EFFICIENCY OF THE COMPETITIVE DIALOGUE MODE OF NEW LAW 14,133/2021
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10076274
Jozeila Rodrigues do Nascimento¹
Marco Aurélio Pereira da Silva²
RESUMO
A Nova Lei de Licitações 14.133/2021 introduziu mudanças significativas no processo licitatório no Brasil, incluindo a modalidade de Diálogo Competitivo, destinada a promover eficiência e qualidade nas contratações públicas. Essa modalidade permite uma comunicação direta e transparente entre a Administração Pública e os licitantes, visando a proposição de soluções inovadoras para atender às necessidades governamentais. No entanto, a falta de transparência e ética pode comprometer sua efetividade. Este estudo aborda a necessidade de garantir a efetividade e transparência do Diálogo Competitivo na contratação de soluções inovadoras pela Administração Pública, conforme previsto na Nova Lei de Licitações. São destacados desafios como a definição de critérios objetivos de avaliação, o conhecimento técnico da Administração e a proteção de informações dos licitantes.
Palavras chaves: Diálogo Competitivo. Nova Lei de Licitações, efetividade, transparência, critérios de avaliação.
ABSTRACT
The New Bidding Law 14.133/2021 has introduced significant changes to the bidding process in Brazil, including the Competitive Dialogue modality, aimed at promoting efficiency and quality in public procurement. This modality allows for direct and transparent communication between the Public Administration and bidders, with the goal of proposing innovative solutions to meet government needs. However, the lack of transparency and ethics can compromise its effectiveness. This study addresses the need to ensure the effectiveness and transparency of the Competitive Dialogue in the procurement of innovative solutions by the Public Administration, as provided for in the New Bidding Law. Challenges such as defining objective evaluation criteria, the technical knowledge of the Administration, and the protection of bidders’ information are highlighted.
Keywords: Competitive Dialogue, New Bidding Law, effectiveness, transparency, evaluation criteria.
1 INTRODUÇÃO
A Nova Lei de Licitações 14.133/2021 representou um marco significativo nas transformações do cenário de licitações no Brasil. Dentre as inovações destacadas no âmbito dessa legislação, ressalta-se a instituição da modalidade de Diálogo Competitivo, cujo escopo é aprimorar a eficiência e a qualidade das contratações públicas. O Diálogo Competitivo, enquanto modalidade inovadora, promove uma interface direta e transparente entre a Administração Pública e os licitantes, permitindo a proposição de soluções inovadoras para atender às demandas do setor público (BRASIL, 2021).
Segundo preceitua o artigo 46 da nova lei de Licitação, o Diálogo Competitivo se revela apropriado para contratações que envolvem soluções inovadoras e complexas, cuja definição prévia pela Administração Pública se mostra impraticável.
Essa modalidade viabiliza a participação de empresas detentoras de experiência e conhecimento técnico específico, capazes de contribuir para o desenvolvimento de soluções eficientes e inovadoras em prol do setor público (BRASIL, 2021).
No entanto, a efetividade do Diálogo Competitivo como modalidade de licitação está sujeita a desafios que, se não forem adequadamente abordados, podem prejudicar o seu propósito. Um desses desafios reside na necessidade de garantir transparência e ética ao longo do processo. Conforme destacado por Picanço et al. (2021), é imprescindível que a comunicação entre a Administração Pública e os licitantes seja devidamente documentada e amplamente divulgada, assegurando, assim, a completa transparência do procedimento licitatório.
A ausência de critérios de avaliação claros e objetivos para as propostas apresentadas pelos licitantes emerge como um dos desafios. Como enfatizado por Reis (2021), é imperativo que a Administração Pública estabeleça critérios de avaliação das propostas de forma precisa, evitando subjetividades e zelando pela imparcialidade do processo.
Além disso, a falta de expertise técnica por parte da Administração Pública representa outra questão relevante que pode comprometer a eficácia do Diálogo Competitivo. De acordo com Motta (2021, p. 30), é essencial que a Administração Pública possua conhecimento técnico adequado sobre a solução a ser contratada, a fim de avaliar com rigor as propostas apresentadas pelos licitantes. A falta de conhecimento técnico por parte da Administração Pública pode comprometer a efetividade do Diálogo Competitivo como modalidade de licitação. E também é essencial que a Administração Pública possua um conhecimento técnico adequado sobre a solução a ser contratada, a fim de avaliar de forma crítica as propostas apresentadas pelos licitantes.
A ausência de proteção das informações e soluções apresentadas pelos licitantes pode inibir a participação das empresas no Diálogo Competitivo. Consoante a observação de Klemz (2021, p. 14), é crucial que a Administração Pública garanta a confidencialidade das informações e soluções submetidas pelos licitantes, evitando, assim, o vazamento de dados estratégicos e consolidando a confiança das empresas no processo.
Com os objetivos de analisar a efetividade e transparência do Diálogo Competitivo como modalidade de licitação na contratação de soluções inovadoras e complexas pela Administração Pública, conforme previsto na Nova Lei de Licitações
14.133/2021, iremos identificar as vantagens e desvantagens da utilização do Diálogo Competitivo como modalidade de licitação para a contratação de soluções inovadoras e complexas pela Administração Pública, avaliando o impacto da transparência e ética, e efetividade dos critérios de avaliação das propostas, pelos licitantes (BRASIL, 2021).
No escopo desta pesquisa, objetivamos analisar a eficácia e a transparência do Diálogo Competitivo como modalidade de licitação para a contratação de soluções inovadoras e complexas pela Administração Pública, conforme delineado na Nova Lei de Licitações 14.133/2021. Em particular, buscaremos identificar as vantagens e desvantagens associadas à utilização do Diálogo Competitivo nesse contexto, bem como avaliar o impacto da transparência, ética e critérios de avaliação na eficácia do procedimento licitatório (BRASIL, 2021).
2 MATERIAL E MÉTODOS
A metodologia adotada neste projeto se baseia na pesquisa bibliográfica, a qual consiste na análise crítica de material já publicado, englobando livros, artigos, dissertações e teses. Esse método é empregado com o objetivo de levantar informações substanciais e relevantes relacionadas à temática em estudo, proporcionando uma base sólida para a pesquisa.
A busca bibliográfica será conduzida em diversas fontes, com ênfase nas bases de dados eletrônicas de renome, incluindo Scielo, PubMed e Google Scholar. Além disso, serão consultadas bibliotecas virtuais de instituições de ensino e pesquisa reconhecidas, a fim de ampliar o escopo de pesquisa e garantir a abrangência necessária para o estudo.
Para realizar a busca, serão utilizados descritores específicos relacionados à temática em foco, incluindo Diálogo Competitivo, nova Lei de Licitações, Eficiência e Inovação. O período de busca será delimitado aos últimos 10 anos (2013-2023), visando obter uma visão atualizada e abrangente sobre o tema, considerando os desenvolvimentos mais recentes.
Os critérios de inclusão para os trabalhos científicos serão estritamente observados, abarcando a relevância do título e resumo para a temática em questão, o idioma em português, inglês e espanhol, e o ano de publicação. Em contrapartida, os critérios de exclusão serão aplicados rigorosamente para eliminar trabalhos duplicados, aqueles que não se relacionam diretamente com a temática do estudo e aqueles que demonstrarem uma qualidade metodológica insuficiente para contribuir significativamente para a pesquisa.
A seleção dos trabalhos científicos será conduzida em duas etapas distintas. A primeira etapa consistirá na análise inicial do título e resumo dos trabalhos identificados, com o intuito de verificar se atendem aos critérios de inclusão previamente estabelecidos. Na segunda etapa, os trabalhos selecionados na fase anterior serão submetidos a uma leitura minuciosa e completa, a fim de assegurar sua pertinência e relevância para a pesquisa em curso.
3 RESULTADOS
A promulgação da Lei de Licitações 14.133/2021 representou um marco importante no cenário das licitações no Brasil, trazendo consigo várias inovações, com destaque para a modalidade conhecida como Diálogo Competitivo. Essa modalidade tem como propósito central a contratação de soluções inovadoras e complexas por parte da Administração Pública, permitindo a participação de empresas especializadas no desenvolvimento dessas soluções. Isso levanta a necessidade de examinar de perto a eficácia e a transparência do Diálogo Competitivo (BRASIL, 2021).
A eficácia do Diálogo Competitivo como uma modalidade de licitação está intrinsecamente vinculada à transparência e à integridade tanto da Administração Pública quanto dos licitantes. É crucial que a comunicação entre essas partes seja registrada e comunicada de maneira aberta, de modo a assegurar a transparência do processo licitatório. Conforme ressaltado por Baldissera (2021, p. 20), “a transparência representa um dos princípios basilares da nova Lei de Licitações e deve ser mantida em todas as etapas, inclusive no âmbito do Diálogo Competitivo”.
Além disso, a eficácia do Diálogo Competitivo também depende da definição precisa dos critérios para avaliar as propostas apresentadas pelos licitantes. É fundamental que a Administração Pública estabeleça esses critérios de maneira clara, a fim de evitar ambiguidades e garantir a imparcialidade do processo. Conforme enfatizado por Reis (2021), “os critérios de avaliação devem ser objetivos e transparentes, a fim de evitar interpretações divergentes por parte dos licitantes”.
A falta de conhecimento técnico por parte da Administração Pública também pode comprometer a eficácia do Diálogo Competitivo como modalidade de licitação. É crucial que a Administração Pública adquira o conhecimento técnico necessário sobre a solução que será contratada, permitindo uma avaliação crítica das propostas apresentadas pelos licitantes. Como apontado por Motta (2021, p. 30), “a Administração Pública deve buscar o conhecimento técnico adequado para avaliar as soluções apresentadas, seja por meio da contratação de especialistas ou por meio do aprimoramento de sua equipe”.
A proteção das informações e soluções apresentadas pelos licitantes é outra consideração vital para garantir a eficácia do Diálogo Competitivo. A Administração Pública deve tomar medidas para salvaguardar essas informações e soluções, evitando vazamentos de dados estratégicos e mantendo a confiança das empresas no processo licitatório. De acordo com Klemz (2021, p. 14), “a proteção das informações é um pilar fundamental para preservar a competitividade e a credibilidade das empresas no processo, prevenindo possíveis litígios”.
Além disso, a eficácia do Diálogo Competitivo como modalidade de licitação está relacionada à capacidade da Administração Pública em identificar as soluções inovadoras e complexas necessárias para a efetiva implementação de políticas públicas. É essencial que a Administração Pública tenha uma visão estratégica sólida das soluções que deseja contratar, orientando o Diálogo Competitivo em direção às soluções mais relevantes. Segundo Baldissera (2021, p. 38), “o Diálogo Competitivo deve ser empregado de forma estratégica pela Administração Pública, visando soluções inovadoras e complexas que atendam às necessidades do Estado”.
A pesquisa sobre a eficácia do Diálogo Competitivo como modalidade de licitação pode desempenhar um papel fundamental na melhoria do processo licitatório no Brasil, assegurando uma maior eficiência e transparência. A análise dos aspectos positivos e negativos do Diálogo Competitivo pode resultar em recomendações para aprimorar o processo, garantindo uma maior eficiência e transparência. De acordo com Nunes (2021), “a pesquisa científica sobre o Diálogo Competitivo pode contribuir para o avanço dessa modalidade de licitação, propondo melhorias no processo”.
Adicionalmente, a pesquisa sobre a eficácia do Diálogo Competitivo como modalidade de licitação pode ser de grande relevância acadêmica, especialmente considerando que essa modalidade ainda é pouco explorada no contexto brasileiro. A análise crítica do Diálogo Competitivo pode contribuir para o desenvolvimento de novas teorias e reflexões no campo acadêmico, promovendo a produção de conhecimento científico de alta qualidade. Conforme ressaltado por Souza (2021, p. 87), “a pesquisa sobre o Diálogo Competitivo pode contribuir para o desenvolvimento de uma teoria abrangente sobre as modalidades de licitação, enriquecendo o conhecimento acadêmico na área”.
4 DISCUSSÃO
4.1 Conceito, objetivos e princípios do processo licitatório à luz da Lei nº 14.133/2021
De acordo com Carvalho Filho (2020, p. 465, destaque no original), a licitação pode ser definida como um procedimento administrativo obrigatório, no qual as entidades da Administração Pública e suas entidades controladas escolhem a melhor proposta entre aquelas apresentadas por diversos interessados, com dois objetivos principais: a celebração de um contrato ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
A Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade da licitação como regra, conforme o artigo 37, XXI, da CRFB/1988. Além disso, o artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, atribui à União a competência exclusiva para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. No exercício dessa competência, foi promulgada a Lei nº 14.133, em 1º de abril de 2021, que estabelece as normas gerais de licitação e contratos. É importante ressaltar que o artigo 193 da Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) revoga os seguintes dispositivos:
a) Arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/1993, a partir de sua publicação;
b) A Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002 e os artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011, dois anos após a sua publicação oficial.
É relevante mencionar que o artigo 191, da Lei nº 14.133/2021, concede aos administradores públicos a opção entre a aplicação da Nova Lei de Licitações ou a manutenção dos regimes jurídicos tradicionais de licitação, durante um período de dois anos, a partir da data de publicação da Nova Lei. É obrigatório que o gestor indique explicitamente sua escolha no edital, aviso ou instrumento de contratação direta, sendo proibida a aplicação conjunta de diferentes leis (artigo 191, parágrafo inicial, da Lei nº 14.133/2021) (BRASIL, 2021).
Apesar da existência simultânea de vários diplomas legais que tratam de licitações, este trabalho se concentra na análise da modalidade licitatória introduzida pela Lei nº 14.133/2021, conhecida como “diálogo competitivo,” e, portanto, abordará apenas os aspectos relevantes dessa nova legislação de licitações.
Nesse contexto, de acordo com o artigo 11 da Lei nº 14.133/2021, os objetivos da licitação se desdobram da seguinte maneira:
Art. 11.O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
Deve-se também destacar a função regulatória da licitação, onde o processo não serve apenas para atender às necessidades materiais da Administração Pública, mas também para influenciar o comportamento dos agentes de mercado, incentivando a inovação e o desenvolvimento nacional.
A lista de objetivos delineada no artigo 11 da Lei nº 14.133/2021 reflete o alto valor atribuído à eficiência e à sustentabilidade nas aquisições públicas, conforme evidenciado pelo cuidado do legislador em relação ao ciclo de vida do objeto e à prevenção de práticas como preços excessivos, gastos excessivos e preços claramente inexecutáveis (OLIVEIRA, 2021b, p. 2).
No que diz respeito aos princípios, o artigo 5º da Lei nº 14.133/2021 estabelece o seguinte:
Na aplicação desta Lei, serão observados os seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, probidade administrativa, igualdade, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, vinculação ao edital, julgamento objetivo, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e desenvolvimento nacional sustentável, bem como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
É evidente que a Nova Lei de Licitações expandiu a lista de princípios em comparação com a Lei nº 8.666/1993. Oliveira (2021b, p. 11) critica essa decisão legislativa, argumentando que
[…] a ampliação da lista de princípios não era necessária, pois ela tem caráter exemplificativo. Isso significa que a lista de princípios expressos não exclui, naturalmente, outros princípios aplicáveis à Administração Pública, como é o caso do princípio do formalismo moderado, que, embora não conste expressamente no artigo 5º, deve ser observado em licitações e contratações públicas, como demonstra o artigo 12, III, da Lei 14.133/2021.
Portanto, além dos princípios claramente estabelecidos no artigo 5º da Nova Lei de Licitações, a licitação, por ser um procedimento administrativo, deve aderir a todos os princípios, sejam eles explicitamente mencionados ou implicitamente aplicáveis à Administração Pública.
Nesse sentido, é importante ressaltar os princípios da participação e da consensualidade. De acordo com esses princípios, a Administração Pública deve dar prioridade à incorporação de mecanismos que envolvam a participação do público na formulação de normas, no planejamento de suas ações e nas decisões administrativas, além de promover o uso crescente de métodos consensuais em sua atuação (OLIVEIRA, 2021ª, p. 45).
Dentro deste contexto, o diálogo competitivo representa uma materialização da busca por uma Administração Pública baseada na consensualidade e no diálogo, uma vez que, nesta modalidade de licitação, o setor privado participa ativamente na elaboração de soluções voltadas para o interesse público (ZAGO, 2021).
Com esse panorama geral do processo licitatório, prosseguiremos agora para a análise das modalidades de licitação introduzidas pela Lei nº 14.133/2021.
4.2. Eficiência da modalidade diálogo competitivo da nova lei 14.133/2021
As licitações e os contratos administrativos são instrumentos fundamentais da gestão pública, que visam garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, a transparência, a eficiência e a legalidade dos processos. Segundo Meirelles (2015), licitação é um procedimento administrativo formal, que tem por objetivo selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, conforme critérios previamente estabelecidos, em igualdade de condições entre os concorrentes. Já o contrato administrativo é o ajuste firmado entre a administração pública e o particular, com vistas à execução de obras, serviços, compras ou alienações, nas condições estabelecidas pela lei e pelo edital (DI PIETRO, 2015).
A Lei 14.133/2021, que dispõe sobre o regime jurídico das licitações e contratos administrativos no Brasil, prevê diversas modalidades de licitação, entre as quais se destaca o diálogo competitivo. Conforme a nova lei, o diálogo competitivo é uma modalidade de licitação que permite a negociação entre a administração e os licitantes previamente selecionados, com o objetivo de desenvolver uma ou mais soluções que atendam às necessidades da administração, podendo ser utilizado em casos específicos, como em contratações de grande complexidade (BRASIL, 2021).
Além do diálogo competitivo, a Lei 14.133/2021 também prevê outras modalidades de licitação, tais como: concorrência, pregão, concurso, leilão e consulta pública. Cada modalidade possui características específicas, que devem ser observadas pela administração na escolha da mais adequada ao objeto da contratação (SOUZA, 2021).
O diálogo competitivo como modalidade de licitação tem como principais fundamentos a inovação, a eficiência e a transparência. Segundo Nunes (2021), o diálogo competitivo permite a criação de soluções inovadoras e customizadas, que atendam às necessidades específicas da administração e dos usuários dos serviços públicos. Além disso, o diálogo competitivo favorece a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, ao permitir a negociação entre os licitantes e a administração, de forma a identificar as melhores soluções técnicas e econômicas para o objeto da contratação.
Outro objetivo do diálogo competitivo é a transparência, já que o processo é realizado de forma pública e os documentos e informações relativas à contratação devem ser disponibilizados aos interessados. De acordo com Vieira (2021), a transparência é um princípio fundamental da gestão pública, que favorece a participação da sociedade na fiscalização e no controle dos processos licitatórios e contratuais, e contribui para o aumento da confiança da população nas instituições públicas.
Além disso, o diálogo competitivo como modalidade de licitação também pode contribuir para a redução de riscos e incertezas na contratação de serviços públicos. Conforme apontado por Carvalho (2021), o diálogo competitivo permite que a administração e os licitantes discutam e avaliem os riscos e as incertezas relacionados ao objeto da contratação, o que pode favorecer a elaboração de contratos mais equilibrados e sustentáveis.
Por fim, destaca-se que o diálogo competitivo como modalidade de licitação ainda é recente no Brasil, e sua implementação exige uma série de desafios e cuidados. Nesse sentido, é fundamental que a administração pública esteja preparada para utilizar essa modalidade de licitação de forma eficiente e transparente, em conformidade com as normas e princípios que regem a gestão pública.
O diálogo competitivo é uma modalidade de licitação prevista na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) que tem por objetivo permitir à Administração Pública dialogar com potenciais licitantes a fim de desenvolver soluções mais adequadas às suas necessidades. No entanto, a implementação do diálogo competitivo apresenta alguns desafios e requer cuidados especiais para garantir a legalidade e a eficiência do processo (BRASIL, 2021).
Para Justen Filho (2014), um dos principais desafios na implementação do diálogo competitivo é garantir a isonomia entre os licitantes, uma vez que a modalidade permite a realização de ajustes durante a fase de diálogo que podem beneficiar apenas alguns concorrentes em detrimento de outros. Além disso, é preciso ter cuidado para não violar as regras de sigilo e confidencialidade durante as discussões com os licitantes, bem como para garantir a transparência e a publicidade do processo.
Bottino e Viggiano (2021) destacam a importância de se definir claramente os critérios e as fases do diálogo competitivo, a fim de evitar possíveis questionamentos e impugnações no futuro. Além disso, é fundamental que a Administração Pública tenha uma equipe qualificada e experiente para conduzir o processo de diálogo e avaliar as propostas dos licitantes de forma imparcial.
Um dos principais objetivos do diálogo competitivo é permitir que a Administração Pública possa dialogar com potenciais licitantes a fim de desenvolver soluções mais adequadas às suas necessidades. No entanto, para garantir a transparência e a participação social no processo, é preciso adotar algumas medidas e práticas específicas.
Para Matias-Pereira (2019), a transparência é um princípio fundamental da administração pública e deve ser garantida em todas as fases do diálogo competitivo. Isso significa que as informações relevantes sobre o processo devem ser disponibilizadas de forma clara e acessível aos interessados, bem como as decisões tomadas pela Administração Pública devem ser fundamentadas e justificadas de forma transparente.
Oliveira (2019) destaca a importância da participação social no processo de diálogo competitivo, especialmente quando se trata de soluções que afetam diretamente a sociedade. Para tanto, é importante que a Administração Pública promova a participação de organizações da sociedade civil, conselhos e outras instâncias de participação popular na discussão e na definição das soluções a serem adotadas.
O diálogo competitivo é uma modalidade de licitação que pode ser especialmente útil para a contratação de soluções inovadoras pela Administração Pública. Isso porque o diálogo permite uma maior interação entre a Administração e os potenciais licitantes, possibilitando o desenvolvimento conjunto de soluções inovadoras que atendam às necessidades específicas da Administração.
De acordo com Vianna (2018), a contratação de inovação é um tema que vem ganhando cada vez mais destaque na Administração Pública, especialmente diante da necessidade de buscar soluções mais eficientes e adequadas aos problemas públicos. Nesse sentido, o diálogo competitivo surge como uma opção interessante para a contratação de soluções inovadoras, uma vez que permite o envolvimento dos licitantes desde o início do processo de desenvolvimento das soluções.
Santos e Pimentel (2019) ressaltam que, para a contratação de soluções inovadoras pelo diálogo competitivo, é necessário que a Administração Pública estabeleça critérios claros e objetivos para a avaliação das propostas dos licitantes. Além disso, é preciso ter cuidado para não limitar excessivamente a liberdade dos licitantes no processo de desenvolvimento das soluções, a fim de permitir que surjam soluções verdadeiramente inovadoras.
Por fim, é importante destacar a necessidade de se estabelecer um ambiente de colaboração e cooperação entre a Administração Pública e os licitantes no processo de diálogo competitivo para a contratação de soluções inovadoras. Isso significa que é fundamental que a Administração esteja aberta a sugestões e ideias dos licitantes, promovendo a participação ativa e o diálogo construtivo para o desenvolvimento de soluções mais eficientes e inovadoras.
4.3. Dialogo competitivo
O diálogo competitivo representa a modalidade de licitação utilizada para a contratação de obras, serviços e aquisições, na qual a Administração Pública engajase em diálogos com licitantes previamente escolhidos com base em critérios objetivos. O propósito desses diálogos é desenvolver uma ou várias alternativas que sejam capazes de satisfazer as necessidades da Administração, e os licitantes são obrigados a apresentar suas propostas finais após o encerramento desses diálogos (conforme estipulado no artigo 6º, inciso XLII, da Lei nº 14.133/2021) (BRASIL, 2021)
É relevante observar que essa modalidade de licitação tem suas raízes em práticas estrangeiras, mais especificamente no conceito de “diálogo concorrencial,” tal como estabelecido na Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho. Essa diretiva trata da coordenação dos procedimentos para a adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas, contratos públicos de fornecimento e contratos públicos de serviços. O artigo 1º, inciso 11, alínea c, da Diretiva 2004/18/CE fornece a seguinte definição do diálogo concorrencial (UNIÃO EUROPEIA, 2004, com acréscimo de destaques):
Artigo 1.º – Definições
5. Para efeitos do disposto na presente Directiva, aplicam-se as definições dos nos 2 a 15:
[…]
11. c) «Diálogo concorrencial» é o procedimento em que qualquer operador económico pode solicitar participar e em que a entidade adjudicante conduz um diálogo com os candidatos admitidos nesse procedimento, tendo em vista desenvolver uma ou várias soluções aptas a responder às suas necessidades e com base na qual, ou nas quais, os candidatos selecionados serão convidados a apresentar uma proposta.
Para efeitos do recurso ao procedimento previsto no primeiro parágrafo, um contrato público é considerado como «particularmente complexo», quando a entidade adjudicante:
– não está objetivamente em condições de definir os meios técnicos […] capazes de responder às suas necessidades ou aos seus objetivos, e/ou – não está objetivamente em condições de estabelecer a montagem jurídica e/ou financeira de um projeto;
Ainda por precaução, é importante ressaltar que a Diretiva 2004/18/CE foi substituída pela Diretiva 2014/24/EU, datada de 26 de fevereiro de 2014, a qual trata de contratos públicos e revoga a Diretiva 2004/18/CE.
De acordo com Fortini (2018), nos Estados Unidos, também são empregados procedimentos nos quais a seleção das propostas ocorre por meio de negociações, com ênfase na busca pelo melhor valor, em vez de se concentrar exclusivamente no menor preço.
Conforme mencionado por Meerholz (2021), a introdução dessa modalidade licitatória reflete o reconhecimento de que, em algumas circunstâncias, a Administração Pública pode não possuir todas as informações necessárias para definir o tipo de contratação que melhor atende ao interesse em questão. Isso é reconhecido nas situações em que é permitido utilizar o diálogo competitivo.
Dessa forma, o diálogo competitivo parte do princípio de que a Administração Pública, em determinados casos, não possui a expertise necessária para conceber a melhor solução para suas necessidades, e, portanto, recorre à eficiência e ao conhecimento existentes entre os agentes de um determinado segmento do mercado.
Conforme estipulado no artigo 32 da Lei nº 14.133/2021, a utilização dessa nova modalidade está restrita às seguintes circunstâncias:
Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:
I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;
II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato.
Portanto, fica claro que o diálogo competitivo é reservado para contratações de natureza complexa, onde a busca pela melhor solução é conduzida por meio de discussões contínuas com o setor privado ao longo do processo licitatório.
Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:
§ 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições
I – a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação;
II – os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;
III – a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada;
IV – a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento;
V – a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;
VI – as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;
VII – o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;
VIII – a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto;
IX – a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas;
X – a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado;
XI – o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão.
Vale a pena destacar o ponto IV, que enfatiza a importância da confidencialidade, promovendo um ambiente propício para um diálogo transparente entre a iniciativa privada e a Administração Pública. Além disso, o ponto XI reforça a necessidade de confidencialidade, estabelecendo que os profissionais contratados para auxiliar a comissão de contratação devem assinar um termo de confidencialidade e abster-se de atividades que possam criar conflitos de interesse (conforme definido no artigo 32, parágrafo 2º, da Lei nº 14.133/2021) (BRASIL, 2021).
Em resumo, o diálogo competitivo busca abordar os desafios enfrentados pela Administração Pública por meio de um intercâmbio de informações com a iniciativa privada. Com base na expertise de agentes de um segmento de mercado específico, a Administração cria um ambiente de discussão com o objetivo de construir alternativas ou soluções que melhor atendam aos problemas e necessidades administrativas, e, em última instância, ao interesse público.
Por fim, é importante destacar que o diálogo competitivo não deve ser confundido com o procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), embora ambos envolvam a interlocução entre a Administração e particulares na busca por soluções inovadoras (ZAGO, 2021).
O Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) é uma etapa auxiliar no contexto das licitações e contratações, sendo distinto do próprio processo licitatório em si (conforme estabelecido no artigo 78, inciso III, da Nova Lei). Além disso, no PMI, o diálogo entre o setor privado e a Administração ocorre durante a fase de estudos, fazendo parte da preparação prévia à licitação, como estipulado no artigo 18 da Lei nº 14.133/2021. O artigo 81, parágrafo único, da mesma lei descreve a seguinte abordagem:
A Administração pode solicitar à iniciativa privada, por meio de um procedimento aberto de manifestação de interesse que inicia com a publicação de um edital de chamamento público, a apresentação e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam para questões de relevância pública, conforme estabelecido no regulamento.
Por outro lado, o diálogo competitivo faz parte da fase externa da licitação, quando há uma efetiva competição entre os licitantes, todos buscando apresentar a proposta mais vantajosa para a Administração.
Zago (2021) também sugere uma possível interseção entre o diálogo competitivo e a contratação direta por inexigibilidade de licitação. A autora argumenta que a nova modalidade reduz o âmbito de aplicação da inexigibilidade (ZAGO, 2021), uma vez que
[…] a partir da previsão do diálogo, muitas situações que, anteriormente, seriam enquadradas como inexigibilidade, podem agora ser enquadradas no procedimento de diálogo competitivo.
[…] com o encerramento da fase de competição, pode haver situações em que só uma empresa, entre as participantes da fase de diálogo, seja capaz de fornecer a solução escolhida na fase competitiva. Apesar de o diálogo competitivo ser estruturado em duas fases, pode ocorrer de haver apenas um proponente habilitado a apresentar a solução escolhida.
Por fim, é importante diferenciar o diálogo competitivo da contratação integrada.
O artigo 6º, inciso XXXII, da Lei nº 14.133/2021 define a contratação integrada como um regime contratual no qual a parte contratada é encarregada de elaborar tanto os projetos básicos quanto os projetos executivos, bem como de realizar as obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especializados, além de todas as demais operações necessárias para a entrega final do objeto (BRASIL, 2021).
Segundo Zago (2021), esse regime contratual visa tirar proveito do conhecimento especializado da iniciativa privada na elaboração de projetos básicos e executivos. Portanto, o diálogo competitivo e a contratação integrada têm semelhanças no sentido de que ambos buscam melhorar a eficiência da atuação administrativa ao aproveitar a flexibilidade e a especialização de agentes de um segmento de mercado específico.
No entanto, a contratação integrada é um regime de execução contratual (conforme estabelecido no artigo 46, inciso V, da Nova Lei) que visa aproveitar a eficiência dos agentes de mercado na elaboração de soluções, enquanto atribui a responsabilidade pela criação desses projetos ao setor privado (de acordo com o artigo 133 da Nova Lei). Em contraste, o diálogo competitivo representa o próprio procedimento licitatório, realizado antes da celebração do contrato (BRASIL, 2021).
4.3 O dialogo competitivo e a busca do princípio da eficiência no processo de licitação
O princípio da eficiência desempenha um papel fundamental na modalidade do diálogo competitivo, pois esta modalidade incorpora requisitos que promovem a qualidade e a agilidade nos procedimentos licitatórios. Este princípio, que é um pilar constitucional, busca assegurar que as atividades da administração pública sejam realizadas de maneira eficaz e eficiente. Os conceitos e práticas relacionados à administração pública estão interconectados, sendo o princípio da eficiência um dos aspectos fundamentais considerados na tomada de decisões juntamente com outros princípios como moralidade, legalidade e segurança jurídica.
É importante notar que o princípio da eficiência, conforme definido na legislação em vigor, é reconhecido como um dos alicerces a serem levados em conta na condução de decisões administrativas, juntamente com outros conceitos como moralidade, legalidade e segurança jurídica. Esse princípio tem reflexos nas estratégias e objetivos de redução de custos e busca por ações mais viáveis e eficientes, visando alcançar os resultados desejados com a utilização mínima de recursos.
O princípio da eficiência também desempenha um papel crucial no contexto de licitações, uma vez que as aquisições devem ser fundamentadas na necessidade inquestionável do objeto a ser adquirido. Portanto, sua aplicação é essencial para evitar aquisições com superfaturamento, o que vai de encontro a esse princípio e resulta em desperdício de recursos públicos que poderiam ser direcionados para investimentos essenciais que beneficiam a comunidade e a sociedade como um todo.
Dentro desse contexto, a modalidade do diálogo competitivo, por ser inovadora, requer a consideração do princípio da eficiência como um instrumento fundamental do direito administrativo. Isso deve ser feito em conjunto com outras ferramentas disponíveis aos agentes públicos, todas elas alinhadas com as disposições da Constituição Federal de 1988, que permanece em vigor apesar das atualizações em certas leis. A inovação é, portanto, um dos pilares do progresso, desde que seja implementada de forma a respeitar os princípios fundamentais, incluindo o da eficiência.
A Lei nº 14.133/21, no que se refere ao processo de licitação, tem como objetivo principal promover a transparência e reduzir ocorrências de superfaturamento em concordância com diversos princípios constitucionais, como legalidade, moralidade e publicidade (CARVALHO, 2018). No entanto, devido à limitação das ferramentas tecnológicas para uma avaliação precisa de objetos inovadores, especialmente aqueles de natureza técnica e tecnológica, podem surgir desafios financeiros no processo, principalmente na modalidade de diálogo competitivo, que é responsável por esse campo (BRASIL, 2021).
Nesse contexto, a atualização do processo licitatório pela Nova Lei de Licitações busca aprimorar os fluxos e recursos envolvidos, com o objetivo de reduzir os custos operacionais, promover eficiência ao processo e evitar gastos desnecessários tanto por parte dos interessados quanto pela Administração pública (BRASIL, 2021).
Da mesma forma que o princípio da eficiência, é fundamental aplicar o conceito de economicidade, que é definido na Constituição Federal e se baseia na redução de despesas sem comprometer o desempenho e a qualidade. Portanto, a aplicação da economicidade está alinhada com os princípios da eficiência (CARVALHO, 2018).
Em resumo, não é possível manter o princípio da eficiência sem considerar a economicidade, e o contrário também é verdadeiro, uma vez que o desempenho e a qualidade do serviço são fatores considerados na economicidade e na eficiência. No entanto, o princípio da eficiência é mais rigoroso na avaliação das escolhas feitas, pois busca o melhor desempenho possível com o menor custo e uso de recursos durante todo o processo (NETO e JUNIOR, 2020). Portanto, ao aplicar o princípio da eficiência, a economicidade é considerada, juntamente com os demais princípios que a Administração Pública deve seguir (CARVALHO, 2018).
O descumprimento do princípio da eficiência, quando ocorre (contrariando as diretrizes constitucionais), resulta em escolhas ineficazes que acarretam em custos adicionais e não proporcionam benefícios à população, como é evidenciado em projetos superfaturados. Além dos custos significativos necessários para corrigir essas falhas, outros princípios também são afetados, uma vez que operam em conjunto para o bem da Administração Pública e da sociedade em geral (CAMPOS et al, 2017).
No entanto, ao desrespeitar um dos princípios, todos os outros são prejudicados, pois se o princípio da publicidade, impessoalidade ou legalidade for violado, a Constituição será infringida. Portanto, é fundamental observar todos os princípios para garantir os direitos das partes envolvidas no processo de licitação, bem como da população em geral, que é a financiadora das contratações e, portanto, tem um interesse direto nas aquisições feitas pela Administração Pública (CARVALHO, 2018).
Nesse contexto, ao analisar as disposições da Nova Lei de Licitações, fica evidente o compromisso de reafirmar a importância de preservar e manter claros os princípios que orientam o processo licitatório. Além disso, os objetivos estabelecidos pela Nova Lei de Licitações visam garantir o cumprimento dos demais princípios constitucionais que a Administração Pública deve seguir.
Portanto, é de extrema relevância promover discussões sobre como o diálogo competitivo se relaciona com os princípios constitucionais e, especialmente, com o princípio da eficiência. Isso porque essa abordagem afeta a forma como os recursos públicos serão utilizados e requer uma compreensão das vantagens e desvantagens que cada modalidade pode oferecer à Administração Pública, aos proponentes e à população em geral (DANTAS, 2020).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Nova Lei de Licitações 14.133/2021 representa um marco importante no cenário das contratações públicas no Brasil, trazendo inovações como a modalidade de Diálogo Competitivo. Esta modalidade visa aprimorar a eficiência e qualidade das aquisições governamentais, ao permitir uma comunicação direta entre a Administração Pública e os licitantes, fomentando a proposição de soluções inovadoras para atender às demandas governamentais. No entanto, para que o Diálogo Competitivo cumpra seu propósito, a transparência e ética ao longo de todo o processo são fundamentais (BRASIL, 2021).
A pesquisa abordou a importância de garantir a efetividade e transparência do Diálogo Competitivo na contratação de soluções inovadoras pela Administração Pública, conforme estabelecido na Nova Lei de Licitações. Identificamos desafios relacionados à definição de critérios objetivos de avaliação, ao conhecimento técnico da Administração e à proteção das informações dos licitantes. Além disso, destacamos que a transparência é um dos princípios-chave da nova lei e deve ser assegurada em todas as etapas do processo licitatório, incluindo o Diálogo Competitivo (BRASIL, 2021).
O sucesso do Diálogo Competitivo como modalidade de licitação depende não apenas das regulamentações da nova lei, mas também da capacidade da
Administração Pública em implementá-la de forma eficiente e transparente. Garantir a competitividade e imparcialidade do processo licitatório é crucial para alcançar os objetivos de contratar soluções inovadoras e complexas que beneficiem a sociedade como um todo.
Portanto, é essencial que a Administração Pública e os licitantes estejam comprometidos em seguir os princípios éticos, de transparência e de eficiência, colaborando assim para o sucesso do Diálogo Competitivo e para o avanço das práticas de contratações públicas no país. A integração desses elementos permitirá que o Diálogo Competitivo desempenhe plenamente seu papel na modernização e otimização das aquisições governamentais, contribuindo para um setor público mais eficaz e eficiente.
REFERÊNCIAS
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¹Acadêmica do Curso de Direito. zeilarn69@gmail.com. Artigo apresentado ao Centro Universitário Aparício Carvalho – FIMCA, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho/RO, 2023.
²Professor Orientador. Professor do curso de Direito. E-mail: marco.pereira@fimca.com