REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10196709
Rafael Lanzi Vasconcellos;
Co autor Leandro de Paula Christo Silva
1. INTRODUÇÃO
Este presente trabalho abordará sobre as convenções de arbitragem patológicas que dizem respeito a cláusulas identificadas em contratos ou acordos que constituem a arbitragem como meio de resolução de disputas. Todavia, essas cláusulas podem ser apontadas como abusivas ou injustas para uma das partes envolvidas, afetando seus direitos ou impossibilitando a resolução justa do conflito.
Em acontecimentos em que uma cláusula de arbitragem é considerada patológica, o poder judiciário pode executar um papel considerável na proteção dos direitos das partes envolvidas.
A parte judiciária pode verificar a legitimidade da cláusula e estabelecer se ela é justa e equilibrada para ambas as partes. Se a cláusula for apontada como ilegítima, as partes podem ter o direito de recorrer a um tribunal para determinar suas desavenças.
O poder judiciário também pode intervir caso ocorram outras instabilidades no processo de arbitragem, como ausência de imparcialidade do árbitro, violação de direitos fundamentais, descumprimento dos processos acordados ou quaisquer conteúdos que afetem gravemente a justiça e a equidade da arbitragem.
Essa intervenção judiciária é importante para garantir que as partes tenham acesso a um sistema de resolução de disputas justo e equitativo. Entretanto, é importante salientar que a intervenção do judiciário deve ser limitada, de forma a respeitar a natureza privada da arbitragem e evitar interferências excessivas nesse processo alternativo de resolução de conflitos. O equilíbrio entre a autonomia das partes e a tutela dos direitos fundamentais é indispensável nesse processo.
No que se diz respeito ao segundo capítulo, será averiguado os conceitos e as características dessas convenções específicas, onde inúmeros artigos relacionados estão previstos na lei nº 9307/96 (Lei de Arbitragem), visto que esse tema constitui meio alternativo de solução de conflitos justificado na autonomia privada. Não haverá arbitragem e, portanto, renúncia à jurisdição estatal, se não houver inequívoca aparição da vontade das partes nesse sentido. Desse modo, a convenção arbitral é considerada a peça-chave do procedimento arbitral seja para dar primórdio à arbitragem, seja para habituar o procedimento a ser seguido, bem como para indagar, a posteriori a validade da sentença arbitral exposta.
Em relação ao terceiro capítulo, será tratada a relação dessas convenções com o poder judiciário, em virtude do dever deste último respeitar e cumprir as cláusulas contratuais de forma livre acordada pelas partes existentes, isto é, as conclusões arbitrais são vistas como vinculantes e podem ser executadas por esse poder, mesmo que as partes se sintam lesadas.
2. CONVENÇÕES DE ARBITRAGEM PATOLÓGICAS
2.1 Conceitos e características
Segundo Vidal (2016, p.42), “a convenção de arbitragem, em sentido amplo, é o instrumento pelo qual as partes escolhem submeter todo os litígios ou parte deles, presentes ou futuros, à decisão de um ou mais árbitros”.
Para Valadão e Denardi (2023, p.02), essa convenção de arbitragem como um negócio jurídico, in suma:
Dessa forma, deve apresentar requisitos de validade, existência e eficácia. Nesse contexto, a validade merece destaque acerca do objeto e do sujeito, visto que somente poderão instituir a arbitragem pessoas capazes. Já o objeto da arbitragem deve versar acerca de direitos patrimoniais disponíveis. Em suma, a convenção de arbitragem é um gênero bifurcado em duas espécies: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula compromissória deve estar contida no contrato firmado entre as partes e é estipulada pelas partes antes do surgimento do conflito.
A lei nº 9307/96 dispõe sobre a arbitragem, bem como a cláusula compromissória e o compromisso arbitral em seu artigo 3º, in verbis: “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral” (BRASIL, 1996).
Pode-se analisar que a arbitragem é instituto reconhecido pelo legislador há quase dois séculos. Entretanto, não se averigua uma cultura de utilização da arbitragem concordante com o seu histórico legislativo. Isso acontece do fato de que, por inúmeros anos, o uso da arbitragem não foi incentivado pela legislação (GAGGINI, 2022).
Para Carmona (2009) apud Fagundes (2020, p.09), “há consenso, ademais, após o advento da Lei 9.307/1996, que a convenção arbitral se enquadra no conceito de negócio jurídico processual. Isto é, deve consequentemente ser dotada de existência e validade para que possa ser instaurado o juízo arbitral”.
Os doutrinadores reforçam a natureza constitucional da convenção de arbitragem não deixam de identificar sua origem privatista, e o fazem porque se centralizam nos seus efeitos diretos, que é a supressão da jurisdição estatal, e não ligada a sua criação (VIDAL, 2016).
De acordo com Webber e Scalco (2021, p.1236), in suma:
Embora inúmeros possam ser os defeitos de uma cláusula compromissória, não se pode considerar que a cláusula patológica é “claramente ilegal”. Em verdade, disposições incompletas, obscuras ou contraditórias inseridas nas cláusulas compromissórias criam as chamadas cláusulas patológicas. De modo geral, pode-se dividi-las em dois grupos, em relação à declaração de vontade: (i) as cláusulas patológicas por omissão; e (ii) as convenções defeituosas por ação dos contratantes.
Ainda Webber e Scalco (2021), no que tange a patologia, pode-se averiguar que ocorre por omissão no caso da chamada “cláusula vazia”, definida pela obscuridade intensa do dispositivo, isto é, quando a convenção não for completa a respeito dos componentes indispensáveis para a instituição da arbitragem. A convenção de arbitragem “vazia” representa situação de incompletude, relacionada excepcionalmente à designação e à delimitação dos poderes do árbitro.
Para Vieira (2010, p.09), essa cláusula arbitral significa que:
apresenta erro ou redação confusa. Fato que causa danos, no momento em que a arbitragem faz-se necessária. Não fornecem os requisitos suficientes para instaurar imediatamente a arbitragem. Fará incidir um contencioso com o objetivo de esclarecer qual foi a real intenção das partes em eleger a arbitragem. Esse contencioso para instaurar o procedimento arbitral poderá adiar o início da arbitragem no mínimo, em seis meses, além de deixar aberta a porta da via recursal, já que no futuro poderá vir a ser decidido que aquela cláusula não tinha validade.
No que tange a execução específica de cláusula compromissória, significa que quando, por lapso ou mesmo por erro, estará diante dessas respectivas cláusulas ou patológicas, que dificultam a nomeação de árbitros e por consequência o início de qualquer arbitragem. Para este caso, o legislador implementou na Lei de Arbitragem o segundo elemento de eficácia da cláusula compromissória, a execução específica desta (MIURA;VIDAL, 2016).
Entretanto, não haverá lacuna caso as partes simplesmente apenas deixem de apontar a instituição arbitral responsável por administrar o procedimento. Se houver prenúncio da forma de indicação dos árbitros e inexiste referência à instituição arbitral ou dos demais requisitos do compromisso arbitral, poderá ser instaurado procedimento arbitral ad hoc (WEBBER;SCALCO, 2021).
No que tange ainda sobre a patologia, Webber e Scalco (2021, p.1238) prevê que:
Outra patologia considerada comum é a cláusula que prevê a faculdade de submeter eventuais disputas à arbitragem, sem tornar obrigatória a instauração de procedimento arbitral. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal decidiu recentemente caso envolvendo cláusula cuja redação dispunha que as partes poderão valer-se da arbitragem para dirimir eventuais controvérsias” põe em dúvida a existência de vontade de submissão à arbitragem, não sendo possível aferir a vontade das partes em arbitrar.
Lemes (2002) apud Webber e Scalco (2021, p. 1238) afirma que são apenas a omissão das partes pode ensejar dificuldade de instauração do procedimento arbitral: a sua ação também pode levar à patologia da cláusula compromissória. Isso ocorre, por exemplo, quando os contratantes preveem instituição arbitral inexistente.
Segundo Lemes (2002) apud Vieira (2010, p.09) apresenta alguns casos de cláusulas patológicas ou “doentes”, senão vejamos:
a)cláusula de arbitragem e cláusula de eleição de foro incluídas no mesmo contrato. Estas são excludentes. Não se pode inserir uma cláusula de arbitragem no contrato e ao mesmo tempo dispor sobre a eleição de foro judicial. Pode-se assim proceder desde que esteja perfeitamente esclarecido e delimitado no contrato que para tais questões, as partes reportar se-ão à arbitragem e, para outras, o foro judicial. A cumulatividade de cláusula de arbitragem com a eleição de foro judicial são cláusulas contraditórias, inserindo-se no rol de cláusula patológica.
b) contratos estabelecem de forma lacônica que as dúvidas e controvérsias dele surgidas, serão solucionadas por arbitragem – Esses contratos não indicam a forma de operacionaliza-la, isto é, se farão uso da arbitragem institucional, quando nomeiam uma Câmara ou Centro de Arbitragem para administrar o procedimento arbitral, ou a “ad-hoc”, quando as partes estabelecem as regras nas quais a arbitragem será processada naquele caso específico.
c) partes esclarecem na cláusula arbitral que a arbitragem será processada perante uma Câmara de Arbitragem, em Minas Gerais – Mas esquecem de indicar especificamente a instituição, ou quando indicam, com a denominação incompleta ou equivocada.
Carmona (2009) apud Webber e Scalco (2021, p.1240) afirma que as convenções de arbitragem também podem ser contraditórias em si mesmas. Assim o será uma cláusula determinando a aplicação de regras de uma instituição arbitral por outra entidade que não teria escolhidas.
Segundo Valadão e Denardi (2023), inúmeros são os ritos existentes e admissíveis de serem admitidos para se impugnar a convenção de arbitragem. Inicia se, pela exposição do procedimento a ser adotado em sede arbitral, sobressaindo-se que os procedimentos judiciais só conseguirão ser recebidos após finalizada a arbitragem.
3. A RELAÇÃO DAS CONVENÇÕES DE ARBITRAGEM PATOLÓGICAS E O PODER JUDICIÁRIO
3.1 Aspectos peculiares
Segundo Valadão e Denardi (2023, p.06), “em que pese ser de competência exclusiva do árbitro a apreciação de validade do negócio firmado, encontra-se na jurisprudência uma exceção à regra, na qual o Poder Judiciário deve fazer essa análise. Trata-se da hipótese de existência de compromisso arbitral patológico.
“A patologia ou o vício que possam ensejar a análise pelo Poder Judiciário estão ligados à contradição ou a vícios formais que, eventualmente, conduzam à decretação da nulidade ou invalidade da cláusula” (VALADÃO;DENARDI (2023, p.06).
De acordo com o artigo 20 e parágrafos da lei de arbitragem, outro requisito legal para o ingresso diante o Poder Judiciário é a exigência de a parte ter indiciado a eventual nulidade na primeira ocasião no âmbito arbitral:
Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.
§ 1º Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.
§ 2º Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei (BRASIL, 1996).
Segundo Vieira (2010, p.10), em uma cultura ainda muito enraizada no litígio e na ideia de que o Poder Judiciário é o único meio para a resolução de conflitos no país, senão vejamos:
conceder jurisdição a um órgão particular pode parecer, em um primeiro momento, algo temerário. Ocorre que o Estado protege o negócio jurídico entre particulares, dando-lhes autonomia para administrar seus direitos patrimoniais disponíveis. Ao optar pela arbitragem, as partes envolvidas ficam vinculadas e afastam por completo a competência do Poder Judiciário. Abrir exceção e conceder ao Poder Judiciário competência para verificar a validade da convenção de arbitragem seria enfraquecer o instituto e os inúmeros benefícios por ele trazidos na solução de conflitos. Importante lembrar sempre a morosidade do Poder Judiciário, dada a complexidade e a grandeza da sua estrutura e a quantidade de demandas sob sua análise, o que, muitas vezes, não apenas inviabiliza uma solução justa, mas, ainda, traz muitos prejuízos aos envolvidos. Diante disso, nada mais correto que atribuir ao árbitro a competência para analisar a validade da convenção de arbitragem.
De acordo com o CPC/2015, em seu art. 3º, faz previsão a respeito do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição e, em seu § 1º, a possibilidade de instituição de arbitragem, na forma da lei: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1º. É permitida a arbitragem, na forma da lei” (BRASIL, 2015).
Ademais, no texto constitucional é previsto no artigo 5º, XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988). Será averiguada a seguir um precedente do Superior Tribunal de Justiça a respeito do presente tema, senão vejamos:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE FRANQUIA. CONTRATO DE ADESÃO. ARBITRAGEM. REQUISITO DE VALIDADE DO ART. 4º, § 2º, DA LEI 9.307/96. DESCUMPRIMENTO. RECONHECIMENTO PRIMA FACIE DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA “PATOLÓGICA”. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso especial interposto em 07/04/2015 e redistribuído a este gabinete em 25/08/2016. 2. O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito às regras protetivas previstas no CDC, pois não há relação de consumo, mas de fomento econômico. 3. Todos os contratos de adesão, mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo, como os contratos de franquia, devem observar o disposto no art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/96. 4. O Poder Judiciário pode, nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral “patológico”, i.e., claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral. 5. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp: 1602076 SP 2016/0134010-1, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/09/2016, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2016)
Neste recurso, a Suprema Corte compreendeu a nulidade da cláusula arbitral anexada num contrato na modalidade de adesão, no pressuposto de em que evidentemente não houve a análise de um artigo da Lei de Arbitragem, sendo que o princípio da economia se aplica ao da competência, ante a gravidade e evidência da nulidade.
Outrossim, o caso examinado desta Corte tratou a respeito de um contrato de franquia onde a cláusula arbitral não observou o artigo 4º, §2º da lei anteriormente citada: “nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”
Segundo Azevedo Neto (2015, p.19), “a arbitragem só funciona bem se não sofrer interferências do Poder Judiciário, entretanto, paradoxalmente, ela precisa do Poder Judiciário para funcionar bem”.
Para Brown;Marriott (2011) apud Azevedo Neto (2015, p.19), “a arbitragem é, como dito, de alguma maneira, diferente dos demais meios alternativos de resolução de controvérsias. Ela é um mecanismo de heterocomposição privado”. De acordo com Martins (2008) Azevedo Neto (2015, p.20):
O processo arbitral, na maioria das vezes, prescinde completamente de qualquer intervenção do Poder Judiciário para se desenvolver corretamente. Como a cláusula compromissória é vinculante, uma vez pactuada, as partes efetivamente terão de se submeter à arbitragem, sendo desnecessário firmar um compromisso arbitral. Caso uma das partes se recuse a comparecer ao processo arbitral, sofrerá efeitos semelhantes aos da revelia do processo civil.
Em determinadas ocasiões, o Poder Judiciário será chamado para realizar uma função de apoio ao processo arbitral. Em outros, ele terá um papel de controle a respeito da arbitragem. Há determinantes motivos de ordem pública que demonstram a interferência do Poder Judiciário, seja para desenvolver atos de imperium, apoiando o processo arbitral, seja para fiscalizar o devido processo arbitral, em sentido amplo (AZEVEDO NETO, 2015).
“É preciso, contudo, estabelecer limites à essa intervenção do poder judiciário. Uma atuação exacerbada acabaria por ter um papel destrutivo sobre o processo arbitral. Há um delicado ponto de equilíbrio a ser encontrado” (AZEVEDO NETO, 2015, p.21).
Ainda Azevedo Neto (2015, p. 22) determina que para poder ser um mecanismo atraente e eficiente de resolução e disputas:
Para poder ser um mecanismo atraente e eficiente de resolução e disputas, ela precisa depender o mínimo possível do Judiciário, sob pena de se criar um anômalo processo misto, mas há situações em que a participação do Estado, através do Poder Judiciário, é indispensável. Ela depende, em certo grau, justamente de quem ela pretende se libertar e ser uma alternativa. Dentro da noção de um sistema de justiça, em sua acepção ampla, pública e privada, a arbitragem aparece em complementariedade ao Poder Judiciário. O Estado regula e respeita o instituto, como decorrência da autonomia privada e da liberdade de contratar.
Gaillard e Savage (1999) apud Azevedo Neto (2015) destaca que outro importante momento de atuação do juiz em um momento pré-arbitral é o apoio na operacionalização da cláusula compromissória patológica e vazia e na instalação da arbitragem. Todas as legislações modernas preveem o apoio do Poder Judiciário para a instalação de um tribunal arbitral quando houver uma cláusula compromissória vazia ou inoperante.
O controle da competência do árbitro por um Poder Judiciário seria um dado a ser tomado pragmaticamente (plano fático), e não semanticamente (plano normativo). Seria uma preocupação mais para a efetividade da sentença arbitral do que uma vinculação jurídica” (AZEVEDO NETO, 2015, p.80).
De acordo com o artigo 32 da lei de arbitragem, prevê os requisitos para a nulidade da sentença arbitral, senão vejamos:
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I – for nula a convenção de arbitragem
II – emanou de quem não podia ser árbitro;
III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e
VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei. (BRASIL, 1996).
Esse artigo destaca em seus sete incisos existentes, condições nas quais uma sentença arbitral, depois de seu pronunciamento pelo tribunal arbitral, pode ser anulada por meio de uma ação independente submetida ao Poder Judiciário. Tal possibilidade é um meio de garantir às partes o controle de eventuais excessos praticados na via arbitral, o que dá maior segurança e credibilidade ao procedimento arbitral em si (FAGUNDES, 2020).
Segundo Gaggini (2022, p.04), pode-se determinar que:
É certo que, imediatamente após a sua promulgação, a Lei de Arbitragem foi objeto de diversos questionamentos quanto à sua constitucionalidade. Nesse sentido, opositores do instituto alegavam ofensas à garantia do devido processo legal, à inafastabilidade do Poder Judiciário, ao direito à ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição, entre outros aspectos. Entretanto, tais argumentos foram derrotados a partir do reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da constitucionalidade da lei, o que se deu no julgamento do Agravo Regimental em Sentença Estrangeira 5.206, encerrado em 12 de dezembro de 2001, no qual foi reconhecida a constitucionalidade dos dispositivos introduzidos pela Lei n. 9.307/96. E, com a criação do Código de Processo Civil de 2015, ficou ainda mais evidente a compatibilidade do instituto da arbitragem com o sistema processual.
Uma ação judicial semelhante com a execução de obrigação de fazer, onde a parte interessada em principiar a arbitragem, na presença de uma cláusula vazia ou patológica, mobiliza o Poder Judiciário com o objetivo de estimular a parte recalcitrante, que se nega a consertar o defeito da cláusula, a firmar um compromisso arbitral judicial. Ademais, mesmo apontada como defeituosa a cláusula compromissória terá eficácia (MIURA; VIDAL 2016).
4. CONCLUSÃO
Conclui-se que a convenção de arbitragem patológica ocorre quando uma das partes envolvidas no processo de arbitragem age de ma-fé, prejudicando o procedimento ou tentando influenciar o resultado final. Isso pode acontecer de diversas formas, como a escolha de árbitros parciais, a divulgação de informações falsas ou a recusa em cumprir com as decisões arbitrais.
Outrossim, essa prática vai de encontro aos princípios básicos da arbitragem, que são a imparcialidade, autonomia da vontade das partes e o respeito às decisões arbitrais. Quando a convenção de arbitragem é patológica, há uma violação clara desses princípios e uma adulteração do objetivo principal do procedimento de arbitragem, que é ofertar uma alternativa rápida, eficiente e imparcial para resolver os de conflitos.
Nessa conjuntura, o poder judiciário exerce um papel fundamental na reparação dos vícios da convenção de arbitragem patológica. O judiciário tem o poder de anular ou rever as decisões arbitrais que foram persuadidas por essa prática, restabelecer a justiça e a imparcialidade no processo.
Ademais, o poder judiciário também tem a responsabilidade de punir as partes envolvidas na convenção de arbitragem patológica, aplicando as sanções cabíveis e garantindo que esse tipo de conduta não seja permitida. Essas medidas são necessárias para conservar a credibilidade e a eficiência da arbitragem como um método alternativo de resolução de conflitos.
Complementando, a convenção de arbitragem patológica é uma prática que vai em face os princípios básicos da arbitragem e deve ser defrontada pelo poder judiciário. É necessário que esse último atue de forma decisiva para corrigir os vícios, garantia, imparcialidade e a justiça no processo arbitral.
É necessário que haja a devida lei aplicável e o idioma arbitral, assim como o local e o seu propósito, o regramento e a câmara responsável pelo seu rito, se o tema será decidido com fundamento legal, equidade, princípios gerais do direito, entre outros, a quantidade de árbitros que solucionarão o litígio.
REFERÊNCIAS
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