REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.6755271
Autora:
Lívia Barreto Canoves
O processo penal busca reconstruir, de forma aproximada, determinado fato histórico que caracterize uma infração penal. Para Aury Lopes Jr. (2016), procura-se instruir o julgador, fazendo-o conhecer um fato sobre o qual, até então, era ignorante. Neste sentido, as provas se prestam à atividade de recognição do fato tido como crime ou contravenção penal.
De acordo com Távora e Alencar (2016), as partes anseiam o convencimento do juiz, o que buscarão mediante as provas carreadas aos atos, durante a fase de instrução processual, na qual utilizarão elementos com o fito de demonstrar a veracidade do que alegam.
Ensina Renato Brasileiro de Lima (2015) que a palavra “prova” tem mais de uma acepção, podendo ser entendida como atividade probatória, consistindo na verificação e na demonstração dos fatos relevantes para o julgamento; como resultado, isto é, como a conclusão a que chegou o órgão julgador quanto à existência da situação fática, seu convencimento externado na sentença; e, por fim, como meio, ou seja, instrumento hábil a convencer o magistrado.
Ainda que a palavra prova tenha mais de um significado, sua finalidade será sempre reconstruir da situação fática explorada no processo, de um lado, pela acusação, e de outro, pela defesa, produzindo, ao final, o convencimento do magistrado, que decidirá pela condenação ou absolvição do réu.
Segundo o princípio da liberdade probatória, permite-se que a produção probatória seja livre, em razão dos interesses antagônicos do processo, quais sejam, a manutenção da liberdade do acusado e o direito e dever de punir do Estado (LIMA, 2015).
Não há, portanto, como regra, taxatividade das provas, possibilitando à defesa e à acusação que provem suas alegações por diversos meios, ainda que não previstos em lei, aumentando-se as chances de se atingir uma decisão mais justa.
Embora a liberdade probatória seja um dos princípios norteadores do processo penal brasileiro, é preciso se ter em mente que essa liberdade não é absoluta. De acordo com Távora e Alencar (2016), os limites impostos à atividade probatória se encontram em nossa Constituição, que, em seu artigo 5º, inciso LVI, veda a admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.
A regra encontra fundamento no próprio Estado Democrático de Direito, que impõe limites à atuação estatal, como forma de garantir direitos fundamentais.
Neste sentido, Távora e Alencar ensinam que:
Seria impensável uma persecução criminal ilimitada, sem parâmetros, onde os fins justificassem os meios, inclusive na admissão de provas ilícitas. O Estado precisa ser sancionado quando viola a lei. Assegurar a imprestabilidade das provas colhidas em desrespeito à legislação é frear o arbítrio, blindando as garantias constitucionais, e eliminando aqueles que trapaceiam, desrespeitando as regras do jogo. (2016, p. 624).
De forma semelhante, esclarece Lima (2015) que a busca pela eficiência processual não pode prescindir do respeito aos direitos e garantias fundamentais, pois isso acabaria com a legitimidade do poder punitivo estatal, já que se estaria diante de uma situação em que o Estado, para apurar e punir um fato criminoso, valer-se-ia de violação a direitos e, assim, também praticaria um ilícito penal.
A doutrina brasileira costuma atribuir ilegalidade à prova quando sua obtenção ocorre com violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, sejam materiais ou processuais.
A prova ilegal figura, pois, como gênero, do qual são espécies a prova ilícita e a prova ilegítima. Ensinam Távora e Alencar (2016) que a prova ilícita viola norma de direito material ou princípio constitucional em matéria penal.
Segundo Lima,
Outra característica da prova ilícita é que esta, em regra, pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, geralmente em momento anterior ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este. Daí se dizer que a prova ilícita é aquela obtida fora do processo com violação de norma de direito material. Apesar de, em regra, a prova ilícita ser produzida externamente ao processo, nada impede que sua produção ocorra em juízo. (2015, p. 608).
Já as provas ilegítimas são aquelas que ferem alguma norma processual. Ainda de acordo com Lima (2015), a regra é de que sua produção ocorra no curso do processo, sendo, portanto, endoprocessual.
O artigo 157, caput, do Código de Processo Penal prevê, expressamente, a inadmissibilidade das provas ilícitas, compreendidas como as que violem normas constitucionais ou legais, com a sua consequente exclusão dos autos.
Ocorre que, como o Código Processual se referiu apenas às provas ilícitas, deixando de mencionar as provas ilegítimas, Lima (2015) explica que há uma corrente doutrinária que visa ampliar o sentido das “normas legais” para compreender normas materiais e processuais. Todavia, uma segunda corrente entende que as provas ilícitas apenas violariam normas materiais e que, quando a violação fosse de norma processual, aplicar-se-ia o regime de nulidades.
Para Lopes Jr. (2016), merece respaldo a segunda corrente, eis que o Código de Processo Penal não se referiu às provas ilegítimas, de modo expresso. Assim sendo, estas poderiam ser validadas pela repetição do ato, tendo em vista que o vício se situa na dimensão processual.
No tocante à prova ilícita, Távora e Alencar (2016) explicam que o objetivo da exclusão é evitar a perpetuação de efeitos nocivos no processo. Destarte, constatado vício na prova, o julgador deve ouvir as partes, em respeito ao princípio do contraditório, e, posteriormente, determinar o seu desentranhamento, seguido da destruição da prova, após a preclusão da decisão de exclusão da mesma.
Importa destacar que uma grande problemática em torno da ilicitude probatória e seu desentranhamento gira em torno da provável contaminação do magistrado pelo conteúdo daquela prova, ainda que ela tenha sido excluída do feito.
Neste sentido, elucidam, com razão, Távora e Alencar que:
Os influxos da prova ilícita no convencimento do julgador são incomensuráveis, e, mesmo de forma não dolosa, o magistrado, direcionado pelo convencimento pré-concebido, extraído do contato com o material ilegal, corre o risco de refletir na decisão, mesmo que de forma implícita, o que não lhe seria permitido fazer em outras circunstâncias. Deve, portanto, declarar-se suspeito, afastando-se do caso, ao perceber que o acesso à prova ilícita o atingiu diretamente, despindo-lhe da necessária imparcialidade para o exercício jurisdicional. (2016, p. 625-626).
Entretanto, o Código de Processo Penal não prevê o impedimento do magistrado que teve contato com o conteúdo ilícito da prova desentranhada, o que poderia ferir o princípio do juiz natural, nos casos em que a prova, embora ilícita, não tivesse relevância para o convencimento. Nada impede, contudo, que o juiz, verificando que teve sua persuasão afetada, declare-se incompatível, de ofício, remetendo os autos para o seu substituto (TÁVORA; ALENCAR, 2016).
A crítica que se faz é que a verificação de uma possível afetação no convencimento se faz pelo próprio julgador, que pode não perceber claramente o alcance do contato com a prova ilícita, mas que, no momento de decidir, pode fazê-la interferir no julgamento, levando a uma condenação cujo fundamento decisivo foi a prova já excluída do feito. Assim, ter-se-ia grave violação aos direitos e garantias do acusado, o que poderia ser feito de modo disfarçado pelo magistrado, que, convencido da “culpa” do réu, elaboraria outros fundamentos, na decisão, com base em provas “fracas” dos autos, para chegar ao resultado final condenatório.
Embora a Constituição Federal vede, no processo, a admissibilidade das provas ilícitas, dessa norma surgiram várias correntes interpretativas. A primeira delas, explica Lopes Jr. (2016), defende que a prova seria admitida se não fosse vedada, expressamente, pelo Ordenamento Jurídico, ainda que violasse norma de direito material. Em contraposição, uma segunda corrente interpreta literalmente o dispositivo constitucional, com o escopo de proibir, de forma absoluta, qualquer prova considerada ilícita. Já uma terceira corrente prega, com base no princípio da proporcionalidade, a admissão de prova considerada ilícita, quando em favor da coletividade, que representaria um bem maior. Por fim, a quarta corrente, mais aceita, defende, também com base na proporcionalidade, a utilização excepcional da prova ilícita em favor do réu, tendo em vista a proteção que se deve dar à liberdade do inocente.
Para esta última corrente, a utilização de prova que violasse direito material excluiria a sua ilicitude, visto que o acusado agiria em legítima defesa ou mesmo em estado de necessidade, excludentes de antijuridicidade. Poder-se-ia, ainda, vislumbrar a inexigibilidade de conduta adversa em seu intento de provar a inocência, o que excluiria a culpabilidade. Assim, estaria legitimado o uso da prova ilícita (LOPES JR., 2016).
No entanto, alerta, com razão, Lopes Jr. (2016), que a prova produzida a favor do acusado, quando viola norma material, não pode ser utilizada em outro processo, contra um terceiro, pois isso fere o princípio da proporcionalidade, já que a prova não deixa de ser considerada ilícita e só tem seu uso justificado para tutelar a liberdade do inocente. Sua utilização em face de terceiros viola direitos e garantias fundamentais do processo penal.
No mesmo sentido, Távora e Alencar (2016) defendem que o princípio da proporcionalidade deve ser invocado apenas para tutelar o status de inocência do acusado, não se justificando sua utilização pela acusação, pois, neste caso, o Estado, contraditoriamente, agiria fora da lei, violando garantias, a fim de combater o crime.
Cumpre mencionar, ainda, que a proteção da sociedade não se confunde com a ofensa a direitos e garantias. Segundo Lopes Jr. (2016), a sociedade não mais pode ser vista como um ente superior, de que dependem todos os homens, mas sim como um fenômeno de coexistência, em que importam todos os seres. Assim, com razão, alertam Távora e Alencar (2016) que flexibilizar direitos de alguns é abrir espaço para a violação a direitos e garantias dos demais, em total desrespeito à sociedade.
A regra de vedação das provas ilícitas é seguida do princípio da contaminação, insculpido no artigo 157, parágrafo primeiro, do Código de Processo Penal. A regra é que a ilicitude probatória se estende às provas derivadas.
A doutrina convencionou chamar a regra de “Teoria dos frutos da árvore envenenada” (fruits of the poisonous tree). Lima (2015) explica que, de início, o Supremo Tribunal Federal rejeitou a aplicação da teoria, entendendo que somente eram vedadas as provas ilícitas, não incluídas as derivadas. Mais tarde, a Corte Superior mudou seu posicionamento, passando a admitir a teoria, concebendo que estariam contaminadas as provas que derivassem das ilícitas.
Todavia, fixou-se entendimento no sentido de que somente são contaminadas as provas que provenham exclusivamente das provas obtidas por meios ilícitos, ou seja, a teoria dos frutos da árvore envenenada passou a ser mitigada. Isso se refletiu na positivação da regra, que ocorreu, em 2008, com a redação atribuída ao artigo 157, parágrafo primeiro, do Código de Processo Penal, segundo a qual, quando não evidenciado o nexo de causalidade entre as provas originárias e as derivadas ou quando estas puderem ser obtidas por fonte independente das primeiras, não haverá contaminação.
Segundo a teoria da fonte independente, caso a acusação demonstre que obteve provas a partir de fontes autônomas, exclui-se o nexo causal com a prova originariamente ilícita. Assim, os novos elementos de informação não estarão contaminados, sendo válida a sua utilização (LIMA, 2015).
Para Lopes Jr. (2016), essa teoria é problemática, já que se utiliza de conceitos vagos, na discussão do nexo causal, o que acaba dependendo da discricionariedade do julgador ao analisar a ilicitude da prova.
Já segundo a teoria da descoberta inevitável ou exceção da fonte hipotética independente, se a prova derivada puder ser obtida por outra maneira válida, ela não será excluída dos autos. Conforme Távora e Alencar,
Exige-se que a aplicação dessa teoria não se dê a partir de meras conjecturas, sendo preciso que existam elementos concretos que evidenciem que, em linha sucessiva à prova ilícita que ensejou o conhecimento do fato, havia investigação concreta paralela que fatalmente chegaria à demonstração da mesma situação fática (juízo provável). (2016, p. 629).
É evidente que a aplicação dessas teorias mitiga o princípio da contaminação, razão pela qual requer bastante cautela, recaindo sobre a acusação todo o ônus de demonstrar a exclusão do nexo causal ou a existência de fonte independente de descoberta da prova.
Ainda sobre a inadmissibilidade de prova ilícita, tem-se que, quando o Código de Processo Penal foi alterado, em 2008, pela Lei nº 11.690/2008, houve a inclusão do parágrafo 4º ao artigo 157, impondo-se que “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.” Tratava-se da chamada “descontaminação do julgado”.
Ocorre que o supracitado dispositivo legal foi vetado pelo Poder Executivo, sob o fundamento de que iria de encontro ao objetivo da reforma legislativa de imprimir maior celeridade e simplicidade ao desfecho processual e de assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas, podendo causar transtornos ao andamento processual, ao impor a necessária substituição do julgador, sempre que se deparasse com provas ilícitas.
Recentemente, com as alterações legislativas promovidas pela Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, a descontaminação do julgado foi novamente prevista no Código de Processo Penal, através da inclusão do parágrafo 5º ao artigo 157.
Todavia, a referida norma se encontra com a eficácia suspensa, em razão de decisão monocrática proferida em sede de medida cautelar, nas ações diretas de inconstitucionalidade de nºs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. Para o Supremo Tribunal Federal, a redação legal, ao proibir de proferir sentença ou acórdão o juiz que conhecer de prova declarada inadmissível, é vaga, gerando inúmeras dúvidas, como, por exemplo, se haveria contaminação pelo juiz que apenas teve contato com a prova ou necessariamente emitiu algum juízo decisório sobre ela. A utilização de normas vagas prejudicaria a segurança jurídica e o princípio da legalidade.
Além disso, a falta de critérios objetivos para a aplicação da norma poderia conduzir a situações em que as partes produziriam provas nulas, a fim de interferir no princípio do juiz natural, direito fundamental previsto no artigo 5º, inciso LIII, da Constituição Federal. Seria possível a introdução de prova sabidamente nula com o objetivo de afastar determinado magistrado, violando-se a boa-fé processual, a segurança jurídica e o princípio do juiz natural.
Há, no entanto, que se analisar a questão também sob a ótica da defesa, que pode ser prejudicada pela contaminação inconsciente do julgador que, ainda que imbuído das melhores intenções, pode formar o seu convencimento a partir da prova ilícita, mesmo que esta seja desentranhada e inutilizada.
Almeida (2010) alerta não ser crível que o mesmo juiz que valorou uma determinada prova que foi declarada ilícita possa, novamente, julgar o processo com a imparcialidade e independências necessárias.
A imparcialidade é uma garantia judicial prevista expressamente no artigo 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos, tratado de direitos humanos de que o Brasil é signatário e que tem status de norma supralegal, estando, portando, acima do Código de Processo Penal.
É necessário que o juiz não tenha qualquer vínculo subjetivo com a questão a ser decidida, a fim de manter a neutralidade que não lhe retire a isenção necessária para proferir decisões justas e em consonância com o ordenamento jurídico. Isso não significa que o julgador deva se despir, por completo, de seus valores (ALMEIDA, 2010 apud TÁVORA, 2008).
A Constituição Federal prevê, no seu artigo 5º, inciso XXXVII, que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”, e, no inciso LIII, que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Trata-se da consagração do princípio do juiz natural como um direito ou garantia fundamental dos jurisdicionados. Isso significa que os indivíduos têm direito a ser processados por um juízo constituído de forma prévia, com competência para apreciar a questão, conforme previsão legal, o que evita a contaminação do processo por favoritismos ou perseguições indevidas.
O princípio da imparcialidade do julgador se alinha, ainda, ao princípio da isonomia, já que as partes de um processo recebem tratamento paritário, devendo o juiz decidir a questão a partir dos elementos probatórios validamente produzidos em cotejo com as normas do ordenamento jurídico.
Destaque-se que a descontaminação do julgado reafirma o princípio da presunção de inocência, direito fundamental, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Para Almeida, citando Luiz Flávio Gomes, a permanência do juiz que teve contato com a prova ilícita opera uma inversão do princípio da presunção de não culpabilidade, pois, antes mesmo da sentença penal condenatória, o réu já será considerado culpado (ALMEIDA, 2010 apud GOMES, 2008).
Como a Constituição Federal determina, no seu artigo 93, inciso IX, que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é possível que o magistrado contaminado pela prova ilícita exponha um determinado fundamento para proferir uma sentença condenatória que não seja o real motivo pelo qual formou o seu convencimento e, sim, a prova ilícita que fora desentranhada (ALMEIDA, 2010).
A possibilidade de que o julgador que teve contato com a prova ilícita seja o mesmo que proferirá a sentença acarreta prejuízos à defesa, que poderá se utilizar de bons argumentos e, ainda assim, não obter uma decisão favorável, uma vez que o magistrado já estará psicológica e inconscientemente comprometido, ainda que não haja má-fé.
O ordenamento jurídico brasileiro se orienta pelo princípio do “favor rei”, segundo o qual o processo penal tem mais garantias para a defesa, tendo em vista a essencialidade da liberdade de locomoção, bem como o fato de que a acusação, como regra, é estatal (ação penal pública), estando, muitas vezes, mais bem equipada que a defesa. Assim, não se pode descuidar de princípios de suma importância, como o direito ao contraditório e à ampla defesa, o direito à presunção de inocência e o direito à ausência de provas ilícitas no processo.
Desse modo, só se afastando o juiz que teve contato com uma prova ilícita é que se promoverá a real imparcialidade do julgador. Ainda que as partes possam, dolosamente, “plantar” provas ilícitas, com o fim de retirar o magistrado que seria supostamente inconveniente aos seus interesses, tal fato, por si só, não supera a necessidade da descontaminação do julgado, devendo ser criados mecanismos para coibir as partes de agirem de má-fé nesse sentido. Somente assim é que se fará um processo realmente justo e alinhado com as diretrizes constitucionais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, Ubirajara Assis de. O veto do § 4º do artigo 157 do Código de Processo Penal e a descontaminação do julgado. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5767/O-veto-do-4o-do-artigo-157-do-Codigo-de-Processo-Penal-e-a-descontaminacao-do-julgado>. Acesso em: 24 jun. 2022.
AMERICANOS, Organização dos Estados. Convenção Americana de Direitos Humanos(“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 05 out. 1988.
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Diário Oficial da União. Brasília, 13 out. 1941.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2015.
LOPES JÚNIOR., Aury. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2016.
Medida cautelar, Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. Disponível em:<https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15342203606&ext=.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2022.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 11. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016.