THE UNCONSTITUTIONALITY OF THE COMPULSORY SEPARATION SYSTEM OF GOODS FOR COUPONS OVER 70 YEARS
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11351606
Isabelle Desirêe Venâncio Pinto¹;
Pedro Eduardo Moreira²;
Daniel Carlos Dirino³.
RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar, por meio da autonomia do sujeito e à luz dos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988, as relações patrimoniais decorrentes do regime de separação obrigatória de bens para pessoas com mais de 70 anos. Essa obrigatoriedade do regime de separação de bens tem sido alvo de diversas críticas por parte da doutrina legal, incluindo a alegada violação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade; a restrição à capacidade civil de pessoas plenamente capazes e a discriminação por idade. Nesse contexto, tanto o Poder Judiciário quanto o Legislativo têm se manifestado contra a inconstitucionalidade e a necessidade de revogar tal obrigatoriedade do regime de separação de bens, a ponto de o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já ter proferido decisões favoráveis a outro regime de bens em casos de união estável anterior ao casamento para maiores de 70 anos. Este estudo se baseia em uma pesquisa bibliográfica que abrange doutrina jurídica, artigos científicos, legislação e jurisprudência.
Palavras-chave: Separação obrigatória. Regime de bens. Maiores de 70 anos. Súmula 377 do STF.
ABSTRACT: This article aims to analyze, through the subject’s autonomy, and also in view of the basic principles of the Federal Constitution of 1988, the patrimonial relations arising from the mandatory separation regime for people over 70 years of age. This cause of mandatory nature of the property separation regime is the subject of several criticisms by the doctrine, among which the offense to the constitutional principles of human dignity, equality and freedom; the restriction on the civil capacity of absolutely capable people and age discrimination. In this perspective, part of the Judiciary and Legislative Power has also manifested itself in the sense of unconstitutionality and the need to revoke the aforementioned cause of mandatory separation of assets, so much so that the STJ has already decided in favor of another property regime in case of stable union prior to marriage to those over 70 years of age. Thus, through bibliographic research on doctrines, scientific articles, legislation and jurisprudence, this study was carried out.
Keywords: Mandatory separation. Property regime. Over 70 years old. Precedent 377 of the STF.
1. INTRODUÇÃO
O casamento estabelece uma comunhão plena de vida entre os cônjuges, tornando-os consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Na visão atual do Direito de Família, visualiza-se o casamento, assim como as demais entidades familiares. Além disso, o casamento, por sua natureza e objetivo, desencadeia diversos efeitos econômicos, tais como a necessidade de contribuírem os cônjuges para o sustento do lar, para as despesas comuns, para atender aos encargos da família, educação dos filhos etc. Por isso, se faz necessário o regime de bens.
No ordenamento jurídico brasileiro, adota-se, como regra geral, a liberdade de escolha do regime de bens pelos cônjuges, conforme insculpido no art. 1.639 do atual Código Civil. Assim, através de um pacto antenupcial, os nubentes podem escolher entre os regimes de comunhão universal, comunhão parcial, separação de bens e participação final nos aquestos, ou, se preferirem, podem fundir ou criar seu próprio regime de bens. Na ausência de pacto antenupcial, presume-se que os nubentes optaram pelo regime da comunhão parcial.
Em algumas hipóteses, entretanto, a lei impõe o regime de separação, excepcionando a regra da autonomia de escolha. Tratando-se de norma cogente, afasta-se a livre deliberação quanto ao regime de bens, prevalecendo a imposição legal.
Tais hipóteses se encontram elencadas no art. 1.641 do Código Civil de 2002, tornando obrigatório o regime de separação de bens ao casamento das pessoas que o contraíram sem observar as causas suspensivas da celebração do casamento, dos maiores de 70 (setenta) anos e dos que dependerem para se casar, de suprimento judicial.
No presente trabalho, tem-se por escopo analisar o regime da separação obrigatória de bens para os maiores de 70 (setenta) anos, conforme atualmente previsto no inciso II do art. 1.641 do Código Civil.
O tema em análise se revela de especial importância, vez que envolve os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade, bem como a capacidade para os atos da vida civil e a discriminação contra os idosos, devido à autonomia da vontade e da capacidade civil.
O artigo 1641, II do CC, neste sentido, ao instituir como obrigatório este regime para os maiores de 70 anos, tendo em vista o aumento de vida da população, o desenvolvimento social, a terceira idade mais proativa, e por ser esta uma limitação do Estado à autonomia da vontade, o problema deste artigo é: a imposição da separação obrigatória de bens para os nubentes maiores de 70 anos viola os princípios basilares da dignidade, liberdade e igualdade?
Ademais, com o aumento da expectativa de vida e o consequente crescimento do número de idosos no Brasil, essa causa de obrigatoriedade do regime de separação de bens tende a afetar a cada dia uma maior parcela da população. Dessa forma, tendo-se em vista o atual cenário – que tende a se intensificar nos próximos anos – de uma terceira idade cada vez mais significativa e participativa, há que se questionar uma previsão normativa que cerceia o seu direito de escolha.
2 A CAPACIDADE JURÍDICA E OS PRINCÍPIOS QUE REGEM O TEMA
O conceito de personalidade está diretamente ligado ao de cada pessoa e não apenas ao do homem, que é a qualidade de adquirir direitos, contrair deveres e determinadas obrigações. Tanto para o homem quanto para a mulher, o direito reconhece que cada um tem personalidade jurídica. Em nosso ordenamento jurídico, reconhecemos sua personalidade a partir do nascimento completo e com vida do nascituro, ou seja, a partir do primeiro suspiro de vida. Esta aptidão é reconhecida a todo ser humano hoje.
Nesse sentido, conforme Flavio Tartuce (2024), é correto afirmar que todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, adquirindo personalidade. Enquanto a característica de pessoa expressa a condição de fazer parte do ambiente social e jurídico, para fins de direitos e deveres, a personalidade está intimamente ligada à afirmação de sua natureza na execução dessa finalidade jurídica.
Ao afirmar em seu art. 1º que toda “pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, nosso Código Civil relaciona o conceito de capacidade ao de personalidade, em que a capacidade é a medida desta, ou seja, a capacidade pode ser plena para uns ou restrita para outros; ela, de certa forma, limita o exercício da personalidade.
Essa competência para adquirir direitos e deveres de ordem civil, que decorre da personalidade, trata-se da capacidade de direito. Podemos entendê-la como a aptidão da pessoa em ser titular de direitos, deveres ou obrigações, tendo seu início no nascimento e mantendo-se até a morte.
Nesse sentido, de acordo com Venosa (2011), todos nós possuímos a capacidade de direito, visto que, mesmo o recém-nascido ou o doente mental possuem esse potencial, derivado da aquisição de personalidade. No entanto, ser potencial não significa exercer de fato esse poder. Para isso, existe a concepção da capacidade de fato, também chamada de capacidade de ação ou de exercício, que efetiva nossa capacidade plena para a prática de atos da vida civil.
Assim, o artigo 1º do Código Civil dispõe que: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres.” Essa capacidade pode se manifestar de várias formas. Ao atingir a maioridade (18 anos) prevista em nossa legislação, conforme o art. 5º, parágrafo único do Código Civil, o indivíduo adquire a capacidade de fato, refletindo a plenitude da capacidade, desde que não se encaixe em nenhuma das possibilidades de incapacidade, seja absoluta ou relativa, elencadas nos artigos 3º e 4º do Código Civil vigente.
Percebe-se que, do ponto eminentemente jurídico, conforme Flavio Tartuce (2024):
(…) Aspecto que sempre mereceu críticas é o fato de o CC/2002 não trazer um rol específico a respeito das pessoas capazes (ou incapazes) de casar, tratando apenas da idade mínima para tanto (art. 1.517). De lege ferenda, esse rol sequer consta do Projeto de Lei 470/2013, conhecido como Estatuto das Famílias do IBDFAM, no plural, que pretende descodificar tal matéria, regulando-a em separado, em lei especial. Todavia, mostrando certa evolução, o texto do Estatuto das Famílias enuncia que os relativamente incapazes necessitam de autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais… Porém, o panorama legal mudou. Na nova redação do art. 3.º do Código Civil somente são absolutamente incapazes os menores de 16 anos, não mais havendo maiores que tenham tal condição. A antiga previsão do seu inc. II foi totalmente retirada do sistema. O seu anterior inc. III passou a compor o inc. III do art. 4.º, em substituição aos excepcionais com desenvolvimento completo. Em suma, as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade, caso do sujeito em coma, passaram a ser relativamente incapazes para os atos civis em geral. (FLÁVIO TARTUCE. Direito de Família, 19ª edição. Editora Forense. Folha 17)
No que diz a respeito a capacidade matrimonial, explica que:
(..) ainda a respeito da capacidade matrimonial e em complemento, o homem e a mulher com dezesseis anos (idade núbil) podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil (18 anos) – art. 1.517 do CC. Havendo divergência entre os pais, a questão será levada ao juiz, que decidirá de acordo com o caso concreto, sempre buscando a proteção integral do menor e da família, ambos amparados constitucionalmente (art. 1.517, parágrafo único, do CC). Conforme esclarecedor enunciado doutrinário aprovado na V Jornada de Direito Civil, “o artigo 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado” (Enunciado n. 512 do CJF/STJ). (FLÁVIO TARTUCE. Direito de Família, 19ª edição. Editora Forense. Folha 45).
Com relação aos princípios, cabe destacar que estes são bases fundamentais de qualquer ciência. São as diretrizes básicas que irão guiar o caminho a ser trilhado para o seu conhecimento.
É importante destacar também, conforme explica Pedro Lenza (2021, p.248) que princípios são “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas
também das possibilidades jurídicas.’’
Com relação ao tema em questão, os princípios que predominam são os da autonomia e da liberdade. Quando falamos no princípio da autonomia, entende-se na garantia da vida privada constituindo-se com o princípio da dignidade da pessoa humana. Já o princípio da liberdade.
Nesse sentido, atualmente, temos a autonomia da vontade compreendida em duplo sentido, fundamentada na liberdade preocupando com a garantia constitucional, com base na dignidade da pessoa humana.
O princípio da liberdade, tal como os anteriormente mencionados, é um dos mais importantes princípios constitucionais a ser observado, é essencial para o direito de família. A Constituição Federal de 1988 explica claramente em seu art. 226, §7º que o planejamento familiar é de “livre decisão do casal”. Ao analisarmos o entendimento de Madaleno (2020, p. 182):
De liberdade necessita o homem para poder desenvolver todas as suas potencialidades, fazendo ou deixando de fazer alguma coisa por vontade própria, quando não o for em virtude de lei. Liberdade que precisa respeitar o direito alheio, anotando Célio Silva Costa, porque adiante dessa fronteira haverá abuso, arbitrariedade e prepotência. (MADALENO, 2020)
É importante ressaltar sobre a Carta Magna, no caput do seu art. 5° “que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e assegura a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Sobre essa linha de raciocino para Dias (2011) a Carta Magna “impõe como valor maior o respeito à dignidade humana baseada nos princípios fundamentais da liberdade e da igualdade. Considera a família a base da sociedade e veda qualquer espécie de discriminação”
Luis Alberto Marques Pinheiro (2020) explica que, ao impor o regime de separação de bens devido à idade, observa-se a violação do princípio da dignidade da pessoa humana. Essa imposição retira a autonomia de pessoas maiores de 70 anos para escolher o regime de bens que considerem mais adequado para seu casamento. Neste sentido, cabe agora demonstrar a possível violação aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade, diante da imposição do regime de bens unicamente com base no critério da idade.
3 A OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE E DA IGUALDADE
A Constituição Federal de 1988, logo em seu preâmbulo, elege a liberdade e a igualdade como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, conforme mencionado acima.
No artigo 1º, inciso III, a Carta Magna prevê como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, e, no artigo 3º, estabelece como um dos objetivos fundamentais da República “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
Ao tratar dos direitos e das garantias fundamentais, a Constituição determina, no caput do seu art. 5º, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e assegura a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Diante disso, Dias (2011) conclui que a nossa Constituição Brasileira de 1988 é considerada uma das mais avançadas do mundo, pois “impõe como valor maior o respeito à dignidade humana baseada nos princípios fundamentais da liberdade e da igualdade. Considera a família a base da sociedade e veda qualquer espécie de discriminação.”
De acordo com Maria Berenice Dias (2011, p. 61), o princípio da dignidade da pessoa humana é o princípio maior, ou seja, a base do Estado Democrático de Direito. Nas palavras da autora, “a preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional.”
Segundo Luís Roberto Barroso (2010), a dignidade da pessoa humana é o pilar fundamental dos direitos humanos e apresenta três aspectos essenciais: valor intrínseco, autonomia da vontade e valor social da pessoa humana. Neste sentido, tem-se a autonomia como elemento da dignidade que envolve a capacidade de autodeterminação, o direito de escolha dos rumos da própria vida e de desenvolver livremente sua personalidade.
No caso da imposição do regime de separação de bens em razão da idade, visualiza-se clara ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana, na medida em que retira da pessoa maior de 70 (setenta) anos a autonomia de escolher o regime de bens que reputar mais adequado para reger seu casamento, tratando-a como se incapaz fosse, ainda que não esteja abarcada por nenhuma das hipóteses de incapacidade civil, apenas em virtude de uma circunstância pessoal sua – a idade. Vejamos o cenário atual, o nosso presidente da república Luiz Inácio Lula da Silva, hoje com 78 (setenta e oito) anos de idade, plenamente capaz de governar o nosso País. Para Paulo Luiz Netto Lôbo;
“hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangêla à tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz. Consequentemente, é inconstitucional esse ônus” (LÔBO, 2020).
Diante da nova realidade social, toda pessoa deve ter o direito de escolher a forma de constituição de sua família, haja vista que a atual Constituição consagra diversas espécies de entidades familiares, tendo como elemento fundante o afeto, de modo a promover a dignidade humana no grupo familiar. Optando-se pelo casamento, ele deve refletir a vontade das partes, com o fim de cumprir sua função social: a comunhão plena de vidas.
A restrição à vontade do nubente maior de 70 (setenta) anos, no que diz respeito a um dos aspectos da constituição de família através do casamento, longe de constituir uma medida protetiva, como querem alguns, reflete a persistência de traços de uma postura patrimonialista no Código Civil, fugindo à atual concepção personalista do Direito Civil, e violando o princípio da dignidade da pessoa humana.
Maria Berenice Dias (2021) destaca que
“A limitação à autonomia da vontade por implemento de determinada idade, além de odiosa, é para lá de inconstitucional. A restrição à escolha do regime de bens vem sendo reconhecida como clara afronta ao cânone constitucional de respeito à dignidade, além de desrespeitar os princípios da igualdade e da liberdade. Ninguém pode ser discriminado em função do seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil.’’ (DIAS, 2021, fl. 425)
Além de violar a Constituição da República, o regime de separação obrigatória de bens se contradiz também com o próprio Código Civil, no tocante à regulação da capacidade civil.
O Código Civil estabelece que a capacidade de fato é adquirida, em regra, com a maioridade, habilitando a pessoa a praticar todos os atos da vida civil a partir dos dezoito anos. A capacidade de exercício pode surgir, também, para os menores, nas situações especificadas pela lei civil.
Por outro lado, a lei estabelece as hipóteses de incapacidade, listando-as em um rol taxativo. Como aponta Pereira (2007, p. 279), a regra é a capacidade, e a incapacidade é exceção. “Em outras palavras, a capacidade de fato é presumida, e apenas por exceção, expressamente decorrente de lei, é possível conceber a incapacidade para o exercício pessoal e direto dos atos da vida civil.”
Uma vez adquirida a capacidade civil plena, ela só pode ser afastada nas situações previstas em lei, e através do processo judicial de interdição, observadas as regras especiais a ele pertinentes. Aliás, a questão da capacidade civil é tão delicada que o processo de interdição é revestido de diversos requisitos formais. Pronunciado o decreto judicial de interdição, ao interdito recusa-se a capacidade de exercício, sendo nomeado um curador que o represente nos atos da vida civil.
Entre as hipóteses de incapacidade civil absoluta e relativa, previstas nos artigos 3º e 4º do Código Civil, não se verifica nenhuma relativa aos maiores de 70 (setenta) anos de idade, do que se infere que não se perde a capacidade de fato com o implemento da idade. A respeito desse ponto a civilista Silmara Juny Chinelato, observa que:
(…) inexiste razão científica para a restrição imposta no dispositivo em tela, pois pessoas com mais de 70 anos aportam a maturidade de conhecimentos da vida pessoal, familiar e profissional, devendo, por isso, ser prestigiadas quanto à capacidade de decidir por si mesmas. Entender que a velhice, aduz – e com ela, infundadamente, a capacidade de raciocínio –, chega aos 70 anos é uma forma de discriminação, cuja inconstitucionalidade deveria ser arguida tanto em cada caso concreto como em ação direta de inconstitucionalidade… “A plena capacidade mental deve ser aferida em cada caso concreto, não podendo a lei presumi-la, por mero capricho do legislador que simplesmente reproduziu razões de política legislativa, fundadas no Brasil do início do século passado” (CHINELATO, 2020).
No mesmo sentido são os ensinamentos de Paulo Lôbo:
A idade avançada não é por si deficiência ou enfermidade mental. A pessoa pode viver muito tempo como idosa, sem qualquer comprometimento de sua higidez mental. Todos os órgãos da pessoa, inclusive o cérebro, sofrem mutações com o passar dos anos, reduzindose as habilidades antes desenvolvidas. Mas essa circunstância natural não é suficiente para suprimir ou reduzir a capacidade de exercício da pessoa, se permanece nela a faculdade de discernir. (LÔBO, 2010, p. 124).
O autor destaca, ainda, que o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) tem por objetivo proteger a pessoa idosa, e não reduzir a sua capacidade de exercício, pois, como prevê o art. 8º do mencionado diploma, “o envelhecimento é um direito personalíssimo, e a sua proteção, um direito social.”
Como se percebe, os idosos detêm capacidade civil plena, haja vista que a idade avançada não se enquadra em nenhuma das hipóteses de incapacidade civil. A capacidade de exercício apenas lhes é recusada em caso de superveniência de alguma enfermidade que prejudique seu discernimento, ou por enquadramento em alguma das demais hipóteses de incapacidade civil previstas na lei.
Ainda assim, subsiste no Código Civil Brasileiro a regra que impõe o regime de separação de bens aos maiores de 70 anos, usurpando-lhes a liberdade de escolha do regime de bens que julguem mais apropriado para reger as relações patrimoniais decorrentes de seu casamento, e dessa forma, tratando-os como se incapazes fossem assim ferindo seus direitos.
Mesmo que não esteja configurada nenhuma das causas de incapacidade civil legalmente previstas, a capacidade civil do maior de 70 (setenta) anos é diminuída relativamente ao casamento, apenas em virtude de sua idade. Descumprindo a exigência do processo de interdição, e até mesmo na ausência de qualquer das situações estabelecidas pelos artigos 3º e 4º do Código Civil, o próprio Estado, através do inciso II do art. 1.641, limita a capacidade civil do indivíduo, tomando por justificativa um implemento da idade.
Nesse dispositivo, segundo Venosa (2011):
(…) equipara-se os maiores de 70 anos às pessoas dotadas de capacidade diminuída, sujeitas à proteção do Estado, porém, dispensando-se a exigência legal do processo de interdição. Frise-se, inclusive, que, não sendo necessária a interdição, a diminuição da capacidade civil instituída pelo art. 1.641, inciso II, do código aparenta ser ainda mais gravosa que as hipóteses estabelecidas pelos artigos 3º e 4º, o que não há como não se questionar. (VENOSA, 2011, p. 104).
A pretexto de uma suposta proteção, o legislador acabou por instituir uma presunção jure et de jure de incapacidade mental, de forma aleatória e sem buscar sequer algum subsídio probatório, como observa Maria Berenice Dias (2011).
Isso porque a imposição do regime de separação de bens, nesse caso, é absoluta, não comportando nenhuma possibilidade de ser afastada essa cominação legal, diferentemente do que ocorre nas demais hipóteses de regime de separação de bens obrigatório. (DIAS, 2011, p. 65).
Outro ponto que merece ser destacado é que a obrigatoriedade do regime de separação de bens, para os maiores de 70 (setenta) anos, subsiste ainda que não tenham família a qual deixar seus bens. Essa observação desconstitui os argumentos de alguns dos defensores da imposição, segundo os quais ela constituiria uma proteção ao idoso e à sua família.
Isso significa presumir uma diminuição do discernimento da pessoa em razão do implemento da idade, sem sequer admitir prova em contrário. Suposição que, inclusive, não condiz com a realidade atual, em que a elevação da qualidade e da expectativa de vida permitem ao idoso uma vida ativa, conforme já foi destacado no capítulo inicial do presente trabalho.
Pereira (2010), neste sentido, salienta ainda que:
Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por interesse nestas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir, de modo que a regra da obrigatoriedade do regime de separação de bens em razão da idade não encontra justificativa econômica ou moral, pois a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. (PEREIRA, 2010, p. 281).
Por fim, se um dos objetivos é proteger a família do idoso, a imposição não deveria persistir no caso de não haver família a ser protegida. Além disso, mesmo que o idoso tenha família, deve-se lembrar que no ordenamento jurídico brasileiro não se cogita herança de pessoa viva. Logo, não deveria ser admitido como fim de uma regra legal a proteção de uma eventual futura herança quando a pessoa está viva.
Acrescente-se que é assegurada à pessoa a livre disposição de seus próprios bens, em vista de seu direito de propriedade, previsto no art. 5º, XXII da Carta Magna como garantia fundamental. Da mesma forma, o art. 1.228, caput, do Código Civil prevê que “o proprietário tem o direito de usar, gozar e dispor da coisa”.
É, no mínimo, injusto que a pessoa não possa dispor como bem entender do patrimônio que construiu durante toda a sua vida, a pretexto de proteger os interesses de seus eventuais futuros herdeiros. É inadmissível a limitação à liberdade de escolha com tais objetivos.
4 REGIME DE BENS – DIFERENÇA ENTRE OS REGIMES
A distinção entre os diversos regimes se percebe ao identificar o número de conjuntos ou massas que cada um deles compreende. Na comunhão universal de bens, forma-se um único conjunto. Todo o acervo patrimonial, tanto o preexistente ao casamento e pertencente a qualquer dos cônjuges, como tudo o que for adquirido durante a sua vigência, compõe uma só universalidade patrimonial, a ser dividida igualmente entre os cônjuges no final do casamento.
No regime de separação total, existem dois conjuntos patrimoniais: a) os bens do marido; b) os bens da mulher. Cada um é titular do seu próprio patrimônio, quer tenha sido adquirido antes ou durante o casamento. Quando da separação, não há o que dividir, e cada um fica com os bens que lhe pertencem.
No regime da comunhão parcial de bens, conforme Dias (2011), existem três blocos: os particulares de cada um, ou seja, a) os bens do marido, b) os da mulher, adquiridos por cada um antes do casamento; e c) os aquestos, bens comuns adquiridos após o enlace matrimonial por ambos ou qualquer dos cônjuges. Após o fim do casamento, cada um ficará com seus bens particulares e metade do patrimônio comum.
No regime da participação final nos aquestos, conforme Dias (2011):
Existem cinco universalidade de bens: os particulares que cada um possuía antes de casar, ou seja, a) os bens do homem e b) os da mulher. Depois do casamento, surgem mais três conjuntos: c) o patrimônio próprio do marido; d) o adquirido pela mulher em seu nome; e e) os bens comuns adquiridos pelo casal durante o casamento. No caso de dissolução do vínculo, cada cônjuge ficará com seus bens particulares e com a metade dos comuns. Com relação aos bens próprios de cada um, adquiridos durante o casamento, serão compensados os respectivos valores. No caso de desequilíbrio, fica um com crédito junto ao outro. (DIAS, 2011, p. 69).
Demonstrada a questão da diferença entre regimes de bens, no próximo tópico, abordaremos o tema da separação obrigatória de bens, que é o objeto deste artigo.
5 A SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
A escolha do regime de bens feita por ocasião do casamento rege a situação patrimonial do casal durante sua vigência, mas ganha maior significado quando ocorre sua dissolução. Os noivos podem optar por qualquer um dos regimes de bens previstos na lei ou criar um regime próprio. Caso não expressem sua escolha, ou seja, não firmem um pacto antenupcial, o regime da comunhão parcial é adotado por padrão. No entanto, existem situações em que a vontade dos nubentes não é respeitada, e a lei impõe o regime da separação obrigatória.
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. (BRASIL, CC, 2002).
Segundo Dias (2011), trata-se de uma tentativa de limitar o desejo dos nubentes por meio de uma verdadeira ameaça.
A forma encontrada pelo legislador para demonstrar sua insatisfação diante da obstinação de quem desobedece ao conselho legal e persiste em realizar o sonho de casar é impor sanções patrimoniais. Os cônjuges casados sob o regime de separação obrigatória não podem celebrar sociedade entre si ou com terceiros. Parece que a intenção do legislador é evitar qualquer possibilidade de entrelaçamento de patrimônios (DIAS, 2011, p. 89).
Nas situações em que a lei impõe esse regime de bens, o juiz pode excluir essa “sanção” (conforme o CC, artigo 1523, parágrafo único). No entanto, no caso dos idosos, isso não ocorre.
5.1 A súmula 377 do STF
A tentativa do Estado em reger a vida e os afetos das pessoas, se verifica, pois é imposta uma idade mínima e uma idade máxima para se casar. No caso da súmula 377 do STF, o legislador, segundo Dias (2011), limitou-se a reproduzir dispositivo que já existia no CC anterior, não atentado que a justiça já o havia alterado. A restrição à autonomia da vontade, não admitindo sequer a comunhão dos bens adquiridos durante a vida em comum, levou à edição de tal súmula. Assim, justifica-se seu enunciado: a interpretação exata no sentido de que, no regime da separação legal, os aquestos se comunicam pelo simples fato de terem sido adquiridos na constância do casamento, não importando se resultaram ou não, de comunhão de esforços.
Súmula 377 do STF: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
A jurisprudência, considerando que a convivência leva à presunção do esforço comum na aquisição de bens, procedeu à alteração do dispositivo legal que impunha o regime da separação obrigatória. Determinou a adoção do regime da comunhão parcial para impedir o locupletamento ilícito de um dos cônjuges em detrimento do outro.
Dias (2011) explica que:
É imperioso reconhecer que, em qualquer das hipóteses de imposição do regime legal, a separação diz respeito aos bens presentes, e não aos futuros obtidos na vigência do casamento. Esta foi a lógica que inspirou a súmula. O casamento gera plena comunhão de vidas. Em decorrência do dever de mútua assistência os cônjuges adquirem a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. O casamento faz surgir verdadeiro vínculo de solidariedade, não justificando a vedação legal, sob pena de se fomentar o locupletamento indevido de um em detrimento do outro. (DIAS, 2011, p. 87).
Dessa forma, fica clara a importância da Súmula 377 do STF na proteção dos interesses dos nubentes idosos, ao evitar a imposição indevida de sanções patrimoniais.
5.2 A união estável entre pessoas com mais de 70 anos
Em uma decisão de 2016, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que a separação de bens não é obrigatória para idosos quando o casamento é precedido por uma união estável. O regime de separação de bens deixa de ser obrigatório no casamento de idosos se o casal já vivia uma relação em união estável, iniciada quando os cônjuges não tinham restrição legal à escolha do regime de bens, de acordo com uma decisão unânime da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Os Ministros do STJ entenderam, nesse caso, que não há necessidade de proteger o idoso de relacionamentos passageiros com interesses econômicos, uma vez que ele já estava em uma união estável, e a lei deve facilitar a conversão dessa união em casamento, conforme previsto na Constituição Federal.
A decisão colegiada foi tomada no julgamento de processos que envolviam um casal que viveu em união estável por 15 anos, até 1999, quando se casaram sob o regime de comunhão total de bens. Na época do casamento, o marido tinha 61 anos e filhos de outro relacionamento.
Após o falecimento do pai, um dos filhos do primeiro relacionamento foi à Justiça para anular o regime de comunhão universal, alegando que o artigo 258 do Código Civil de 1916, vigente na época, exigia o regime de separação total de bens quando o casamento envolvia um noivo com mais de 60 anos ou uma noiva com mais de 50 anos. A relatora do caso no STJ, ministra Isabel Gallotti, destacou em seu voto que essa restrição também foi incluída no artigo 1.641 do atual Código Civil para nubentes de ambos os sexos com mais de 60 anos, posteriormente alterada para alcançar apenas aqueles com mais de 70 anos.
“Como sabido, a intenção do legislador foi proteger o idoso e seus herdeiros necessários dos casamentos realizados por interesse estritamente econômico”, disse a ministra, ao ressaltar que, no caso em julgamento, o casal já vivia em união estável por 15 anos, “não havendo que se falar, portanto, na necessidade de proteção do idoso em relação a relacionamentos havidos de última hora por interesse exclusivamente econômico.” (STJ 12/2016)
A relatora destacou também que aceitar os argumentos do recurso acarretaria “incoerência jurídica”. Isso ocorreria porque, durante a união estável, o regime era o de comunhão parcial. Ao optar pelo casamento, “não faria sentido impor um regime mais gravoso”, ou seja, o da separação, “sob pena de estimular a permanência na relação informal e penalizar aqueles que buscassem maior reconhecimento e proteção por parte do Estado, impossibilitando a oficialização do matrimônio”. A relatora sublinhou que a lei ordinária deve merecer uma interpretação compatível com a Constituição. “No caso, decidir de modo diverso contrariaria o espírito da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, parágrafo 3°, a qual privilegia, incentiva e, principalmente, facilita a conversão da união estável em casamento”4, concluiu.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A regra da obrigatoriedade do regime de separação pressupõe que a idade (maiores de 70 anos) diminui o discernimento da pessoa para alguns atos da vida civil e a torna mais suscetível a ser enganada, especialmente em casos que envolvem herança e patrimônio, principalmente quando há herdeiros envolvidos.
No entanto, como demonstrado neste artigo, o dispositivo que regula esse regime de bens viola alguns princípios fundamentais da Constituição Federal, como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da razoabilidade. Essa regra representa uma discriminação com base na idade e desrespeita as normas que protegem os idosos, tratando-os como incapazes nesse contexto. A idade não pode ser usada como critério para determinar a capacidade de vontade da pessoa em relação ao regime de bens, já que a pessoa não perde seu discernimento apenas por ter completado 70 anos de idade.
Além disso, as pessoas atualmente desfrutam de uma expectativa de vida mais longa, com melhor qualidade de vida, o que lhes permite envelhecer com saúde e capacidade de discernimento. Isso evidencia uma violação aos princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da proporcionalidade contidos no artigo em questão.
Isso demonstra que o artigo 1642, inciso II do Código Civil vai de encontro aos princípios constitucionais mencionados e não condiz com a realidade atual da nossa sociedade, nem mesmo com os valores do Direito de Família.
4Extraído de: < http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2016/2016-1216_0802_Separacao-de-bens-nao-e-obrigatoria-para-idosos-quando-casamento-e-precedido-de-uniaoestavel.aspx>.
REFERÊNCIAS
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Tema 1236 – Regime de bens aplicável no casamento e na união estável de maiores de setenta anos: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=609 6433&numeroProcesso=1309642&classeProcesso=ARE&numeroTema=1236
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¹Acadêmicos do curso de Direito da Instituição de Ensino Superior Una da rede Ânima Educação. E-mail: isabelledesiree18@icloud.com. Artigo apresentado como requisito parcial para conclusão do curso de Graduação Direito da rede Ânima Educação. 2024. Orientador: Professor Daniel Carlos Dirino, Mestrado.
²Acadêmicos do curso de Direito da Instituição de Ensino Superior Una da rede Ânima Educação. E-mail: pedromoreira62@icloud.com. Artigo apresentado como requisito parcial para conclusão do curso de Graduação Direito da rede Ânima Educação. 2024. Orientador: Professor Daniel Carlos Dirino. Mestrado.
³Orientador: Professor Daniel Carlos Dirino, Pós-graduado em Direito Processual Civil, Advogado e Professor Universitário.