A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/fa10202602201828

Jedeias Araujo da Silva¹
Orientador: Dr. Rafael Fecury Nogueira

RESUMO

A prisão preventiva constitui a mais gravosa das medidas cautelares pessoais previstas no ordenamento jurídico brasileiro, pois autoriza a restrição antecipada do direito fundamental à liberdade antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. No contexto do Estado Democrático de Direito, sua decretação deve observar rigorosamente os princípios constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal e do dever de fundamentação das decisões judiciais. Contudo, verifica-se, na prática forense, a utilização recorrente da garantia da ordem pública como fundamento genérico para a imposição da custódia cautelar, frequentemente desacompanhada de elementos fáticos concretos e individualizados. O presente trabalho tem por objetivo analisar criticamente a ausência de fundamentação jurídica na decretação da prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública, examinando seus reflexos sobre a ampliação da discricionariedade judicial e a legitimidade das decisões penais. Adota-se metodologia jurídico-dogmática, de abordagem qualitativa, com pesquisa bibliográfica e documental, à luz da teoria do direito e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Conclui-se que a utilização abstrata desse fundamento compromete o dever constitucional de fundamentação, favorece práticas decisionistas e fragiliza os pilares do Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Fundamentação das decisões judiciais. Discricionariedade judicial. Estado Democrático de Direito.

RESUMEN

La prisión preventiva constituye la más gravosa de las medidas cautelares personales previstas en el ordenamiento jurídico brasileño, ya que autoriza la restricción anticipada del derecho fundamental a la libertad antes del tránsito en cosa juzgada de la sentencia penal condenatoria. En el contexto del Estado Democrático de Derecho, su imposición debe observar rigurosamente los principios constitucionales de la presunción de inocencia, del debido proceso legal y del deber de motivación de las decisiones judiciales. No obstante, en la práctica forense se constata la utilización recurrente de la garantía del orden público como fundamento genérico para la imposición de la custodia cautelar, frecuentemente desvinculada de elementos fácticos concretos e individualizados. El presente trabajo tiene como objetivo analizar críticamente la ausencia de fundamentación jurídica en la decreción de la prisión preventiva basada en la garantía del orden público, examinando sus efectos sobre la ampliación de la discrecionalidad judicial y la legitimidad de las decisiones penales. Se adopta una metodología jurídico-dogmática, de enfoque cualitativo, mediante investigación bibliográfica y documental, a la luz de la teoría del derecho y de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal y del Superior Tribunal de Justicia. Se concluye que la utilización abstracta de dicho fundamento compromete el deber constitucional de motivación, favorece prácticas decisionistas y debilita los pilares del Estado Democrático de Derecho.

Palabras clave: Prisión preventiva. Garantía del orden público. Motivación de las decisiones judiciales. Discrecionalidad judicial. Estado Democrático de Derecho.

1 INTRODUÇÃO

Apesar desse marco constitucional garantista, a prática forense brasileira revela a utilização recorrente da prisão preventiva como instrumento ordinário de resposta penal, notadamente quando fundamentada na chamada garantia da ordem pública. Tal fundamento, previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal, tem sido frequentemente empregado de maneira genérica e abstrata, dissociada de elementos fáticos concretos e individualizados do caso, o que suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o modelo constitucional de processo penal.

A problemática se intensifica diante do caráter indeterminado do conceito de ordem pública, cuja vagueza semântica amplia significativamente o espaço de atuação do julgador. Conforme assinala Herbert Hart, a textura aberta da linguagem jurídica impõe ao intérprete a necessidade de escolhas, mas tais escolhas devem ser racionalmente justificadas e juridicamente controláveis, sob pena de a discricionariedade judicial converter-se em arbitrariedade. No âmbito da prisão preventiva, a ausência dessa justificação concreta compromete a legitimidade da decisão e fragiliza as garantias fundamentais do acusado.

Nesse contexto, o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais assume papel central como mecanismo de controle democrático do exercício da jurisdição. A fundamentação não se resume à mera indicação formal de dispositivos legais, exigindo do julgador a explicitação das razões jurídicas que demonstram, de forma objetiva, a necessidade e a adequação da medida extrema. Como sustenta Ronald Dworkin, decisões judiciais legítimas são aquelas que se mostram coerentes com o sistema jurídico como um todo, respeitando os princípios que conferem integridade ao direito.

Sob a perspectiva da teoria dos direitos fundamentais, Robert Alexy destaca que toda restrição a direitos fundamentais impõe ao julgador um ônus argumentativo elevado, devendo a decisão ser justificada por meio de uma argumentação racional baseada nos critérios da proporcionalidade. A prisão preventiva, por representar a forma mais intensa de restrição cautelar à liberdade, exige, portanto, fundamentação qualificada, concreta e individualizada.

Diante desse cenário, o presente trabalho propõe-se a analisar criticamente a ausência de fundamentação jurídica na decretação da prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública, examinando os riscos da ampliação indevida da discricionariedade judicial e seus impactos sobre a legitimidade destas decisões penais no Estado Democrático de Direito. A investigação busca contribuir para o fortalecimento de uma cultura de fundamentação judicial compatível com os valores constitucionais e com a centralidade dos direitos fundamentais no processo penal contemporâneo.

Este artigo procura responder a seguinte pergunta: em que medida a decretação da prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública, quando desprovida de fundamentação jurídica concreta e individualizada, viola o dever constitucional de motivação das decisões judiciais e contribui para a ampliação indevida da discricionariedade judicial no âmbito do processo penal brasileiro, comprometendo os princípios do Estado Democrático de Direito e a proteção dos direitos fundamentais do acusado?

A decretação da prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública, quando desprovida de fundamentação jurídica concreta, individualizada e racionalmente justificada, viola o dever constitucional de motivação das decisões judiciais, amplia indevidamente a discricionariedade judicial e compromete a legitimidade da jurisdição penal no Estado Democrático de Direito, convertendo uma medida cautelar excepcional em instrumento de antecipação da pena.

a) A utilização genérica do conceito de garantia da ordem pública, sem a demonstração de elementos fáticos concretos do caso, transforma um conceito jurídico indeterminado em cláusula aberta de legitimação do encarceramento cautelar;

b) A ausência de fundamentação qualificada na decretação da prisão preventiva enfraquece o controle democrático das decisões judiciais, favorecendo práticas decisórias marcadas por subjetivismo, moralização do processo penal e ativismo judicial;

c) A ampliação da discricionariedade judicial, decorrente da insuficiente fundamentação das decisões cautelares, revela incompatibilidade com as teorias contemporâneas da decisão judicial, especialmente aquelas que exigem coerência, integridade e racionalidade argumentativa.

O objetivo geral é analisar criticamente a decretação da prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública quando desprovida de fundamentação jurídica concreta e individualizada, à luz do dever constitucional de motivação das decisões judiciais e dos princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito.

Já os objetivos específicos propõe: a) Examinar a prisão preventiva como medida cautelar excepcional no contexto do Estado Democrático de Direito, destacando seus limites constitucionais e legais; b) Investigar o conceito de garantia da ordem pública como conceito jurídico indeterminado, evidenciando suas implicações para a ampliação da discricionariedade judicial; c) Analisar o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, com especial atenção às decisões que decretam a prisão preventiva; d) Avaliar criticamente os riscos decorrentes da utilização genérica e abstrata da garantia da ordem pública na jurisprudência dos tribunais superiores; e) Demonstrar como a ausência de fundamentação jurídica qualificada contribui para a relativização das garantias fundamentais e para a antecipação indevida da pena no processo penal brasileiro.

A presente pesquisa adota uma abordagem qualitativa, uma vez que se dedica à análise crítica e interpretativa de normas jurídicas, decisões judiciais e construções doutrinárias relacionadas à decretação da prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública. Trata-se de investigação voltada à compreensão dos fundamentos jurídicos e constitucionais que legitimam – ou deslegitimam – a utilização dessa medida cautelar no âmbito do processo penal brasileiro.

Quanto à natureza, a pesquisa é teórica e dogmática, concentrando-se no exame sistemático do ordenamento jurídico, especialmente da Constituição Federal de 1988, do Código de Processo Penal e da legislação infraconstitucional pertinente, sem a realização de pesquisa empírica ou estatística.

No que se refere aos procedimentos técnicos, utiliza-se a pesquisa bibliográfica e documental, com base em obras doutrinárias clássicas e contemporâneas do Direito Constitucional e do Direito Processual Penal, bem como na análise de decisões judiciais proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. O estudo da jurisprudência tem por finalidade identificar padrões decisórios e fundamentos recorrentes utilizados na decretação da prisão preventiva, especialmente no tocante à invocação da garantia da ordem pública.

O método de abordagem empregado é o dedutivo, partindo-se de princípios constitucionais gerais — como a presunção de inocência, o devido processo legal, a proporcionalidade e o dever de fundamentação das decisões judiciais — para a análise de sua aplicação concreta nas decisões que decretam a prisão preventiva. Complementarmente, adota-se o método analítico-crítico, a fim de problematizar os limites da discricionariedade judicial e avaliar a compatibilidade das decisões analisadas com o modelo constitucional de processo penal.

Como técnica de pesquisa, utiliza-se a análise de conteúdo jurídico, especialmente no exame da fundamentação das decisões judiciais, buscando verificar se estas atendem aos critérios de concreção, individualização e racionalidade exigidos pela Constituição Federal e pela teoria contemporânea da decisão judicial.

Por fim, a pesquisa orienta-se pelos parâmetros do sistema autor-data da ABNT, tanto nas citações diretas quanto indiretas, assegurando o rigor científico, a transparência metodológica e a adequada referência às fontes utilizadas.

2. PRISÃO PREVENTIVA E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

No modelo constitucional inaugurado pela Constituição Federal de 1988, a liberdade assume posição central no sistema de direitos fundamentais, sendo a prisão antes do trânsito em julgado admitida apenas em hipóteses estritamente necessárias e juridicamente justificadas. O princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o que impõe ao Estado o ônus de justificar de maneira qualificada qualquer forma de restrição antecipada da liberdade.

A prisão preventiva só poderá ser decretada por juiz ou tribunal competente, em decisão fundamentada, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou mediante representação da autoridade policial. O artigo 311 do Código de Processo Penal estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada a pedido do querelante. Todavia, tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o artigo 313, inciso I, do mesmo diploma legal, o qual dispõe sobre o não cabimento da medida extrema nas infrações penais cuja pena máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (LOPES JR., 2025, p. 777).

O artigo 311 do Código de Processo Penal, em harmonia com a Constituição Federal, consagra o sistema acusatório e, portanto, proíbe qualquer decretação de prisão preventiva de ofício.

A vinculação da prisão preventiva ao Estado Democrático de Direito impõe, ainda, a submissão da atividade jurisdicional a critérios de legalidade estrita e racionalidade decisória. Conforme ensina Hans Kelsen, a validade do exercício do poder estatal decorre de sua conformidade com a ordem jurídica, sendo a decisão judicial um ato normativo que deve encontrar fundamento em normas superiores do sistema (KELSEN, 1998, p. 245). Assim, a decretação da prisão preventiva somente se legitima quando estritamente vinculada aos pressupostos e fundamentos previstos em lei, interpretados à luz da Constituição.

No âmbito do processo penal, essa exigência de legalidade qualificada é reforçada pelo caráter assimétrico da relação entre o Estado-acusador e o indivíduo-acusado. O poder punitivo estatal, quando exercido sem freios normativos adequados, tende a produzir decisões arbitrárias e seletivas (STREK, 2009, p. 541). Por essa razão, o Estado Democrático de Direito impõe limites materiais e procedimentais ao exercício da jurisdição penal, especialmente quando se trata da restrição da liberdade pessoal.

A prisão preventiva, prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal, condiciona-se à presença de pressupostos objetivos — prova da existência do crime e indício suficiente de autoria — e de fundamentos cautelares, como a garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal (CAPEZ, 2019 p.196). Todavia, a mera previsão legal desses fundamentos não autoriza sua aplicação automática ou abstrata, sendo indispensável a demonstração concreta de sua incidência no caso específico.

Sob a ótica do constitucionalismo contemporâneo, a legitimidade das medidas cautelares penais depende da observância do princípio da proporcionalidade, que atua como verdadeiro limite ao poder de restrição estatal. A prisão preventiva deve representar a ultima ratio entre as medidas disponíveis, somente admissível quando as medidas cautelares diversas da prisão se mostrarem inadequadas ou insuficientes para a tutela do processo penal. A inversão dessa lógica transforma a exceção em regra e fragiliza o compromisso democrático do sistema penal.

A ausência de fundamentação concreta na decretação da prisão preventiva não constitui mero vício formal, mas compromete a própria legitimidade do exercício da jurisdição penal. Quando o julgador se limita a reproduzir fórmulas genéricas ou conceitos abstratos, sem relacioná-los às circunstâncias específicas do caso, abre-se espaço para decisões baseadas em juízos morais, percepções subjetivas ou pressões externas, em detrimento do direito positivo e da Constituição (STREK, 2009, p. 541).

Dessa forma, a análise da prisão preventiva à luz do Estado Democrático de Direito evidencia a necessidade de contenção do poder punitivo estatal e de fortalecimento das garantias processuais. A medida cautelar extrema somente se justifica quando fundada em argumentos jurídicos consistentes, capazes de demonstrar sua imprescindibilidade no caso concreto. Essa compreensão constitui o ponto de partida para a crítica à utilização indiscriminada da garantia da ordem pública, tema que será aprofundado no capítulo seguinte.

3. A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA COMO CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO

A garantia da ordem pública figura como um dos fundamentos legais mais utilizados para a decretação da prisão preventiva no processo penal brasileiro. Prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal, tal expressão apresenta elevada carga de indeterminação semântica, o que a transforma em um dos pontos mais sensíveis do sistema cautelar penal. A ausência de definição normativa precisa acerca do seu conteúdo permite múltiplas interpretações, ampliando significativamente o espaço de atuação do julgador e, consequentemente, os riscos de decisões arbitrárias (NUCCI, 2025, p. 667).

De acordo com Renato Brasileiro Renato Brasileiro de Lima (LIMA, 2020, p. 922-925), a expressão garantia da ordem pública é extremamente vaga e indeterminada, o que gera significativa controvérsia tanto na doutrina quanto na jurisprudência acerca de seu real significado.

Para uma corrente minoritária, a decretação da prisão preventiva com fundamento exclusivo na garantia da ordem pública não é passível de legitimação cautelar, pois configura verdadeira antecipação de pena. Os adeptos dessa posição não admitem que a prisão preventiva fundada nesse fundamento possua natureza cautelar ou pré-processual, uma vez que estaria mais relacionada à proteção abstrata da sociedade do que à tutela do processo penal.

A corrente majoritária, aceita pelos tribunais superiores, sustenta que a prisão preventiva pode, sim, ser decretada para a garantia da ordem pública, desde que tenha como objetivo evitar a reiteração delitiva por parte do acusado. Trata-se, em regra, de indivíduos considerados propensos à criminalidade, muitas vezes com histórico de múltiplos delitos constantes em seus antecedentes criminais. Contudo, essa corrente ressalta que a prisão preventiva somente será válida se amparada em elementos concretos, sendo inadmissível a presunção de periculosidade do agente com base em meras ilações, conjecturas ou juízos abstratos desprovidos de base empírica.

Por fim, a terceira corrente, de caráter ampliativo, admite a decretação da prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública para acautelar o meio social. Nessa perspectiva, a medida seria legítima para acalmar o clamor social, com base na gravidade abstrata do delito ou para impedir que o agente, em liberdade, volte a delinquir. Todavia, essa compreensão não é admitida pelos tribunais superiores brasileiros, justamente por violar o dever de fundamentação concreta e por se aproximar de uma lógica punitivista incompatível com o Estado Democrático de Direito.

Com o advento do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), o legislador promoveu relevante reforço ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais que decretam a prisão cautelar, ao introduzir no art. 315, §1º, do Código de Processo Penal a exigência expressa de indicação de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a medida extrema.

Nos termos do referido dispositivo, a decretação da prisão preventiva — assim como a imposição de qualquer outra medida cautelar pessoal — não pode mais apoiar-se em fundamentos genéricos, abstratos ou meramente presuntivos, devendo o magistrado demonstrar, de forma concreta e individualizada, a ocorrência de circunstâncias atuais ou supervenientes que evidenciem a real necessidade da custódia.

Nesse contexto, a prisão preventiva somente será admissível quando, após o fato delituoso imputado, surgirem elementos objetivos que revelem risco efetivo ao processo ou à sociedade, como, por exemplo, a prática de novos delitos, a ameaça a testemunhas ou a tentativa de obstrução da instrução criminal por parte do acusado quando em liberdade.

Dessa forma, a exigência de fatos novos ou contemporâneos, prevista no art. 315, §1º, do CPP, atua como verdadeiro limite normativo ao poder discricionário do julgador, impedindo que a prisão preventiva seja decretada com base exclusivamente em conceitos jurídicos vagos, como a denominada “garantia da ordem pública”, quando desacompanhados de dados empíricos concretos que demonstrem o periculum libertatis.

Os conceitos jurídicos indeterminados caracterizam-se por apresentarem um núcleo semântico aberto, cujo preenchimento depende da atividade interpretativa do aplicador do direito. Conforme leciona Herbert Hart, a linguagem jurídica possui uma “textura aberta”, o que significa que nenhuma norma é capaz de prever exaustivamente todas as situações futuras às quais será aplicada (HART, 1994, p. 141). Essa abertura, embora inevitável, exige do intérprete um esforço argumentativo rigoroso, especialmente quando a decisão implica restrição a direitos fundamentais.

No caso da garantia da ordem pública, a indeterminação do conceito torna-se ainda mais problemática em razão de sua associação direta à privação da liberdade. Frequentemente, tal fundamento é invocado com base em argumentos genéricos, como a gravidade abstrata do delito, o clamor social, a periculosidade presumida do agente ou a necessidade de credibilidade do sistema penal. Essas justificativas, contudo, carecem de densidade normativa e não se vinculam, de forma concreta, às circunstâncias específicas do caso analisado.

Sob a perspectiva da teoria normativa, Hans Kelsen enfatiza que o exercício válido do poder estatal depende de sua estrita conformidade com o ordenamento jurídico (KELSEN, 1998, p. 245). Assim, a aplicação de conceitos jurídicos indeterminados não autoriza decisões baseadas em critérios extrajurídicos, morais ou subjetivos. Ao contrário, impõe ao julgador o dever de justificar racionalmente a escolha interpretativa realizada, demonstrando sua compatibilidade com a Constituição e com o sistema jurídico como um todo.

Do ponto de vista da teoria da decisão judicial, Ronald Dworkin sustenta que decisões legítimas devem ser construídas a partir de princípios jurídicos que conferem integridade ao direito, e não mediante escolhas discricionárias livres (DWORKIN, 2002, p. 70). A invocação abstrata da garantia da ordem pública, sem articulação com princípios constitucionais como a presunção de inocência e a proporcionalidade, rompe com essa exigência de integridade e fragiliza a coerência do sistema jurídico.

A crítica à utilização indiscriminada da garantia da ordem pública não implica negar sua existência no ordenamento jurídico, mas sim exigir sua interpretação conforme a Constituição. Isso significa que o conceito deve ser preenchido a partir de critérios objetivos, vinculados a dados concretos do caso, e submetido a um rigoroso controle de proporcionalidade. A prisão preventiva fundada nesse argumento somente se legitima quando demonstrada, de forma clara e individualizada, a impossibilidade de adoção de medidas cautelares menos gravosas.

Dessa forma, a garantia da ordem pública, enquanto conceito jurídico indeterminado, exige do julgador um ônus argumentativo elevado. A ausência de fundamentação qualificada nesse contexto não apenas viola o dever constitucional de motivação das decisões judiciais, mas também amplia indevidamente a discricionariedade judicial, abrindo espaço para práticas incompatíveis com o Estado Democrático de Direito (STREK, 2009, p. 541).

4. O DEVER CONSTITUCIONAL DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

O dever de fundamentação das decisões judiciais constitui um dos pilares do Estado Democrático de Direito e representa garantia essencial contra o exercício arbitrário do poder jurisdicional. No ordenamento jurídico brasileiro, tal dever encontra assento constitucional expresso no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, que impõe ao Poder Judiciário a obrigação de motivar suas decisões, sob pena de nulidade.

No âmbito do processo penal, o dever de fundamentação assume relevância ainda maior, sobretudo quando a decisão judicial importa em restrição a direitos fundamentais, como ocorre na decretação da prisão preventiva. A privação cautelar da liberdade, por sua gravidade, impõe ao julgador um ônus argumentativo qualificado, exigindo a demonstração concreta da necessidade da medida e da inadequação de alternativas menos gravosas. A simples menção a dispositivos legais ou a reprodução de fórmulas padronizadas não satisfaz o comando constitucional de motivação (LOPES JR, p. 783).

Sob a perspectiva da teoria normativa, Hans Kelsen destaca que a decisão judicial consiste em um ato de criação normativa individual, cuja validade decorre de sua conformidade com as normas superiores do ordenamento jurídico (KELSEN, 1998, p. 245). Nesse sentido, a fundamentação revela-se elemento indispensável para demonstrar a relação de validade entre a decisão concreta e o sistema normativo, especialmente quando o juiz atua em espaços de indeterminação normativa.

A ausência ou insuficiência de fundamentação compromete essa relação de validade e fragiliza a legitimidade do ato jurisdicional. Quando o julgador deixa de explicitar as razões jurídicas que sustentam sua decisão, abre-se espaço para a atuação discricionária desvinculada de critérios normativos objetivos (KELSEN, 1998, p. 249). Tal cenário é particularmente preocupante nas decisões que decretam a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, uma vez que a vagueza do conceito exige argumentação cuidadosa e individualizada.

Do ponto de vista da teoria da decisão judicial, Ronald Dworkin sustenta que o juiz não decide de forma livre ou arbitrária, mas está vinculado a princípios jurídicos que conferem coerência e integridade ao direito (DWORKIN, 2002, p. 60.). A fundamentação judicial, nesse contexto, deve revelar a articulação entre regras e princípios, demonstrando que a decisão adotada representa a melhor interpretação possível do sistema jurídico. A invocação genérica da garantia da ordem pública, sem essa articulação argumentativa, rompe com a exigência de integridade e enfraquece a racionalidade da decisão.

A teoria dos direitos fundamentais também reforça a centralidade do dever de fundamentação. Conforme destaca Robert Alexy, toda restrição a direitos fundamentais exige uma justificação racional baseada no princípio da proporcionalidade, que envolve os subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (ALEXY, 2008, p. 119). A decisão que decreta a prisão preventiva deve, portanto, demonstrar de forma explícita que a medida é adequada para a finalidade pretendida, necessária diante da inexistência de alternativas menos gravosas e proporcional em relação aos sacrifícios impostos ao direito à liberdade.

A fundamentação judicial insuficiente, ao ignorar esses critérios, transforma o controle de proporcionalidade em mera retórica e esvazia sua função garantidora. Em tais casos, a prisão preventiva deixa de ser resultado de um juízo racionalmente controlável e passa a refletir percepções subjetivas do julgador acerca da periculosidade do agente ou da gravidade do delito, em detrimento de elementos concretos do caso.

Dessa forma, o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais constitui elemento indispensável para a contenção da discricionariedade judicial e para a preservação do caráter democrático do processo penal. A sua inobservância, especialmente nas decisões que decretam a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, revela grave distorção do modelo constitucional de jurisdição e reforça a necessidade de controle rigoroso dessas práticas, tema que será desenvolvido no capítulo seguinte a partir da análise da jurisprudência dos tribunais superiores (STREK, 2009, p. 541).

5. A AMPLIAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E SEUS RISCOS: ANÁLISE À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ

A discricionariedade judicial, enquanto espaço legítimo de interpretação conferido ao julgador, não se confunde com arbitrariedade. Conforme já destacado, a presença de conceitos jurídicos indeterminados no ordenamento exige do magistrado uma atuação interpretativa, porém sempre vinculada a critérios normativos, princípios constitucionais e padrões argumentativos racionalmente controláveis. Quando tais critérios são desconsiderados, a discricionariedade deixa de ser juridicamente orientada e passa a operar como poder decisório livre, comprometendo a legitimidade da decisão (HART, 1994, p. 141).

No contexto da prisão preventiva, esse risco se intensifica em razão da gravidade da medida e do impacto direto sobre o direito fundamental à liberdade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente afirmado que a prisão cautelar não pode ser decretada com base em fundamentos genéricos ou na gravidade abstrata do delito (LOPES JR, p. 783). Em diversos precedentes, a Corte reconhece que a invocação da garantia da ordem pública exige a demonstração concreta de elementos que indiquem risco atual e efetivo decorrente da liberdade do acusado, sob pena de violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, o STF tem decidido que a mera alusão ao clamor social, à comoção pública ou à necessidade de resposta estatal não constitui fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva, por representar juízo abstrato e dissociado das circunstâncias específicas do caso concreto (STF, HC nº 126.292). Tal entendimento reforça a compreensão de que a prisão cautelar não pode ser utilizada como instrumento simbólico de reafirmação da autoridade do Estado ou de satisfação de expectativas sociais punitivistas.

De modo semelhante, o Superior Tribunal de Justiça tem consolidado jurisprudência no sentido de que a garantia da ordem pública deve estar ancorada em dados concretos extraídos dos autos, como a reiteração delitiva devidamente demonstrada, a existência de circunstâncias excepcionais do fato ou o risco real de continuidade criminosa. O STJ tem reiteradamente cassado decisões que decretam a prisão preventiva com base em fundamentação genérica, ressaltando que a gravidade em abstrato do crime não é elemento suficiente para justificar a medida extrema (STJ, HC, nº 598.886).

Sob a ótica da teoria da decisão judicial, esse cenário evidencia o deslocamento do centro de gravidade da decisão do direito positivo para convicções pessoais do julgador. Conforme adverte Ronald Dworkin, decisões baseadas em preferências subjetivas, e não em princípios jurídicos, comprometem a integridade do direito e fragilizam a confiança institucional no Poder Judiciário ((DWORKIN, 2002, p. 70)). A discricionariedade excessiva, nesse contexto, transforma o juiz em legislador do caso concreto, sem os freios democráticos próprios do processo legislativo.

A jurisprudência do STF e do STJ, ao exigir fundamentação concreta e individualizada, busca justamente conter esses riscos e reafirmar o caráter excepcional da prisão preventiva. No entanto, a efetividade desse controle depende da internalização, pelos magistrados, de uma cultura constitucional de fundamentação, que reconheça a centralidade dos direitos fundamentais e a necessidade de autocontenção judicial.

Dessa forma, a análise da ampliação da discricionariedade judicial na decretação da prisão preventiva revela que a ausência de fundamentação jurídica qualificada não é um problema pontual, mas um fenômeno estrutural que compromete a legitimidade do processo penal. O enfrentamento desse quadro exige não apenas a reafirmação jurisprudencial dos limites constitucionais da prisão cautelar, mas também uma mudança de paradigma na prática decisória, orientada pela racionalidade, pela proporcionalidade e pelo respeito incondicional ao Estado Democrático de Direito (ALEXY, 2008, p. 119).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa teve como objetivo analisar criticamente a ausência de fundamentação jurídica na decretação da prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública, à luz dos princípios constitucionais que estruturam o Estado Democrático de Direito. Ao longo do trabalho, buscou-se demonstrar que a utilização genérica e abstrata desse fundamento compromete a legitimidade da medida cautelar extrema, convertendo-a, não raras vezes, em instrumento de antecipação da pena.

No primeiro capítulo, evidenciou-se que a prisão preventiva, enquanto medida cautelar pessoal, possui natureza excepcional e somente se legitima quando estritamente necessária à proteção do processo penal. A análise revelou que, em um Estado Democrático de Direito, a restrição antecipada da liberdade deve submeter-se a limites constitucionais rigorosos, especialmente aos princípios da presunção de inocência, da proporcionalidade e do devido processo legal. A prisão preventiva, quando dissociada desses parâmetros, deixa de cumprir função cautelar e passa a atuar como mecanismo de controle punitivo incompatível com a ordem constitucional.

O segundo capítulo concentrou-se na análise da garantia da ordem pública como conceito jurídico indeterminado, destacando os riscos decorrentes de sua utilização desmedida. Demonstrou-se que a vagueza semântica do conceito amplia o espaço de discricionariedade judicial, exigindo do julgador um elevado ônus argumentativo. A ausência de critérios objetivos para o preenchimento desse conceito transforma a garantia da ordem pública em cláusula genérica de legitimação do encarceramento cautelar, fragilizando a racionalidade do processo penal e comprometendo a segurança jurídica.

No terceiro capítulo, analisou-se o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais como elemento central de controle da atividade jurisdicional. Restou evidenciado que a fundamentação não se resume à mera indicação formal de dispositivos legais, mas exige a exposição clara, racional e individualizada das razões jurídicas que justificam a restrição de direitos fundamentais. À luz das teorias da decisão judicial e dos direitos fundamentais, verificou-se que a ausência de fundamentação qualificada viola o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal e compromete a legitimidade democrática das decisões judiciais.

O quarto capítulo, por sua vez, examinou os riscos decorrentes da ampliação indevida da discricionariedade judicial, a partir da análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Embora os tribunais superiores tenham consolidado entendimento no sentido da exigência de fundamentação concreta e individualizada para a decretação da prisão preventiva, constatou-se a persistência de práticas decisórias nas instâncias ordinárias marcadas pela reprodução de fórmulas genéricas e pela invocação abstrata da garantia da ordem pública.

A análise conjunta dos capítulos permite concluir que a ausência de fundamentação jurídica na decretação da prisão preventiva não constitui mero vício formal, mas revela um problema estrutural do processo penal brasileiro. Tal prática amplia indevidamente a discricionariedade judicial, enfraquece o controle democrático das decisões e relativiza direitos fundamentais, contribuindo para a banalização do encarceramento cautelar.

Diante desse cenário, impõe-se a necessidade de reafirmação do dever constitucional de fundamentação como instrumento de contenção do poder punitivo estatal. A decretação da prisão preventiva deve ser resultado de um juízo rigorosamente motivado, baseado em elementos concretos do caso e submetido a critérios de proporcionalidade e racionalidade argumentativa. Somente assim será possível compatibilizar a atuação do Poder Judiciário com os valores e princípios que sustentam o Estado Democrático de Direito.

Por fim, espera-se que o presente estudo contribua para o aprofundamento do debate acadêmico e jurisprudencial acerca dos limites da prisão preventiva, estimulando uma prática decisória mais comprometida com a Constituição, com a integridade do direito e com a proteção efetiva das liberdades

REFERÊNCIAS

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¹ORCID 0009000585926789