REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7688702
Revardiêre Rodrigues Assunção1
RESUMO
O presente artigo se debruça na análise sobre o direito fundamental da dignidade humana com base no primado da igualdade por meio da teoria dos direitos fundamentais na visão de Luigi Ferrajoli, com as considerações reflexiva e argumentativa. Será utilizado nesta pesquisa o método indutivo, utilizando-se das técnicas do fichamento, das categorias, do conceito operacional e do referente. Espera-se, ao final, ter investigado se a igualdade pode concretizar por meio dos seus aspectos o primado da dignidade da pessoa humana na qualidade de valor jurídico no fundamento dos direitos fundamentais constitucionais.
Palavras-chave: Dignidade Humana. Princípio da Igualdade. Valor Jurídico. Teoria do Direitos fundamentais Constitucionais.
ABSTRACT
This article focuses on the analysis of the fundamental right of human dignity based on the primacy of equality through the theory of fundamental rights in the view of Luigi Ferrajoli, with reflective and argumentative considerations. The inductive method will be used in this research, making use of the techniques of the index, the categories, the operational concept, and the referent. At the end, it is hoped to have investigated whether equality can materialize through its aspects the primacy of human dignity as a legal value in the foundation of fundamental constitutional rights.
Keywords: Human Dignity. Principle of Equality. Legal Value. Theory of Constitutional Fundamental Rights.
1. INTRODUÇÃO
O objeto deste artigo é o estudo da dignidade humana efetivado por meio do princípio da igualdade como objetivo constitucional no bojo da Constituição Federal de 1988 na visão de Luigi Ferrajoli e sua teoria de direitos fundamentais – quatro teses dos direitos fundamentais -, levando em consideração, ainda, os entendimentos de outros consagrados filósofos da presente temática.
E assim sendo, Ferrajoli nos apresenta seu entendimento sobre a definição dos direitos fundamentais, como sendo:
son <<derechos fundamentales>> todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a <<todos>> los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por <<derecho subjetivo>> cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por <<status>> la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas. (FERRUJOLI, 2001 pag. 19)
A teoria de referido autor italiano desconsidera a questão fática e se assenta em base teórica à luz dos direitos fundamentais sancionados em leis e nas Constituições democráticas e considera que fundamentais são os direitos decorrentes de um ordenamento jurídico e atrelados a todas as pessoas físicas e capazes de agir, denotando, assim, a questão do postulado da isonomia, posto que, em se tratando de iguais, em regra, haverá tratamento isonômico na medida da aplicação dos direitos fundamentais, salientando que um sistema jurídico totalitário carece de plexo dos direitos fundamentais.
Come feito, a presença de um catálogo de direitos fundamentais num ordenamento jurídico se revela como condição de validade e existência, apontando Ferrajoli que a liberdade pessoal, a liberdade de pensamento, os direitos políticos, os direitos sociais e afins são protegidos como universais e, portanto, fundamentais, e, dessa forma, em sede de aplicabilidade e eficácia, esses devem alcançar a todos sem nenhuma forma de distinção sem justa causa.
Dessa forma, mesmo desconsiderando, no conceito acima, a circunstância fática, não impede de identificar a igualdade na definição dos direitos fundamentais no contexto do ordenamento constitucional.
2. A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTIAS DE LUIGI FERRAJOLI
A teoria dos direitos fundamentais de Ferrajoli se assenta em quatro fundamentos multidisciplinares, apontando o autor sobre quais são os direitos considerados fundamentais, direitos estes como sendo aqueles que garantem com base em suas finalidades o alcança dos valores ou princípios de justiça.
O segundo ponto da teoria dos direitos fundamentais é sobre a validade à luz do direito positivo, posto que se pergunta quais são os direitos considerados como fundamentais com base em um determinado ordenamento jurídico, tendo como resposta o caráter fundamental de certo direito, tornando o mesmo como a fonte ou fundamento jurídico.
O terceiro ponto se assenta na indagação sobre quais são os direitos que possuem garantia fundamental, tendo como resposta a análise do ponto de vista axiológico externo da filosofia política, internamente pela ciência jurídica, ainda o ponto de vista histórico, e da sociologia, sendo visível que em nenhum momento desses três pontos de vista é expresso o que são os direitos fundamentais.
E mais, o quarto ponto firma o entendimento sobre o que são os direitos fundamentais, que para Ferrajoli ‘todos aqueles direitos que são atribuídos universalmente a todos enquanto pessoas, enquanto cidadãos ou enquanto capazes de agir’ (pag. 25). Nota-se que se trata de uma definição que não afirma quais são os direitos fundamentais, mas o que são os mesmos. Com efeito, para ser direito fundamental, mister se fez ser desnaturado de política e de mercado, recebendo contorno de regra geral e de imposição ou disponibilizado a todos – princípio da igualdade.
3. DIREITOS FUNDAMENTAIS À LUZ DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
Mister se faz uma análise sobre o estudo da evolução das constituições para que haja uma compreensão sobre o ordenamento constitucional brasileiro, posto que a Carta de 88 é classificada como de última geração, sendo caracterizada por elevado grau de rigidez, extenso plexo de direitos fundamentais, desenvolvimento das funções (Poderes), além das existências das garantias (FERRAJOLI, 2009).
Assim, considera-se como de primeira geração a constituição que tem caráter liberal, cujos direitos fundamentais eram considerado apenas aqueles de liberdade, sem rigidez constitucional e presença de mecanismo jurídico de controle de constitucionalidade.
Ao passo que as constituições de segunda geração são caracterizadas pela previsão dos direitos sociais como direitos fundamentais, além dos direitos que denotam ‘limites ou proibições’ em face do Estado – obrigações de fazer (pag. 01).
Nesse sentido, Norberto Bobbio salienta que:
(…) os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (BOBBIO, 1992)
Pois bem, no que tange aos direitos como limitadores, chamados de fundamentais, são compreendidos como ‘prerrogativas do indivíduo em face do Estado’ (BASTOS, 1989), sendo assim, é uma ‘limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem’ (SILVA, 1992).
Vale reforçar que os direitos em questão são decorrentes de acordo firmado entre indivíduos livres e iguais, com fundamento de validade no consenso universal dos homens à luz da natureza humana, posto que foram recepcionados pelas sociedades e catalogados em documentos universais –Declarações -, sendo inalienáveis, irrenunciáveis e imprescritíveis.
Malgrado sejam considerados os direitos fundamentais como princípios, estes são enquadrados como uma espécie normativa adversa das regras, pois são ‘mandamentos de otimização, que aspiram a regular os casos na medida do possível’ (ALEXY, 2002).
Nessa intelecção de ideias, a formulação da ideia dos direitos fundamentais como direitos subjetivos decorre da teoria dos direitos naturais (XVII e XVIII), sendo que os direitos fundamentais foram relativizados pelo jusnaturalismo.
Aduz Ferrajoli que os direitos fundamentais são direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto considerados como pessoas, cidadãos ou pessoas com capacidade de fato, considerando, ainda, que ‘direito subjetivo’ deve ser entendido como qualquer expectativa positiva (de prestações) ou negativa (não sofrer lesão) assentado numa norma jurídica e tendo como destinatário um indivíduo (FERRAJOLI, 2001).
Dessa forma, a categorização e classificação dos direitos fundamentais provocam o entendimento de Ferrajoli para este construir quatro teses em matéria de direitos fundamentais, assim chamados de direitos fundamentais e direitos patrimoniais, direitos fundamentais e democracia substancial, direitos fundamentais e cidadania, além dos direitos fundamentais e garantias.
Ocorre que, considerando o objeto do presente trabalho, a exposição das quatro teses de Ferrajoli é de relevante importância didática.
4. AS QUATRO TESES SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE FERRAJOLI
As teses são decorrentes da conceituação dos direitos fundamentais proposta por Ferrajoli (2001), que se mostram essenciais para a compreensão sobre uma teoria de democracia constitucional.
Em primeiro, tem como ponto de partida a dicotomia nos elementos estruturantes entre direitos fundamentais e direitos econômicos, sendo que, de início, os primeiros – os fundamentais – são atribuídos a todos e os segundos – patrimoniais – destinam-se a determinados indivíduos, com a retirada de todos os demais, veja-se:
A combinação na mesma categoria de conceitos heterogêneos como o direito à liberdade por um lado, e o direito à propriedade por outro, resultado da justaposição das doutrinas do direito natural e da tradição civil e romanista, é, portanto, uma operação original realizada pelo liberalismo primitivo, que condicionou a teoria dos direitos em sua totalidade e, com ela, a do Estado de direito, até os dias de hoje. Há um mal-entendido em sua base, devido ao caráter polissêmico da noção de “direito de propriedade”, pelo qual – tanto em Locke como em Marshall – o direito de possuir e dispor dos próprios direitos de propriedade, que é um aspecto da capacidade legal e da capacidade de agir que pode ser simplesmente rastreada até os direitos civis, e o direito de propriedade específico a esta ou àquela propriedade, são entendidos ao mesmo tempo. Como se pode facilmente notar, uma confusão que, além de ser a fonte de um grave equívoco teórico, foi responsável por dois equívocos opostos e duas consequentes operações políticas: a valorização da propriedade no pensamento liberal como um direito do mesmo tipo da liberdade e, inversamente, a valorização das liberdades como um direito do mesmo tipo da liberdade, a desvalorização das liberdades no pensamento marxista, desacreditadas como direitos “burgueses” em pé de igualdade com a propriedade. (pag. 29, tradução livre).
Nesse passo, Ferrajoli diz que, na nossa tradição jurídica, tal diferença ficou implícita na expressão ‘direito subjetivo’, posto que há situações que são opostas entre si e heterogêneas em consideráveis particularidades: direitos inclusivos e direitos exclusivos; direitos universais e direitos não universais; direitos indisponíveis e direitos disponíveis.
Trate-se do contraponto entre duas grandes teorias: a filosofia jus natural e a contratualista dos séculos XVII e XVIII; e o entendimento sobre direitos de propriedade à luz da filosofia civilista de base romanista. No posicionamento histórico, Ferrajoli entende que:
A primeira passagem é o Capítulo 11 do Segundo Tratado de Governo de John Locke, de 1690, onde o autor vê a vida, a liberdade e a propriedade como os três direitos fundamentais cuja proteção e garantia se justifica o contrato social6. Associação está entre liberdade e propriedade, que será retomada no artigo 2 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: “O objetivo de toda associação política é a defesa dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Estes direitos são a liberdade, a propriedade e a resistência à opressão”. ( pag. 26, ).
A segunda tese aponta que os direitos fundamentais, considerando que são universais, fazem parte da base axiológica do primado da igualdade jurídica, que Ferrajoli chama de ‘dimensão substancial da democracia’ à revelia da compreensão sobre dimensão política ou formal que ele entende como ‘poderes da maioria’. Nesse sentido:
É precisamente em virtude dessas características que os direitos fundamentais, ao contrário de outros direitos, são configurados como vínculos substantivos impostos normativamente como garantia dos interesses e necessidades de todos, estipulados como vitais e, portanto, “fundamentais”- vida, liberdade, subsistência – às decisões da maioria, bem como ao mercado livre. A forma universal, inalienável, indisponível e constitucional desses direitos é revelada, em outras palavras, como a técnica – ou garantia – prévia à proteção de tudo o que foi considerado no pacto constitucional. Em outras palavras, daquelas necessidades substanciais cuja satisfação é uma condição de convivência e ao mesmo tempo a causa ou razão social desse artifício que é o Estado. À pergunta “o que são direitos fundamentais?”, se em termos de sua forma se pode responder a priori listando as características estruturais que já mencionei, em termos de seu conteúdo – isto é, que bens são ou devem ser protegidos como fundamentais – só se pode responder a posteriori: quando se quer garantir uma necessidade ou um interesse, retira-se ambos do mercado e das decisões da maioria. Nenhum contrato, já foi dito, pode dispor de vida. Nenhuma maioria política pode dispor de liberdades e outros direitos fundamentais: para decidir que uma pessoa deve ser condenada sem provas, privados de liberdade pessoal, de direitos civis ou políticos, ou mesmo deixados a morrer sem vigilância ou desamparados. (pag. 35, tradução livre).
Dessa forma, a primeira dimensão se refere ao plexo de garantias decorrente do Estado de Direito, com base na proteção dos direitos de liberdade e propriedade, pode alcançar com essa tutela os demais direitos de relevante importância – saúde, moradia e subsistência – dando surgimento ao Estado Social, que, no entendimento de Ferrajoli, fora construído na mediação política, estando em crise hodiernamente na sua compreensão.
Contextualizando, o momento histórico, Ferrajoli entende que:
A segunda passagem é do publicista jurídico alemão do século passado Karl Friedrich van Gerber, que em uma monografia de 1852 sobre “direitos públicos” afirmou que estes são “uma série de efeitos do direito público”, enraizados “não tanto na esfera jurídica do indivíduo, mas sobretudo na existência abstrata da lei”: precisamente, estes são “elementos constitutivos orgânicos de um estado concreto” e, portanto, considerados da perspectiva dos indivíduos, “efeitos reflexos” do poder estatal8. Esta é uma tese que será adotada pela doutrina de direito público do final do século passado em sua totalidade – de Laband a Jellinek, de Santi Romano a Vittorio Emanuele Orlando9 – e que contradiz não apenas o paradigma jusnaturalista dos direitos fundamentais como um prius lógico e axiológico, fundador e infundado, em relação ao artifício estatal, mas também o paradigma constitucional, que, ao positivá-los, os configurou como vínculos e limites para o poder público como um todo. Autoridades públicas de cuja legitimidade os direitos fundamentais são, precisamente, o fundamento e não o contrário. (pag. 27, tradução livre).
Em terceiro, tem-se a tese se baseia no entendimento de que certos direitos fundamentais têm natureza supranacional com base no aspecto da cidadania, posto que, com base na visão de Ferrajoli, há muitas constituições conferem direitos independente da cidadania do destinatário, veja-se:
Após o nascimento da ONU, e graças à adoção de cartas e convenções internacionais de direitos humanos, estes direitos se tornaram “fundamentais” não apenas dentro dos Estados em cujas constituições são formuladas, eles são direitos supraestatais aos quais os Estados estão vinculados e subordinados também no nível do direito internacional, não os direitos de cidadania, mas os direitos dos indivíduos, independentemente de suas diversas cidadanias. Entretanto, esta mudança corre o risco de ser ignorada por uma parte significativa da filosofia política atual. Dois anos depois da Declaração Universal dos Direitos, Thomas Marshall, no ensaio acima mencionado Cidadania e Classe Social, identificou com a cidadania toda a gama de direitos fundamentais, nos quais distinguiu três classes: direitos civis, direitos políticos e direitos sociais, todos indistintamente chamados de direitos de cidadania. Tal tese, que está em contradição com todas as constituições modernas – não apenas com a Declaração Universal dos Direitos de 1948, mas também com a maioria das constituições estatais que conferem quase todos esses direitos às “pessoas” e não apenas aos “cidadãos” – foi relançada nos últimos anos justamente quando nossos países ricos e nossas ricas cidadanias começaram a ser ameaçados pelo fenômeno da imigração em massa. Em resumo, chegou o momento de levar a sério os direitos fundamentais, sua universalidade foi negada, condicionando todo seu catálogo à cidadania, independentemente do fato de que quase todos eles, com exceção dos direitos políticos e de alguns direitos sociais, são atribuídos pelo direito positivo – tanto interno como internacional – não apenas aos cidadãos, mas a todas as pessoas. (pag. 40, tradução livre).
Com efeito, após a construção nas bases das convenções internacionais e incorporadas pelas constitucionais nacionais, foram chamados de direitos supraestatais, que ultrapassam os limites dos ordenamentos jurídicos internos e que servem de base para a construção de um conjunto normativo-democrático de direitos supra estados nacionais.
Ocorre que Ferrajoli aponta que o entendimento de Marchall fora utilizado por países desenvolvidos com o fito de criar impasses para a aceitação de imigrantes e a garantia a este de direitos fundamentais já garantidos aos seus nacionais, veja-se:
Como sabemos muito bem, esses direitos sempre foram universais apenas em palavras, pois se normativamente, desde a Declaração Francesa de 1789, eles sempre foram proclamados como direitos do indivíduo, eles sempre foram direitos de fato do cidadão. E isto porque, na época da Revolução Francesa e depois durante todo o século passado e a primeira metade deste século, até a Declaração Universal de 1948 e os anos em que Marshall estava escrevendo, a dissociação entre “pessoa” e “cidadão” não representava um problema, pois nossos países não eram ameaçados pela pressão migratória. Mas seria hoje uma triste ruptura de nossos modelos de democracia, e com eles dos chamados valores ocidentais, para nosso universalismo normativo deveria ser negado no exato momento quando é posto à prova. É evidente que a longo prazo – no qual as interdependências, os processos de integração e as pressões migratórias são obrigados a aumentar – esta antinomia entre igualdade e cidadania, entre o universalismo dos direitos e seus limites estatais, devido ao seu caráter cada vez mais insustentável e explosivo, terá que ser resolvida com a superação da cidadania, a desnacionalização definitiva dos direitos fundamentais e a correlativa desestatização das nacionalidades. (pag. 42, tradução livre).
Mas, não se enganem, hodiernamente, os conflitos tratados pelas ‘civilizações’ e pelas ‘potencias econômicas’ vêm dando azo a tratamento desigual. Felix Guattari entende que:
As oposições dualistas tradicionais que guiaram o pensamento social e as cartografias geopolíticas chegaram ao fim. Os conflitos permanecem, mas engajam sistemas multipolares incompatíveis com adesões a bandeiras ideológicas maniqueístas. Por exemplo, a oposição entre Terceiro Mundo e mundo desenvolvido explode por todo lado. Vimos isso com essas Novas Potenciais Industriais, cuja produtividade tornou-se incomparável a dos tradicionais bastiões industriais do Oeste, mas sendo esse fenômeno acompanhado de uma espécie de terceiro-imunização interna nos países desenvolvidos, reforçada ainda por cima por uma exacerbação das questões relativas à imigração e ao racismo. Não nos enganemos: a grande agitação em torno da unificação econômica da Comunidade Européia em nada refreará essa terceiro-mundização de zonas consideráveis da Europa. (GUATTARI, 1990)
Em sede de momento histórico da presente tese, aponta Ferrajoli (2001) que:
A terceira passagem não é de um jurista ou filósofo, mas de um sociólogo, Thomas Marshall, que em seu clássico ensaio de 1950 Cidadania e Classe Social, redescoberto há alguns anos pela ciência política como a doutrina mais autorizada dos direitos fundamentais, distingue três classes de tais direitos: direitos civis, direitos políticos e direitos sociais, todos concebidos como direitos não da pessoa ou da personalidade, mas do cidadão ou da cidadania. A cidadania”, escreve Marshall, “é aquele status que é conferido aos membros plenos de uma comunidade”; e os direitos e deveres nos quais se baseia a igualdade de “todos os que a possuem” são “conferidos por tal status”, ele acrescenta. ( pag. 28, tradução livre).
Por último, a quarta tese se baseia na relação entre os direitos e suas garantias. Pois bem, os direitos fundamentais – assim como outros na mesma natureza – consideram as expectativas negativas (obrigações de desempenho) ou positivas (proibições de prejuízo).
Ferrajoli chama as obrigações e proibições de ‘salvaguardas primarias’ e ‘garantias secundárias’ às obrigações de reparação ou pela possibilidade de acionamento judicial em decorrência das violações de direitos – violação de garantias primárias:
Contra a tese de confusão entre direitos e suas garantias, o que significa negar a existência do primeiro na ausência do segundo, vou defender a tese de sua distinção, segundo a qual a ausência das garantias correspondentes é, por outro lado, equivalente a uma não observância dos direitos, positivamente estipulados, consistindo assim em uma lacuna indevida que deve ser preenchida pela legislação. (pag. 26, tradução livre).
Ferrajoli aduz que tais direitos são frequentemente violados e nem mesmo por vezes estabelecido normativamente, mas que os ordenamentos jurídicos devem ter mecanismos ou garantias para combater possíveis violações, veja-se:
Os argumentos jurídico-teóricos com os quais a tese do caráter supranacional dos direitos humanos é geralmente apresentada, sejam eles de liberdade ou direitos sociais, são de natureza realista. Os direitos escritos nas cartas internacionais não seriam direitos, pois são desprovidos de garantias. Pela mesma razão, como vimos, segundo muitos filósofos e cientistas políticos, os direitos sociais também não seriam direitos, uma vez que também lhes faltam garantias jurisdicionais adequadas29. Esta tese, cuja formulação clássica se deve a Hans Kelsen, é a última das quatro que eu me propus a refutar no início. Ela toma a forma da afirmação de que, além de sua proclamação, mesmo que seja de nível constitucional, um direito que não é garantido não seria um verdadeiro direito. Assim, chegamos à quarta pergunta formulada no início, que é anterior a qualquer discurso sobre direitos, sejam eles de direito interno ou internacional: a relação entre os direitos e suas garantias. É evidente que se confundirmos direitos e garantias, as duas conquistas mais importantes do constitucionalismo neste século, ou seja, a internacionalização dos direitos fundamentais e a constitucionalização dos direitos sociais, ambos, na ausência de garantias adequadas, serão reduzidos a meras declarações retóricas ou, no máximo, a programas políticos vagos que são juridicamente irrelevantes. Isto seria suficiente para desestimular a identificação e justificar a distinção entre direitos e garantias no nível teórico. As definições teóricas são definições estipuladoras, cuja aceitação depende de sua capacidade de satisfazer os propósitos explicativos e operacionais que eles perseguem. (pag. 45, tradução livre).
Ferrajoli se preocupou em apresenta o momento histórico no qual a quarta tese se baseou, veja-se:
A quarta passagem é de Hans Kelsen, que configura o direito subjetivo como “um mero reflexo de uma obrigação legal “11 e afirma:- “Ter um direito subjetivo é ter o direito legal de intervir na criação de uma regra especial, que impõe a sanção ao indivíduo que – de acordo com a mesma regra – cometeu o ato ilegal ou violou seu dever “12. Esta é uma tese agora amplamente divulgada, que se resolve na identificação dos direitos fundamentais com suas garantias e em particular com o que denominei “garantias secundárias”, ou seja, com sua possibilidade de ação em juízo: “um direito que é formalmente reconhecido, mas não justiçável – ou seja, não aplicado ou não executável por órgãos judiciais com procedimentos definidos – é tout court”, diz, por exemplo. Danilo Zolo “um direito inexistente”. (pag. 28, tradução livre).
Pois bem, as teses supra apresentadas se mostram contraponto com o entendimento atual sobre os direitos fundamentais e, conforme restou acima, foram colacionados as passagens dos entendimentos de Ferrajoli sobre os lugares clássicos, que serviram para arrazoar tais teorias.
5. DIGNIDADE HUMANA E O CONSTITUCIONALISMO
Inicialmente, mister se faz aludir sobre a dignidade da pessoa humana na perspectiva constitucional, posto que se trata do amparo legal do Estado Nacional na oportunidade em que elenca em seu bojo plexo de direitos fundamentais e, para tanto, busca qualificar seu nacional – ou até o próprio apátrida – como sendo sujeito de direitos.
Pois bem, no contexto do cenário internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos vaticina no seu artigo 1o os dois fundamentos da dignidade humana: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.”. Para Luiz Fernando Barzotto (2010), o tema da dignidade da pessoa humana é núcleo do entendimento sobre Estado constitucional e na ótica da democracia contemporânea, posto que decorre do desdobramento do estudo da doutrina judaico-cristã, da ligação do homem à imagem de Deus, considerando que o conceito de dignidade da pessoa humana decorre do entendimento sobre o que vem a ser pessoa, que, também, trem seu conceito no berço teológico.
E, nesse passo, citando o entendimento de Agostinho, Barzotto se apoia na Trindade (Pai, Filho e o Espírito):
Para diferenciar cada um dos três que compõem a trindade, Agostinho analisa algumas possibilidades, como os termos substância, essência e natureza. Na Trindade, teríamos três substâncias, essências ou naturezas, ou o Pai seria uma substância, essência ou natureza e assim também o Filho e o Espírito. Ora, essa formulação é totalmente inadequada, pois a substância entendida como universal, aquilo que Aristóteles chama de substância segunda, natureza enquanto princípio de ação e essência enquanto modalidade distintiva do ser, na Trindade designam o que é comum aos três, e não algo que permite diferenciar ou distinguir um membro da Trindade dos outros. Os três possuem uma única substância, essência ou natureza. (BARZOTTO, 2010)
E, no âmbito dessa temática, não se pode omitir o entendimento de Kant, para quem ‘o homem – e, de uma maneira geral, todo o ser racional – existe como um fim em si mesmo, e não apenas como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade’ (KANT, 2003).
Foi nessa dicotomia entre meio e fim, que Kant construiu o seu imperativo categórico – princípio fundamental da sua ética – ‘age de tal maneira que tu possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente, como fim e nunca como simplesmente meio’ (pag. 59).
Para tanto, no magistério de professor Ingo Sarlet, este conceitua a dignidade da pessoa humana como sendo:
qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa um tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover a sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2018)
Nessa toada, a dignidade da pessoa humana se revela em uma construção do Direito que busca por meio da força normativa proteger o indivíduo como ser concreto e sua condição como humano.
E mais, na moral kantiana, a dignidade é externada como um axioma incondicional e ilimitado, e Kant compara a coisa ao ser humano, quando aduz que aquilo que é considerado coisa tem preço e, ao revés, aquilo que não possui preço, ou seja, está num patamar superior, não se subordinando à qualquer condição, tem dignidade (pag. 65).
Noutro giro, na histórica do constitucionalismo, os direitos fundamentais se identificam com as lutas e revoluções que lhes deram origem, em especial, os direitos à vida, à liberdade, à sobrevivência, à dignidade e à igualdade. Salienta-se que essa origem lhes é dado em decorrência do tratamento recebido pelo texto constitucional, posto que a norma constitucional tem posicionamento superior nos ordenamento internos e, dessa forma, são inalienais e irrenunciáveis, oponíveis a todos, Estado ou particular.
Nesse ponto, quando se fala em universalidade dos direitos fundamentais, deve ser levado em consideração a sua relativização, posto que deve ser analisado o destinatário dos direitos fundamentais, ou seja, a classe dos sujeitos a qual o plexo se destina.
Com efeito, no entendimento de Ferrajoli, a cidadania e a capacidade de ação são hodiernamente os únicos limitadores que dão contorno no trato da igualdade com base no status dos indivíduos e, dessa forma, há quatro tipos de direitos:
direitos humanos, que são os direitos primários dos indivíduos e dizem respeito indistintamente a todos os seres humanos, tais como, por exemplo (sob a Constituição Italiana), o direito à vida e à integridade da pessoa, a liberdade pessoal, a liberdade de consciência e de expressão do pensamento, o direito à saúde e à educação, e as garantias penais e processuais; direitos públicos, que dizem respeito a todos os seres humanos indistintamente, tais como, por exemplo (sob a Constituição italiana), o direito de residir e circular no território nacional, o direito de reunião e o direito de associação, direito ao trabalho, ao direito à subsistência e à assistência para aqueles que são incapazes de trabalhar; direitos civis, que são os direitos secundários ligados a todas as pessoas humanas capazes de agir, como o poder de negociar, a liberdade de contrato, a liberdade de escolher e mudar de emprego, liberdade de empreendimento, o direito de tomar medidas legais e, em geral, todos os direitos potestativos em que se baseia o mercado; e os direitos políticos, que são, finalmente, os direitos secundários reservados apenas aos cidadãos com a capacidade de agir, como o direito de voto, o de sufrágio passivo, o direito de acesso a cargos públicos e, em geral, a todos outros direitos opcionais em que se manifesta a autonomia política e sobre os quais se baseiam a representação e a democracia política. (FERRUJOLI, pag. 22, tradução livre)
E mais, na antiguidade, em especial no Estado Romano, sempre houveram direitos fundamentais, malgrado fossem limitados a certas classes sociais e com restrições, salientando que foram as identidades de pessoa, cidadão e pessoa capaz, que deram causa à variedade das discriminações de sexo, etnia, religião, censo, classe educação e nacionalidade e os quais foram utilizados como critério para traçar os perfis de inclusão e exclusão dos indivíduos como sendo sujeitos de direitos com tratamento igualitário ou não.
Nessa intelecção, a Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) assentou nos plexos dos direitos fundamentais, a igualdade como direitos basilar entre os demais enumerados no artigo 5o da Carta Magna de 88.
Na antiguidade, havia o tratamento diferenciado com base no status do indivíduo, posto que a desigualdade se revelava no próprio posicionamento da pessoa na sociedade – como os escravo, que eram vistos como res – e, também, na imposição de condição de inferioridade – mulheres, hereges, apostatas ou judeus –, tudo por meio da negação da cidadania ou da capacidade de agir.
Pois bem, nos dias atuais, Ferrujoli aponta que, depois que todos foram alcançados pela capacidade de agir, com a ressalva dos menores e pessoas com deficiência mental, o tratamento desigual se traduz com base no arquétipo da cidadania, que é a limitação normativa para o tratamento à luz do princípio da igualdade jurídica.
Dessa forma, com as garantias trazidas pelas constituições e as codificações, os critérios da personalidade, capacidade e cidadania, utilizados para delimitar a incidência do postulado da igualdade, estão cada vez mais ampliados e mais universais.
E mais, com base na racionalidade, a ética determina a consideração e o respeito que deve ocorrer na relação interpessoal entre os homens, vez que a dignidade é atributo da condição de ser humano, por isso todos são iguais (visão estoica), assim:
Situando-se na transição para a Idade Moderna, a contribuição do espanhol Francisco de Vitoria (1492-1546) foi particularmente relevante para o desenvolvimento da atual noção de dignidade humana, quando, no século XVI, no limiar da expansão colonial espanhola, sustentou, relativamente ao processo de aniquilação, exploração e escravização dos índios e baseado no pensamento estoico e cristão, que os indígenas, em função do direito natural e de sua natureza humana – e não pelo fato de serem cristãos, católicos ou protestantes – eram em princípio livres e iguais, devendo ser respeitados como sujeitos de direitos, proprietários e na condição de signatários dos contratos firmados com a coroa espanhola. (SALERT, 2016)
De mais a mais, Ingo Salert leciona que ‘a dignidade é algo real, já que não se verifica com maior dificuldade em identificar as situações em que é espezinhada e agredida’(SALERT, 2001).
6. A DIGNIDADE HUMANA COMO VALOR E DIREITO FUNDAMENTAL
O respeito à dignidade humana transcende um ordenamento nacional, posto que é inerente ao direito natural e, dessa forma, tem assento no plexo dos direitos humanos e presença na parcela dos direitos fundamentais de determinado Estado Constitucional, via de regra, cujo entendimento começou a ser pavimentado há muito tempo atrás na filosofia de Picco della Mirandola, citado por Salert (pag 12).
Pois bem, para Hobbes, por mera citação, a dignidade está, em sua essência, diretamente ligada à posição em que o homem é visto no meio social e dos cargos em que lhe são confiados pelo Estado e pelo seus semelhantes (HOBBES, 1979).
Assim, a dignidade da pessoa humana, dentro de um ordenamento jurídico, possui – ou deveria possuir – valor absoluto não necessitando de se encontrar expresso para ser validade e respeitado.
Nessa linha intelectiva, Barzotto entende que, ao reconhecer o valor da dignidade humana, reconhece-se, ato contínuo, a pessoa como ser humano e, cuja violação desse valor implica em violar, assim, a pessoa destinatária, veja-se:
A dignidade da pessoa humana expressa a exigência do reconhecimento de todo ser humano como pessoa. Dizer, portanto, que uma conduta ou situação viola a dignidade da pessoa humana, isso significa que nesta conduta ou situação o ser humano não foi reconhecido como pessoa: “o que não quer respeitar os homens como pessoas, ou lhes nega o título de pessoas, ou considera o conceito de pessoa como supérfluo e inadequado para concretizar algo. O emprego do conceito de pessoa é idêntico a um ato de aceitação de determinados deveres frente ao que denominamos assim”. (BARZOTTO, 2010)
Dessa forma, entende-se que a ficção do Direito extrapola os limites impostos pelo positivismo, ou seja, quem cria o Estado é a sociedade e está possui legitimidade para escrever o Direito que entende legítimo e que deverá ser utilizado pelo ‘Leviatã’. Nas declarações de Jose de Oliveira ‘O Direito é uma ordem da sociedade, e não uma secreção do Estado’ (ASCENSÃO, 2001).
E, diante dessa capacidade de escrever o Direito, tem-se que a Constituição Federal de 1988 esculpiu em seu artigo 1o, inciso III, a dignidade humana como fundamento do estado democrático brasileiro e assim, revela seu compromisso em tutelar um dos axiomas de maior valor depois da vida ao homem.
Vai além a Carta Magna vigente ao colocar como núcleo a dignidade e ao seu redor demais valores tais como: planejamento familiar (art. 226, 7o); proteção absoluta à criança e ao adolescente (art. 227, caput); amparo aos idosos (art. 230, caput).
Não obstante, entre os princípios-objetivos do art. 3o da CF/88, tem-se a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I), dando o constituinte originário valoração à dignidade por meio da liberdade, justiça e solidariedade.
Na mesma toada, a promoção da igualdade de todos sem nenhuma forma de distinção (inciso IV) demonstra, ainda, o tratamento igualitário de todos perante e em decorrência do Estado, dando com isso mostra de um plus de relevância à dignidade humana.
Mas não se está a postular a busca por dignidade, posto que está se encontra vinculada à condição de ser humana e dessa forma, quando há submissão à vontade do legislador constituinte, tem-se a efetiva realização da dignidade humana, dessa forma ‘quando se fala – no nosso sentir equivocadamente – em direito à dignidade, se está, em verdade, a considerar o direito a reconhecimento, respeito, proteção e até mesmo promoção e desenvolvimento da dignidade, podendo inclusive falar-se de um direito a uma existência digna’ (Salert, 2001).
Portanto, jamais o ser humano poderá ser tratado como objeto, entendimento à luz kantiana, e, para tanto, mister se faz mostrar a acima a forma normativa do princípio da dignidade humana na redação da Lei Fundamental de 1988, e, dessa forma, não há necessidade de que tal princípio, ao ser evocado, venha acompanhado de algum direito fundamental para ser efetivado ou que tenha sido violado ou até por meio de alguma norma infraconstitucional para ser concretizado, sendo dessa forma que o princípio – em sua forma defensiva – ‘encerra normas que outorgam direitos subjetivos de cunho negativo (não violação da dignidade)’; já em sua função prestaciona, o princípio ‘impõe condutas positivas no sentido de proteger e promover a dignidade’ (Sarlet, 2001).
7. O DIREITO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE E SUA INTERAÇÃO COM O PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Diante de seu posicionamento no ordenamento jurídico – como fundamento do estado democrático de direito – nota-se que a dignidade humana é núcleo e se irradia por toda a interpretação jurídica, incidindo com maior ou menor intensidade em toda a base de juridicidade.
Com efeito, a dignidade humana tem relevante interação e incidência quando se leva em consideração o critério do tratamento igualitário entre os homens e seus pares e a relação desses com o Estado. E, em especial, neste ponto, quando se fala em interação humana, pode-se falar em alteridade, que na visão de Maria do Céu Patrão Neves, tem-se como:
Assim sendo, a “alteridade”, na sua definição etimológica, designa o “outro”, a característica de ser outro – sem qualquer indicação acerca da sua natureza, nomeadamente humana, podendo designar um qualquer “outro” que não humano –, no contexto de uma pluralidade ou “diversidade”, como “um de dois”, assim o entendendo como “diferente” perante o igual, e numa relação de “oposição” face à identidade. Ou seja, a “alteridade” só se afirmar num horizonte plural, a partir da igualdade ou identidade e contrapondo-se lhe. (NEVES, 2017, pag. 71)
E mais, o artigo 1o da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 02/10/1789, vaticinou o primado de que os homens nascem e permanecem iguais em direito (Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Article premier – Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits, 1789).
Segue, trata-se um rico tema ante a história do pensamento jurídico-político ocidental, posto que, em se tratando de ser humano, a regra natureza é a desigualdade, vez que não existe dois seres humanos iguais na espécie, conforme modernos estudos na medicina especializada. Nesse sentido, recorre-se à filosofia da alteridade de Maria do Céu:
O conceito de “alteridade” é recente no que se refere à sua especificidade, a qual se identifica e formula apenas no final do século passado. A ideia de existência de outros para além do eu encontra-se distante no tempo, mas sempre enunciada a partir do eu e opondo-se lhe, numa conceptualização próxima, afinal, da sua originária definição etimológica. Agora, porém, referimo-nos à concepção do outro enquanto outro, em que consiste a sua significação mais autêntica, na medida em que, remetendo para a pluralidade de que emerge, preserva o outro enquanto tal, não permitindo a sua absorção e diluição no eu, assim respeitando, também, os parâmetros etimologicamente estabelecidos; simultaneamente, favorece que a relação entre o eu e o outro se estabeleça, na simetria de ambos, numa reciprocidade entre ambos, por que se afirma a natureza ética da relação. A alteridade exprime a eticidade da relação entre o eu e o outro na sua constituição recíproca. (pag. 80).
Nessa quadra, afastando-se da filosofia, a ideia de igualdade está relacionada à política, tendo como finalidade a liberdade; em termos da história antiga, foi na polis grega, que o homem se descobriu como iguais na condução dos negócios públicos, malgrado houvesse diferença nas demais referências sociais (religião, classe social, poder econômico, gênero etc).
Com efeito, Carlos Eduardo Nicolletti Camillo aponta que, no preambulo da Carta Magna de 88, a redação aponta pela existência da alteridade no contexto do ordenamento jurídico com a ideia de privilegiar o outro, assim:
O preambulo da Constituição Federal, explicitamente anuncia a perspectiva da alteridade no ordenamento jurídico brasileiro ao indicar que o exercício dos direitos sociais e individuais – a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça – são valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. (CAMILLO, 2016)
Pois bem, a ideia cristã de todos (nem todos) somos iguais, somente recebeu contornos político-jurídicos em decorrência dos grandes marcos históricos de ruptura social (independência dos EUA, revolução francesa etc), apesar de que não havia igualdade real, mas um esboço do ideário de tratamento isonômico.
Assim, trata-se o princípio da igualdade de um postulado fundante do ordenamento jurídico da maioria dos países do ocidente, donde se extrai o ensinamento de HOBBES, que sustentou a existência da isonomia civil entre os homens para fins de paz social, segurança e conservação da liberdade e da propriedade:
A natureza fez os homens tão iguais, quanto às faculdades do corpo e do espírito mais vivo que o outro, mesmo assim, quando se considera tudo isso em conjunto, a diferença entre um e outro homem não é suficientemente considerável para que qualquer um possa com base nela reclamar qualquer benefício a que o outro não possa também aspirar, tal como ele. (HOBBES, 1979)
Internamente, no contexto jurídico brasileiro, na órbita constitucional, o axioma da igualdade sempre esteve presente sem maiores esforços de aceitação, posto que a isonomia se deu pela lei e perante a lei.
Nesse sentido, Seabra Fagundes sustentou que o princípio igualitário limita a atuação do poder público, uma vez que
O cânone da igualdade perderia por inteiro a sua significação (…) se o Poder Legislativo o pudesse desconhecer. As desigualdades não nasceriam eventualmente de atos administrativos ou sentenças, mas se multiplicariam a critério do órgão legiferante, exatamente aquele que, pelo largo alcance dos seus atos quanto às pessoas, maior número de situações pode afetar com tratamento discriminatório. (FAGUNDES, 1955)
Nessa quadra, o valor igualitário num sistema jurídico sinaliza que não pode ocorrer qualquer espécie de discriminação arbitrária, podendo, sim, existir a discriminação positiva, ou seja, por meio da regra legal, poderá se desigualar para igualar, mas somente quando a lei permitir, considerando que se trata de vontade geral decorrente da atividade legislativa e que traduz o interesse público.
Portanto, o valor igualitário está positivado no artigo 5o, caput, e no inciso I, ambos da Constituição Federal (1988), entre outros, tratando-se de verdadeiro postulado estruturante do sistema constitucional pátrio, decorrente dos cânones de direitos fundamentais, que permeiam o arranjo global de tutela à dignidade humana.
E mais, John Rawls afirmou que a ideia de justiça está arrazoada na equidade e igualdade de oportunidades:
Toda pessoa tem o mesmo direito a um esquema plenamente válido de iguais liberdades básicas que sejam compatíveis com um esquema similar de liberdades para todos (…) as desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer as duas condições. Em primeiro lugar, devem estar associadas a cargos e posições abertos a todos em igualdade de oportunidades; em segundo lugar, devem supor o maior benefício para os membros menos avantajados da sociedade. (RAWLS, 1988)
Assim, foi em decorrência do surgimento de grupos intermediadores do Estado com o indivíduo – sindicatos, partidos políticos, associações – que propiciou uma nova postura frente às demandas sociais à época do sec. XIX, possibilitando um novo desdobramento do postulado da igualdade, agora não mais se contentando na formalista da lei, mas numa desigualdade material para igualar por meio da (re)distribuição.
Nessa linha, a filósofa e professora Martha Nussbaum, ao sustentar a teoria do enfoque nas capacidades, aduz que a vida real dever ser levada em consideração, uma vez que cada pessoa tem a sua peculiaridade, quer seja social, econômica, religiosa etc, devendo ocorrer tratamento material à luz do princípio da isonomia:
Por causa de sua concepção diversificada e temporalmente complexa de pessoa, o enfoque das capacidades não inclui nada análogo à concepção contratualista de pessoas como “iguais” em poderes e habilidades. As pessoas variam enormemente com relação a suas necessidades de recursos e cuidado, e a mesma pessoa pode ter diversas necessidades dependendo do seu momento de vida. (NUSSBAUM, 2013)
Portanto, diante do resultado da efetivação da isonomia de chances ou material, no ordenamento jurídico pátrio, em especial, na hodierna esfera constitucional, existem artigos com expressa redação igualitária, tais como: art. 7o, XX (proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei), art. 37, VIII (a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão ), ambos na Constituição Federal de 1988, entre outros.
Nota-se que, ao passo dos tópicos acima, a temática fora desenvolvida com o fito de mesclar a evolução da ordem social (Estado Liberal e Social) e o desdobramento como consequência de novas perspectivas do axioma da igualdade como princípio e suas espécies no ordenamento jurídico, tudo em busca da maior efetivação possível do axioma da dignidade humana proclamado como direito fundamental.
Dessa forma, a ideia do legislador constituinte de que a República Federativa do Brasil se funda em um Estado Democrático de Direito acaba pavimentando nova interpretação jurisprudencial de índole constitucional e cria campo fértil para o desenvolvimento e implementação do princípio da igualdade.
É sabido que o legislador constituinte se preocupou em afastar qualquer tipo de discriminação, quando estatuiu a igualdade – formal – ao preconizar na condição de clausula pétrea, veja-se:
Art. 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade […] (CRFB/1988)
Assim, ocorrendo uma interpretação literal, haverá de se perceber que a hermenêutica irá aduzir que todos devem ser tratados igualmente, mas isso não se justifica quando se considera o quanto a doutrina prega no que tange igualmente material, posto que os desiguais devem ser tratados de forma desigual para igualar no final.
Dessa forma, como corolário do princípio da dignidade humana, nota-se que a lei não pode ser interpretada para oferecer tratamento diferente, melhor ou pior, devendo haver a identificação da homogeneidade entre os indivíduos que estão inseridos dentro de uma mesma categoria para que haja a igualdade no determinado grupo.
Com efeito, a isonomia, na qualidade de direito fundamental, possui espaço no trato com a sociedade, posto que se é digno o tratamento igualitário levando-se em consideração a mesma conjuntura jurídica e social.
Nesse passo, como espectro da dignidade humana, confirma-se que a igualdade veda a discriminação dos indivíduos e, também, proíbe a distinção sem fundamento entre os iguais, ocasionando, ainda, a determinação de que haja a neutralização de injustiças históricas, econômicas e sócias.
Pois bem, recapitulando, na base de juridicidade pátria vigente, repita-se, a igualdade como direito fundamental e dessa forma pode ser tutelado como direito subjetivo.
De mais a mais, reforça-se, ainda, com o entendimento de relevância sobre o princípio da dignidade da pessoa humana no magistério de Salert:
[…] princípio da dignidade da pessoa humana assume posição de destaque, servindo como diretriz material para a identificação de direitos implícitos (tanto de cunho defensivo como prestacional) e, de modo especial, sediados em outras partes da Constituição. (2001, pag. 101)
Destarte, por meio de garantias e normas programáticas, a Constituição Federal busca realizar concretamente o primado da dignidade humana com o fito de tirar do papel esse valor-guia para reafirmar o compromisso do ordenamento jurídico com os valores da pessoa humana.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Dessa forma, restou demonstrado que o entendimento de Ferrajoli sobre direitos fundamentais se assenta em bases multidisciplinares, que os mesmos são assim considerados fundamentais em face de estarem escritos no texto constitucional e com densidade para irradiar sobre o respectivo ordenamento jurídico, todavia sob a indagação de quais direitos possuem garantia fundamental e, em último, são direitos fundamentais aqueles com destinatário universal, enquanto indivíduos e capazes de agir.
Com efeito, após a ruptura com a velha ordem social – ditadura –, a Carta Magna de 1988 fora promulgada nos pilares democráticos e, para tanto, restou bem claro para o legislador derivado, assim como para a sociedade, que o primado da dignidade humana é um dos balizadores do ordenamento jurídico pátrio e, por conseguinte, deve ser concretizado como força gravitacional através da efetivação dos direitos fundamentais e das garantias desses.
Assim, no entendimento do Estado Democrático de Direito, Ferrajoli apontou sobre a estabilidade da Carta Magna de 1988, sua rigidez, com extenso plexo de direitos fundamentais, além da divisão dos Poderes e da delimitação da organização estatal e suas funções, salientando que há o catalogo de direitos com base na norma jurídica – princípios e regras -, ao passo que os direitos fundamentais sãos direitos subjetivos – expectativas positiva ou negativa – destinados a todos os seres humanos, dano azo para Ferrajoli construir suas quatro teses sobre os direitos fundamentais.
Restou demonstrado sobre as teses de Ferrajoli, que foram apresentadas acima: a dicotomia nos elementos estruturantes entre direitos fundamentais e direitos econômicos; que os direitos fundamentais, considerando que são universais, fazem parte da base axiológica do primado da igualdade jurídica, que Ferrajoli chama de ‘dimensão substancial da democracia’; que certos direitos fundamentais têm natureza supranacional com base no aspecto da cidadania; e, em último, relação entre os direitos e suas garantias.
Na sequência, o presente artigo defendeu que o catalogo de direitos fundamentais, no direito brasileiro, alcança tanto o nacional, quanto o estrangeiro ou o apátrida, decorrente do entendimento do direito internacional – Declaração dos Direitos Humanos -, ao passo em que Barzotto nos mostrou que o direito fundamental é o núcleo do Direito Constitucional apoiado no entendimento da visão judaico-cristã, ao passo em que Ferrajoli protestou sobre o tratamento desigual com base no critério da cidadania por parte de países desenvolvidos, limitando a incidência do primado da igualdade como valor da dignidade humana.
E com o fito de fomentar o pensamento aqui exposto, tem-se que ‘a dignidade deve ser considerada como atributo do ser humano, algo que dele faz parte e, portanto, o faz merecedor de um mínimo de direitos’ (BRITO FILHO, 2018).
Oportuno, também, registrar que, hodiernamente, a banalidade da expressão ‘dignidade da pessoa humana’ como refúgio jurídico para qualquer demanda acaba por atrapalhar uma melhor e mais consistente interpretação e aplicação de tal postulado como direito fundamental de raiz constitucional.
Com efeito, o axioma da dignidade, postulado de bastante imprecisão jurídico-filosófica, pode permear a base de juridicidade com e aceitar o assentamento dos pilares dos demais direitos fundamentais por meio do caráter teleológico da intepretação do direito posto.
Destarte, além do apoio filosófico de alguns expoentes renomados, como Sarlet, Kant, Rawls, Martha Nussbaum, e diante da temática do princípio da igualdade como expressão da dignidade humana, não poderia deixar de enaltecer a alteridade, que, conforme demonstrado por Maria do Céu, esta com o entendimento filosófico sobre o tema, e Carlos Camillo, que enaltece a passagem da alteridade na redação constitucional, quando aponta o preâmbulo da Lex Fundamental de 1988, que fala sobre alteridade como valor supremo do nosso ordenamento constitucional por meio do tratamento fraterno, pluralista e sem preconceitos (igualitário), e, longe de exaurir a temática, por fim, como tema do presente artigo, restou demonstrado como a dignidade humana pode ser entendida como valor fundamental e expressada pela efetivação do princípio da igualdade à luz do entendimento de Lugi Ferrajoli e sua teoria dos direitos fundamentais.
9. REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: CEC, 2002. In: CADEMARTORI, op. cit. p. 30.
ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito. Introdução e Teoria Geral. 2001.
BASTOS, Celso R. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1989. In: CADEMARTORI, op. cit.. p. 26.
BARZOTTO, Luis Fernando. Filosofia do Direito: os conceitos fundamentais e a tradição jusnaturalista. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2010.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 5.
BRITO FILHO, José Claudio Monteiro de. Direitos Humanos. 2° edição. São Paulo: LTr, 2018.
CAMILLO, Carlos Eduardo Nicolletti. A teoria da Alteridade Jurídica. Ed. Perspectiva. 2016.Pag. 96.
FAGUNDES, Seabra. O princípio constitucional da igualdade perante a lei e o poder legislativo. Revista do Serviço Público, v. 68, n. 01, p. 99-111, 1955.
FERES JÚNIOR, João et al. Ação afirmativa: conceito, história e debates. EdUERJ, 2018.
FERRUJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial TROTTA. 2001.In: CADEMARTORI.
_________________. Funções de governo e funções de garantia. Comparação entre a experiência europeia e aquela latino-americana. Florianópolis, 2009.
FRASER, Nancy. Da redistribuição ao reconhecimento? Dilemas da justiça numa era “pós-socialista”. Cadernos de Campo (São Paulo, 1991), v. 15, n. 14-15, p. 231-239, 2006.
GUATTARI, Felix. As três ecologias. Papirus editora. 11a ed. São Paulo. 1990.
HOBBES, Thomas. Leviatã, Cap. XII, edição “Os Pensadores”. Abril Cultural, São Paulo, 1979, pag. 74.
KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. 2003.
NEVES, Maria do Céu Patrão. Revista Direitos Fundamentais e Alteridade, Salvador, V. I No 01, p. 69 a 86, jul-dez, 2017 | ISSN 2595-0614.
NUSSBAUM, M. C. Crear capacidades, propuesta para el desarrollo humano. Trad. Albino Santos Mosquera.Barcelona: Paidós, 2012.
NUSSBAUM, Martha C. Fronteiras da justiça: deficiência, nacionalidade, pertencimento a espécie. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013.
RAWLS, John. Las Libertades Fundamentales y su prioridade. Editora Ariel. Barcelona, 1988, pag.13.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 2001.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais: Na Constituição Federal de 1988. Livraria do Advogado Editora, 2018.
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Pau-lo: Companhia das Letras, 2010. p. 16.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1992. In: CADEAMARTORI, op. cit. p. 26 Silva, Virgílio Afonso da. DIREITOS FUNDAMENTAIS, conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2010.
Documentos
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. – Brasília. 1988
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 | Conselho Constitucional. Disponivel em ( www-conseil–constitutionnel-fr.translate.goog). Acessado em 04/12/22.
1Mestrando em Direito pela UCSAL. Pós-graduado em Ciências Criminais pela FABAC (2010-2011).
Especializado em Direito Administrativo (2015-2016), Direito Público(2020-2021) e pós-graduando em MBA
de Regulação, todos pela Faculdade Unyleya/Brasília. Bacharel em Direito pela Estácio (2005-2009). Consultor
jurídico no sistema prisional da SEAP/BA. Advogado com atuação na área: criminal, família, consumidor e
administrativo. Professor de Direito Administrativo em cursos preparatórios para concurso público.