REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11183190
Anderson Calebe Diniz Teodoro1
I RESUMO
A pesquisa ora proposta busca reflexões sobre a possibilidade de controle jurisdicional dos atos regulatórios emanados pelas agências reguladoras. Assim, apresenta-se argumentos que embasam a necessidade de um controle responsável e criterioso. Diante da tendência administrativa de desestatização, necessário se faz o controle da atividade, evitando assim, a assinatura de um cheque em branco. Nesta perspectiva, o trabalho abordará importantes lições que permeiam o exercício deste mecanismo necessário.
PALAVRAS-CHAVE: Judiciário; limites; regulação.
II INTRODUÇÃO
No final do século XX, o Estado passou por intensa crise econômico-gerencial. Em 1980, viu-se obrigado a passar por reformulação administrativa, em especial, na sua condição de principal agente econômico, dando espaço a privatizações (MAJONE, 2014, p. 30).
Neste contexto, a transferência de serviços públicos e/ou de sua execução à iniciativa privada não poderia conduzir a um Estado puramente liberal, guiado pelo não intervencionismo. Assim, surgiu a necessidade de instituir uma estrutura responsável pela regulação dos serviços desestatizados, bem como, das atividades econômicas de relevante interesse social desenvolvidas total ou parcialmente pela iniciativa privada (BINENBOJM, 2014, p. 266).
Ante a necessidade, criou-se a figura das agências reguladoras, entidades relativamente independentes da administração central, com autonomia reforçada, integrada por especialistas na matéria, com garantias de poder decisório, dotado de recursos financeiros e humanos, responsavelmente criada para o desempenho de complexas funções (KING, 2008, p. 409).
Nas palavras de BENTEMULLER, as agências reguladoras são autarquias dotadas de natureza especial, integrantes da Administração Pública Indireta, de natureza setorial, com relativa autonomia, perquirindo o interesse público aliado à eficiência da atividade regulada (2018, p. 28).
Assim, por fazer parte da Administração Pública, caracterizada por sua complexidade e pela submissão dos seus atos ao controle judicial, necessário se faz o estudo da interação dos atos emanados pelas agências regulatórias e o controle judicial.
Diante da importância e necessidade das agências reguladoras na resolução e normatização de questões tecnicamente complexas, o presente trabalho analisará a interação entre os pronunciamentos regulatórios e o Judiciário. É possível o controle judicial dos atos regulatórios? O Poder Judiciário está vinculado ao posicionamento da agência reguladora? O controle ocorre nos mesmos termos do controle geral dos atos administrativos? O Poder Judiciário poderá rever todo e qualquer ato regulatório? Existe mecanismo específico para controle da regulação? Como os Tribunais Superiores vem se posicionando neste cenário?
O tema apresentado é sensível ao desenvolvimento da regulação, posto que, em havendo desmedido controle, estaríamos diante da fulminação do Estado regulador. Assim, urge desenvolver pesquisas que tenham a pretensão de estudar os limites do controle da atividade regulatória.
Utilizou-se para o estudo a Constituição Federal de 1988, legislação infraconstitucional, doutrina e casos julgados pelo judiciário.
Na primeira parte, apresenta-se breve contextualização a respeito da alocação das agências reguladoras no sistema administrativo, bem como, da necessidade e importância do controle responsável de seus atos.
Em sequência, na segunda parte, apresenta-se a importância da percepção sobre a estrutura organizacional administrativa da agência, bem como da sua reputação, para assim, viabilizar a deferência judicial aos atos emanados pela agência.
No terceiro capítulo, procede-se a análise de alguns julgados pelos Tribunais Superiores.
Por fim, pontua-se a importância e necessidade do controle externo das agências reguladoras pelo judiciário, tendo como norte a deferência, análise da juridicidade do ato e da boa reputação da agência.
III CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
No Estado Democrático de Direito como o nosso, o tema relacionado ao controle da Administração ganha grande enfoque, visto que é por meio deste mecanismo, que se garante aos administrados o conhecimento de desconformidades dos atos administrativos face ao ordenamento jurídico (TEIXEIRA, 2009, p. 365).
Tal mecanismo, pode ser exercido pela própria Administração, sendo intitulado por autotutela, bem como, pelo Legislativo e Judiciário.
Assim, por comporem a estrutura administrativa, as agências reguladoras submetem-se ao regime jurídico-administrativo, ou seja, conjunto de prerrogativas e sujeições, em especial, ao controle dos seus atos. Nas lições de Neto:
É pressuposto que, sendo a regulação estatal uma atividade administrativa, está ela submetida aos mecanismos de controle a que se sujeita a generalidade dos órgãos que integram a Administração Pública. Porém, me parece fundamental que a atividade regulatória seja submetida a esse controle com algum temperamento e com alguma adequação às especificidades da atividade regulatória […] (2005,p.201).
Diante da indissociabilidade das agências ao sistema, percebe-se que sobre elas também incide o mecanismo dos freios e contrapesos (checks and balances), além do que, a Carta Magna de 1988, em seu art. 5°, inciso XXXV, prescreve o Princípio da Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional, razão pela qual, não se excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito (FRANÇA, 2016, p.101).
Nas lições de França, os atos administrativos em geral são meios de externalizar a vontade da Administração, produzindo determinados efeitos jurídicos, diferentemente dos atos regulatórios, que além disso, são marcados pelo alto teor técnico, demandando diálogo com outras áreas do conhecimento (2016, p.240).
No meio doutrinário existe divergência quanto a diferença entre o controle judicial da Administração Pública e o controle que é exercido em face das agências reguladoras, bem como, outra corrente posiciona-se pela necessidade de existência de um controle especial da atividade regulatória (TEIXEIRA, 2009, p.369).
No âmbito administrativo, a concepção clássica de legalidade conduz a ideia de que a Administração Pública apenas poderá atuar na forma que a lei expressamente autorizar.
Extrai-se desta concepção a supremacia da lei, que lhe atribui superioridade hierárquica em detrimento dos demais atos estatais, inclusive, os emanados por agência reguladora.
Não raras vezes, a lei, instrumento responsável por moldar o comportamento administrativo, dê origem a atos administrativos discricionário, que conferem a Administração maior liberdade de atuação, ainda que dentro de um limite previamente estipulado por lei.
Nas palavras de Krell, o exercício desta discricionariedade representa uma competência para a concretização do Direito nos moldes de uma fixação finalista anterior, que trazendo para a ótica da regulação, correspondem as situações imprevistas, cujo alcance exige o exercício de conhecimentos específicos da Administração para garantir uma decisão justa e correta no caso concreto (2004, p.180).
Nas palavras de Melo, a discricionariedade seria atribuída aos casos cujo intelecto humano não define qual a melhor solução para tender a finalidade legal, nos casos em que a lei não prevê anteriormente (1983, p14).
A doutrina avançou e passou a prever, além da legalidade administrativa, a juridicidade, que consiste na ideia de que a Administração Pública, além de vincular-se a lei em sentido estrito, também observaria o ordenamento jurídico como um todo, em especial, os princípios e valores constitucionais (BINENBOJM, 2005, p.160).
Nesta perspectiva, o administrador buscará validade dos seus atos, tanto na lei, quanto em princípios constitucionalmente previstos, imputando ao Poder Judiciário maiores parâmetros de fiscalização da atividade.
Di Pietro aponta que no Brasil, há certa dependência do Poder Judiciário em relação ao Executivo. Esse fato, adicionado ao despreparo dos magistrados em matérias de Direito Administrativo, acarreta uma não evolução na jurisprudência na criação de princípios deste ramo do Direito e em questões que envolvem discricionariedade do mérito administrativo (2012, p. 24).
Não raras vezes, é comum o judiciário se abster em questões que envolvem a discricionariedade administrativa, alegando que se assim o fizer, estaria invadindo o mérito administrativo, ainda que tais situações necessitem de sua apreciação.
Tal cenário ganha ainda mais contornos no meio regulatório, haja vista que o conteúdo dos atos regulatórios demandam, em regra, forte valoração técnica e política, objetivando assim, atingir satisfação ao interesse presente na lei da agência. Em síntese, os atos regulatórios são produtos de diplomas abertos, de suma importância ao desenvolvimento da discricionariedade técnica necessária ao desenvolvimento da atividade regulatória, sendo em regra, afastados de análises pelo judiciário (SILVEIRA, 2021, p.86).
Entretanto, será sempre possível a sindicância do mérito regulatório (juízo de conveniência e oportunidade) nos casos em que o Judiciário demonstre desrespeito dos valores do Direito e virtude do aspecto subjetivo do ato, amplamente considerado, tal como concebido pelo conceito de juridicidade (SILVEIRA, 2021, p. 86).
Contribuindo para o controle judicial dos atos discricionários, Moraes entende que:
o exame judicial dos atos discricionários do administrador deve vencer as seguintes etapas: “1°) extrair do sistema constitucional os critérios de controle jurisdicional; 2°) fixar as fronteiras da sindicabilidade judicial da atividade administrativa não vinculada; 3°) ditar as consequências de sua atuação revisora” (1999, p.193).
No Brasil, a atuação judicial em âmbito regulatório é marcada por extrema sensibilidade, haja vista que de um lado, lhe falta conhecimento técnico frente a matérias marcadas por grande complexidade e por outro lado, o enraizamento político no funcionamento da agência, notadamente na nomeação de pessoas para compor a estrutura regulatória, que mais parece ter compromisso com o poder político, em detrimento do interesse público.
A controle judicial deverá proteger os princípios e valores constitucionais. Assim, se os meios empregados pela administração são eficientes e atingem à boa administração, e consequentemente, à finalidade legal, não deve o judiciário interferir na atividade administrativa (SILVEIRA, 2021, p.89).
A obtenção do fim previsto em lei e consequentemente do interesse público, ainda que inadequado aos olhos do judiciário, consiste em verdadeiro norte a aferição da conformidade do ato regulatório com o ordenamento jurídico. Silveira segue acrescentando que:
Tal linha de intelecção aproxima a controlabilidade dos atos regulatórios no Brasil do que foi implementado nos Estados Unidos, especialmente a partir de Chevron. Isto é, de um controle judicial com foco no exame da razoabilidade dos atos das agências, cotejando a adequação entre meios e fins para o atendimento do interesse público perseguido, a fim de se evitar ações arbitrárias, caprichosas, ou que constituam abuso do poder discricionário (2021, p.89).
Reconhecendo a importância da experiência norte-americana, será analisada as considerações sobre o controle judicial dos atos regulatórios sob a perspectiva do caso Chevron.
IV EXPERIÊNCIA CHEVRON E A REGULAÇÃO BRASILEIRA
A regulação brasileira, bem menos madura e desenvolvida que a norte-americana, conduz a percepção de que em âmbito nacional, as agências reguladoras são excessivamente questionadas quanto a eficiência e à efetiva independência na condução do mercado regulatório (SILVEIRA, 2021, p.90).
Nas palavras de Spiller, o êxito regulatório não está atrelado à apenas um modelo determinado de regulação, devendo ser levado em consideração a estrutura da agência, qualidade do serviço, fatores sociais, políticos e econômicos, ou seja, é necessário perceber as características institucionais de cada país (1994, p.90).
No Brasil, é necessário exame prévio do funcionamento de cada setor regulado, da organização regulatória e da aferição da higidez do processo decisório da agência, para só em seguida, o judiciário decidir se atua com maior ou menor deferência em relação ao caso apresentado. Assim, para a aplicação da doutrina Chevron, é necessário juízo prévio por parte do judiciário da teoria da reputação organizacional administrativa (SILVEIRA, 2021, p. 103).
Em se tratando da reputação de uma agência, destacam-se quatro vertentes:
Reputação performativa – a agência pode fazer o trabalho? Ela pode executar cobranças sobre sua responsabilidade de uma forma que é interpretada como competente e talvez eficiente?
Reputação moral – a agência é compassiva, flexível e honesta? Isso protege os interesses de seus clientes, constituintes e membros?
Reputação processual – A agência segue as regras normalmente aceitas, não obstante serem boas ou ruins suas decisões?
Reputação técnica – A agência tem a capacidade e habilidade necessárias para lidar com ambientes complexos, independentes e separados de seu desempenho real? (CARPENTER e KRAUSE, 2012, p.04)
Desta forma, havendo compatibilidade do ato regulatório com os ditames constitucionais e legais, frente à boa reputação pela agência, o Poder Judiciário deverá se comportar de forma deferente ao ato proposto pela agência, tendo em vista que muitas vezes é fruto de posicionamento do corpo técnico da agência, ainda que o judiciário não entenda como se tratar da melhor interpretação (SILVEIRA, 2017, p.134).
Nas lições de Kovacic, uma agência com boa reputação entra no tribunal com uma auréola e desfruta do benefício da dúvida antes de dizer uma palavra. Uma agência com má reputação está dois gols atrás antes do início da partida (2015, p.254).
O case Chevron é constantemente citado pelos tribunais superiores, no qual embasa a deferência pelo judiciário aos atos emanados pelas agências. Assim, o próximo capítulo bordará alguns julgados que tomaram como fundamento ou citaram a doutrina da deferência.
V ANÁLISE DE JULGADOS
O primeiro caso repousa no Recurso Especial de n° 1.803.137 – RJ, no qual o Superior Tribunal de Justiça, em última análise, deliberou sobre o pleito de uma empresa que buscou em juízo a nulidade de multa aplicada pela ANATEL, sob a suposta alegação de cometimento de condutas anticompetitivas e afrontosas aos direitos dos usuários (STJ, 2019).
Em primeiro grau, o juízo determinou a anulação da multa com fundamento na falta de razoabilidade e proporcionalidade, posto que a agência não demonstrou conformidade nos parâmetros escolhidos à interpretação e aplicação da norma ao caso concreto.
Em segundo grau de jurisdição, o Tribunal Regional Federal entendeu pela aplicação da multa, pois encontrava-se em conformidade com os termos legais e com a descrição detalhada dos elementos necessários ao cálculo da mesma.
O caso chegou ao STJ, que manteve a decisão do TRF e consequentemente a aplicação da multa, pontuando que o poder normativo de aplicação de sanções administrativas estava em conformidade com o devido processo legal administrativo, adequado e não sindicável ao judiciário, posto que decorrente de escolha criteriosa de técnicos especializados.
O relator do caso, Ministro Herman Benjamin consignou que a autocontenção e autolimitação da capacidade institucional pelo próprio Judiciário, em deferência às capacidades institucionais das agências reguladoras, representa observância legítima ao princípio da separação dos Poderes da República (Brasil, 2019).
O próximo caso a ser apresentado foi deliberado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.543 – DF, cujo objetivo era a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos contidos na portaria n° 158/2016 do Ministério da Saúde e de resolução n° 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).
O Artigo 64 da portaria n° 158/2016 do Ministério da Saúde e o Artigo 25 da resolução 34/2014 da ANVISA, atribuía inaptidão temporária a indivíduos do sexo masculino que tivessem relações sexuais com outros indivíduos do mesmo sexo a realizarem doação de sangue no prazo de doze meses subsequentes a prática do ato (STF, 2020).
O plenário deliberou pela declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos, alegando que incorriam em discriminação e violavam a dignidade humana e o direito à igualdade (STF, 2020).
Pertinente consignar o voto do Ministro Alexandre de Moraes, que não acompanhou o entendimento da maioria pela discriminação do conteúdo regulatório, posto que este perseguia a proteção do doador e receptor, embasado nas melhores literaturas, dados epistemológicos, normativos e experiências nacionais e internacionais sobre o tema (STF, 2020).
Continua acrescentando que tais atos não são arbitrários e discriminatórios, pois em nada fizeram menção aos homossexuais do sexo feminino, haja vista que este grupo não figurava nos estudos apresentados como perigosos vetores de transmissão do vírus HIV.
Neste cenário, o Min. Alexandre de Moraes assentou que:
(…) não pretendem discriminar a orientação sexual de HSHS, mas sim, a partir de critérios absolutamente técnicos, evitar maiores riscos de contaminação aos receptores do sangue doado que também têm efetivo direito à proteção e à sua dignidade humana, pois as estatísticas produzidas a partir da ciência médica comprovam, conforme detalhado acima, ser condutas de riscocom maior risco de transmissão do vírus HIV a relação HSHs (homens que fazem sexo com homens), independentemente de suas orientações sexuais, tanto que inexiste qualquer restrição aos homossexuais do sexo feminino (STF, 2020).
O posicionamento sustentado pelo Ministro Alexandre, em muito se aproxima da deferência do caso Chevron, reconhecendo a legitimidade regulatória da agência e ausência de arbitrariedade.
VI CONCLUSÃO
É inquestionável a necessidade de um mecanismo responsável de controle judicial dos atos regulatórios, buscando sempre, a compatibilização do Princípio da Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional em face da deferência dos atos administrativos, prestigiando assim à separação dos poderes.
Restou demonstrado a importância das agências reguladoras no desenvolvimento das atividades, sem esquecer das entrelinhas e riscos, a exemplo de possíveis interferências políticas capazes de afastar o fim social em detrimento do interesse de determinada classe política.
Restou evidente a falibilidade judicial não resolução de questões complexas e que exigem parecer técnico.
No discurso de posse do Ministro Luiz Fux como Presidente do Supremo Tribunal Federal, alertando sobre disfuncionalidades, afirmou que o STF não detém o monopólio das respostas – nem é o legítimo oráculo – para todos os dilemas morais, políticos e econômicos de uma nação (VALENTE, 2020).
Assim, havendo compatibilidade do ato regulatório com os mandamentos constitucionais e legais, produzido por agência de boa reputação, deverá o Judiciário posicionar-se de forma deferente.
VII REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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1Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza -UNIFOR.