precificação é realizada através de um estudo de diversos profissionais especializados capazes de apresentar ao investidor todo o histórico da empresa, bem como a precificação será baseada na avaliação do ativo, podendo serem avaliados com os valores demonstrados no balanço patrimonial (valor contábil), ou pode ser avaliado com ativos similares no mercado ou com o seu custo de reposição potencial (valor de mercado).
Ademais, no ponto de vista dos credores, estes se beneficiarão no que tange a precificação dos seus créditos a serem pagos. Sendo que através de um estudo fundamentado e especializado, os ativos serão vendidos por um valor justo e livre de vícios ou de interesses privados na aquisição da Unidade Produtiva Isolada, concluindo-se que valor do ativo deverá condizer com a realidade e os credores não se prejudicarão no recebimento de seus créditos de direito.
1ERNEST YOUNG. Global Corporate Divestment Study 2019. Ernest Young Global: 2019.
2ESTEVEZ, André Fernandes. Das origens do Direito Falimentar à Lei nº 11.101/2005. Revista Jurídica Empresarial. 2010. p. 28-39.
3ZYWICKI ,Todd J. The Past, Present, and Future of Bankruptcy Law in America. 2003. p. 2019.
4“The 1978 Bankruptcy Code profoundly changed the bankruptcy system and its importance in society and the economy. By making bankruptcy more attractive to individuals, personal bankruptcies rose (…) And although piecemeal reforms enacted in 1984 reined in some of the excesses of the 1978 Code, they did little to stem the rising tide of consumer-bankruptcy filings or to reduce the expense and delay associated with the chapter 11 process”. ZYWICKI ,Todd J. The Past, Present, and Future of Bankruptcy Law in America. 2003. p. 2021.
5 _. LAW. Bankruptcy. Disponível em: https://libraryguides.law.pace.edu/bankruptcy. Acesso em 20/04/2020.
6GERMAIN, Gregory. Bankruptcy Law and Practice. 2016. p. 42.
7LAZARO, Elena. Stalking Horse Bidders Look to Score Big in 363 Sales. 2007. p. 1.
8FILHO, João Trindade Cavalcante. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. p. 01.
9SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. 2016, p. 251-258.
10 Idem. 2016, p. 258-268.
11 ESTEVEZ, André Fernandes. Das origens do Direito Falimentar à Lei nº 11.101/2005. Revista Jurídica Empresarial. 2010. p. 28-39.
12 FRANCO, Vera Helena de Mello; SZTAJN, op. cit., p. 08.
13 FRANCO, Vera Helena de Mello; SZTAJN, op. cit., p. 08.
14 RODRIGUES, Camilla Pires Gonçalves. Falência breve introdução. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-146/falencia-breve-introducao/. Acesso em: 02/07/2020.
15 NEGRÃO, Ricardo, op. cit., p. 197.
16 COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 286.
17 _. Serasa Experian. Indicadores econômicos. em: https://www.serasaexperian.com.br/amplie-seus-conhecimentos/indicadores-economicos. Acesso em: 03/07/2020.
18 COELHO,Fábio Ulhoa. op. cit. pg. 337
19 _. Serasa Experian. Pedidos de recuperação judicial caem 15% em 2019, revela Serasa Experian. Disponível em https://www.serasaexperian.com.br/sala-de-imprensa/pedidos-derecuperacao-judicial-caem-15-em-2019-revela-serasa-experian. Acesso em: 14/08/2020.
20 CAMBRIGDE, Dictonary. Meaning of desinvestiment. Disponível em: < https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/disinvestment> Acessado em 06/07/2020.
21 ERNEST YOUNG. Global Corporate Divestment Study 2019. Ernest Young Global: 2019.
22 _. McKinsey & Company. É preciso crescer, em qualquer contexto. Disponível em: https://www.mckinsey.com/br/our-insights/blog-made-in-brazil/e-preciso-crescer-em-qualquercontexto#. Acesso em: 06/07/2020.
23 MUNIZ, Murillo César Buck. op. cit. p. 02.
24 BORGES, Leandro Vilarinho. Alienação de unidades produtivas isoladas em processo de recuperação judicial: delimitação do conceito, efeitos e modalidades. p. 33.
25 CHRISTIANO, Carolina. Recuperação judicial – unidades produtivas isoladas (UPIs). Disponível em: https://carolinachristiano.jusbrasil.com.br/artigos/673740216/recuperacao-judicial-unidadesprodutivas-isoladas-upis. Acesso em: 06/07/2020. dispositivos
26 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Íntegra do voto do ministro Ricardo Lewandowski na ADI contra da Lei de Recuperação Judicial. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=108846. Disponível Acessado em: em: 06/07/2020.
27 FILHO, José dos Santos Carvalho. op. cit. p. 204
28 FRIMET, Zachary. Reward the stalking horse or preserve the state. op. cit. p. 269. “There are several reasons why a potential purchaser would assume the role. First, the role of the stalking horse puts the potential purchaser in the best position to structure a favorable deal. In addition to developing the financial terms of the purchase agreement, the stalking horse can also negotiate favorable bidding procedures that will enhance its ability to close the sale. Second, oftentimes a debtor will offer certain bidding incentives to solicit a potential purchaser to become the stalking horse. Two of the most common compensatory bidding incentives are expense reimbursements and break-up fees.Under expense reimbursement arrangements, the debtor will reimburse the stalking horse for reasonable fees incurred with respect to the stalking horse’s due diligence.”
29 Consuel, Corporate. Pros and cons of “Stalking Horse” Bids in Chapter 11 Sales. Disponível em: https://www.coleschotz.com/?t=40&an=37993&anc=326&format=xml Acessado em: 08/07/2020. “A stalking horse bidder will have leverage over other bidders in several noteworthy respects. First, the bidder gains the opportunity to negotiate the financial and legal terms of an asset purchase agreement with the debtor that will serve as the “floor” bid, rather than merely stepping into an agreement that someone else negotiated and may not be perfectly acceptable. For example, the stalking horse will choose precisely which assets it wants to acquire and which liabilities it wants to or does not want to assume. It also will be in position to negotiate representations and warranties, material adverse change (MAC) clauses, termination provisions and other important M&A aspects of the deal. (…) These opportunities are vital in situations where a debtor must proceed on an expedited basis with its sale process—usually due to liquidity constraints and pressure from the secured lender—and might enable the stalking horse bidder to squeeze out a competitor who is unable to complete due diligence and gain comfort with the transaction in the short time frame approved by the bankruptcy court. Additionally, stalking horse bidders may bargain for the opportunity to engage in early discussions with key customers, vendors and landlords to get those constituents comfortable with the bidder and its business model.”
30 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Processo 0130923-04.2006.8.26.0100. Consórcio Nacional Autorede LTDA. Disponível em: https://bit.ly/3pQudCI Acessado em: 28/07/2020.
31 _. KPMG. Fusões e aquisições. https://assets.kpmg/content/dam/kpmg/br/pdf/2019/02/br-fus%C3%B5es-eaquisi%C3%A7%C3%B5es-4-trim-2018.pdf. Acesso em: 27/07/2020.
32 _. Leduc Lins Advogados. Fusões e Aquisições. Apud BROTEL, 2017. p. 23. Disponível em: https://leduclins.jusbrasil.com.br/artigos/815741628/fusoes-e-aquisicoes. 27/07/2020.
33 OLIVEIRA, Daniel Lopes da Silva Ferreira. Automação do processo de due diligence: como algoritmos podem cortar tempo e trazer eficiência às auditorias legais? p. 17.
34 ALMEIDA, Gregório Assalda de. O sistema jurídico nos Estados Unidos – Commom law e as carreiras jurídicas (judges, prosecutors e lawyers): o que poderia ser útil para a reforma processual brasileira?. 2017. p. 08.
35 __. Federal Judicial Center. Jurisdiction: Bankruptcy. Disponível em: https://www.fjc.gov/history/courts/jurisdiction-bankruptcy. Acesso em: 31/07/2020.
36 GERMAIN, Gregory. Bankruptcy Law and Practice. p. 41/42.
37 CONSUEL, Corporate. Pros and cons of “Stalking Horse” Bids in Chapter 11 Sales. Disponível em: https://www.coleschotz.com/?t=40&an=37993&anc=326&format=xml.Acesso em: 08/07/2020.
38 CONSUEL, Corporate. Pros and cons of “Stalking Horse” Bids in Chapter 11 Sales. Disponível em: https://www.coleschotz.com/?t=40&an=37993&anc=326&format=xml.Acesso em: 08/07/2020.
39 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
40 CARVALHO, Osvaldo Ferreira apud MAFINNI, Rafael. p. 251.
41 Idem, p. 252.
42 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 3ª ed. em e-book baseada na 13ª ed. impressa, item 175.
43 RECURSO ESPECIAL. EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ALIENAÇÃO. UNIDADES PRODUTIVAS ISOLADAS. HASTA PÚBLICA. REGRA. OUTRA MODALIDADE. EXCEÇÃO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se a alienação de ativos na forma de unidade produtiva isolada pode se dar por meio diverso do previsto nos artigos 60 e 142 da Lei nº 11.101/2005. 3. A alienação de unidades produtivas isoladas prevista em plano de recuperação judicial aprovado deve, em regra, se dar na forma de alienação por hasta pública, conforme o disposto nos artigos 60 e 142 da Lei nº 11.101/2005. 4. A adoção de outras modalidades de alienação, na forma do artigo 145 da Lei nº 11.101/2005, só pode ser admitida em situações excepcionais, que devem estar explicitamente justificadas na proposta apresentadas aos credores. Nessas hipóteses, as condições do negócio devem estar minuciosamente descritas no plano de recuperação judicial que deve ter votação destacada deste ponto, ser aprovado por maioria substancial dos credores e homologado pelo juiz. 5. No caso dos autos, a venda direta da unidade produtiva isolada foi devidamente justificada, tendo sido obedecidos os demais requisitos que autorizam o afastamento da alienação por hasta pública. 6. Recurso especial não provido. (STJ – Resp: 1689187 RJ 2016/0052018-9, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Data de Julgamento: 05/05/2020, T3 – Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 11/05/2020). Disponível em: https://bit.ly/36VqXgH. Acesso em: 28/08/2020.
44 Falência. Realização do ativo por pregão, nos termos do inciso III do art. 142 da Lei nº 11.101/2005. Carteira de recebíveis e dois imóveis. Ausência, contudo, de prévia avaliação a fim de verificar eventual vilania da proposta vencedora. Sugestão de preço feita por um dos proponentes inadmissível. Embora livres os lanços, deve-se coibir a alienação por preço vil. Entendimento do art. 891 do Código de Processo Civil, também aplicável à falência, nos termos do art. 189 da lei de regência. (TJSP – AgI: 2163284-29.2018.8.26.0000, Relator: Desembargador José Araldo da Costa Telles, Data de Julgamento: 24/09/2019, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo). Disponível em: https://bit.ly/38YbrU6 Acesso em: 28/08/2020.
45 PIMENTA, Guilherme. Como funciona o stalking horse, instrumento usado na recuperação judicial da Oi. Disponível em: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/mercado/stalking-horsecresce-no-brasil-24072020. Acesso em: 29/08/2020.
46 PIMENTA, Guilherme. Como funciona o stalking horse, instrumento usado na recuperação judicial da Oi. Disponível em: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/mercado/stalking-horsecresce-no-brasil-24072020. Acesso em: 29/08/2020.
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