REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11793010
João Alfredo Inácio De Mello
Orientador: Professor Mestre Carlos Gontijo
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa tem como objetivo analisar a possibilidade de dispensas e inexigibilidades dos procedimentos licitatórios, frente ao que dispõe a Lei nº 8.666/93. Tem como problemática, abordar quais as vantagens e desvantagens da edição da Medida Provisória nº 961/2020 para a Administração Pública, bem como para a sociedade. Como objetivos específicos: trazer toda a ordem principiológica da Administração Pública; conceituar as hipóteses de licitação no ordenamento jurídico para adentrar sob a possibilidade de dispensa e a inexigibilidade dos procedimentos licitatórios; trazer o advento da Medida Provisória nº 961, que foi editada em 07 de Maio de 2.020, mostrando as suas vantagens e desvantagens. Toda licitação, que é realizada na Administração Pública, deve respeitar os princípios constitucionais e infralegais, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, motivação, autotutela, dentre outros, eis que a norma principiológica é de extrema importância no campo jurídico. Segundo a lei de licitação (Lei nº 8.666/93), existem várias modalidades de licitação, tais como a concorrência, a tomada de preços, convite, concurso, leilão, consulta e ainda, o leilão. Para que se realize um procedimento licitatório, a legislação mencionada traz uma série de procedimentos que têm de ser respeitados. Todavia, em certas ocasiões, é possível com que o procedimento licitatório seja dispensável ou inexigível, desde que respeitados os regramentos contidos na Lei nº 8.666/93. Recentemente, com a situação de pandemia do vulgo “Covid-19”, e pela necessidade de contratação de bens e serviços, com extrema urgência, diante da calamidade pública que se vive o Brasil, em 07 de Maio, foi editada a Medida Provisória nº 961/2020, em que consagra em seu teor, a possibilidade de se dispensar as licitações, em certas situações, para que possa o Poder Público, realizar a contratação pelo produto ou serviço, em caráter imediato, porém, analisando todas as documentações exigidas em lei. Conclui-se que a Medida Provisória mencionada, trouxe grandes reflexos na Administração Pública, fazendo com que todos os Municípios, através da chefia do Poder Executivo, possam realizar contratações de serviços ou aquisições de produtos, utilizando-se da dispensa licitatória, desde que respeitados os valores previstos na MP. Todavia, tal dispensa deve respeitar todos os princípios consagrados do Direito Administrativo, sejam os previstos na CF, bem como em codificações diversas. A pesquisa foi embasada em estudos legislativos e bibliográficos, tendo como base doutrinária, a obra de Ricardo Alexandre, tratando-se de uma pesquisa com método dedutivo, com uma abordagem qualitativa.
Palavras-chaves: Licitação. Dispensa. Inexigibilidade. Medida Provisória.
ABSTRACT
This research work aims to analyze the possibility of waivers and unenforceability of bidding procedures, in accordance with the provisions of Law 8.666/93. It has as a problem, addressing the advantages and disadvantages of the edition of Provisional Measure nº 961/2020 for Public Administration, as well as for society. As specific objectives: to bring the whole principle of Public Administration; conceptualize the bidding hypotheses in the legal system to enter under the possibility of waiver and the unenforceability of bidding procedures; bring about the advent of Provisional Measure No. 961, which was issued on May 7, 2020, showing its advantages and disadvantages. All bidding, which is carried out in the Public Administration, must respect the constitutional and non-legal principles, which are legality, impersonality, morality, publicity, efficiency, motivation, self-protection, among others, since the principiological rule is of extreme importance in the legal field. According to the bidding law (Law No. 8.666 / 93), there are several types of bidding, such as competition, price taking, invitation, tender, auction, consultation and even the auction. In order for a bidding process to take place, the aforementioned legislation includes a series of procedures that must be respected. However, on certain occasions, it is possible for the bidding procedure to be dispensable or unenforceable, as long as the rules contained in Law 8,666 / 93 are respected. Recently, with the pandemic situation of the “Covid-19” pandemic, and due to the need to contract goods and services, with extreme urgency, in the face of the public calamity that Brazil is experiencing, on May 7th, Provisional Measure nº 961/2020, in which it enshrines in its content, the possibility of waiving the bids, in certain situations, so that the Public Power can contract for the product or service, immediately, however, analyzing all the documentation required in law. It is concluded that the mentioned Provisional Measure, brought great reflections in the Public Administration, making that all the Municipalities, through the head of the Executive Branch, can contract services or purchase products, using the bid waiver, as long as they respected the values provided for in the MP. However, such exemption must respect all the established principles of Administrative Law, whether provided for in the CF, as well as in different codifications. The research was based on legislative and bibliographic studies, based on the doctrinal basis of Ricardo Alexandre’s work, which is a research with a deductive method, with a qualitative approach.
Key-words: Bidding. Dispensation. Unenforceability. Provisional Measure.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho de pesquisa foi realizado sob as dispensas e inexigibilidades dos procedimentos licitatórios, segundo o que determina a Lei nº 8.666/93, e a edição da Medida Provisória nº 961/2020.
A pesquisa teve como problemática realizar o estudo de quais as vantagens e desvantagens da edição da Medida Provisória nº 961/2020 para a Administração Pública bem como para a sociedade.
Teve como objetivo geral realizar o estudo do procedimento licitatório em geral, mostrando suas modalidades previstas na lei de licitações, as dispensas, as inexigibilidades e as implicações da Medida Provisória nº 961/2020, e como objetivos específicos, trazer primeiramente a ordem principiológica da Administração Pública; logo adiante, conceituar as hipóteses de licitação no ordenamento jurídico para adentrar sob a possibilidade de dispensa e a exigibilidade dos procedimentos licitatórios; e trazer o advento da Medida Provisória nº 961, que foi editada em 07 de Maio de 2.020, mostrando as suas vantagens e desvantagens.
Faz-se estritamente necessário realizar o estudo da presente temática pois contribui para o conhecimento jurídico, quanto às possibilidades de dispensa de licitação, nos moldes do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 de realizar aquisição de compras e prestação de serviços sem o devido processo licitatório, com novos limites de valores e as repercussões sociais, considerando o momento da calamidade pública.
Como hipótese, entende-se como desvantagem que a maior flexibilidade das dispensas pode gerar maior margem para corrupção e outros crimes na Administração Pública e, por outro lado, como vantagem que ela poderá trazer benefícios para a população, considerando o estado de calamidade pública, tendo uma contratação de forma mais célere e simples.
O trabalho foi realizado em 03 capítulos, para que pudesse trazer de forma organizada, todos os apontamentos necessários, até se adentrar a edição da Medida Provisória nº 961/2020.
No primeiro capítulo, foi realizado o estudo de toda a ordem principiológica da Administração Pública, trazendo os princípios consagrados no artigo 37 da Constituição Federal de 1.988, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e, ainda, os princípios infralegais, previstos em codificações esparsas, como o da razoabilidade e proporcionalidade, motivação e da autotutela. Salienta-se que apesar destes últimos princípios, não estarem previstos na Carta Magna Brasileira, são de importância ímpar e de observância obrigatória dentro da Administração Pública.
No segundo capítulo, foi realizado primordialmente, abordagem ainda principiológica, todavia, especificamente à licitação, devendo ser observado pelo Poder Público, quando da realização de qualquer procedimento licitatório. Posteriormente, adentrar sob as modalidades de licitação consagradas na Lei nº 8.666/93, e trazendo ainda, se há outra hipótese de procedimento licitatório, previsto em outra codificação esparsa.
Ademais, após o estudo dos princípios específicos da licitação e das modalidades licitatórias, obteve sob as dispensas e inexigibilidades de licitações, e o que vem determinar e prever o ordenamento jurídico a respeito.
No terceiro e último capítulo, realizará um estudo da Medida Provisória nº 961, de 07 de Maio de 2.020, que foi editada diante da situação de calamidade pública em que se vive o Brasil, pelo vírus do “Covid-19”, trazendo suas consagrações de forma detalhada, mostrando que apesar, de ser uma MP sucinta, com poucos artigos, trouxe grandes mudanças, que será necessário, opinar se houve vantagem ou desvantagem.
O trabalho foi realizado através de pesquisas doutrinárias e legislativas, utilizando-se do método dedutivo, com uma abordagem qualitativa.
2. OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Primordialmente, antes de se adentrar ao mérito da pesquisa, no tocante às dispensas e inexigibilidades das licitações e a edição da Medida Provisória nº 961, se faz necessário realizar o estudo dos princípios da Administração Pública, tanto os previstos constitucionalmente, no artigo 37 da Carta Magna de 1.988, bem como os demais, que encontram previsão em legislação esparsa, que serão todos exortados detalhadamente nos subtópicos adiantes.
Insta consignar que os princípios norteadores da Administração Pública devem ser respeitados tanto pela Administração direta quanto à indireta, através das autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como por todos os membros do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário.
Apesar de a Administração Pública ficar, como função típica, ao Poder Executivo, merece frisar que os Poderes Legislativo, bem como o Judiciário, exercem funções atípicas, como a administração de seus próprios membros, fazendo com que todos eles respeitem os princípios da Administração Pública.
Alexandre exorta:
O legislador constituinte atentou para o fato de que o exercício da função administrativa não é privilégio do Poder Executivo, pois o Legislativo e o Judiciário, ao lado de suas funções típicas (legislar e fiscalizar, para o primeiro; dirimir conflitos em caráter definitivo para o segundo), realizam funções administrativas que lhe são atípicas. Assim, na realização de licitações e concursos públicos, nas contratações em geral, no gerenciamento de pessoal, ou seja, no exercício da função administrativa, todos os Poderes de todas as esferas da federação devem obedecer aos princípios enunciados. O mesmo se diga em relação às entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), as quais, à semelhança da administração direta, se encontram submetidas à observância dos princípios constitucionais (…). (ALEXANDRE, 2018, p. 283).
Conforme entendimento do doutrinador, todos os Poderes da União, isto é, Executivo, Legislativo e Judiciário, devem respeitar os princípios da Administração Pública, eis que todos exercem, como função típica ou atípica, algum gerenciamento administrativo dentro de seus próprios órgãos, tendo, portanto, por obrigatoriedade, o respeito, aos princípios, tanto os constitucionalmente previstos, quanto os previstos em legislação infraconstitucional.
2.1 Princípios Constitucionais da Administração Pública
A Administração Pública, como órgão público, deve seus membros respeitar todos os princípios previstos na Constituição Federal, bem como em legislação esparsas, estes detalhados no próximo tópico. Ao presente momento, merece primordialmente, salientar sob os princípios constitucionais, que encontram previsão no artigo 37, caput, da Carta Magna de 1.988, in verbis: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…).” Diante disso, deve-se destacar pormenorizadamente cada um deles, que seguem adiante esclarecidos.
2.1.1 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade, como a própria nomenclatura deixa transparecer, trata-se de que a Administração Pública deve agir totalmente em compasso com o que a lei determina, realizando o procedimento insculpido em lei. Isso faz com que os agentes públicos não venham, em tese, praticar abusos de poder, tomando as atitudes que bem querem, sem qualquer respaldo legal.
Cabe mencionar que uma lei para ser aprovada, é feita através dos representantes legais do povo, que os elegem, mediante o voto direto, o que faz com que toda a legislação que é sancionada, seria de interesses e pedidos da população brasileira.
A Administração Pública, tanto direta quanto indireta, não pode agir fora do determinado em lei, não podendo, de forma alguma, que os servidores públicos, sejam concursados ou até mesmo os de livre nomeação e exoneração, pratiquem ações no Poder Público, desvairados da legislação.
Alexandre obtempera:
O princípio da legalidade surgiu com o Estado de Direito e vincula toda a atuação do Poder Público, seja ela administrativa, legislativa ou jurisdicional. Num sistema democrático, constitui-se numa das principais garantias protetivas dos direitos individuais, na medida em que a lei é elaborada pelo povo por meio de seus representantes e seu conteúdo acaba por limitar toda a atuação estatal.
No âmbito do direito administrativo, o principal mandamento decorrente do princípio da legalidade é o de que a atividade administrativa seja exercida debaixo e com estrita consonância com a lei. Em outros termos, a administração somente pode agir quando autorizada por lei, dentro dos limites que a lei estabelecer e seguindo o procedimento que a lei exigir. (ALEXANDRE, 2018, p. 283).
Ainda, complementa, esclarecendo que do princípio da legalidade, decorrem dois subprincípios, in litteris:
A doutrina costuma desdobrar o conteúdo da legalidade em duas dimensões fundamentais ou subprincípios. São eles: Princípio da supremacia da lei (ou da primazia da lei ou da legalidade em sentido negativo) e o Princípio da reserva legal (ou da legalidade em sentido positivo). (ALEXANDRE, 2018, p. 283).
Impende salientar que o princípio da legalidade na Administração Pública é diferente do estatuído aos particulares. Isto porque nesse, segundo determina o inciso II do artigo 5º da Constituição Federal de 1.988, ninguém será obrigado a fazer algo ou até mesmo deixar de fazer, senão disciplinado em lei, fazendo com que todo cidadão, poderá fazer tudo aquilo que não está proibido por lei, tendo uma amplitude em suas ações.
Di Pietro conceitua:
Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. (…)
No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no artigo 37, está contido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal que, repetindo preceito de Constituições anteriores, estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. (DI PIETRO, 2014, p. 65).
Já no tocante à Administração Pública, o princípio da legalidade possui outra vertente, determinando que o órgão público somente poderá fazer aquilo que está previsto em lei, não tendo uma liberdade em suas atitudes, não podendo agir com discricionariedade. A Administração, somente poderá agir, com comportamentos previstos em lei.
2.1.2 Princípio da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade traduz em seu conceito de que os atos administrativos devem ser realizados, conforme a legislação determina, independentemente de quem seja, não podendo o agente público deixar de praticar algo, por convicções pessoais. A título de exemplo, não pode o servidor público, seja concursado ou comissionado, deixar de cobrar um tributo com a justificativa de não concordar com a carga tributária.
Isto porque, se o ordenamento jurídico brasileiro, determina que determinado tributo deve ser cobrado, com base no fato gerador insculpido em lei, o agente público, quem quer que seja, deve cumprir o ato administrativo, cobrando todos os contribuintes para pagar, mesmo que seu entendimento pessoal seja diferente.
Carvalho afirma:
Este princípio se traduz na ideia de que a atuação do agente público deve-se pautar pela busca dos interesses da coletividade, não visando a beneficiar ou prejudicar ninguém em especial – ou seja, a norma prega a não discriminação das condutas administrativas que não devem ter como morte a pessoa que será atingida pelo seu ato. Com efeito, o princípio da impessoalidade reflete a necessidade de uma atuação que não discrimina as pessoas, seja para benefício ou para prejuízo. (CARVALHO, 2017, p. 70).
A lei é para todos, cabendo ao agente público, praticar o ato administrativo, para todos, não podendo beneficiar quem quer que seja, como seus amigos pessoais. Uma vez sendo praticado qualquer ato público, contrariamente ao que o ordenamento jurídico brasileiro determina, o ato sofrerá um desvio de finalidade, podendo, por óbvio, ser invalidado.
Depreende-se que o princípio da impessoalidade, está diretamente vinculado ao princípio da legalidade. Este determina que o agente público somente pode agir nas estritas determinações da lei. E o princípio da impessoalidade preconiza que a ação administrativa deve ser praticada por qualquer agente público, da mesma forma para todos, não podendo haver privilégios por satisfações pessoais.
Insta salientar que ainda decorrente do princípio da impessoalidade, o agente público não pode realizar propagandas pessoais, demonstrando que certo ato administrativo veio a ser realizado, por atitude sua, desejando realizar uma publicidade de sua imagem, para se autopromover.
Alexandre obtempera:
A quarta faceta do princípio da impessoalidade está relacionada à proibição da utilização da propaganda oficial com o objetivo de promoção pessoal de agentes públicos. A publicidade oficial, custeada com recursos públicos, deve ter como único propósito o caráter educativo e informativo da população, não se admitindo que paralelamente a estes objetivos o gestor a utilize, de forma direta, para promover a sua figura pública.
Na contramão da impessoalidade, vemos diuturnamente a utilização da propaganda oficial como meio de promoção pessoal de agentes públicos, como se a satisfação do interesse público não lhes fosse uma obrigação, mas sim algo que justificasse ampla divulgação do nome do administrador público que se considera responsável pelas benesses. (ALEXANDRE, 2018, p. 297).
É totalmente proibida a vinculação da prática de um ato administrativo à figura particular do servidor que a praticou, se auto promovendo, conforme estatui o §1º do artigo 37 da Constituição Federal de 1.988, in litteris:
Art. 37. (…)
§1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
A divulgação de alguma obra pública realizada deve ter caráter apenas educativo, informativo ou de orientação social, não podendo, de forma alguma, sem qualquer exceção, que haja divulgação com o intuito de promover o ego do agente público, tentando mostrar à população, que o ato somente veio a ocorrer, diante de sua atitude pública.
2.1.3 Princípio da Moralidade
Neste princípio, que trata da moralidade administrativa, primordialmente, deve-se destacar que não há um conceito trazido na legislação, do que viria a ser a moral da Administração Pública, cabendo à conceituação aos doutrinadores e até mesmo à jurisprudência brasileira.
Segundo Alexandre (2018), toda ação praticada dentro do setor público, deve ser pautada na moralidade, isto é, na boa administração, nos bons costumes, tendo estrita obediência aos valores morais, não podendo praticar o agente público, qualquer ação, que esteja em contraposição à ética moral, cabendo salientar, ainda, que o princípio da moralidade, deve ser observado também, pelos particulares que se relacionam com a Administração Pública.
Alexandre, em passagem em sua obra, consagra que havendo qualquer ação praticada por servidor público, que ofende a moralidade administrativa, tal ato poderá ser invalidado, assim como no princípio da legalidade, sendo:
Em suma, a moralidade é requisito de validade do ato administrativo. Assim, a conduta imoral, à semelhança da conduta ilegal, também pode trazer como consequência a invalidade do respectivo ato, que pode ser decretada pela própria administração (autotutela) ou pelo Poder Judiciário. (ALEXANDRE, 2018, p. 303).
Poder-se-ia questionar se a população em geral, faz controlar a moralidade administrativa, o que de fato a resposta é afirmativa, diante da possibilidade de qualquer indivíduo ajuizar ação popular, nos exatos termos constantes no inciso LXXIII do artigo 5º da Carta Magna de 1.988, in verbis:
Art. 5º. (…)
(…)
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
Diante disso, não basta que o ato administrativo esteja pautado na previsão do ordenamento jurídico brasileiro, tendo que ser realizado com base na moralidade administrativa.
Uma vez sendo praticado qualquer ato que venha a infringir a moralidade na Administração Pública, poderá qualquer cidadão ajuizar ação popular, visando a anular o ato administrativo, conforme determina o dispositivo constitucional supramencionado.
Além do ajuizamento da ação popular, a Lei nº 8.429/92, preconiza as consequências legais ao administrador público que venha a cometer qualquer ato em desfavor da probidade da administração, salientando, ainda, que o Presidente da República prática até mesmo crime de responsabilidade, se houver o cometimento de ato que atente contra a probidade da Administração Pública, conforme estatui o inciso V do artigo 85 da Carta Magna de 1.988.
Portanto, denota-se que o princípio da moralidade administrativa, possui uma função essencial na Administração Pública, gerando uma série de consequências jurídicas, caso tal princípio não seja respeitado.
2.1.4 Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade vem determinar que todas as funções desempenhadas no Poder Público, devem ser públicas. Tal preceito é advindo do estado democrático de direito, tendo em vista que o poder emana do povo conforme determina o artigo 2º da Constituição Federal de 1.988.
Uma vez o próprio poder, sendo emanado do povo, que é exercido por meio de representantes que são eleitos, pelo voto direto, nas eleições, nada mais justo que todos os atos administrativos, realizados dentro da Administração Pública, sejam públicos, fazendo com que a própria população, tome conhecimento das atitudes administrativas que estão sendo tomadas.
E, não aprovando qualquer ato administrativo, estando descompassado com a probidade administrativa, a título de exemplo, poderá o indivíduo que se sinta lesado, tomar as atitudes que achar mais conveniente, como o ajuizamento de ação popular, ou até mesmo que levando os atos imorais, ao conhecimento do Ministério Público.
Carvalho Filho esclarece:
Outro princípio mencionado na Constituição é o da publicidade. Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. (CARVALHO FILHO, 2017, p. 51).
Para que a população em geral tenha plena consciência dos atos administrativos, deverão os mesmos que sejam públicos, o que vem preconizar o princípio em comento. Alexandre exorbita:
A publicidade, portanto, não existe como um fim em si mesmo, ou como uma providência de ordem meramente formal. O seu primeiro objetivo é assegurar transparência ou visibilidade da atuação administrativa, possibilitando o exercício do controle da Administração Pública por parte dos administrados e dos órgãos constitucionalmente incumbidos de tal objetivo. (ALEXANDRE, 2018, p. 306).
Outrossim, complementa, fundamentando o princípio com base no inciso XXXIII do artigo 5º da CF/88, in litteris:
Nessa linha, o inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição Federal garante a todos os direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. (ALEXANDRE, 2018, p. 306).
Todavia, cabe destacar que o princípio da publicidade não é de aplicação absoluta, eis que há certas situações, em que os atos administrativos não são públicos e sim sigilosos, como nos casos, se dá publicidade trouxer risco à segurança da sociedade e do Estado.
Outrossim, a publicidade dos atos administrativos não pode ofender o sigilo da fonte, quando necessário para o desempenho do exercício profissional, bem como à ofensa à honra, imagem das pessoas, concluindo que a publicidade é a regra, e o sigilo, a exceção.
Importante frisar, ao presente subtópico, o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF, Plenário, SS 3.902, j. 09.06.2011), que determinou a legalidade da publicidade dos vencimentos de todos os servidores públicos, em suas plataformas digitais, não havendo qualquer violação à intimidade ou vida privada dos agentes públicos.
Contudo, informações publicadas serão apenas o nome do servidor público, bem como seu vencimento bruto e líquido, não podendo haver a divulgação de seus dados pessoais, tais como CPF e RG, nem mesmo seu endereço residencial, pois já, tais informações, restaria violada a privacidade do indivíduo.
Destarte, salienta-se que as publicações dos atos administrativos serão realizadas quando a ação administrativa gera efeitos externos à Administração Pública, fazendo com que naqueles casos, que somente há interessados dentro do órgão público, faz com a Administração informe os atos somente aos interessados.
Sob tal enfoque, Alexandre coaduna:
Assim, se não houver norma determinando a publicação, os atos administrativos que não gerem efeitos externos à Administração (como uma portaria que cria um grupo de trabalho), não precisam ser publicados, ficando atendido o princípio da publicidade mediante a comunicação aos interessados, que normalmente recebem cópia do ato e atestam a ciência mediante assinatura do documento original.
Adotado esse raciocínio, podemos afirmar que o dever de publicação somente recai sobre os atos que gerem efeitos externos à Administração (por exemplo, um edital de abertura de uma licitação ou concurso público) ou quando haja norma legal determinando a publicação. (ALEXANDRE, 2018, p. 310).
Não é pelo fato de somente os interessados terem ficado sabendo dos atos administrativos cometidos, que há o desrespeito ao princípio da publicidade. Isto porque, há certas ações administrativas, que por não envolver efeitos externos à Administração Pública, somente os interessados devem ser comunicados.
2.1.5 Princípio da Eficiência
O princípio da eficiência, que além de encontrar previsão no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1.988, está previsto no artigo 2º da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo da Administração Pública Federal. Tal princípio vem insculpir que deve os agentes públicos, exercer suas atividades laborais, com a mais devida agilidade, presteza, eficiência, e ainda, sobretudo, gastando pouco.
Sob tal enfoque, veja-se julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
MANDADO DE SEGURANÇA – REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO –AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO – OMISSÃO –PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA E DA RAZOABILIDADE – INOBSERVÂNCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇACONCEDIDA – A teor do art. 1º, da Lei n. 9.051/95, a Administração Pública tem o prazo máximo e improrrogável de 15 (quinze) dias para prestar esclarecimento acerca dos requerimentos administrativos – Tendo em vista que já se passaram mais de 01 (um) ano da data do protocolo sem qualquer manifestação por parte dos impetrados, incontroversa a inobservância, pela Administração, dos Princípios da Eficiência Administrativa e da Razoabilidade – Desta feita, entendo que a impetrante comprovou seu direito líquido e certo. (TJ-MG-MS: 10000170347892000 MG, Relator: Carlos Roberto de Faria, Data de Julgamento: 20/09/2018, Data de Publicação: 02/10/2018).
Conforme entendimento do Tribunal Mineiro, a título de exemplo, o princípio da eficiência deve ser aplicado de forma obrigatória na Administração Pública. No caso concreto, o Mandado de Segurança impetrado foi julgado procedente, tendo em vista que a Administração Pública, em mais de um ano com um requerimento administrativo protocolado no seu setor, não veio a analisar os requerimentos pleiteados.
A população não pode ficar aguardando um prazo totalmente irrazoável, ineficiente, para ter uma resposta de algo que necessita, e pra isso que serve o princípio da eficiência, previsto constitucionalmente no artigo 37 da Constituição Federal de 1.988. Carvalho obtempera:
Este princípio se tornou expresso com o advento da EC 19/98. Eficiência é produzir bem, com qualidade e com menos gastos. Uma atuação eficiente da atividade administrativa é aquela realizada com presteza e, acima de tudo, um bom desempenho funcional. Buscam-se sempre melhores resultados práticos e menos desperdício, nas atividades estatais, uma vez que toda a coletividade se beneficia disso. (CARVALHO, 2017, p. 78).
Segundo Alexandre (2018), o princípio da eficiência deve ser observado juntamente com os demais princípios constitucionais administrativos, não havendo uma preponderância, uma hierarquia entre eles, se tornando cada qual, a soma de um todo unitário, fazendo com que regule os atos administrativos.
2.2 Princípios Infralegais da Administração Pública
Conforme aventado no subtópico retro, a Constituição Federal de 1.988, no caput de seu artigo 37, traz cinco princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Todavia, há diversos outros princípios, que são infralegais, possuindo a mesma força normativa dos previstos na Carta Magna, mas que assim são chamados, por estarem previstos em legislações esparsas, tal como a Lei nº 9.784/99.
Tais princípios, conhecidos como infralegais, também são chamados de princípios implícitos, sendo que os principais serão exortados adiante, de acordo com entendimento de doutrinadores renomados no âmbito Administrativo.
2.2.1 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade
Primordialmente, insta consignar que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, são princípios que se aplicam não somente à Administração Pública, mas sim no âmbito privado. Na seara pública, os princípios mencionados tem como escopo fazer com que o agente público, no exercício de sua atividade pública, haja com bom senso, de forma equilibrada, sem excessos, fazendo a sua função de forma proba e com eficiência.
Alexandre, para esclarecer a eventual desproporcionalidade, esclarece através de um exemplo:
A título de exemplo, o excesso de acidentes em determinado trecho de via pública é problema real que exige providências das autoridades competentes. A colocação de redutor de velocidade (lombada eletrônica) no trecho é uma medida (adequada e necessária) que tende a resolver o problema sem causar transtornos maiores que os problemas evitados (proporcionalidade em sentido estrito). Todavia, se a autoridade competente simples fecha a vida, impossibilitando o acesso das pessoas a determinada parte da cidade, a medida, apesar de eficaz (e, nesse sentido estrito, adequada) – pois elimina os acidentes -, é desnecessária (inexigível) – pois há meios menos gravosos de solucionar o problema -, além de provocar transtornos maiores que os próprios acidentes, sendo desproporcional. (ALEXANDRE, 2018, p. 326).
Veja-se, através do exemplo mencionado pelo doutrinador, que o agente público, no exercício de suas funções, deve agir de forma proporcional e razoável, não podendo tomar medidas extremas.
Todo agente público, que trabalha na Administração Pública, em qualquer atitude a ser tomada, deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para que se evite a atitude de ações drásticas, se há outros meios de se agir, de forma menos rígida.
Muitas das vezes, os atos administrativos, por serem discricionários, fazem com que os agentes públicos tomem ações desproporcionais, fazendo com que haja totalmente desvairado das regras principiológicas, fazendo com que preencha um ego pessoal, nada tendo correlação com uma ação administrativa proporcional ao fim que se propõe, nem mesmo razoável.
Alexandre afirma:
Tratando-se especificamente de direito administrativo, os princípios têm servido principalmente para possibilitar o controle da legalidade de atos administrativos discricionários quando, a pretexto de regular o exercício de direitos e garantias dos administrados ou impor sanções administrativas, a autoridade exorbite do bom senso e aja de maneira irracional ou desbalanceada. (ALEXANDRE, 2018, p. 328).
Outrossim, complementa:
Ora, a prerrogativa administrativa de editar atos com certo grau de liberdade (discricionariedade) é legalmente conferida para que a administração atenda aos fins públicos, nos termos previstos na lei. Se a administração estatui exigências exageradas ou aplicar sanções desproporcionais ao ilícito punido, acaba por incidir em ilegalidade ou abuso de poder, sendo o ato praticado passível de anulação (e não de revogação, pois a questão não é meramente de conveniência e oportunidade, não tendo correlação com o mérito administrativo). (ALEXANDRE, 2018, p. 329).
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, portanto, servem como controle da legalidade, fazendo com que não deixe à mercê dos agentes públicos, tomarem atitudes inescrupulosas, desvairadas do ordenamento jurídico, simplesmente para satisfação pessoal, tentando demonstrar uma superioridade frente ao administrado.
Conforme mencionado alhures, em muitas ações, dentro da própria Administração Pública, o servidor possui a discricionariedade de agir como bem lhe entender, contudo, sendo restringida pelos princípios, ora em comento, fazendo com que qualquer ação administrativa, seja tomada de forma proporcional e razoável.
2.2.2 Princípio da Motivação
Tal princípio vem determinar que todos os atos praticados pela Administração Pública, devem ser motivados, isto é, fundamentados, não podendo vir o agente público decidir, sem dar as razões que levaram ao seu conhecimento. Insta salientar que até mesmo no Poder Judiciário, no âmbito do ajuizamento de ações judiciais, a motivação é de caráter imprescindível, conforme determina o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal de 1.988, in verbis:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(…)
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Segundo o dispositivo legal supramencionado, toda decisão judicial, deverá ser fundamentada, motivada, sob pena de nulidade. E assim, não é diferente no âmbito da Administração Pública, que deve as atitudes do agente público serem motivadas, mostrando ao administrado, suas razões de decidir.
Preconiza o artigo 50 da Lei nº 9.784/99:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III – decisão processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V – decidam recursos administrativos;
VI – decorram de reexame de ofício;
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativos.
§1º. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§2º. Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§3º. A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
Assim como a motivação é obrigatória nas decisões judiciais do Poder Judiciário conforme estatui o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal de 1.988, também é imprescindível na Administração Pública conforme o dispositivo legal supramencionado. Tal preceito determina que toda decisão tomada por agente público, deve ser fundamentada, para que possa o administrado, tomar conhecimento dos motivos de fato e de direito que levaram à sua decisão, para que possa tomar as providências que achar conveniente.
Segundo Alexandre (2018), o rol do artigo 50 da Lei nº 9.784/99 é meramente exemplificativo, uma vez que existem diversas outras situações que ali não se enquadram, porém, que devem ser motivadas. Em contrapartida, cabe destacar que o princípio da motivação não é de caráter absoluto, eis que há certos atos administrativos que não necessitam que sejam fundamentados, tal como a exoneração de servidor público que ocupa cargo em comissão, bem como desligamento da função de confiança.
2.2.3 Princípio da Autotutela
A Administração Pública, por ter presunção de legalidade em seus atos, bem como de veracidade em suas atitudes, possui a autotutela, de realizar todos os atos administrativos que bem lhe entender, dentro da legalidade, por óbvio, não necessitar que haja requerimento do administrado, agindo, portanto, de ofício.
Insta salientar que referente ao princípio em comento, merece destacar as duas súmulas do Supremo Tribunal Federal, que elencam a autotutela, sendo as de nºs 346 e 473, senão vejamos:
Súmula 346. A administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula 473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Cabe destacar que apesar de o sumulado do STF dizer expressamente que “pode” a Administração Pública, anular os atos administrativos, quando eivados de erro, o certo para leitura é a terminologia “deve”, conforme estatui o artigo 53 da Lei nº 9.784/99, in litteris: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.”
Veja-se que não é necessário que haja requerimento do administrado para que possa a Administração Pública tomar suas decisões, podendo agir de ofício, por iniciativa do próprio Poder Público.
3. AS MODALIDADES LICITATÓRIAS E AS SUAS DISPENSAS E INEXIGIBILIDADES
Após o estudo dos princípios constitucionais e infralegais da Administração Pública, se faz necessário adentrar ao mérito da pesquisa, no que tocante às dispensas e inexigibilidades de licitações. Antes de iniciar todas as considerações detalhadas sobre as dispensas e inexigibilidades, é primordial, que se faça uma análise breve dos princípios específicos da licitação, que serão abordados sinteticamente adiante, bem como das modalidades de licitação consagradas na Lei nº 8.666/93.
3.1 Princípios da Licitação Pública
Uma vez realizado o estudo dos princípios constitucionais e infralegais da Administração Pública, aplicando-se de forma geral a todo Poder Público, ao presente momento, será abordado os princípios específicos da licitação pública.
3.1.1 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
Estatui o caput do artigo 3º da Lei nº 8.666/93:
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Tal princípio vem determinar que tanto a Administração Pública, quanto os licitantes, não podem descumprir as regras estatuídas no instrumento convocatório (edital ou carta convite), sob pena de não serem válidas. (DI PIETRO, 2019).
Impende salientar que quando a Administração Pública, estabelece no edital ou na carta-convite, os regramentos para participação da licitação pública, todos os interessados, que assim desejarem, realizarem suas propostas, estão estar de acordo com o instrumento convocatório, pois se houver descumprimento, poderão ser desclassificados, por até mesmo haver desrespeito ao princípio da igualdade.
Isto porque todos os participantes da licitação, que enviarem sua proposta, deverão respeitar as regras contidas no edital ou carta-convite, para que possa a Administração Pública, avaliar qual o melhor produto, e o melhor preço, para que possa iniciar os procedimentos de escolha da licitação e contratação da empresa escolhida.
3.1.2 Princípio do Julgamento Objetivo
Sob tal princípio, que decorre do princípio da legalidade, Maria di Pietro obtempera:
Quanto ao julgamento objetivo, que é decorrência também do princípio da legalidade, está assente seu significado: o julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital. E também está consagrado, de modo expresso, no artigo 45, em cujos termos “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”. (DI PIETRO, 2019, p. 776).
No momento que a Administração Pública, recebendo todas as propostas das empresas concorrentes, tudo de acordo com os regramentos contidos no instrumento convocatório, sendo o edital ou carta-convite, deverá realizar um julgamento objetivo, não havendo complicações, fundamentando a escolha, mostrando qual estabelecimento empresarial licitante, apresenta o melhor preço, e também, consequentemente, o melhor produto, de acordo com o artigo 45 da Lei nº 8.666/93.
3.1.3 Princípio da Adjudicação Compulsória
Segundo a doutrinadora Maria Di Pietro (2019), tal princípio nada mais é do que determinar que uma vez havendo o ganho da licitação por parte de determinada empresa, ela possui o direito à adjudicação compulsória, não podendo a Administração Pública, contratar com outro estabelecimento empresarial, pois houve ganho no procedimento licitatório.
3.1.4 Princípio da Ampla Defesa
Apesar de aparentar que o princípio da ampla defesa, que está atrelado ao princípio do contraditório, se aplica somente aos processos judiciais, estar-se-ia enganado, haja vista que o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal de 1.988, de forma expressa, determina: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.
Em todos os procedimentos administrativos, o princípio da ampla defesa, bem como do contraditório, é aplicável, e assim não é diferente na licitação. Isto porque havendo qualquer penalidade à ser aplicada à empresa licitante, deve-se resguardar o direito de defesa, conforme estatui o artigo 87 da Lei nº 8.666/93:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Havendo a não execução do contrato licitatório, por parte da empresa, vencedora do procedimento licitatório, antes que haja a sanção por parte da Administração Pública, deverá ouvir previamente o estabelecimento empresarial, em compasso ao princípio da ampla defesa, em respeito ao inciso LV do artigo 5º da Carta Magna de 1.988.
3.1.5 Princípio da Licitação Sustentável
Fala-se em licitação sustentável, haja vista que a Administração Pública, em seu procedimento licitatório, através do instrumento convocatório (edital ou carta-convite), pode prever, que um dos requisitos para análise das propostas, seria a apresentação de garantir o desenvolvimento sustentável do meio ambiente.
Isto porque, primeiramente, segundo a Constituição Brasileira, em seu artigo 170, inciso VI, prevê expressamente:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(…)
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
Um dos princípios da ordem econômica, é justamente a defesa do meio ambiente. Tal preocupação com a sustentabilidade do País não é antiga, se tratando de peculiaridades novas, tanto que o inciso supracitado, veio a ser acrescentado pela Emenda Constitucional nº 42/2003.
Sabe-se que atualmente, muito se fala na preocupação com o meio ambiente. Isto porque, para que haja as atividades de um estabelecimento empresarial, não é simplesmente trazer ao mercado seus produtos, devendo haver uma preocupação com o meio ambiente, por ser de grande importância nos últimos anos.
No procedimento licitatório, através do instrumento convocatório, a Administração Pública, pode exigir que as propostas a serem ofertadas, pelos estabelecimentos empresariais, tenham uma preocupação sustentável com o País, o que levará em conta no momento da análise e decisão do ganho da empresa vencedora.
3.2 As Modalidades de Licitação
Preconiza o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1.988:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:
(…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Denota-se pelo texto constitucional, que toda aquisição, de produtos ou serviços, que a Administração Pública necessitar adquirir, se faz necessária a realização de licitação. Todavia, há exceções, conforme traz tal possibilidade no início do inciso XXI do artigo 37 da CF/88, que diz expressamente “ressalvados os casos especificados na legislação”.
A licitação é devidamente tratada em lei específica, através da lei nº 8.666/93, e em seu texto, nos artigos 17, incisos I e II, 24 e 25, traz situações que não é necessária a realização de procedimento de licitação, até mesmo em compasso ao princípio da eficiência, uma vez que se fosse obrigatório, nas hipóteses ali contidas, faria com que perdurasse um largo procedimento administrativo, em confronto com a urgência e a baixa importância da contratação.
As hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, bem como sua diferenciação, foram devidamente tratadas no capítulo anterior. Uma vez o caso concreto não se enquadrando nas situações elencadas nos dispositivos legais mencionados, se faz necessária, de forma obrigatória, a realização do procedimento licitatório.
Uma vez sendo necessária a licitação, cabe ao presente momento, realizar o estudo das modalidades de licitação, para que possa demonstrar cada uma delas, de forma pormenorizada, não restando dúvidas em sua aplicação.
O caput do artigo 22 da Lei nº 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação, quais sejam:
Art. 22. São modalidades de licitação:
I – concorrência;
II – tomada de preços;
III – convite;
IV – concurso;
V – leilão.
Analisando o dispositivo legal supramencionado, isoladamente, acredita-se se tratar de apenas cinco modalidades de procedimento licitatório. Todavia, há outras duas, que encontram-se disciplinadas em legislações esparsas. A primeira delas, chamada de consulta exclusiva para o âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, é prevista no artigo 55 da Lei nº 9.472/97, in verbis:
Art. 55. A consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as disposições desta Lei e, especialmente:
I – a finalidade do procedimento licitatório é, por meio de disputa justa entre interessados, obter um contrato econômico, satisfatório e seguro para a Agência;
II – o instrumento convocatório identifica o objeto do certame, circunscrever o universo de proponentes, estabelecerá critérios para aceitação e julgamento de propostas, regulará o procedimento, indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato;
III – o objeto será determinado de forma precisa, suficiente e clara, sem especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
IV – a qualificação, exigida indistintamente dos proponentes, deverá ser compatível e proporcional ao objeto, visando à garantia do cumprimento das futuras obrigações;
V – como condição de aceitação da proposta, o interessado declarará estar em situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social, fornecendo seus códigos de inscrição, exigida a comprovação como condição indispensável à assinatura do contrato;
VI – o julgamento observará os princípios de vinculação ao instrumento convocatório, comparação objetiva e justo preço, sendo o empate resolvido por sorteio;
VII – as regras procedimentais assegurarão adequada divulgação do instrumento convocatório, prazos razoáveis para o preparo de propostas, os direitos ao contraditório e ao recurso, bem como a transparência e fiscalização;
VIII – a habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma única fase, podendo a habilitação, no caso de pregão, ser verificada apenas em relação ao licitante vencedor;
IX – quando o vencedor não celebrar o contrato, serão chamados os demais participantes na ordem de classificação;
X – somente serão aceitos certificados de registro cadastral expedidos pela Agência, que terão validade por dois anos, devendo o cadastro estar sempre aberto à inscrição dos interessados.
Além de tal modalidade, ainda há o pregão, que encontra-se disciplinado na lei nº 10.520/2002. Portanto, ao total, são sete modalidades de licitação no ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, consulta e pregão.
Impende salientar o disposto no §8º do artigo 22 da Lei nº 8.666/93, que versa: “é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.” Tal proibição se refere à Administração Pública criar novas hipóteses de licitação, não se estendendo ao legislador. Tanto é assim que o último criou duas novas hipóteses de procedimento licitatório, através da Leis nºs 9.472/97 e 10.520/2002.
3.2.1 Concorrência
Determina o §1º do artigo 22 da Lei nº 8.666/93: “Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.”
Insta consignar que em determinadas situações, a concorrência é a modalidade de licitação obrigatória, independentemente do valor do objeto da contratação, sendo nos seguintes casos: compras e alienações de imóveis, concessões de direito real de uso, licitações internacionais, contratos de empreitada integral, concessões de serviço público e registro de preços.
Caso a contratação por parte da Administração Pública, não se encaixe nas hipóteses supramencionadas, deve-se avaliar qual o objeto da aquisição, bem como o valor, conforme previsão no artigo 23, incisos I e II, alíneas ‘c’, da Lei nº 8.666/93 in litteris:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I – para obras e serviços de engenharia:
(…)
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
(…)
c) concorrência – acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
Apesar de a lei de licitações trazer os valores supramencionados, em 2.018, houve a edição do Decreto nº 9.412, que realizou a alteração dos montantes licitatórios, nos seguintes termos:
Art. 1º. Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ficam atualizados nos seguintes termos:
I – para obras e serviços de engenharia:
(…)
c) na modalidade concorrência – acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e
II – para compras e serviços não incluídos no inciso I:
(…)
c) na modalidade concorrência – acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais).
Portanto, para que a modalidade da licitação concorrência, seja a apropriada para o caso concreto, deve-se avaliar qual o tipo de serviço que precisa a Administração Pública contratar, bem como o valor. Isto porque, se tratando de serviço de engenharia, para que a concorrência seja aplicada, o valor dos serviços deve ser superior a R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais).
Se, por ventura, o serviço que a Administração Pública precise, não seja obras de engenharia, e sim outro de natureza diversa, a concorrência também será modalidade licitatória obrigatória, se o valor do serviço à ser contratado seja superior a R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais).
Diante disso, veja-se, através dos dispositivos legais supra elencados, que para que possa haver a concorrência, no Poder Público, se faz necessário saber qual o tipo de serviço que estar-se-ia necessitando, bem como o valor a ser desembolsado pelo cofre público.
3.2.2 Tomada de Preços
A tomada de preços, também prevista no artigo 23, incisos I e II, alíneas ‘b’, é aquela modalidade de licitação, que trata de vultos econômicos intermediários, senão veja-se o disposto no dispositivo legal mencionado:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I – para obras e serviços de engenharia:
(…)
b) tomada de preços – até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
(…)
II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
(…)
b) tomada de preços – até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais);
Os montantes mencionados foram devidamente atualizados pelo Decreto nº 9.412/2018, in verbis:
Art. 1º. Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ficam atualizados nos seguintes termos:
I – para obras e serviços de engenharia:
(…)
b) na modalidade tomada de preços – até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais);
(…)
II – para compras e serviços não incluídos no inciso I:
(…)
b) na modalidade tomada de preços – até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais).
Se, por ventura, a Administração Pública deseje contratar algum serviço da área de engenharia, e o valor não ultrapasse R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais), a tomada de preços, é a modalidade licitatória obrigatória de ser feita pelo Poder Público, respeitando o valor da modalidade convite.
Assim também é obrigatória, para o caso de contratação de serviços, que não seja da engenharia, cujo valor seja até a quantia de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais), devendo respeitar o limite do montante da modalidade convite.
Havendo a ultrapassagem dos valores supramencionados, a tomada de preços não será a modalidade a ser utilizada pela Administração Pública, e sim a concorrência, devendo o Poder Público, tomar muito cuidado, para não utilizar o procedimento licitatório de modo equivocado.
3.2.3 Convite
A terceira modalidade de licitação, chamada “convite”, para sua utilização, também deve ser observado o tipo de serviço a ser contratado pelo Poder Público, quais sejam: se é da competência da engenharia ou não. E, após tal afirmativa, saber qual o montante da contratação.
Determina o artigo 23, incisos I e II, alíneas ‘a’:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I – para obras e serviços de engenharia:
a) convite – até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);
(…)
II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
(…)
b) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
Apesar de a lei de licitações trazer os valores supramencionados, em 2.018, houve a edição do Decreto nº 9.412, que realizou a alteração dos montantes licitatórios, nos seguintes termos:
Art. 1º. Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ficam atualizados nos seguintes termos:
I – para obras e serviços de engenharia:
a) na modalidade convite – até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais);
(…)
II – para compras e serviços não incluídos no inciso I:
a) na modalidade convite – até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais).
Demonstra-se que da mesma forma das modalidades licitatórias anteriores (concorrência e tomada de preços), para que haja uma aplicação do instrumento convocatório correto, basta analisar o valor que o Poder Público está disposto a pagar pelos serviços, pois dependendo da quantia, a licitação será do modo concorrência, tomada de preços ou convite.
3.2.4 Concurso
Tal modalidade encontra previsão no artigo 22, §4º, da Lei nº 8.666/93, que versa:
Art. 22. (…)
(…)
§4º. Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Para que possa aplicar a presente modalidade de licitação, deve-se avaliar o tipo de contratação que o Poder Público deseja fazer. Isto porque, para que seja tal instrumento licitatório, se faz necessário que a aquisição seja de trabalho técnico, científico ou artístico. Sendo de tal natureza, o concurso será a modalidade licitatória a ser empregada.
Mazza exorta:
Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital (art. 22, §4º, da Lei n. 8.666/93). Exemplos: concurso de projetos arquitetônicos de revitalização do centro da cidade; concurso de redações entre alunos da rede pública de ensino sobre os 500 anos do descobrimento do Brasil. (MAZZA, 2016, p. 615).
Ainda complementa:
Outra característica diferencial do concurso é que constitui a única modalidade de licitação em que a comissão especial não precisa ser composta por agentes públicos, admitida a participação de técnicos e especialistas habilitados a julgar os concorrentes, ainda que não pertencentes aos quadros da Administração Pública(MAZZA, 2016, p. 616).
Segundo o doutrinador, a comissão que irá avaliar o procedimento licitatório do concurso, não precisa necessariamente ser agente público, servidor público, podendo ser pessoa estranha à Administração Pública, contudo, de reputação ilibada e tendo conhecimento da matéria, conforme prevê o §5º do artigo 51 da Lei nº 8.666/93: “No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.”
3.2.5 Leilão
Preceitua o inciso V e §5º do artigo 22 da Lei nº 8.666/93:
Art. 22. São modalidades de licitação:
(…)
V- leilão.
(…)
§5º. Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Em síntese, sem maiores delongas, o leilão é utilizado para a venda de bens: móveis inservíveis, móveis de valor módico e bens imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou dação.
3.2.6 Consulta
A sexta modalidade de licitação, não encontra previsão na lei de licitação – Lei nº 8.666/93, e sim no artigo 55 da Lei nº 9.472/97, que versa:
Art. 55. A consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as disposições desta Lei e, especialmente:
I – a finalidade do procedimento licitatório é, por meio de disputa justa entre interessados, obter um contrato econômico satisfatório e seguro para a Agência;
II – o instrumento convocatório identifica o objeto do certame, circunscrever o universo de proponentes, estabelecerá critérios para aceitação e julgamento de propostas, regulará o procedimento, indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato;
III – o objeto será determinado de forma precisa, suficiente e clara, sem especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
IV – a qualificação, exigida indistintamente dos proponentes, deverá ser compatível e proporcional ao objeto, visando à garantia do cumprimento das futuras obrigações;
V – como condição de aceitação da proposta, o interessado declarará estar em situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social, fornecendo seus códigos de inscrição, exigida a comprovação como condição indispensável à assinatura do contrato;
VI – o julgamento observará os princípios de vinculação ao instrumento convocatório, comparação objetiva e justo preço, sendo o empate resolvido por sorteio;
VII – as regras procedimentais assegurarão adequada divulgação do instrumento convocatório, prazos razoáveis para o preparo de propostas, os direitos ao contraditório e ao recurso, bem como a transferência e fiscalização;
VIII – a habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma única fase, podendo a habilitação, no caso de pregão, ser verificada apenas em relação ao licitante vencedor;
IX – quando o vencedor não celebrar o contrato, serão chamados os demais participantes na ordem de classificação;
X – somente serão aceitos certificados de registro cadastral expedidos pela Agência, que terão validade por dois anos, devendo o cadastro estar sempre aberto à inscrição dos interessados.
A presente modalidade de licitação, ora em estudo, trata-se de um procedimento licitatório exclusivo da Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações, que tal órgão, necessitando, de alguma aquisição, fará expedir ato normativo, para realização da licitação, exceto no que toca à aquisição de obras e serviços de engenharia, eis que este é totalmente proibido.
3.2.7 Pregão
O pregão, assim como a modalidade licitatória mencionada no subtópico anterior, não encontra previsão na lei de licitação – Lei nº 8.666/93, sendo disciplinada por lei específica – Lei nº 10.520/2002. Tal lei fora advinda da conversão da Medida Provisória nº 2.182-18/2001, e é aplicada a todas os entes da Federação, isto é, à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com intuito de aquisição de bens e serviços comuns.
Ao presente momento, merece destaque o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 10.520/2002, in verbis:
Art. 1º. Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Art. 2º. (VETADO)
§1º. Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.
§2º. Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação.
§3º. As bolsas a que se referem o §2º deverão estar organizadas sob a forma de sociedades civis sem fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que operem sistemas eletrônicos unificados de pregões.
Analisando o dispositivo legal supramencionado, denota-se que o pregão, aparentemente, é de escolha facultativa por parte da Administração Pública, podendo-se adotar outro tipo de procedimento licitatório. Todavia, no âmbito da esfera federal, o pregão deve ser utilizado de forma obrigatória, conforme determina o artigo 4º do Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão, pois veja-se:
Art. 4º. Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.
§1º. O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.
§2º. Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente.
Portanto, na esfera federal, o pregão deve ser aplicado de forma obrigatória, não podendo a União optar por adotá-lo ou não, com fulcro no dispositivo legal supramencionado, salientando que o pregão será realizado de forma preferencialmente, eletrônica, somente podendo ser efetivado presencialmente, se houver necessidade, à ser justificado pela entidade federativa.
O pregão, conforme aventado em linhas pretéritas, poder-se-ia pensar se tratar de um procedimento licitatório opcional, podendo a Administração Pública optar por adotá-lo ou não. Contudo, merece frisar que no âmbito federal, o pregão deve ser aplicado de forma obrigatória conforme determina o artigo 4º do Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o
pregão, pois veja-se:
Art. 4º. Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.
§1º. O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.
§2º. Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso
II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente.
De acordo com o dispositivo legal, o pregão deve ser aplicado de forma obrigatória, não podendo a União optar por adotá-lo ou não, com fulcro no dispositivo legal supramencionado, salientando que o pregão será realizado de forma preferencialmente, eletrônica, somente podendo ser efetivado presencialmente, se houver necessidade, à ser justificado pela entidade federativa.
Insta consignar que tal modalidade de procedimento licitatório, talvez seja a que mais se aplica o princípio da eficiência, princípio administrativo constitucional, previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1.988. Antes de se adentrar, ainda, sob as dispensas e inexigibilidades das licitações, que se aplicam à todas as modalidades, se faz necessário realizar, de forma sucinta, um apanhado sob o pregão, para demonstrar a sua eficiência, se comparada às outras hipóteses consagradas em lei.
Mazza obtempera:
(…)
A característica fundamental do procedimento do pregão é a inversão nas fases naturais da licitação. Isso porque, como visto nas regras acima transcritas, o julgamento das propostas antecede a habilitação dos licitantes. Essa inversão relaciona-se com o objetivo essencial do pregão: propiciar econômica de tempo e de dinheiro para o Poder Público. Assim, após a fase dos lances verbais decrescentes, analisa-se a documentação somente de quem ofertou o menor lance, devolvendo-se, fechados, os envelopes com documentos de habilitação dos demais licitantes.
(…)
Importante frisar que a referida inversão de fases agora também é permitida nas concorrências que antecedem a concessão de serviços públicos e nas que precedem parcerias público-privadas. Além disso, ao contrário do que ocorre com as demais modalidades, no pregão a homologação é realizada após a adjudicação. Portanto, as etapas do pregão são: a) instrumento convocatório; b) julgamento (classificação); c) habilitação; d) adjudicação; e) homologação. (MAZZA, 2016, p. 619-620).
O pregão, não encontra previsão na lei de licitações – Lei nº 8.666/93 e sim na Lei nº 10.520/2002, salientando que o pregão na forma eletrônica está disciplinado no Decreto nº 5.450/2005.
Inicialmente, determinam os artigos 1º e 2º da Lei nº 10.520/2002, in verbis:
Art. 1º. Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Art. 2º. (VETADO)
§1º. Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.
§2º. Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação.
§3º. As bolsas a que se referem o §2º deverão estar organizadas sob a forma de sociedades civis sem fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que operem sistemas eletrônicos unificados de pregões.
Para a realização do pregão, demonstra-se que não se necessita avaliar o valor do bem ou serviço, e sim apenas a sua qualidade. Isto porque nas primeiras modalidades de licitação, quais sejam: concorrência, tomada de preços e convite, para que possa existir, se faz necessário avaliar o valor, fato este totalmente desnecessário no pregão.
Sob o rito administrativo à ser seguido pelo Poder Público, na modalidade do pregão, encontra-se determinado no artigo 3º da Lei nº 10.520/2002, in litteris:
Art. 3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I – a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
II – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e
IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.
§1º. A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.
§2º. No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares.
No artigo 4º da mesma lei, vem disciplinando como será feito a fase externa do pregão, isto é, uma vez sendo definido pela Administração Pública, a realização do procedimento licitatório informado, quais os procedimentos externos à serem adotados pelo Poder Público, para que possa trazer ao conhecimento de todos, visando com que quem tenha interesse, apresente sua proposta.
No edital publicado, que visa regulamentar o objeto que se busca pelo Poder Público a contratação, será detalhado todos os termos do contrato, bem como dia e horário em que deverão comparecer às pessoas interessadas, em apresentar suas propostas. No momento da abertura dos trabalhos, a pessoa licitante deverá apresentar uma declaração assinada por seu próprio punho, ou pessoa que o representa devidamente habilitada, aduzindo preencher os requisitos para participação no processo de habilitação.
Juntamente com a declaração informada, será apresentada pela pessoa interessada, um envelope, contendo os termos da proposta, como o objeto que se busca pela Administração Pública, bem como o preço, cujo envelope será aberto de forma imediata, por parte do pregoeiro.
No processo de escolha, assim que forem abertos os envelopes, poderão todos os interessados, lançar novas propostas, visando cobrir a melhor oferta, para o ganho do pregão, e ser contratado pelo Poder Público. Impende salientar que será escolhida a melhor proposta, no tocante ao menor preço, observado claro o desempenho de qualidade constante no edital, uma vez que nem sempre o mais barato é o melhor a ser contratado.
Reza o artigo 4º da Lei nº 10.520/2002:
Art. 4º. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
I – a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;
II – do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital;
III – do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinam o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;
IV – cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998;
V – o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;
VI – no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;
VII – aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;
VIII – no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
IX – não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;
X – para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;
XI – examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;
XII – encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
XIII – a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;
XIV – os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;
XV – verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;
XVI – se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
XVII – nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;
XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;
XIX – o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;
XX – a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;
XXI – decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;
XXII – homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e
XXIII – se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.
O pregoeiro, portanto, deverá escolher a melhor proposta, baseado no menor preço, porém, com produto de qualidade, fundamentando sua aceitabilidade, uma vez que não é possível, apenas escolher, sem trazer a todos os licitantes, as razões de sua escolha.
Posteriormente ao processo de escolha, a Administração Pública fará a homologação do certame licitatório, convocando a pessoa escolhida, para assinar o contrato, no prazo constante no edital publicado. Uma vez o ganhador não comparecendo para assinatura do negócio jurídico, fará com que o pregoeiro escolha o segundo da lista de classificação e assim sucessivamente.
Cabe frisar que aquele que for escolhido, deixar de entregar qualquer documentação exigida no edital da licitação, ou apresentar algum documento falso, estará sujeito às cominações previstas no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002, quais sejam: impedimento de licitar e contratar com o Poder Público, pelo prazo de até cinco anos, bem como ser descredenciado do Sicaf, além de pagamento de multas previstas no edital de convocação ou até mesmo no contrato assinado entre o ganhador licitante e a Administração Pública. Estatui o artigo 7º da lei supramencionada:
Art. 7º. Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
Além da falta de apresentação de documentação exigida no edital, ou até mesmo a entrega de documentação falsa no Poder Público, há outras situações que fazem ensejar a sanção prevista no dispositivo legal supramencionado, como o retardamento da execução do contrato.
Isto porque, a partir do momento em que o Poder Público, realiza o procedimento licitatório de pregão, possui extrema urgência na contratação, não podendo assim, aceitar que o ganhador da proposta, realize atraso no cumprimento de suas obrigações, pois se houve desejo do licitante, ofertando uma proposta que seria cumprida, assim deverá ser seguida, pontualmente, não admitindo atrasos.
O princípio da celeridade e eficiência deve ser resguardado a todo o tempo. Celeridade haja vista que necessita a Administração Pública, rapidez na execução do contrato, não deixando de lado as observâncias dos parâmetros exigidos na lei nº 10.520/2002 e no edital de convocação. Além disso, se faz necessária a presença da eficiência, haja vista que além da celeridade, é necessário que o produto contratado pelo licitante ganhador seja eficiente, correspondendo às expectativas do Poder Público. Importante salientar que a modalidade ora em comento, isto é, o pregão, apesar de ter uma lei específica que o rege – Lei nº 10.520/2002, naquilo que não houver previsão, aplica se subsidiariamente as regras da Lei nº 8.666/93 conforme aduz o artigo 9º daquela: “Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”
Sob o enfoque do princípio da eficiência aplicado ao pregão, o Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão na modalidade eletrônica, traz seu artigo 5º:
Art. 5º. A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.
Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.
Denota-se pelo dispositivo legal mencionado que o princípio da eficiência, como norteador constitucional previsto no caput do artigo 37 da Carta Magna de 1.988, deve estar presente no procedimento licitatório do pregão, tanto o presencial quanto o eletrônico.
Barros, exorta claramente a aplicação do princípio em comento no pregão, pois veja se:
Como bem entendido, o princípio da eficiência na modalidade pregão está adstrita a excelência na qualificação do principal personagem dessa modalidade licitatória, o pregoeiro. Seu papel central não é por acaso, uma vez que ocorre em virtude do grau de relevância de seus atos no processo licitatório. É necessária uma ampla aliciação a fim de que, a partir da tomada de consciência dos administradores públicos, haja uma efetiva política de permanente capacitação daqueles que operacionalizam o pregão.
Denota-se ainda que, quanto à celeridade, a modalidade pregão ocorre à inversão das fases do processo licitatório, tal qual dispostas na Lei Federal nº 8.666/1993. Assim, antes de analisar as propostas, analisam-se os documentos de habilitação, isto é, se os licitantes são ou não aptos para cumprirem o objeto licitado. (BARROS, 2015, p. 72).
O pregão, seja na modalidade presencial ou eletrônico, baseia-se no princípio da eficiência. Isto porque primeiramente é realizado por um pregoeiro, servidor público, que é treinado para a realização de tal procedimento licitatório, visando fazer com que o pregão seja realizado da forma mais célere e eficiente possível.
Cabe mencionar que apesar de se ter a presença de eficiência, atrelado à celeridade, não deve o pregoeiro pular qualquer procedimento obrigatório, previsto na Lei nº 10.520/2002 e Decreto nº 5.450/2005. O servidor público, habilitado para a realização do pregão, seja presencial ou eletrônico, dirigirá os trabalhos, buscando a melhor proposta dos licitantes, através do menor preço, porém, com desempenho de qualidade. Outrossim, salienta-se que o procedimento do pregão, em busca da eficiência, é mais rápido e eficaz, se comparado aos demais procedimentos licitatórios, principalmente pelo fator de que há uma inversão das fases do processo licitatório, uma vez que o pregoeiro, analisará de pronto, se os participantes são habilitados ou não, para participar do certame. Isto porque, uma vez qualquer pessoa interessada em participar do pregão, não preenchendo os requisitos constantes em lei, de pronto, o pregoeiro, já o excluirá dos trabalhos, apenas analisando as propostas dos interessados habilitados, não perdendo tempo, após a escolha do vencedor, para análise de documentação dos licitantes que perderam. No pregão, os documentos serão analisados pelo pregoeiro, apenas do vencedor da proposta, não havendo a análise das documentações dos demais participantes da proposta, mostrando se tratar o procedimento licitatório mais eficiente. Sob tal enfoque, Niebuhr assevera:
A título ilustrativo imaginam-se que numa licitação haja vinte licitantes. Nas modalidades tradicionais, é necessário verificar documento por documento de cada um dos vinte. Suponha-se que os documentos para a habilitação de cada um deles alcançam, em média, 100 laudas, o que não é raro. A comissão de licitação terá, pois, que analisar 2.000 laudas de documentos. (…) Depois disso, a Comissão deve tomar uma decisão, contra a qual todos os licitantes dispõem de prazo para interporem recursos administrativos, que, por sua vez, devem ser encaminhados à autoridade competente. (…) Isso evidentemente, atrasa em muito a conclusão da licitação pública, a assinatura do contrato e a satisfação das demandas administrativas. Com o pregão, (…) primeiro julgam-se as propostas. Apurado o licitante autor da melhor proposta, passa-se à análise dos documentos de habilitação dele e só dele. Os documentos de todos os demais não são sequer analisados. Se os documentos do autor da melhor proposta atende ao pedido ao edital, a disputa praticamente se encerra o que confere ostentativa agilidade às licitações regidas sob a modalidade pregão, mormente se comparadas às regidas pelas modalidades tradicionais da Lei nº 8.666/93. (NIEBUHR, 2011, p. 38-39).
Medauar, sob o princípio da eficiência, esclarece:
A eficiência é o princípio que norteia toda a atuação da Administração Pública. O vocábulo liga-se a ideia de ação, para produzir resultado de modo rápido e preciso. Associado à Administração Pública, o princípio da eficiência determina que a Administração deva agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população. Eficiência contrapõe-se a lentidão, o descaso, a negligência, a omissão – características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções. (MEDAUAR, 2009, p. 132).
Denota-se que o pregão, modalidade licitatória, prevista na Lei nº 10.520/2002 e Decreto nº 5.450/2005, se baseia no princípio da eficiência, pois faz com que seja um procedimento de licitação mais célere, e eficiente, pois primeiramente, o pregoeiro analisará as propostas e escolhe aquela com menor preço, porém, com padrão de qualidade.
Somente posteriormente ao processo de escolha, o servidor público escolhido para realizar o pregão, irá analisar as documentações para verificar se preenche os requisitos exigidos por lei, não analisando os documentos entregues pelos demais licitantes, ocorrendo aí, uma agilidade ímpar.
3.3 As Dispensas e Inexigibilidades de Licitações
Uma vez realizado o estudo objetivo dos princípios específicos aplicáveis ao procedimento licitatório, se faz necessário, adentrar sob as dispensas e inexigibilidade das licitações.
Inicialmente, cumpre destacar o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1.988, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Denota-se pelo dispositivo legal supramencionado, que qualquer compra a ser feita pela Administração Pública, bem como a contratação de serviços, será feita através de procedimento licitatório, para que possa haver uma análise de propostas de diversas empresas que se interessam em prestar seus serviços para o Poder Público.
Portanto, veja que a regra é a realização da licitação. Contudo, o próprio inciso supramencionado, traz a ressalva com a expressão “ressalvados os casos especificados na legislação”, mostrando que é possível, que haja a dispensa da licitação, em determinados casos, caso a lei ordinária preveja tal hipótese.
Segundo Di Pietro (2019), as terminologias “dispensa de licitação” e “inexigibilidade de licitação”, apesar de aparentar serem do mesmo significado, assim não são, tratando de expressões distintas. Tanto é que a própria lei de licitações – Lei nº 8.666/93, cuida da dispensa e inexigibilidade, em artigos distintos, sendo: dispensa nos artigos 17, incisos I e II, bem como artigo 24; e a inexigibilidade no artigo 25.
Sob tal diferenciação, Maria Di Pietro exorta:
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação, portanto, inviável. (DI PIETRO, 2019, p. 787).
Santos Júnior, sob a dispensa do procedimento licitatório, consagra que as hipóteses previstas no artigo 24 da Lei nº 8.666/93, trata-se de um rol taxativo:
O procedimento licitatório, (…) é a regra geral que a Administração deve seguir quando quiser realizar contratos de compras de materiais, serviços comuns, obras, alienações, etc. A contratação direta é a exceção, que apenas se justifica, nas situações consideradas como de dispensa e inexigibilidade do procedimento licitatório.
No art. 24 da Lei 8.666/93 são elencados trinta e três possibilidades (incisos I a XXXIII) em que a Administração Pública tem a faculdade de licitar ou não. Cabe aqui salientar que esse rol de casos é taxativo e sua interpretação deve ser restrita. Ou seja, nesse modalidade de licitação, mesmo estando legalmente admitida, a Administração está desobrigada de utilizá-la dependendo do caso concreto, abrindo, assim, ensejo à contratação direta. (SANTOS JÚNIOR, 2014, p. 48-49).
No mesmo diapasão, Odete Medauar: “A dispensa abrange os casos em que a situação enseja competitividade, sendo possível efetuar licitação, mas a lei faculta sua não realização. Por isso, o rol do art. 24 é considerado taxativo.” (MEDAUAR, 2004, p. 244).
Outrossim, no mesmo entendimento, não restando dúvida de que o rol do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, é taxativo, não podendo assim, haver dispensa de licitação, em outras situações que ali não estejam previstas, obtempera Gasparini:
O elenco consignado no citado art. 24 do Estatuto federal Licitatório, por se tratar de exceção à obrigatoriedade de licitar, é taxativo, não podendo, portanto, as entidades que devem observância a esse princípio aumentá-lo quando da execução da lei. A interpretação há de ser sempre restritiva. Ademais, não cabe ao Estado Membro ou ao Distrito Federal, nem ao Município, quando da feitura de suas respectivas leis de licitação e contrato administrativo, criar novas hipóteses de dispensabilidade (nesse sentido já decidiu o STF – RDA, 145:131). A direta regra escapa à União, que, por lei, pode alterar tal elenco, consignando novas hipóteses de licitação dispensável, como, aliás, tem sido feita até por medida provisória. Estado-Membro, Distrito Federal, Município, se não podem ampliá-lo, podem, certamente diminuí-lo em suas leis, como, de resto, também pode a União”. (GASPARINI, 2006, p. 511).
Em contrapartida, o rol do artigo 25 da Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93, que trata sob a inexigibilidade da licitação, é um rol meramente exemplificativo, segundo Faria e Ribeiro, que esclarecem, sob a explicação da diferenciação entre dispensa e inexigibilidade:
Há diferenças entre inexigibilidade e dispensa de licitação. Na inexigibilidade, o que ocorre é a inviabilidade de competição. Trata-se de casos em que a realização do certame revelar-se-ia inútil ou contraproducente, pois “a realidade estatal apresenta peculiaridades que escapam aos padrões de normalidade”. São hipóteses em que o interesse público apenas será satisfeito por uma prestação singular, não havendo sentido em se instaurar uma competição. Por essa razão, o rol do artigo 25 da Lei Federal nº 8.666/93 não é exaustivo, mas meramente exemplificativo: surgindo um caso de inviabilidade de competição que não se enquadra em nenhum dos três incisos do artigo, a licitação poderá ser inexigida com fundamento no caput.
O mesmo não ocorre com os casos de dispensa de licitação, nos quais a licitação é viável, mas o legislador considerou que não seria a solução mais adequada, em vista de determinadas circunstâncias peculiares. Nesses casos, considerou-se que a realização do certame licitatório, embora teoricamente possível, não conduziria ao atendimento do interesse público. (FARIA; RIBEIRO, 2019, p. 06).
Pelas citações supramencionadas, denota-se que a dispensa de licitação é diferente da inexigibilidade de licitação, salientando que a primeira trata-se de um rol taxativo, e a segunda, exemplificativo, podendo ser abarcadas outras hipóteses, não previstas no artigo 25 da Lei nº 8.666/93.
Impende salientar que para que haja o entendimento da diferenciação entre a dispensa e inexigibilidade, se faz necessário realizar o entendimento da última, primordialmente, pois se trata de hipóteses em que a competição é inviável. Não havendo competição entre empresas licitatórias, não há motivo para se fazer a licitação.
Preconiza o artigo 25 da Lei nº 8.666/93:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§2º. Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Denota-se do dispositivo legal supramencionado, que nos casos de inexigibilidade de licitação, é inviável a competição, haja vista que a contratação dos serviços empresariais, deve ocorrer de um prestador específico, não havendo a possibilidade de vários estabelecimentos empresariais, apresentar a melhor proposta, para análise da Administração Pública.
O serviço ou produto, a ser adquirido pelo Poder Público, é específico, de um determinado prestador, sendo totalmente inviável, a competição, o qual nesse caso, é inexigível a licitação, salientando que as hipóteses previstas no artigo 25 da Lei nº 8.666/93 são meramente exemplificativas, podendo vir a abarcar outras situações, ali não expressas. Já no que se refere à dispensa de licitação, tratada no artigo 17, incisos I e II, e artigo 24, ambos da lei supramencionada, por se tratar de várias hipóteses, porém, com rol taxativo, Maria Di Pietro (2019), elencou que para entender as situações elencadas na dispensa, deve-se entender as suas categorias, que são: em razão do pequeno valor, em razão de situações excepcionais, em razão do objeto e em razão da pessoa.
A primeira, que trata das situações que tratam de pequeno valor, aquelas obras que não ultrapasse 10% (dez por cento) do limite estabelecido no inciso I do artigo 23 da Lei nº 8.666/93, observado os montantes alterados pelo Decreto nº 9.412/2018, poderão ser dispensadas da licitação, tendo em vista se tratar de uma contratação de baixo valor, não
havendo, portanto, aquela necessidade de se fazer todo um procedimento licitatório. A segunda categoria, que trata de situações das situações excepcionais, nada mais é de diante da urgência que o caso requer, não se pode haver a demora do procedimento licitatório, como nas hipóteses de emergência ou calamidade pública, previstas no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, in litteris:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(…)
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Outras hipóteses de dispensa de licitação, trata-se em relação dos objetos que a Administração Pública queira comprar, como nas hipóteses dos incisos XII e XV, do artigo 24 da Lei nº 8.666/93. Se determinados objetos contidos no rol do dispositivo legal mencionado, estiverem na busca de aquisição por parte da Administração Pública, poderá haver a compra, dispensando o procedimento licitatório.
Por último, as hipóteses que tratam da categoria “pessoa”. Uma das situações previstas que adentra tal categoria, é a prevista no inciso VIII do artigo 24 da lei de licitações, que consagra a contratação de entidades públicas, pertencentes ao direito público interno, que foram criadas especificamente para a formulação de certos serviços ou produtos, desde que o preço à adquirir, seja compatível com o valor de mercado, uma vez que de forma nenhuma, pode haver superfaturamento.
Uma vez realizada a diferenciação entre dispensa e inexigibilidade, bem como trazida das quatro categorias elencadas no artigo 24 da Lei nº 8.666/93, se faz necessário trazer o rol completo do dispositivo legal mencionado, não deixando margens a interpretações diversas:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XIV – para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 desta Lei;
XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
XXI – para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23;
XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;
XXV – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida;
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;
XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão;
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força;
XXX – na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal;
XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes;
XXXII – na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica;
XXXIII – na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água;
XXXIV – para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
XXXV – para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave a iminente risco à segurança pública.
§1º. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
§2º. O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS.
§ 3o A hipótese de dispensa prevista no inciso XXI do caput, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica.
§ 4o Não se aplica a vedação prevista no inciso I do caput do art. 9oà hipótese prevista no inciso XXI do caput.
Por todo o exposto, denota-se que a regra, de acordo com a lei de licitação – Lei nº 8.666/93, é a realização do procedimento licitatório, em consonância com o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1.988. Todavia, há situações que não são necessárias a realização da licitação, como nos casos de dispensa e inexigibilidade, situações previstas nos artigos 17, incisos I e II, 24 e 25, todos da Lei nº 8.666/93 e Decreto nº 9.412/2018.
4. A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 961/2020
Uma vez exortados todos os princípios da administração pública, tanto os constitucionais quanto os infralegais, e, ainda, esclarecidas as hipóteses previstas em lei de dispensas e inexigibilidades de licitações, merece apreço ao presente momento, a edição da Medida Provisória nº 961, de 06 de maio de 2020.
Tal Medida Provisória foi devidamente criada, diante do estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 06, de 20 de Março de 2020, diante do vírus que assola o Brasil e o Mundo, vulgo “Coronavírus”, ou tecnicamente falando, “COVID-19”.
Diante do estado de calamidade pública decretado pelo Brasil, se fez necessário adequar algumas facetas do direito, como nas licitações, pela urgências nas contratações e aquisições de produtos e serviços, não podendo por ora, seguir os protocolos normais previstos na Lei nº 8.666/93, pelo transcorrer de prazo não compatível com a agilidade em que se precisa atualmente.
Estatui os incisos I e II do artigo 24 da Lei nº 8.666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Impende salientar que os tetos a serem observados nas licitações, nas modalidades convite, tomada de preços e concorrência, que são tratados no artigo 23 da Lei nº 8.666/93, foram devidamente alterados pelo Decreto nº 9.412/2018, que restou devidamente analisado detalhadamente em subtópicos próprios.
Os incisos I e II do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 tratam de dispensa de licitação, em que uma vez obedecidas as conjunturas dispostas no dispositivo legal, não há necessidade de realização do procedimento licitatório. Contudo, pelo estado de calamidade pública decretado pelo Decreto Legislativo nº 06/2020, e pela edição da Medida Provisória nº 961/2020, se fez necessário com que as situações supra elencadas fossem modificadas, até o presente momento.
Com isso, preconiza o artigo 1º, inciso I, da Medida Provisória nº 961/2020:
Art. 1º. Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:
I – a dispensa de licitação de que tratam os incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, até o limite de:
a) para obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e
b) para outros serviços e compras no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Analisando o disposto do artigo 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93, em consonância com o Decreto nº 9.412/2018, veja que é previsto que o procedimento licitatório, podendo ser dispensado, nos casos de engenharia e de outros serviços, desde que respeitados os tetos máximos de valores previstos. Isto porque, primeiramente, no que toca à serviços de engenharia especificamente, se a obra ou serviço for de até 10% (dez por cento) de R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais), não haverá necessidade da licitação.
Ou seja, se as obras ou serviços de até R$ 33.000 (trinta e três mil reais) na área de engenharia, for necessário, não necessitará da ocorrência do procedimento comum de licitação, por expressa disposição do inciso I do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 e artigo 1º do Decreto nº 9.412/2018.
Com a criação da Medida Provisória nº 961/2020, houve mudança, temporariamente, em tal dispositivo legal, determinando em seu artigo 1º, inciso I, alínea “a”, que o procedimento licitatório é dispensável para obras e serviços de engenharia com valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Tal mudança veio a ocorrer, haja vista que nos tempos de pandemia que assolou o Brasil, pode ser necessário que se faça alguma obra ou serviço, no presente momento, em caráter de urgência, até mesmo para cuidados da saúde da população em geral, não se podendo aguardar todo o rito a licitação, previsto na Lei nº 8.666/93.
Outrossim, no que toca às obras e serviços de outra natureza, não sendo de engenharia, determina o inciso II do artigo 24 da lei supramencionada, que é dispensável a licitação, se a obra ou serviço for de valor até 10% (dez por cento) de R$ 176.000,00 (cento e setenta mil reais), correspondente, então, à R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais).
Novamente, com a edição da Medida Provisória nº 961/2020, reza o artigo 1º, inciso I, alínea “b”, que no cenário atual brasileiro, de calamidade pública, obras e serviços de qualquer natureza, exceto de engenharia, está dispensado do procedimento de licitação, nos valores até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Impende salientar, portanto, que a Medida Provisória nº 961/2020, veio a trazer mudanças significativas no procedimento de licitação, diante do cenário de pandemia do “COVID-19”, que assola o Brasil, e também o Mundo.
Todavia, Ribeiro (2020) obtempera, que apesar de tais mudanças, não deixa o órgão público, da necessidade da verificação de toda a documentação necessária, antes de haver a contratação, senão veja-se:
(…)
Com isso, tenciona-se não apenas facilitar, mas também agilizar contratações que sejam essenciais para a manutenção de serviços imprescindíveis. De fato, os limites impostos pela lei 8.666/93 podem não ser adequados ao momento extraordinário vivenciado.
A majoração do valor para a dispensa de licitação, contudo, não poderá vir a se transformar uma espécie de subterfúgio para a realização de contratações inadequadas ou desvantajosas à Administração Pública. Também nas contratações diretas os princípios básicos que orientam a atuação administrativa deverão ser observados. (RIBEIRO, 2020).
Ainda, complementa:
Disso decorre que a ausência de licitação não autoriza a Administração a contratar com quem bem entender, sem as cautelas nem documentação necessárias. Também na contratação direta se exige um procedimento administrativo prévio, em que a observância de etapas e formalidades se mostram imprescindíveis – tais como: (I) a verificação e demonstração da necessidade a ser atendida, (II) o meio mais adequado para atender à essa necessidade, (III) a correta definição do objeto a ser contratado, bem como (IV) uma avaliação prévia de preço de mercado dos produtos/serviços a serem contratados.
Portanto, ainda que não haja uma licitação formal, exige-se a observância de certos procedimentos internos de modo a demonstrar a regularidade da contratação. (RIBEIRO, 2020).
Demonstra-se pelo texto jurídico publicado por Ribeiro, que de fato, apesar de a Administração Pública, poder contratar obras e serviços de qualquer natureza, seja de engenharia ou não, com valores majorados de dispensa de licitação, não podem simplesmente contratar, a seu mero prazer, qualquer empresa, sem fazer a devida verificação dos documentos necessários, como a seriedade do estabelecimento empresarial em que se pensa em contratar.
Apesar de não haver um procedimento licitatório formal, devem os agentes públicos, observar a regularidade de todos os documentos necessários, para que haja uma contratação séria da empresa que pretende prestar o serviço.
A Medida Provisória nº 961/2020, além da majoração dos valores de dispensa de licitação, trouxe outras mudanças significativas no procedimento licitatório. Preconizam os incisos II e III de seu artigo 1º, in litteris:
Art. 1º. Ficam autorizados à administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos:
(…)
II – o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração, desde que:
a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou
b) propicie significativa economia de recursos; e
III – a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.
§1º. Na hipótese de que trata o inciso II do caput, a Administração deverá:
I – prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e
II – exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto.
§2º. Sem prejuízo do disposto no §1º, a Administração poderá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais como:
I – a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;
II – a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, de até trinta por cento do valor do objeto;
III – a emissão de título de crédito pelo contratado
IV – o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; e
V – a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.
§3º. É vedado o pagamento antecipado pela Administração na hipótese de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
Segundo as diretrizes supra exortadas, que serão aplicadas durante o estado de calamidade pública, trazido pelo Decreto Legislativo nº 06/2020, a Administração Pública poderá antecipar pagamentos de licitação, desde que respeite os requisitos contidos nas alíneas do inciso II do artigo 1º da MP nº 961/2020, quais sejam: “representa condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço” ou “propicie significativa economia de recursos”.
Primordialmente, insta salientar que as duas situações contidas no dispositivo legal, não são cumulativas, e sim basta que haja o cumprimento de uma delas, para que possa a Administração Pública, antecipar o pagamento da licitação, diante da terminologia “ou”. Isto faz com que agilize o procedimento de licitação, pois uma vez havendo a antecipação do pagamento, faz consequentemente, com que a empresa contratada, para prestar a obra ou serviço, acelere seu trabalho e entregue o que for necessário, com a mais celeridade possível.
No entanto, impende destacar que não basta simplesmente a Administração Pública resolver antecipar o pagamento, efetuado à empresa contratada, devendo respeitar os procedimentos previstos no §1º do artigo 1º da MP nº 961/2020, devendo haver tal previsão em edital ou instrumento formal de adjudicação direta e exigir, a devolução da quantia paga, caso haja o inadimplemento contratual por parte da empresa que presta a obra ou serviço.
Denota-se que a Medida Provisória supra elencada, foi devidamente necessária de ser publicada, diante do cenário de calamidade pública que vive o Brasil, momentaneamente, fazendo com que haja a desburocratização do procedimento licitatório, em algumas ocasiões, fazendo com que obras e serviços, sejam prestados com agilidade, visando a segurança e saúde da população brasileira.
Apesar de MP nº 961/2020 ter trazido a possibilidade de dispensa de licitação, em certas ocasiões, diante do estado de calamidade pública em que se vive o Brasil, deverá a Administração Pública observar toda a norma principiológica no momento da realização de tal dispensa, tal como, a título de exemplo, os princípios da publicidade, moralidade e eficiência.
Mesmo nos casos de dispensa, baseadas nos artigos 24 da Lei nº 8.666/93 e ainda com fulcro na Medida Provisória supramencionada, publicada em 07 de Maio de 2.020, deverá o Poder Público, realizar a contratação de forma pública, não podendo de forma alguma, ser feito nada sigilosamente, e ainda com o devido respeito à legalidade e boa-fé para com o dinheiro público, realizando a contratação de serviço ou aquisição de produtos, com a devida eficiência, celeridade, porém, com qualidade.
A edição da MP 961/2020 causou grandes reflexos e repercussões em toda a Administração Pública Brasileira, em todos os Municípios, pois fez com que cada chefia do Poder Executivo, pela situação de saúde que se alastra no dia-a-dia, pelo vírus do “COVID 19”, possa realizar aquisições de produtos ou serviços, dispensando o procedimento licitatório, baseado na MP mencionada.
Todavia, conforme salientado em linhas pretéritas, a Administração Pública, mesmo na necessidade de contratação com urgência, e havendo a possibilidade de dispensa, necessariamente, deve respeitar toda a norma principiológica trazida no primeiro capítulo, bem como ao início do segundo capítulo, sob pena de ofender as diretrizes normativas brasileiras.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa foi realizada sob as hipóteses de dispensas e inexigibilidades de licitações, consagradas na lei de licitações – Lei nº 8.666/93, trazendo a possibilidade de sua realização, desde que respeitados os requisitos contidos nos artigos 24 e 25 da lei mencionada, bem como a edição da Medida Provisória nº 961, de 07 de Maio de 2020, que veio a ratificar temporariamente, os dispositivos legais citados, tendo que demonstrar se há vantagens ou desvantagens em tal MP.
A Administração Pública, para qualquer de seu trabalho, diariamente, deve respeitar uma série de princípios previstos na Constituição Federal de 1.988, em seu artigo 37, caput, bem como os infralegais, consagrados em codificações esparsas, podendo-se realizar a citação dos mais relevantes: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade, motivação e autotutela.
No campo licitatório, não é diferente. O Poder Público, na realização de qualquer procedimento licitatório, deve respeitar os princípios supra elencados, e, ainda, outros, que são aplicáveis especificamente à licitação, quais sejam: vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, adjudicação compulsória, ampla defesa e licitação sustentável.
Cada tipo de contratação que se faz necessário em prol da Administração Pública, o Poder Público deve respeitar o tipo de licitação apropriada, haja vista que a lei nº 8.666/93 traz uma série de hipóteses, sendo a concorrência, tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão, a consulta e, ainda o pregão. Impende salientar, que esta última hipótese, é considerada como uma das mais eficientes, respeitando o princípio da eficiência, trazido no rol do caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1.988.
Isto porque, há a possibilidade de se realizar o pregão eletrônico, que faz com que haja uma agilidade nos trabalhos, não sendo um procedimento licitatório tão burocrático como os demais. Mesmo havendo a obrigatoriedade de se realizar o procedimento licitatório, como regra, a própria Lei de licitação – Lei nº 8.666/93 consagra, nos artigos 24 e 25, hipóteses de dispensas e inexigibilidades de licitações.
A dispensa e a inexigibilidade prevista nos dispositivos legais supramencionados, nada mais quer dizer, que uma vez o caso concreto, estando preenchido na hipótese prevista em lei, não há necessidade de o Poder Público declarar abertos os trabalhos do procedimento licitatório, podendo contratar os serviços ou adquirir produtos, sem que haja a burocracia da licitação.
Apesar de tal previsão, dando brecha à Administração Pública, à certos casos concretos, com a situação de calamidade pública em que se vive o Brasil e o Mundo, através do vírus “Covid-19”, vulgo “Coronavírus”, fez em 07 de Maio de 2.020, criar a Medida Provisória nº 961, em que traz em seu teor, brechas maiores ao Poder Público, de se realizar a contratação de serviços ou adquirir produtos, com valores altos, sem a obrigatoriedade da licitação.
Uma vez editada a Medida Provisória nº 961/2020, trouxe a possibilidade de a Administração Pública, em certos casos de contratação de serviços, e de aquisição de produtos, ambos com valor superior à normalidade contida na Lei nº 8.666/93, dispensar o procedimento licitatório.
Todavia, apesar de a brecha prevista na MP mencionada, deve o Poder Público, mesmo sem o procedimento de licitação instalado, averiguar toda a documentação da empresa que oferece os produtos ou serviços, para que possa avaliar as condições do objeto da contratação, se é de boa ou má qualidade, e se os preços não estão superfaturados.
Merece apreço trazer, que com a edição da Medida Provisória nº 961/2020, faz com que políticos de má índole, que integram o Poder Executivo Brasileiro, tais como prefeitos e governadores, possam realizar a contratação de serviços ou adquirir produtos de empresas, que talvez sequer existam, diante da agilidade que se espera, por conta da calamidade pública em que se vive o Brasil.
O procedimento licitatório serve justamente para que haja uma avaliação do Poder Público, diante das inúmeras propostas de empresas, devendo o chefe do Poder Executivo, fundamentado, decidir sob qual empresa seria a vencedora, trazendo os motivos para tanto, bem como as condições do produto ou serviço, e a contraprestação à ser adimplida pelo povo brasileiro, afinal, trata-se do dinheiro público.
Com a dispensa da licitação, em certos casos, como os trazidos na MP publicada, faz com que as licitações não sejam feitas, não realizando uma devida análise pormenorizada das documentações da empresa ofertante dos produtos ou serviços, podendo haver inclusive, a compra de objetos superfaturados, no famoso “jeito brasileiro”.
Todavia, apesar de tal malefício, a edição da Medida Provisória nº 961/2020 traz benefício à população, diante da gravidade que se encontra, a título de exemplo, a saúde pública, bem como consequentemente a economia, fazendo com que a Administração Pública, possa realizar a contratação de produtos ou serviços, de forma célere, sem necessitar de toda a burocracia da licitação, contida na Lei nº 8.666/93. Impende salientar que a forma célere, não significa que seja feito tudo de qualquer jeito, devendo o Poder Público, analisar toda a documentação das empresas, que ofereceram seus serviços ou produtos à Administração Pública, para que possa usar o dinheiro público da melhor forma possível.
Por todo o exposto, conclui-se que, diante do estado grave de saúde pública em que se vive atualmente, no Brasil, diante do vírus com nomenclatura “Covid-19”, foi de grande valentia a edição da Medida Provisória nº 961/2020, para que pudesse haver contratações diretas da Administração com empresas fornecedoras de serviços e produtos, sem necessidade de procedimento licitatório.
Cabe destacar que não é qualquer produto ou serviço, de qualquer valor, que pode ser adquirido, através da dispensa, utilizando como fundamento a MP mencionada, isto porque, em seu teor, traz os valores que devem ser respeitados. Com a edição de seu texto, fez com que os Municípios Brasileiros, através da chefia do Poder Executivo, possam dispensar procedimentos licitatórios, que levam a uma burocracia, nos exatos termos da Lei nº 8.666/93, em busca da agilidade das contratações.
No entanto, deve a Administração Pública, em toda a contratação à ser realizada, observar a norma principiológica do Direito Administrativo, sejam aqueles previstos no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1.988, bem como aqueles previstos em codificações esparsas, tais como: princípio da razoabilidade e proporcionalidade, motivação, autotutela, dentre outros.
Ainda em caráter informador, merece destacar que a Medida Provisória nº 961/2020 traz reflexos jurídicos negativos e positivos, aos olhares da Administração Pública e da sociedade. Negativamente, pois fará com que possa aumentar a corrupção em plena pandemia do vulgo “coronavírus”, haja vista que poderá realizar o Poder Público, a dispensa de licitação, em obras ou outros serviços, em grandiosidade financeira.
Em contrapartida, terá seu reflexo positivo, uma vez sendo realizado totalmente ausente de corrupção, fazendo com que a população receba a prestação do serviço público, de forma célere e eficaz, utilizando dos produtos e serviços contratados, sem necessitar de um procedimento licitatório lento.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Administrativo. 4. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018.
BARROS, Juliano Adriano de. A Aplicação do Princípio da Eficiência nos Pregões Presenciais e Eletrônicos. Disponível em: <http://siaibib01.univali.br/pdf/Juliano%20Adriano%20de%20Barros.pdf>. Acesso em 11 de Outubro de 2020.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 16 de Outubro de 2020.
BRASIL. Decreto n. 9.412 de 18 de junho de 2018. Diário Oficial da União, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2018/decreto/D9412.htm>. Acesso em 02 de Novembro de 2020.
BRASIL. Lei n. 8.429 de 02 de junho de 1992. Diário Oficial da União, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm>. Acesso em 15 de Outubro de 2020.
BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Diário Oficial da União, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em 02 de Setembro de 2020.
BRASIL. Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997. Diário Oficial da União, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9472.htm>. Acesso em 19 de Outubro de 2020.
BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Diário Oficial da União, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>. Acesso em 19 de Outubro de 2020.
BRASIL. Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm>. Acesso em 03 de Outubro de 2020.
BRASIL. Decreto-lei n. 5.450, de 31 de maio de 2005. Diário Oficial da União, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2005/decreto/d5450.htm>. Acesso em 04 de Novembro de 2020.
BRASIL. Medida Provisória n. 961, de 07 de maio de 2020. Diário Oficial da União, Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019- 2022/2020/Mpv/mpv961.htm>. Acesso em 27 de Outubro de 2020.
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
FARIA, Fernanda Cury de; RIBEIRO, Marcia Weber Lotto. Aspectos Gerais da Inexigibilidade e da Dispensa de Licitação na Lei Federal nº 8.666/93. Disponível em: <https://semanaacademica.org.br/system/files/artigos/artigo aspectosgeraisdainexigibilidadeedadispensadelicitacaonaleifederalno8.pdf>. Acesso em 03 de Outubro de 2020.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo, 2006. MAZZA, Alexandre. Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
RIBEIRO, Diogo Albaneze Gomes. Contratações Públicas em Tempos de Covid-19 (MP 961/2020). Disponível em: <https://migalhas.uol.com.br/depeso/326450/contratacoes publicas-em-tempos-de-covid-19–mp-961-20>. Acesso em 12 de Novembro de 2020.
SANTOS JÚNIOR, José Osvaldo dos. As Diferenças Entre as Modalidades Dispensável e Inexigibilidade de Licitação. Disponível em: <https://www.univates.br/bdu/bitstream/10737/666/1/2014JoseOsvaldodosSantosJunior.pdf >. Acesso em 08 de Outubro de 2020.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Disponível em: <https://tj mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/916374682/mandado-de-seguranca-ms 10000170347892000-mg?ref=serp>. Acesso em 18 de Setembro de 2020.