PUBLIC PURCHASES FOR RESEARCH AND DEVELOPMENT: BRIEF ANALYSIS OF LEGISLATIVE EVOLUTION.
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8051125
Camille Fane Oliveira Lima1
Edy César dos Passos Junior2
Resumo
O sucesso das compras públicas para pesquisa e desenvolvimento (P&D) depende da evolução legislativa. A pesquisa proposta consiste em uma análise da legislação que regulamenta as compras públicas destinadas à P&D. Buscou-se analisar o regime jurídico clássico das licitações e a sua evolução no sentido de adequar-se à inafastável maleabilidade do processo de pesquisa, desenvolvimento e inovação. O processo de execução dos recursos públicos em projetos de inovação tecnológica enfrenta obstáculos de diversas naturezas especialmente à rigidez da legislação burocrática existente. Algumas modalidades de contratação direta previstas na legislação visam otimizar a contratação de produtos e serviços voltados à P&D. A pesquisa é do tipo exploratória e utiliza o método do estado da arte, além da análise das Leis e regulamentos de compras públicas e P&D. A legislação analisada é de competência do legislador federal, assim a pesquisa possui amplitude ao cenário nacional do Brasil, mas se limita a análise dos normativos publicados no Portal de Legislações do Governo Federal (planalto.gov). O estudo aponta que o quadro regulatório em vigor ainda não foi capaz de garantir um modelo de contratação adequada às necessidades de avanço tecnológico do Brasil.
Palavras-chave: Compras Públicas. Pesquisa e Desenvolvimento (P&D); Evolução Legislativa; Lei nº 8.666/93; Lei nº 14.133/21.
Abstract
The success of public purchases for research and development (P&D) depends on legislative developments. The proposed research consists of an analysis of the legislation that regulates public purchases for P&D. We sought to analyze the classic legal regime of biddings and its evolution in the sense of adapting to the unavoidable malleability of research, development and innovation projects. The process of using public resources in technological innovation projects faces obstacles of various natures, especially the rigidity of existing bureaucratic legislation. Some direct contracting modalities foreseen in the legislation aim to optimize the contracting of products and services aimed at P&D. The research is exploratory and uses state-of-the-art methodology, in addition to the analysis of Laws and regulations on public purchases and P&D. The legislation analyzed is the responsibility of the federal legislator, so the research has scope for the national scenario of Brazil, but is limited to the analysis of legal provisions published on the Portal de Legislações do Governo Federal (planalto.gov). The study points out that the regulatory framework in force has not yet been able to guarantee a contracting model that is adequate to the needs of technological advancement in Brazil.
Keywords: Public Purchases. Research and Development (P&D). Legislative Evolution. Law nº 8.666/93. Law nº. 14.133/21.
Introdução
São consideradas compras públicas as contratações realizadas especificamente por instituições da administração pública direta e indireta, de qualquer esfera, que se submetam às Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e nº 14.133, de 1º de abril de 2021.
A Lei nº 8.666/93 em seu Art. 6º, inciso XX (incluído pela Lei nº 13.243/16), define produtos para pesquisa e desenvolvimento (P&D) como “bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante.”
O inciso XIII do Art. 24 da Lei nº 8.666/93 já demonstrava a preocupação do legislador em fomentar atividades de pesquisa, ensino e desenvolvimento. Mas o tratamento especial para a aquisição de bens e serviços para P&D só foi introduzido com a Medida Provisória (MP) nº 495/10, posteriormente convertida na Lei nº 12.349/10, a qual alterou o citado Art. 24, inserindo o inciso XXXI, tornando dispensável a licitação para contratações destinadas à P&D.
A Lei nº 14.133/21, Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC), quase nada inova quanto à aquisição de bens e serviços destinados à P&D. Nesse contexto, pertinente analisar o regime jurídico clássico das licitações e a sua evolução no sentido de adequar-se à inafastável maleabilidade do processo de pesquisa, desenvolvimento e inovação.
A presente pesquisa consiste em uma análise da legislação que regulamenta as compras públicas destinadas à P&D, especificamente nas modalidades de contratação direta, com objetivo de analisar se a legislação brasileira tem sido suficiente para garantir a inovação tecnológica por meio da desburocratização dos processos de contratações de bens e serviços para P&D.
A análise não abarcou a avaliação de execução de compras públicas. Buscou-se identificar quais os pontos da NLLC que contribuem para a otimização das compras públicas para P&D, avaliando se a nova legislação é suficiente para eliminar os gargalos verificados no fenômeno das contratações públicas para P&D.
O trabalho está organizado em três seções e, ao final, considerações finais. A primeira apresenta um breve histórico das licitações e contratações públicas destinadas à pesquisa, desenvolvimento e inovação. A segunda discorre sobre a evolução dos dispositivos legais da Lei nº 8.666/93 que tratam da dispensa de licitação nas compras públicas para P&D. Já a terceira aborda alguns pontos da NLLC que otimizam as compras públicas para P&D e registra a contribuição do Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação para a aplicação da nova Lei aos processos de contratações para P&D.
Os resultados da pesquisa têm potencialidade de produzir contribuição relevante ao estudo da matéria, à aplicação da legislação federal e à sua regulamentação nas esferas estaduais e municipais. Bem como, poderão embasar estudos de cunho prático (estudo de caso, pesquisa de campo etc.) em torno da execução e avaliação de compras públicas destinadas à P&D.
1. BREVE HISTÓRICO
Esta primeira seção busca contextualizar a tentativa de desburocratização das compras públicas para P&D por meio da legislação, o que será feito a partir de uma breve análise do histórico das licitações e contratações públicas destinadas à pesquisa, desenvolvimento e inovação.
A licitação surgiu durante a Europa Medieval com o objetivo de suprir a demanda do Estado por bens, obras e serviços. O processo licitatório era realizado por meio de convites emitidos pelo Estado, que indicavam o local, a data e o horário para que os interessados comparecessem e atendessem às necessidades específicas da Administração Pública (DI PIETRO, 2019), muito semelhante ao que ainda acontece, atualmente, na modalidade Convite.
Durante a Europa Medieval, a licitação era realizada por meio do sistema conhecido como “Vela e Pregão” (DALLARI; FERRAZ, 2020). A administração distribuía um aviso marcando o local, data e horário para que os interessados comparecerem e formulassem propostas para atender às necessidades da administração. Na ocasião, os interessados eram recebidos por um representante do Estado que, no início do procedimento, acendia uma vela e os participantes podiam ofertar lances até que a vela se apagasse. O vencedor seria aquele que ofertasse o menor preço por último (DI PIETRO, 2019).
Na modernidade, a licitação é um procedimento utilizado pela Administração Pública e outras entidades designadas por Lei, com o objetivo de contratar serviços e adquirir produtos, através da seleção da melhor proposta por meio de critérios objetivos e impessoais. A licitação é um processo de grande importância para garantir a transparência e a eficiência nas contratações públicas e a própria estabilidade da máquina governamental (DI PIETRO, 2019).
No Brasil, com a promulgação da Constituição de 1988, a licitação foi elevada a princípio constitucional e passou a ser amplamente regulamentada. Vários artigos passaram a definir a competência, o âmbito de aplicação e as hipóteses de exigibilidade do certame licitatório (CARVALHO, 2019). Nesse sentido, a licitação passa a ser tratada como uma ferramenta essencial para o Estado reduzir seus gastos e garantir a contratação mais vantajosa e viável, permitindo a participação de qualquer interessado no processo de contratação pública.
De acordo com o inciso XXI do Art. 37 da Constituição Federal, é obrigatória a realização de licitação por parte de toda a Administração Pública, incluindo a direta e a indireta, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais, bem como outras entidades que recebam mais de 50% do seu capital proveniente de recursos públicos, para contratar com particulares.
A Lei n° 8.666/93 é a principal legislação brasileira que regulamenta, de maneira geral, as licitações e contratos administrativos. O Art. 1° da Lei determina que todas as empresas que recebem recursos públicos, incluindo entes da administração direta e indireta, fundos especiais e entidades do terceiro setor, devem licitar, exceto nos casos de dispensa de licitação previstos no Art. 24 desta Lei.
A regra é que todas as contratações realizadas pela Administração Pública sejam precedidas do processo licitatório. Tal procedimento é importante para garantir a integridade do certame e assegurar que todos os licitantes e a própria administração atuem de acordo com a legislação e os princípios que norteiam a licitação. Ademais, é fundamental que se observe a probidade administrativa, a fim de evitar possíveis fraudes ao sistema (DI PIETRO, 2019).
Todavia, a licitação só é viável para objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, tendo em vista que o processo é baseado na concorrência entre os participantes. Por consequência, itens considerados únicos ou exclusivos não podem ser submetidos a licitação (DALLARI; FERRAZ, 2020). Também existem situações que, embora seja viável a realização de um processo licitatório, a legislação prevê exceções em que a administração pública pode abrir mão da licitação e realizar contratações diretas.
Dentre as hipóteses em que a obrigatoriedade de licitar é afastada, o art. 24 da Lei nº 8.666/93 prevê situações em que é dispensável a realização da licitação desde que atendidos determinados requisitos legais. Cabe ressaltar que a decisão de dispensar a licitação não é totalmente discricionária, devendo o administrador observar os requisitos previstos em Lei e os princípios da administração pública, garantindo a economicidade, eficiência e moralidade na contratação (DALLARI; FERRAZ, 2020).
Além disso, a dispensa de licitação deve ser utilizada com parcimônia, evitando-se o seu uso indiscriminado e buscando sempre a maior transparência e competição possível. É importante ressaltar que a contratação sem licitação deve ser devidamente justificada, por meio de um processo administrativo que demonstre a inviabilidade de competição ou a situação de urgência que justifique a dispensa (DI PIETRO, 2019). A falta de justificativa adequada pode ensejar a anulação do ato administrativo e responsabilização do gestor público (CARVALHO, 2019).
A grande finalidade das hipóteses de dispensa de licitação é otimizar o procedimento de compras para que a necessidade da Administração Pública seja prontamente atendida e, especialmente para as contratações voltadas à P&D, a Lei busca privilegiar a celeridade dos processos e garantir o foco no melhor resultado.
Essa intenção de facilitar a aquisição de bens e serviços para P&D foi inicialmente introduzida na Lei de Licitações por meio da MP nº 495/10, posteriormente convertida na Lei n º 12.349/10, a qual alterou o Art. 24 da Lei nº 8.666/93, inserindo o inciso XXXI, que torna dispensável a licitação para a aquisições destinadas à P&D.
Mesmo com essa pertinente flexibilização, a Lei nº 8.666/93 ainda não foi capaz de garantir um modelo de contratação adequada às necessidades de avanço tecnológico do Brasil. As normas brasileiras de compras e contratações ainda são rígidas, minuciosas, e legalistas, deixando pouca margem de discricionariedade para o gestor público (ROSILHO, 2012, p. 2).
O principal problema enfrentado está relacionado ao processo de execução dos recursos financeiros, ou seja, o gerenciamento das contratações, constatação evidenciada, dentre outros, na burocracia procedimental, na demora para a conclusão dos processos, na baixa qualidade dos produtos e serviços adquiridos ou contratados pelo tipo menor preço e ainda na dificuldade de aprovação da fase interna do processo de compra (DIETRICH et al, 2013)
Para compreender melhor essa ineficiência da Lei nº 8.666/93 para atender plenamente às necessidades de contratações públicas com foco no avanço tecnológico do país, é importante analisar a evolução legislativa que trata do tema. Assim, a próxima seção apresenta uma breve discussão sobre os dispositivos legais que regulamentam as compras públicas para P&D.
2. COMPRAS PÚBLICAS PARA P&D NA LEI Nº 8.666/93
O tema das compras públicas de produtos para pesquisa e desenvolvimento vem sendo difundido há mais de duas décadas. Contudo, foi somente com a Lei nº 13.243/16 (Marco Legal da Ciência, Tecnologia e Inovação) que esses produtos ganharam uma definição legal com a inclusão do inciso XX no rol do Art. 6º da Lei nº 8.666/93, vejamos:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
[…]
XX – produtos para pesquisa e desenvolvimento – bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante.
Em sua redação original, a Lei nº 8.666/93 fazia apenas uma menção a atividades de pesquisa, ensino e desenvolvimento, no ponto em que dispensava a realização da licitação para a contratação de instituição incumbida de tais atividades, vejamos:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[…]
XIII – na contratação de instituição nacional sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, desde que a pretensa contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional;
De acordo com o dispositivo inaugural, para ser contemplada na hipótese de dispensa, a instituição, além de ser nacional, precisava conter em suas atividades regimentais ou estatutárias, o ensino, a pesquisa, ou o desenvolvimento institucional, científico e tecnológico.
No ponto, cumpre registrar que logo no ano seguinte à publicação da Lei nº 8.666/93, o dispositivo teve sua redação alterada pela Lei nº 8.883, de 1994, passando a vigorar nos seguintes termos:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[…]
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
A alteração trazida pela Lei nº 8.883/94 apenas se deu especialmente para incluir uma nova categoria de instituições a ser beneficiada com a hipótese de dispensa de licitação prevista neste inciso: as instituições dedicadas à recuperação social do preso.
Todavia, a modificação do texto com o inoportuno remanejo da condição de ausência de fins lucrativos para o final do texto do inciso, embora possa ter estimulado a criatividade na aplicação do dispositivo, revela apenas a intenção do legislador de que ambas as instituições cumpram a exigência de não possuir finalidade lucrativa, além de atenderem ao requisito de reputação ético-profissional.
Também se observa certo descuido do legislador ao deixar de fora as qualificações “científico ou tecnológico” anteriormente atribuídas ao tipo de desenvolvimento promovido pelas instituições em comento. Apesar disso, é certo que o dispositivo legal busca privilegiar tanto as atividades de desenvolvimento institucional, como as atividades científicas e tecnológicas.
A exigência de não se ter fins lucrativos para a dispensa de licitação na contratação de instituições de pesquisa, ensino e desenvolvimento ainda causa controvérsias. Por um lado, pode-se entender que tal exigência limita a participação de empresas e instituições privadas que podem ter grande capacidade técnica e experiência na área, mas que são impedidas de contratar devido a sua natureza lucrativa. Por outro lado, pode-se compreender que essa medida é necessária para garantir a transparência e a idoneidade dos processos de contratação de instituições para atividades de P&D com recursos públicos.
Fato é que, ao dispensar a realização de licitação para contratação de instituições focadas na promoção de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional, ainda que somente para as instituições sem fins lucrativos, o legislador brasileiro demonstra a importância das atividades científicas, educacionais e tecnológicas para a promoção do desenvolvimento nacional, um dos principais objetivos encartados pela Lei de Licitações.
Essa hipótese de dispensa de licitação busca facilitar e agilizar a contratação de instituições de alta capacidade técnica para a realização de atividades específicas de P&D e, com isto, incentivar a realização de pesquisas e o próprio desenvolvimento do país, reconhecendo a importância dessas atividades para o avanço científico nacional. As hipóteses de dispensa, como um todo, permitem uma simplificação dos processos de contratação tornando-os mais célere e trazendo incentivos à pesquisa acadêmica (MAIA FILHO et al, 2021).
Ao longo do tempo, o Art. 24 da Lei nº 8.666/93 foi ganhando novos dispositivos que regulamentam outras hipóteses de dispensa de licitação nas compras para P&D. Em 1998, por exemplo, a Lei nº 9.648/98, introduziu nova hipótese de dispensa de licitação, a saber:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[…]
XXI – Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico.
O dispositivo tratava da dispensa de licitação para a aquisição de bens destinados à pesquisa que fosse realizada com recursos provenientes das instituições de fomento credenciadas pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), entidade ligada ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações para incentivo à pesquisa no Brasil.
Este dispositivo sofreu alteração, em 2010, pela Lei nº 12.349/10, apenas para inserir a aquisição de insumos nesta hipótese de dispensa. Já em 2016, o dispositivo teve seu texto completamente alterado pela Lei nº 13.243/16, que instituiu o Marco Legal da Ciência, Tecnologia e Inovação, vejamos:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[…]
XXI – para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23;
Com a alteração, a hipótese de dispensa passou a ser ampla para a aquisição ou a contratação de produtos (bens ou serviços) destinados à P&D, não mais vinculado à aplicação de recursos provenientes das instituições de fomento do CNPq. O dispositivo também inovou ao estabelecer o limite para os casos de contratação de obras e serviços de engenharia destinados a esse objeto.
Outros dispositivos incluídos no Art. 24 da Lei nº 8.666/93 também possuem foco na pesquisa científica. É o caso do inciso XXV (incluído pela Lei nº 10.973/04) que dispensa a licitação para contratações realizadas por Instituição Científica e Tecnológica (ICT) ou agência de fomento para transferência de tecnologia e para licenciamento de direito de uso ou exploração de criação protegida.
Por sua vez, o inciso XXXI (incluído pela MP nº 495/10, convertida na Lei nº 12.349/10) refere-se à dispensa de licitação nas contratações para o cumprimento da Lei nº 10.973/04. O novo inciso autoriza a dispensa de licitação para encomendas tecnológicas, bem como para outros instrumentos previstos na Lei de Inovação. Portanto, com essa modificação se tornou possível efetivamente utilizar esse instituto que busca promover o incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo (PIMENTA FILHO, 2021).
As encomendas tecnológicas são utilizadas em situações em que existe um problema ou uma necessidade sem uma solução pronta disponível. No procedimento, a Administração Pública expõe o problema ao mercado e identifica interessados que estejam dispostos a investir no desenvolvimento de uma solução, podendo contratar mais de uma pessoa jurídica. O Art. 20 da Lei nº 10.973/04 estabelece que os órgãos e entidades da administração pública podem contratar diretamente Instituições Científicas e Tecnológicas (ICTs), entidades privadas sem fins lucrativos ou empresas, isoladamente ou em consórcios, desde que possuam reconhecida capacitação tecnológica no setor e estejam envolvidas em atividades de pesquisa e desenvolvimento (NOHARA, 2022).
Em 2012, foi incluído no Art. 24, inciso XXXII, da Lei nº 8.666/93, uma nova hipótese de dispensa de licitação, que diz respeito às contratações envolvendo a transferência de tecnologia e o fornecimento de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS). Essa alteração foi necessária para possibilitar a criação de uma nova modalidade de parceria entre instituições públicas e privadas no setor de saúde. Essa parceria visava promover a autonomia tecnológica do SUS, especialmente no que diz respeito à produção de medicamentos (ROSSETTO et al, 2022).
Em 2015, a Lei nº 13.204/15 introduziu o inciso XXXIV que prevê a hipótese de dispensa de licitação para a aquisição de insumos estratégicos para a saúde que sejam produzidos ou distribuídos por fundação que tenha por finalidade apoiar a administração pública em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS.
A Lei nº 8.666/93 ainda traz alguns benefícios aos licitantes que prestigiam o fomento de P&D. Por exemplo, o critério de desempate estabelecido em seu Art. 3º, § 2º, inciso IV (incluído pela Lei nº 11.196/05), que prioriza as empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
Esse dispositivo (Art. 3º), ao apresentar a destinação da licitação e os princípios a serem observados nos seus procedimentos, vincula os atos licitatórios ao consagrado princípio constitucional da impessoalidade. O seu § 2º, excepcionalmente, cuida de estabelecer critérios de desempate para as contratações públicas e, com a redação dada pela Lei nº 11.196/05, concede importante prioridade aos bens e serviços produzidos por empresas que investem em P&D.
Outro ponto que merece destaque Lei nº 8.666/93 é a dispensa de documentação, na fase habilitatórias, para a contratação de produtos para P&D, incluído pela Lei nº 13.243/16 (Marco Legal da Ciência, Tecnologia e Inovação):
Art. 32. […]
§ 7º A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 e este artigo poderá ser dispensada, nos termos de regulamento, no todo ou em parte, para a contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, desde que para pronta entrega ou até o valor previsto na alínea “a” do inciso II do caput do art. 23.
Nota-se um esforço legislativo desde o início da vigência da Lei nº 8.666/93 para prestigiar as compras públicas para P&D. Muito se avançou, na última década, especialmente com as alterações promovidas pelo Marco Legal da Ciência, Tecnologia e Inovação. Tanto a Lei nº 8.666/93 quanto a Lei nº 10.973/04 preveem a dispensa de licitação para contratação de instituição científica e tecnológica para a realização de atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação visando solucionar problemas técnicos ou obter produto ou processo inovador (MAIA FILHO et al, 2021).
Todavia, a regulamentação atual ainda é bastante incipiente frente aos desafios para otimizar essas contratações. O próximo capítulo apresenta alguns avanços introduzidos pela nova Lei de Licitação em relação a esse tema.
3. COMPRAS PÚBLICAS PARA P&D NA LEI Nº 14.133/21
A Lei nº 14.133/21 (NLLC) muito pouco inova quanto às compras públicas para P&D. Há uma compilação das disposições anteriormente previstas na Lei nº 8.666/93, trazendo inclusive uma aparente redução das hipóteses de dispensa de licitação e de outras previsões que privilegiavam o fomento às atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação.
A NLLC está longe da perfeição legislativa. No entanto, o seu conteúdo demonstra que o legislador buscou racionalizar e agilizar o processo de compras públicas, trazendo maior transparência para a sociedade (MESQUITA, 2022).
As alterações introduzidas pela Lei nº 14.133/21 reforçam a importância de se estabelecerem novas modalidades e soluções contratuais, com o objetivo de torná-las mais viáveis e eficientes. Isso demonstra claramente a intenção da administração pública em utilizar seu poder de compra para impulsionar a inovação em diversos setores (ROSSETTO et al, 2022).
A definição de produtos para P&D agora está prevista no inciso LV do Art. 6º da NLLC, vejamos:
LV – produtos para pesquisa e desenvolvimento: bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa;
Com relação à definição prevista no inciso XX do Art. 6º da Lei nº 8.666/93, a definição trazida pela NLLC apenas deixou de fora a exigência de o projeto de pesquisa que contemple produtos de P&D ser aprovado pela instituição contratante.
O legislador manteve como critério de desempate a preferência aos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. A previsão dessa benesse está inserida no Art. 60, § 1º, inciso III, da NLLC.
Quanto à dispensa de documentação para a contratação de produtos para P&D, a NLLC em seu Art. 70, inciso III, consignou a permissiva às contratações de produto até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
A inovação mais significativa da nova Lei é a previsão de dispensa de licitação de maneira ampla para contratação que tenha por objeto produtos destinados à P&D, com limite de valor apenas para obras e serviços de engenharia, que deverão seguir procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica, vejamos:
Art. 75. É dispensável a licitação:
[…]
IV – para contratação que tenha por objeto:
[…]
c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais);
[…]
§ 5º A dispensa prevista na alínea “c” do inciso IV do caput deste artigo, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica
A hipótese de dispensa de licitação para as chamadas encomendas tecnológicas, amparadas no Art. 20 da Lei nº 10.973/04 e introduzidas no Art. 24, XXXI, da Lei nº 8.666/93, agora vem prevista no Art. 75, V, da Lei nº 14.133/21, com as mesmas diretrizes visando solucionar problemas técnicos específicos ou obter produtos, serviços ou processos inovadores (NOHARA, 2022).
O Art. 75 da NLLC também trouxe de maneira mais abrangente a hipótese de dispensa de licitação para contratação de instituições focadas na promoção de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional, vejamos:
Art. 75. É dispensável a licitação:
[…]
XV – para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos;
A NLLC também manteve a hipótese de dispensa prevista no inciso XXXIV do Art. 24 da Lei nº 8.666/93, com a mesma equivalência, vejamos:
Art. 75. É dispensável a licitação:
[…]
XVI – para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.166, de 2023)
Apesar da relevância desse tema, até o momento, não foi promulgada uma Lei específica que regulamente a transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS. É essencial que o tema seja acompanhado e debatido com o intuito de garantir a eficácia e a transparência nessas transferências tecnológicas (ROSSETTO; et al, 2022).
A Lei nº 14.133/21 é notada por promover um maior diálogo entre o gestor e a iniciativa privada, no tema das contratações para P&D, a nova Lei também regulamenta a difusão desse diálogo, vejamos o § 4º do Art. 81:
Art. 81. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento.
[…]
§ 4º O procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração.
Esse dispositivo é uma importante inovação nas parcerias público-privado, pois estimula maior participação do setor privado, especialmente das startups, no desenvolvimento de soluções inovadoras para questões de relevância pública. Com isso, o legislador demonstra atenção à busca por ideias e tecnologias avançadas que possam contribuir para o progresso e o atendimento eficiente das demandas da Administração, fomentando a colaboração na busca por soluções criativas e eficazes.
Também se evidencia o reconhecimento da importância da propriedade intelectual de projetos ou de serviços técnicos especializados cujo objeto da contratação seja atividade de pesquisa e desenvolvimento de caráter científico, tecnológico ou de inovação, é o que se depreende do § 2º do Art. 93 que faculta a cessão de direitos quanto a esses produtos, vejamos:
Art. 93. Nas contratações de projetos ou de serviços técnicos especializados, inclusive daqueles que contemplem o desenvolvimento de programas e aplicações de internet para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento e de comunicação da informação (software) – e a respectiva documentação técnica associada -, o autor deverá ceder todos os direitos patrimoniais a eles relativos para a Administração Pública, hipótese em que poderão ser livremente utilizados e alterados por ela em outras ocasiões, sem necessidade de nova autorização de seu autor.
[…]
§ 2º É facultado à Administração Pública deixar de exigir a cessão de direitos a que se refere o caput deste artigo quando o objeto da contratação envolver atividade de pesquisa e desenvolvimento de caráter científico, tecnológico ou de inovação, considerados os princípios e os mecanismos instituídos pela Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004.
Esses são os principais dispositivos da Lei nº 14.133/21 que prestigiam de maneira mais direta o fomento à pesquisa, ao desenvolvimento e à inovação tecnológica, na mesma trilha da Lei nº 8.666/93 e alinhada ao contexto inaugurado pelo Marco Legal da Ciência, Tecnologia e Inovação.
Ao contrário do Art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, a NLLC introduziu disposições mais sólidas e específicas para a formalização de contratações diretas. Como exemplo, a respeito dos incisos II e VI do Art. 72 da Lei nº 14.133/21. O Art. 23 estabelece as regras e os critérios para a determinação do valor estimado da contratação, a fim de evitar situações de sobrepreço em suas respectivas aquisições.
Pertinente registrar que a Lei do Marco Legal (Lei nº 13.243/16) dispõe sobre estímulos ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação, alterando nove normas, incluindo a Lei de Licitações, consistindo no principal instrumento público destinado a desburocratizar e incentivar investimentos em pesquisa.
O Decreto nº 9.283/18 foi editado em complemento à Lei nº 13.243/16 e estabelece medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação, ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
Observa-se que mesmo com as mudanças na Legislação de Compras para P&D, os obstáculos persistem e são nitidamente ligados à incompatibilidade ainda existente entre as normas que regulamentam as compras públicas e a natureza das atividades de P&D.
Dietrich et al (2013) destaca que, para a implantação de um sistema nacional de inovação que garanta o desenvolvimento e a soberania nacional, a legislação que regulamenta as contratações de produtos e serviços para as atividades de P&D deve focar mais no resultado e menos no custo final do produto, sob o risco de comprometer as atividades científicas de todas as esferas de governo, haja vista que a legislação é comum e obrigatória para todos os órgãos públicos.
Os Parques Tecnológicos, por exemplo, são importantes mecanismos no processo de inovação tecnológica, em especial por terem a capacidade de promover o desenvolvimento de empresas a partir de ideias e tecnologias geradas em instituições de ensino e pesquisa, aliando parcerias do poder público com a iniciativa privada.
Para alcançar o objetivo de criar ambientes de alta qualidade para a as atividades de pesquisa, desenvolvimento, trabalho e lazer, os Parques Tecnológicos necessitam de um cenário colaborativo em prol da inovação tecnológica, sendo a otimização dos processos de compras públicas um ponto-chave para garantir-se o fomento à pesquisa e ao desenvolvimento, sobretudo no Brasil, onde há uma crescente instalação desses parques.
Neste contexto, destaca-se que o Projeto do Parque Tecnológico do Tocantins está em fase de definição do modelo de estruturação e modelagem. O Governo do Estado descreve o empreendimento como um hábitat de ciência, tecnologia e inovação, indutor do desenvolvimento empresarial e tecnológico e de uma nova centralidade urbana para o município sede, a capital Palmas (TOCANTINS, 2022).
O mais novo estado da federação, precisa se reinventar nos processos de contratações públicas, especialmente com a desburocratização das compras para P&D, a fim de possibilitar que o cenário de inovação, anunciado com a criação do Parque Tecnológico, promova o efetivo fomento à pesquisa científica e tecnológica para um desenvolvimento a contento.
Nesta seção foi possível registrar as principais nuances da NLLC e o contexto de revolução tecnológica a que veio atender, não apenas no estado do Tocantins, mas em todo o país.
CONCLUSÃO
A análise da legislação que regulamenta as compras públicas voltadas para pesquisa e desenvolvimento (P&D) evidencia a necessidade de evolução legislativa para garantir um modelo de aquisição adequado às demandas do avanço tecnológico do Brasil. Embora a Lei nº 8.666/93 tenha estabelecido hipóteses de dispensa de licitação para otimizar a contratação de produtos e serviços de P&D, a burocracia processual, a demora na conclusão dos processos e a baixa qualidade dos produtos e serviços adquiridos pelo cumprimento do critério de menor preço persistem como desafios.
Embora tenham ocorrido avanços com o Marco Legal da Ciência, Tecnologia e Inovação (Lei nº 13.243/16), a regulamentação atual ainda é incipiente diante dos desafios de otimizar tais contratações. A nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/21) não inova significativamente nas compras públicas para P&D, compilando disposições da legislação anterior.
No entanto, a aplicação da NLLC pode permitir a otimização dos processos de contratação pública para P&D, ao passo que torna ampla a hipótese de dispensa de licitação para contratação que tenha por objeto produtos destinados à P&D, a rigor do Art. 75, inciso IV, alínea c, o que pode proporcionar maior celeridade ao procedimento e, consequentemente, melhorar os resultados na implementação das soluções pesquisadas.
A aplicação da nova norma pode possibilitar a otimização dos processos de contratação pública para P&D, especialmente com relação à ampliação das hipóteses de dispensa de licitação, o que traz maior celeridade ao procedimento e, consequentemente, melhores resultados na implementação da solução perquirida.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Decreto nº 9.283, de 7 de fevereiro de 2018. Regulamenta dispositivos legais e altera o Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, para estabelecer medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação tecnológica, ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/decreto/d9283.htm. Acesso em: 21 nov. 2022.
BRASIL. Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010. Altera as Leis nºs 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o § 1º do art. 2º da Lei nº 11.273, de 6 de fevereiro de 2006. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12349.htm. Acesso em: 21 nov. 2022.
BRASIL. Lei nº 13.243, de 11 de janeiro de 2016. Dispõe sobre estímulos ao desenvolvimento científico, à pesquisa, à capacitação científica e tecnológica e à inovação e altera Leis, nos termos da Emenda Constitucional nº 85, de 26 de fevereiro de 2015. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13243.htm. Acesso em: 21 nov. 2022.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14133.htm. Acesso em: 21 nov. 2022.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm. Acesso em: 21 nov. 2022.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Publicação Original. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1993/lei-8666-21-junho-1993-322221-publicacaooriginal-1-pl.html. Acesso em: 21 nov. 2022.
BRASIL. Medida Provisória nº 495, de 19 de julho de 2010. Convertida na Lei nº 12.349, de 2010. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Mpv/495.htm. Acesso em: 21 nov. 2022.
CARVALHO, Mateus. Manual de Direito Administrativo. 6ª ed.rev.ampl.atual. Salvador:JusPODVIM, 2019.
DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sergio. Processo Administrativo. 4ªed., atual.,rev.e aum.São Paulo: Malheiros, 2020.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Imprensa: Rio de Janeiro, Forense, 2019.
DIETRICH, Elton; et al. A gestão do processo de aquisições como fator de sucesso na execução de projetos de inovação. 2013. In: 2013: XV Congreso Latino-Iberoamericano de Gestión Tecnológica. Disponível em: https://repositorio.altecasociacion.org/handle/20.500.13048/1057. Acesso em: 17 out. 2022.
MAIA FILHO, Mamede Said; et al. Caso Projeto Victor: uma solução jurídica de IA aplicada ao STF. In: MONTEIRO, Vítor; et al. (orgs.). Soluções jurídicas para a inovação., Série Cadernos de Direito e Inovação do Núcleo Jurídico do Observatório da Inovação e Competitividade do Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo – Volume 3. Capítulo. São Paulo: IEA-USP, 2021 (E-book).
MESQUITA, Ivan Muniz de. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Reflexões sobre a Nova Lei de Licitações e Contratos. In: Revista Diálogos Possíveis, ISSN 2447-9047. Volume 21, Nº 2, jul-dez. Salvador, 2022. p. 244-264. Disponível em: https://revista.grupofaveni.com.br/index.php/dialogospossiveis/article/view/1012. Acesso em: 30 maio 2023.
NOHARA, Irene Patrícia. INOVAÇÃO NA NOVA LEI DE LICITAÇÃO: DIRETRIZ E POTENCIAL DE MODERNIZAÇÃO PELO ESTADO. In: Revista de Direito Brasileira, [S.l.], v. 31, n. 12, p. 271-283, dez. 2022. ISSN 2358-1352. Disponível em: https://indexlaw.org/index.php/rdb/article/view/7556/6287. Acesso em: 30 maio 2023.
PIMENTA FILHO, Luiz Cláudio. ENCOMENDAS TECNOLÓGICAS: BREVE HISTÓRICO E PRIMEIRAS IMPRESSÕES. In: Revista de Direito da Administração Pública, ISSN 2595-5667, a.6, v.1, n.1, jan/jun, 2021, p. 265. Disponível em: http://redap.com.br/index.php/redap/article/view/224/266. Acesso em: 30 maio 2023.
PINTO, Nelson Guilherme Machado. Licitações, contratos e convênios [e-book]. 1. ed. Santa Maria, RS: UFSM, CTE, 2022. Disponível em: https://repositorio.ufsm.br/handle/1/26274. Acesso em: 30 maio 2023.
ROSILHO, André J. As licitações segundo a Lei nº 8.666 – Um jogo de dados viciados. Revista de Contratos Públicos ‐ RCP, Belo Horizonte, n. 2, a. 2, set. 2012/fev. 2013. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4414723/mod_resource/content/1/As%20licita%C3%A7%C3%B5es%20segundo%20a%20Lei%20n%C2%BA%208.666%20%E2%80%93%20Um%20jogo%20de%20dados%20viciados%20-%20Andr%C3%A9%20Rosilho.pdf. Acesso em: 17 out. 2022.
ROSSETTO, Elisa Gregori; et al. Contratação no Setor de Saúde Sob o Viés da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. In: Cadernos da Escola Paulista de Contas, ISSN 2595-2412. 1 º Sem 2023 v. 1 n. 10, p. 07-29, fev. 2023. Disponível em: https://www.tce.sp.gov.br/epcp/cadernos/index.php/CM/article/view/223. Acesso em: 30 maio 2023.
TOCANTINS, GOVERNO DO ESTADO. Fundação de Amparo à Pesquisa – FAPT: Ascom. Parque Tecnológico do Tocantins é apresentado para autoridades, nesta terça-feira, 22: O aporte financeiro para construção será de 30 milhões de reais oriundos da Secretaria da Fazenda. 22 jun. 2022. Disponível em: https://www.to.gov.br/fapt/noticias/parque-tecnologico-do-tocantins-e-apresentado-para-autoridades-nesta-terca-feira-22/65h796h1whn1. Acesso em: 17 out. 2022.
TOCANTINS, GOVERNO DO ESTADO. Secretaria de Parcerias e Investimentos. Parque Tecnológico do Tocantins. Disponível em: https://www.to.gov.br/parcerias/parque-tecnologico-do-tocantins/2nyeuts2z9lf. Acesso em: 17 out. 2022.
1Acadêmica do Curso de Direito da FASEC – Faculdade Serra do Carmo. E-mail: @fasec.edu.br
2Advogado e professor da Faculdade Serra do Carmo – FASEC. E-mail: @fasec.edu.br