ANÁLISE DO BEM DE FAMÍLIA SOB A ÓTICA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA*

Ciências Humanas, Volume 29 – Edição 147/JUN 2025 / 18/06/2025

ANALYSIS OF FAMILY ASSETS FROM THE PERSPECTIVE OF FIDUCIARY ALIENATION

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/dt10202506121606

Gabriela Mariana dos Santos BARBIERI**
Janaína dos Reis GUIMARÃES***

RESUMO

O Direito Brasileiro viabiliza, e passou a regular o direito de moradia no que tange a proteção jurídica responsável por determinar uma quantidade mínima de patrimônio que um indivíduo possa ter. A problematização do tema foi a aplicação do Direito na solução pacífica de conflitos futuros, de modo que, o descumprimento da obrigação com o credor, este então execute o contrato/bem. A metodologia baseou-se na revisão de bibliografia, tendo como referência a legislação, os artigos científicos, doutrinas e jurisprudências relacionados ao tema. O objetivo do estudo é analisar a legalidade do negócio jurídico quando o bem do objeto da garantia fiduciária é o bem de família, considerando os limites legais da impenhorabilidade. Para isso será realizada uma análise e discussão a respeito da modalidade, e por fim, o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores. Entretanto, o legislador com decorrer dos anos entendeu que deveria ser garantido o mínimo de patrimônio para garantir a dignidade do indivíduo, inserindo a regulamentação apta a proteger o patrimônio. 

Palavras-chave: Bem de família; Alienação fiduciária; Garantia; Decisões dos Tribunais.

ABSTRACT

Brazilian law enables and regulates the right to housing, not only in terms of legal protection responsible for determining a minimum amount of assets that an individual may have. The issue was addressed by the application of law in resolving future conflicts, so that if the obligations to the creditor are not met, the creditor will then execute the contract/asset. The methodology is based on a review of the literature, with reference to legislation, scientific articles, doctrines and other relevant articles related to the subject. The objective of the study is to discuss the nullity of the legal transaction when the asset is the guarantee of the fiduciary alienation, that is, the family asset. To this end, an analysis and discussion will be carried out regarding the modality, and finally, the majority understanding of the Superior Courts. However, over the years, the legislator concluded that a minimum amount of assets should be guaranteed to guarantee the dignity of the individual, inserting a regulation capable of protecting the assets.

Keywords: Family asset; Fiduciary alienation; Guarantee; Court Decisions.

1. INTRODUÇÃO

    O tema a ser abordado nesse trabalho é discutir a validade jurídica da alienação fiduciária envolvendo o bem de família diante das normas de proteção da moradia. A problemática será a aplicação do Direito na solução pacífica de conflitos futuros, de modo que, na hipótese de descumprimento da obrigação com o credor, este execute o contrato/bem, para isso será realizada uma análise e discussão a respeito da modalidade, e por fim, o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores.

    Este artigo está organizado por tópicos, no primeiro tópico será abordado o tema Alienação Fiduciária e o Bem de Família, apresentando o seu conceito, exemplos e natureza jurídica; o segundo tópico traz um rol exemplificativo de garantias à proteção da família; o tópico seguinte disserta sobre as classificações do bem de família voluntário e legal, expondo os meios para que cada um se configure; no quarto tópico é abordada a impenhorabilidade e alienação do bem de família; o quinto tópico traz a lei que fala sobre as possíveis exceções acerca da impenhorabilidade e alienação tratadas no tópico anterior; no sexto tópico aborda-se a posição que os tribunais tem adotado acerca do tema tratado neste artigo e no último tópico traz-se a análise do recurso extraordinário nº605.709, onde o STF decidiu que a penhora do bem de família do fiador é impenhorável em locações comerciais, sendo permitida apenas em locações residenciais.

    A presente pesquisa será um estudo bibliográfico desenvolvido através da legislação brasileira em vigor, sendo principalmente o Código Civil, além de materiais como estudos de correntes teóricas, pronunciamentos judiciais e livros. Será feita a coleta de dados em artigos e estudos publicados, acórdão de tribunais superiores, efeitos jurídicos e textos publicados na internet. 

    2. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E O BEM DE FAMÍLIA COMO GARANTIA

      A alienação fiduciária é a transferência da posse de um bem móvel infungível ou imóvel do devedor ao credor, servindo assim como garantia para o cumprimento de uma obrigação, também pode ocorrer quando um comprador adquire um bem a crédito, onde o próprio bem será a garantia do negócio jurídico, de forma que o comprador, apesar de ficar impedido de negociar o bem com terceiros, poderá dele usufruir.

      O sistema da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis foi instituído pela Lei 9.514/1997. Trata-se do contrato que transfere ao credor-fiduciário o domínio resolúvel da coisa alienada e a posse indireta do bem dado em garantia, dispensa a tradição já que a posse direta permanece com o devedor, tornando-se o alienante ou devedor um mero possuidor direto e, por força da lei, depositário do bem alienado.

      Deve-se observar que o objeto da alienação é o próprio bem adquirido, assim como em uma alienação de um veículo, este então servirá à prestadora como garantia, ou seja, como mútuo. Importante ressaltar que poderá ser parte alienante do negócio jurídico, não só prestadoras de serviço, se trata de procedimento que enquadra pessoa física, jurídica e sociedade de economia mista.

      Embora permaneça o bem dado em fidúcia na posse do alienante, é atribuído ao fiduciário o domínio resolúvel sobre tal bem que se resolve mediante o pagamento integral das obrigações do devedor. Esse instituto facilitou o acesso da população à compra de um imóvel e, ao mesmo tempo, reduziu o risco do credor pelo oferecimento de garantia mais eficaz que as existentes até a sua introdução. 

      Assim, esse instrumento, além de disciplinar as relações do direito privado, almeja determinados fins de caráter social, fundamentais para a economia, dentro de um Estado Social.

      O programa PRONAF trata de financiamento para agricultores que o utilizam para trabalhar em sua propriedade. O próprio objeto do financiamento é utilizado como meio de fidúcia. Visto que o programa é realizado pelo Banco do Brasil, enquanto sociedade de economia mista, atua como agente financeiro. 

      Entende-se que a natureza jurídica da alienação fiduciária é acessória de um contrato principal, visando garantir que a obrigação seja cumprida, tipificado na Lei nº 9.514/97, formal, unilateral, oneroso e cumulativo. Entende-se por objeto de alienação fiduciária o bem colocado em garantia no negócio jurídico, podendo ser móveis infungíveis, conforme Art. 1.361 do C.C. ou imóveis, baseado na Lei nº 9.514/97.

      De modo que, tem aumentado muito nos últimos anos a alienação fiduciária de bens imóveis, com o projeto do governo da “Minha casa minha vida”, muitos brasileiros têm concretizado dessa maneira o sonho da casa própria, realizando financiamentos imobiliários ou utilizando do projeto para utilizar o bem imóvel como garantia do negócio.

      A modalidade se presume na garantia de um bem em contrato pelo qual o devedor pactua a transferência da propriedade fiduciária ao credor, sob a condição resolutiva expressa, podendo cair por coisa móvel e imóvel. Sendo a transferência ao credor da posse do bem, sendo assim, terá posse mediata por estar distante do objeto fiduciário, diferentemente do devedor que terá posse imediata, a qual poderá usufruir do bem até que o contrato seja resolvido, para que possa obter a titularidade do bem.

       Segundo Diniz (2012), presunção, que é a ilação tirada de um fato conhecido para demonstrar outro desconhecido. É a consequência que a lei ou o magistrado tiram, tendo como ponto de partida o fato conhecido para chegar ao fato ignorado. Elucidativo é o seguinte exemplo de Rodrigues, (p. 267): 

      Habitualmente o credor guarda consigo o título de crédito para provar seu direito e só o entrega ao devedor quando do resgate da dívida. Este é o fato conhecido; daí se deduzir que se o título se encontra em mãos do devedor é porque foi pago ou remetido; o fato do pagamento ou da remissão é desconhecido, contestado e não se encontra provado, visto que inexiste quitação ou qualquer testemunha que o haja presenciado, mas, partindo-se daquela circunstância anterior, já conhecida, presume-se verdadeiro (CC, art. 324).

      Dessa forma, a posse do título pelo devedor constitui forte indício de extinção da obrigação, seja por pagamento ou por remissão, reforçando o princípio da boa-fé objetiva e a segurança nas relações jurídicas. A presunção legal contida no artigo 324 do Código Civil visa justamente evitar litígios desnecessários, protegendo o devedor de futuras cobranças infundadas e atribuindo ao credor o dever de diligência quanto à guarda e entrega do título. Essa regra, embora relativa, tem grande valor prático, pois inverte o ônus da prova e prestigia a conduta usual nas transações comerciais.

      3. PROTEÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR PELA CF/88 

      A Constituição Federal trata da família no artigo 226, com um rol exemplificativo e garantias à proteção da família. Com relação aos princípios que garantem o direito à moradia está assegurado pela Constituição Federal com direito social do cidadão, tal direito está no artigo 6ª da CF/88. Existindo um ser humano, este tem direito a dignidade de viver da melhor maneira possível, sob um teto.

      O direito à moradia, vai muito mais além do que o direito de propriedade, pois “só uma pequena parcela da população é proprietária de imóveis, como também não tem condições financeiras para adquiri-los”. (AZEVEDO, 2002, p. 220). 

      Sobreleva a importância da noção de patrimônio quando se observa que nela se baseia um princípio norteador do direito das obrigações: o patrimônio do devedor responde por suas dívidas. É o patrimônio do devedor, com efeito, que responde por suas obrigações e que constitui a garantia geral dos credores, tenham elas se originado da prática de atos lícitos, como os contratos e as declarações unilaterais da vontade, ou de atos ilícitos. É de registrar, igualmente, forte tendência no sentido de se adotar uma nova postura em relação ao patrimônio, cuja tutela jurídica deve ter como escopo precípuo a dignidade da pessoa humana.

      A proteção de um patrimônio mínimo vai ao encontro dessa tendência, como se pode verificar, verbi gratia, na proteção ao bem de família (Lei n. 8.009/90 e CC, arts. 1.711 a 1.722); no óbice à prodigalidade mediante a vedação da doação da totalidade do patrimônio, sem que se resguarde um mínimo (CC, art. 548); na previsão da impenhorabilidade de determinados bens (CPC, arts. 649 e 650) e em outros dispositivos que reconhecem como necessária tal proteção, para o desenvolvimento das atividades humanas (GONÇALVES, 2012).

      Conforme Czajkowski (1998), analisa que tomando em consideração tais dispositivos, cumpre então definir se a Lei nº 8.009/90 cria simplesmente uma restrição a esta subordinação patrimonial do devedor, excluindo o bem residencial da família e os bens móveis que o guarnecem ou se, por instituir a impenhorabilidade quase como regra e não como exceção, representa violação a princípio basilar do ordenamento jurídico e, portanto, incompatível com a ordem constitucional.

      4. BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO E LEGAL 

      O bem de família é classificado em duas categorias: o bem de família voluntário e o bem de família legal. O bem de família voluntário, como o próprio nome já diz, o ato advém de uma atitude voluntária, devendo ser instituído por escritura pública devidamente registrada. (BRASIL, 1988).

      De acordo com Tartuce (2015), o bem de família voluntário pode ser instituído pelos cônjuges, pela entidade familiar ou por terceiro, mediante escritura pública ou testamento, não podendo ultrapassar essa reserva um terço do patrimônio líquido das pessoas que fazem a instituição (art. 1.711 do CC).

      Esse limite foi estabelecido visando a proteção de eventuais credores, pois se alguns desses requisitos não forem comprovados o imóvel não estará resguardado da inalienabilidade e da penhora. De acordo com o Código Civil de 1916 artigo 70, e Código Civil artigo 1.722, o bem de família se extingue com a morte de ambos os cônjuges e com a maioridade dos filhos, observando se não estão sujeitos a curatela, ressalvada as hipóteses legais de proteção dos herdeiros incapazes e entre outros. O bem de família legal, é o denominado bem de família involuntário.

      Está elencado na Lei 8009/90 no artigo 1º que relata:

      Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados (BRASIL, 1990).

        A Lei 8.009/1990 traça as regras específicas quanto à proteção do bem de família legal, prevendo o seu art. 1.º que “O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”. Trata-se de importante norma de ordem pública que protege tanto a família quanto a pessoa humana.

      5. DA IMPENHORABILIDADE/ALIENAÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA

      Observa-se a Teoria do Estatuto jurídico do Patrimônio Mínimo. De acordo com Fachin (2003), entende que há incidências nas regras do bem de família legal, sustentando que, em uma perspectiva civil constitucional, à luz do princípio da Dignidade humana, as normas civis devem resguardar um mínimo de patrimônio para cada pessoa. A própria lei nº 8.009/90, torna impenhorável o bem de família, residência, independentemente de registro no cartório.

      Isto porque o bem de família é classificado como prédio ou parcela de patrimônio que os cônjuges ou entidade familiar destinam para abrigo e domicílio, com cláusula de ficar isento da execução por dívidas futuras (art. 1.715, C.C). A doutrina dominante afirma a aplicabilidade da Lei n. 8.009/90 no Código Civil, ressalvada a existência das exceções previstas e reconhecidas pela lei e pela jurisprudência, inclusive em alguns casos da Justiça do Trabalho.

      Art.1. O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, … Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel… Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.

      Ao assegurar que o imóvel residencial utilizado como moradia da entidade familiar esteja protegido contra execuções judiciais, inclusive na seara trabalhista, a legislação reafirma o compromisso do ordenamento jurídico com a preservação de condições básicas para uma vida digna. Assim, o patrimônio mínimo, representado pelo bem de família, é alçado à condição de direito fundamental, sendo resguardado contra constrições patrimoniais que comprometam a segurança existencial do indivíduo e de sua família.

      6. PANORAMA SOBRE AS EXCEÇÕES DA IMPENHORABILIDADE

      A da Lei 8.009/90 em seus Artigos 1º e 2º prevê o alcance da impenhorabilidade no que tange a previsão legal. Assim, é previsto pela Súmula 205 do STJ – a possibilidade de retroagir os efeitos da lei sobre o bem de família. Além disso, o mesmo tribunal tem admitido, em caráter excepcional, que o imóvel possa ser desmembrado para efeito de penhora (Resp, 207693/SC).

      É importante abordar essas exceções, isto porque no art. 2º da referida lei, há previsão de exclusão da proteção em alguns casos, isso é, nem todos os bem estão sobre proteção pelo Código Civil, como por exemplo “veículo de transporte com a finalidade de lazer”, obras de arte, adornos suntuosos, dentre outros.

      Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III — pelo credor de pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida; IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

      Embora a Lei 8.009/90 consagre a impenhorabilidade do bem de família como uma proteção fundamental ao direito à moradia, essa garantia não é absoluta. A norma estabelece, de forma expressa, hipóteses excepcionais em que tal proteção pode ser afastada, permitindo a penhora do imóvel em determinadas situações específicas, como nos casos de créditos trabalhistas, pensão alimentícia, dívidas fiscais relacionadas ao próprio imóvel, e obrigações decorrentes de fiança locatícia.

      7. POSIÇÃO MAJORITÁRIA DOS TRIBUNAIS – DA NULIDADE SOBRE O NEGÓCIO JURÍDICO

      Apesar da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça enquadrar na proteção o rol da Lei 8.009/90, entende-se protegidos até mesmo os bem internos de um imóvel residencial como garantia do bem de família, a exemplo: freezer, televisor, ar-condicionado, teclado musical, dentre outros. Já a nulidade da alienação fiduciária tem procedimentos exclusivos, como o fato de o credor-fiduciário receber a propriedade resolúvel sobre o bem em garantia, detendo a posse indireta, enquanto o devedor-fiduciante tiver a posse direta do imóvel (BRASIL, 1990).

      Nesse ínterim, a propriedade é consolidada e registrada em nome daquele, o que, em caso de inadimplemento, garante simplicidade, segurança e agilidade para recuperação de crédito, sendo permitido pela lei nº 9.514/97 que o credor-fiduciário promova o leilão extrajudicial do imóvel, observados os procedimentos legais (BRASIL, 1997).

      Entretanto, questiona-se a violação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal, consagrados pela Constituição Federal no artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV. Utilizando-se como exemplo de que uma pessoa tenha um financiamento imobiliário, quando há possibilidade de uma instituição financeira retomar este bem pela inadimplência do devedor. Nesse caso o credor estipula um prazo de até 15 dias para que este então pague a dívida, caso não ocorra o cumprimento, o banco entra com a solicitação de reintegração de posse do imóvel ou bem móvel, após a tomada de posse da escrituração do bem, destina-se até mesmo ao leilão (BRASIL, 1988).

      Tendo em vista que para o STJ, o credor – a instituição financeira, terá a obrigação de informar ao devedor o dia que acontecerá o Leilão, pois o devedor tem de ter o direito de pagar a sua dívida até o prazo de 15 dias, e até o acontecimento do Leilão, para retomada de contrato e seu bem. Isto é, deve haver então a informação do banco perante o devedor para que não haja a nulidade de venda do móvel ou imóvel proveniente da agência bancária financiadora.

      O entendimento majoritário previsto na súmula 364 do STJ é uma interpretação extensiva da proteção da moradia a fim de resguardar imóvel de pessoa só, divorciada ou viúva. A impenhorabilidade só é reconhecida quando o imóvel é utilizado de fato para moradia ou residência permanente, ou seja, fixa da entidade familiar.

      A súmula 486 do STJ nos diz que se o proprietário obtiver um único imóvel, e este alugado para terceiros, mas a renda deste aluguel for revertida em favor do proprietário ou de sua família a fim de garantir o sustento destes, este imóvel estará resguardado da penhora. Isto porque, o principal objeto de proteção é o resguardo do bem de família, ou seja, aquilo que garante a subsistência da entidade familiar ou pessoa, no caso os proventos pecuniários obtidos pelo valor do aluguel são essenciais àquela família a continuar sobrevivendo.

      A impenhorabilidade se aplicará até mesmo quando o imóvel for de elevado valor, pois a impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem pública. Além disso, as decisões de Tribunais Regionais do Trabalho vêm relativizando a impenhorabilidade do bem de família de elevado valor, mas nunca servirá como objeto de escudo para abuso. O próprio Superior Tribunal do Trabalho afasta tal relativização, mantendo os precedentes até mesmo quando esse bem material é estimado de grande valor, conforme prevê o RR – 79740007.2002.5.09.0008 e AgR-E-RR – 1797100-11.2005.5.09.0012:

      EXECUÇÃO. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA. IMÓVEL DE ELEVADO VALOR RESERVA DE VALOR APÓS ARREMATAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE NOVA MORADIA. IMPOSSIBILIDADE. O fato de o único imóvel ser de entidade familiar ter sido avaliado em valor elevado (R$16.000.000,00) NÃO AUTORIZA A SUA PENHORA. Das exceções descritas pelo art. 3º da Lei 8.009/90 não constam o imóvel de alto valor, devendo prevalecer a impenhorabilidade descrita pelo art. 1º, caput, da referida lei, em respeito ao direito à moradia e de proteção à família consagrado pelo art. 6º da Constituição Federal. Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. RR 797400- 07.2002.5.09.0008, 6ª Turma, DEJT 25/05/2018.

      Já para os tribunais Superiores no âmbito Cível tem se prevalecido o entendimento de que a alienação fiduciária do bem imóvel em garantia pode ser considerada inválida quando afrontar as possibilidades de proteção prevista na lei, especialmente quando se trata de um único bem utilizado como residência, considerando os fundamentos elencados na Lei n° 8.009/90 a “Lei do Bem de Família”, mediante objetivo de proteção patrimonial e garantia fundamental do direito à moradia.

      O Superior Tribunal de Justiça subtende em agravo:

      AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS AUTORIZADORES. AUSÊNCIA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N. 7/STJ. DISPOSITIVO DE LEI VIOLADO.

      1. A análise do preenchimento dos requisitos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (artigo 273º do CPC) reclama a reapreciação do contexto fático probatório dos autos, providência inviável em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula nº 7/stj. 2. Na espécie, os agravantes sustentaram ofensa aos artigos 1º e 3º, inciso V, da Lei nº 8.009/90, reputando nula a cláusula de garantia fiduciária dada ao empréstimo bancário em face da impenhorabilidade do bem de família. Contudo, o tribunal de origem verificou a ausência dos requisitos autorizadores da antecipação de tutela, o que não permite seu exame em sede de Recurso Especial. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.503.037; Proc. 2014/0320933-0; PR; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 28/08/2015).

      O caso analisado na RE Nº 407.688 trata-se de fiança prestada ao locatário para fins residenciais. Em certo tempo, constatou-se a inadimplência do locatário, o proprietário acionou o fiador para saldar a dívida e, este não dispondo de recursos para o fazer, iniciou-se processo de execução com penhora do bem de família do fiador.

      Conforme afirma Tartuce (2015), todavia, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a questão em 8 de fevereiro de 2006 e, por maioria de votos (7 a 3), entendeu pela constitucionalidade da norma (nesse sentido, ver: STF, RE 407.688/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 08.02.2006). Primeiro, porque a lei do bem de família é clara ao prever a possibilidade de penhora do imóvel de residência de fiador de locação de imóvel urbano, sendo esta regra inafastável. Em suma, quando o fiador assina o contrato sabe que pode perder o bem de família. Ademais, entendeu-se que a norma protege o mercado imobiliário, devendo ainda ter aplicação, nos termos do art. 170 da CF/1988.

      No Supremo Tribunal Federal, especialmente no RE Nº 407.688 houve muitas divergências no que concerne à impenhorabilidade do fiador locatício. O relator Cezar Peluso, foi direto ao negar provimento ao recorrente, sendo taxativo ao dizer que a penhora do único bem de família do fiador era constitucional. O Ministro relatou dizendo que se tratava de um RE contra o acordão do antigo Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. Em seguida proferiu seu voto que iniciou dizendo:

      Tenho por inconsistente o recurso. Não me parece sólida a alegação de que a penhora do bem de família do recorrente violaria o disposto no art. 6º da Constituição da República, que, por força da redação introduzida pela EC nº 26, de 15 de fevereiro de 2000, não teria recebido a norma do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 29.03.1990, a qual, com a redação da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, abriu exceção à impenhorabilidade do bem de família.

      Seguindo essa linha, Peluso (STF, 2006) negou o provimento, levando outros Ministros a concordarem com seu ponto de vista. O ministro Joaquim Barbosa também votou negando o provimento, entendendo que o acórdão é legítimo em se tratando da penhora.

      O ministro Gilmar Mendes (STF, 2006) inicia concordando que de fato a Constituição Federal consagra o direito à moradia; porém ao final de seu voto, o ministro nega o provimento seguindo a mesma linha do relator. Por outro lado, a ministra Ellen Gracie (STF, 2006) também iniciou concordando com os princípios constitucionais que asseguram a proteção mais ampla à família; mas ao final de seu voto caminhou para o mesmo raciocínio do relator, negando assim o provimento.

      O ministro Marco Aurélio (STF, 2006) cogitou a possibilidade de tal decisão possuir duplo fundamento, legal e constitucional. Então durante seu voto destacou a problemática do artigo 6º da Constituição Federal no que se refere à moradia, e não a propriedade, pois são coisas diferentes. Ao final de seu voto ele conclui por negar provimento.

      O Ministro Nelson Jobim (STF, 2006), presidente do acórdão, também acompanhou o voto do relator. Ao final de seu voto, mostrou preocupação com os efeitos das normas, negando assim o provimento. O ministro Eros Grau divergiu do relator dizendo:

      (…)A penhora incidiu sobre o único bem imóvel do fiador. Há precedentes na Corte, os Res 352.940 e 449.657, Relator o Min. Carlos Velloso, os quais se  afirmam o não recebimento, pelo artigo 6º da Constituição do Brasil, com a redação que lhe foi conferida pela EC 26/2000, da Lei nº 8.245/91, e ressalva a penhora do imóvel residencial do fiador em contrato de locação.

      O Ministro Eros (STF, 2006) entendeu que era inconstitucional o provimento, visto que feria o artigo 6º da CF/88 que coloca o direito social fundamental à moradia. O ministro Carlos Britto iniciou seu voto dizendo que:

      A constituição usa o substantivo “moradia” em três oportunidades: a primeira no artigo 6º, para dizer que a moradia é direito social; a segunda , no inciso IV do artigo 7º, para dizer, em alto e bom som que a moradia se inclui entre as “necessidades vitais básicas” do trabalhador e da sua família; e na terceira vez, a Constituição usa o termo “moradia” como política pública, inserindo-se no rol de competências materiais concomitantes do Estado, da União, do Distrito Federal e dos municípios (artigo 23, inciso IX).

      O Ministro esclarece que o direito à moradia se torna indisponível, não podendo assim sofrer penhora, e decair pelo contrato de fiação. No decorrer do voto do Ministro, o relator divergiu do mesmo por diversas vezes. Porém o Ministro Carlos Britto manteve-se firme em seu voto dando provimento ao recurso, seguindo o Ministro Eros Grau.

      O ministro Celso de Mello (STF, 2006) inicia seu voto dando ênfase ao direito à moradia, como sendo um dos direitos fundamentais na Constituição. Durante seu voto destaca:

      Cabe assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à moradia – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 6º) – qualifica como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração (RTJ 164/158-161). A essencialidade desse direito é também proclamada por declarações internacionais que o Brasil subscreveu ou a que o nosso país aderiu, valendo referir, dentre elas, a

      Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana (art. 25) e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (art.11), que dispõem sobre o reconhecimento do direito à moradia como expressão de um direito fundamental que assiste a toda e qualquer pessoa.

      De modo que, durante seu voto, o ministro trata o espaço doméstico onde vive o ser humano e sua família como intangível, ou seja, intocável. Diante dessa linha, o ministro acompanhou os ministros Eros Grau e Carlos Britto dando provimento ao recurso.

      Por fim, apesar dos Ministros Eros Graus, Celso de Melo e Carlos Britto (STF, 2006) darem o provimento ao Recurso Extraordinário, ilustrarem de que todo cidadão tem o direito à moradia, buscarem recursos na Constituição e em alguns autores, seus esforços foram em vão, pois o recurso, como exposto acima, teve mantido o entendimento do relator. Foram 7 votos a 3, negando assim o provimento ao Recurso Extraordinário, mantendo assim a decisão dada anteriormente no antigo Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, no qual determinara a penhora do bem de família do fiador locatício.

      8. ANÁLISE DO RE Nº 605.709

      Em 12 de junho de 2018, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no recurso extraordinário nº 605.709, que o bem de família do fiador é admissível à penhora apenas em locações residenciais, sendo vedado em contratos de locação comercial, sendo permitida apenas em locações residenciais. O recurso começou em outubro de 2014, com o relator ministro Dias Toffoli.

      Esse julgado foi iniciado em abril de 2013, tendo em vista uma fiança prestada ao locatário para fins comerciais. Os ministros fizeram analogia com o RE 407.688 que penhorou o único bem de família do locador locatício, alegando que naquele Recurso Extraordinário, a penhora era totalmente constitucional e se encaixava nas exceções do art. 3º, inciso VIII, da Lei 8009/90, mesmo após a EC 26/2000 ter modificado o texto do art. 6º da CF/88 (STF, 2018).

      No julgado de 2013, por maioria dos votos, a Turma deu provimento para o agravo regimental. O RE 605.709 foi julgado novamente em 2018 pela 1ª Turma do STF trazendo novamente à tona o debate acerca da rigidez da excludente legal da lei do inquilinato e, decidiram por maioria dos votos pela impossibilidade de penhora do bem de família na fiação comercial (STF, 2018).

      O Ministro Marco Aurélio (STF, 2018) defendeu que não se pode potencializar a livre iniciativa em detrimento de um direito basilar que é o direito à moradia. Destacou que a proteção do único bem do fiador, numa escala de valores, deve se sobrepor ao direito de crédito do locador. No entanto, a Ministra Rosa Weber teve entendimento seguido pela maioria dos ministros. A ministra pontuou que não se pode penhorar bem de família na locação comercial, esse então foi e ficou o entendimento majoritário da decisão final majoritária pelo Supremo Tribunal Federal, maior corte então deste país.

      CONCLUSÃO

      A presente pesquisa teve como objetivo central analisar a validade do negócio jurídico que utiliza o bem de família como garantia em contratos de alienação fiduciária, à luz da proteção jurídica conferida por normas infraconstitucionais e pela Constituição Federal de 1988. A discussão girou em torno da colisão entre dois interesses jurídicos relevantes: a garantia do crédito e a preservação do direito à moradia como expressão da dignidade da pessoa humana.

      Com base na análise doutrinária, legislativa e jurisprudencial, verificou-se que a alienação fiduciária de bem de família, embora formalmente permitida em determinadas situações, não afasta de forma automática a proteção conferida pela Lei nº 8.009/1990, que estabelece a impenhorabilidade do imóvel utilizado como residência da entidade familiar. Essa proteção é reconhecida como instrumento de efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo, portanto, de ordem pública e prevalecente frente a cláusulas contratuais que contrariem esse fundamento.

      Os julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal demonstram que o tema ainda gera divergências interpretativas, principalmente nos casos que envolvem fiadores em contratos de locação, e também quando se trata de alienações fiduciárias vinculadas a imóveis familiares. Em que pese a existência de precedentes que relativizam a impenhorabilidade, inclusive com base na função social do contrato e na segurança jurídica, o entendimento majoritário caminha no sentido de resguardar o bem de família sempre que ele for utilizado como moradia principal, e desde que não se enquadre nas exceções legais expressamente previstas.

      Dessa forma, conclui-se que pode ser considerado nulo se ausente as hipóteses legais que autorizem a penhora e alienação, especialmente quando se tratar do bem de residência e imóvel de família. Ressalte-se, por fim, que a proteção ao bem de família deve ser compreendida não apenas como instituto civilista, mas como instrumento de justiça social e de equilíbrio nas relações jurídicas, sobretudo em contextos de desigualdade material.

      É indispensável que operadores do Direito, legisladores e julgadores tratem com cautela e sensibilidade os casos envolvendo a alienação fiduciária de imóveis residenciais, sempre com vistas à prevalência do interesse social e à efetivação dos direitos fundamentais, especialmente o direito à moradia, como expressão da dignidade humana e do mínimo existencial.

      REFERÊNCIAS

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      FEDERAL, Supremo Tribunal STF. Recurso Extraordinário: RE 407.688 AC. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=261768, 2006. Acesso em: 14 de jun. de 2024.

      FEDERAL, Supremo Tribunal STF. Recurso Extraordinário: RE 605.709 SP. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749168585, 2018. Acesso em: 14 de jun. de 2024.

      GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral / Carlos Roberto Gonçalves. — 10. ed. — São Paulo: Saraiva, 2012.

      SILVIO, Rodrigues. Direito civil: Parte Geral / 34ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007.

      TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 5. ed. rev., atual. e amplo. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

      *Trabalho de conclusão de curso, apresentado ao curso de Direito do Centro Universitário de Santa Fé do Sul/SP – UNIFUNEC, para obtenção do título de bacharel em Direito.

      **Discente do Curso de Direito, e-mail: barbierigabriela2012@gmail.com, Centro Universitário de Santa Fé do Sul/SP 

      ***Professora-orientadora. Mestre em Direito, Docente no Centro Universitário de Santa Fé do Sul – SP, UNIFUNEC, janainaguimaraesmansilia@gmail.com