REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.11361408
Waldemar Souza Ramos1
RESUMO: O mandado de injunção, previsto no Art. 5º da Constituição Federal do Brasil de 1988, é utilizado para suprir ausência de normas regulamentadoras que impedem o cidadão de exercer direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Na aplicabilidade desse Mandado, as omissões legislativas vem sendo supridas através de decisões interpretativas com eficácia aditiva, no âmbito do fenômeno denominado de Ativismo Judicial. O objetivo deste artigo é analisar, a partir de uma pesquisa bibliográfica, exploratória e descritiva, as críticas e divergências contidas nessas práticas frente aos aspectos constitucionais. Entre os resultados alcançados, a maioria dos doutrinadores entendem ser o regramento do mandado de injunção uma decisão que fere o princípio constitucional da tripartição dos poderes. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal tem o entendimento majoritário que a omissão legislativa por tempo muito longo faz com que direitos fundamentais sejam violados.
Palavras chaves: Ativismo Judicial, Mandado de Injunção, Omissão legislativa,Constituição Federal
ABSTRACT: The writ of injunction, provided for in Article 5 of the Federal Constitution of Brazil of 1988, is used to make up for the absence of regulatory norms that prevent citizens from exercising constitutional rights and freedoms and the prerogatives inherent to nationality, sovereignty and citizenship. In the applicability of this Mandamus, legislative omissions have been remedied through interpretative decisions with additive effectiveness, within the scope of the phenomenon called Judicial Activism. The objective of this article is to analyze, based on a bibliographic, exploratory and descriptive research, the criticisms and divergences contained in these practices in relation to constitutional aspects. Among the results achieved, most scholars understand that the rule of the writ of injunction is a decision that violates the constitutional principle of the tripartition of powers. On the other hand, the Federal Supreme Court has the majority understanding that legislative omission for a very long time causes fundamental rights to be violated.
INTRODUÇÃO
Os juízes ou o Supremo Tribunal Federal podem julgar um tema independente do texto constitucional? Até que ponto essa atitude pode ser um meio positivo de efetivação de direitos, quando há lacuna legislativa, e até que ponto pode caracterizar ações inconstitucionais? Como fica a supremacia da Constituição?
Partimos do pressuposto que, em determinadas situações, o julgamento do mandado de injunção, instituto jurídico previsto na Constituição Federal de 1988 como meio de buscar a efetivação de direitos subjetivos, quando há ausência de lei, implica em ações ativistas pelo órgão responsável pela sua apreciação e julgamento, interferindo na interpretação e aplicação do Direito.
De acordo com VALLE (2009), o ativismo judicial tem sua origem a partir de situações vinculadas a casos concretos norte-americanos, em que a expressão ativista judicial foi utilizada para delinear o perfil de juízes da Suprema Corte americana, em que, de um lado, havia juízes com tendências liberais e integrantes de um grupo de centro; e, de outro, um segundo grupo composto de juízes conservadores adeptos à autocontenção. O termo ativismo judicial, segundo esta mesma autora, envolve a ideia de comportamento de juízes de corte judicial que não se mostram concordantes com a jurisprudência ou com a lei existente, e que não utilizam de mecanismos tradicionais para efetivar o julgado relacionado com o direito pleiteado. [2]
No Brasil, essa expressão é utilizada para indicar a atitude que toma um juiz ou a suprema corte em não julgar um tema apenas à luz do texto constitucional. Expressa uma ideia de que o poder judiciário atua de forma antecipatória, fazendo vez de poder legislativo.
Para o Jurista, professor e magistrado Brasileiro Luís Roberto Barroso: [3]
O oposto do ativismo é a autocontenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas.
O ativismo judicial tem sido objeto de discussões, especialmente em razão de decisões do Supremo Tribunal Federal, que, para alguns, são ilegais dado a não utilização de métodos tradicionais para colmatação de lacuna legislativa, ou seja, da não aplicação subsidiária da analogia, dos usos e costumes e dos princípios gerais de direitos ao caso concreto.
Objetivo geral deste trabalho é analisar as divergências e as críticas sobre o Mandado de Injunção no ordenamento jurídico brasileiro e o ativismo judicial, através de um estudo bibliográfico, e perceber as suas implicações na aplicação do Direito. Para isto, buscaremos compreender os conceitos, teorias, divergências e críticas que envolvem este tema, através de autores, tais como Hely Lopes Meireles (2008), Gilmar Ferreira Mendes (2004, 2013), José Joaquim Calmon de Passos (1989) e da Constituição Federal Brasileira de 1988.
Inicialmente faremos a contextualização conceitual e os fundamentos teóricos sobre Mandato de Injunção. No segundo momento, mostraremos as críticas e divergências existentes em torno da questão apresentada no início dessa introdução e em seguida, apresentaremos nossas breves considerações sobre os resultados alcançados.
1. MANDATO DE INJUNÇÃO
Para José Afonso da Silva², “o mandado de injunção surgiu na Inglaterra, no fim do século XIV com base no juízo de equidade”. Contudo, observa o autor que “a fonte mais próxima do mandado de injunção é o writ ofinjuction do Direito norte-americano.[4]
Segundo a professora Flávia Piovesan¹, não há qualquer consenso doutrinário acerca da origem do mandado de injunção. Há aqueles que veem no instituto um instrumento peculiar e singular, que não encontra precedentes no Direito Comparado. Em sentido contrário, há doutrinadores que buscam a origem do instituto no Direito americano ou inglês, ou ainda no Direito alemão – Verfasungsbeschwerde.5
Para melhor distinguir o mandado de injunção, leciona Clemerson Merlin Clève, “enquanto a ação declaratória de inconstitucionalidade configura instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, voltado para a defesa (integralidade) da Lei Fundamental, o mandado de injunção constitui remédio constitucional voltado, primordialmente, para a defesa do direito constitucionalmente definido e dependente de norma reguladora. O mandado de injunção consiste em instrumento de proteção de um interesse jurídico concreto, mas que, na hipótese de tutela de direitos difusos, a decisão seria capaz de desencadear efeitos semelhantes (erga omnes) aos da ação declaratória de inconstitucionalidade.[6]
Conforme se depara no inciso LXXI, do Art. 5º da Constituição Federal, o mandado de injunção tem a importante missão de remover obstáculos e, com isso, viabilizar a realização do direito constitucional reivindicado em concreto, a despeito da falta de regulamentação, assim como, também, por meio da ação direta de inconstitucionalidade seria possível superar a ausência de norma ou de atividade administrativa.
Outra importante informação é que o mandado de injunção surgiu no ordenamento jurídico brasileiro, a partir da Constituição de 1988. Ele veio como instrumento para a superação das omissões legislativas que pudessem impedir o exercício de direitos e liberdades constitucionais, assim como a efetividade de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Trata-se, portanto, de remédio constitucional que tutela direitos subjetivos onde há partes, contraditório, de natureza mandamental. Assim, só terá espaço no ordenamento enquanto forem mantidas omissões legislativas, uma vez que, na medida em que as regulamentações – que permitem o gozo da norma – sejam editados.
O mandado de injunção é instrumento hábil tanto para a tutela individual como para a tutela coletiva. A legitimidade ativa do mandado de injunção coletivo é mais abrangente do que o rol do art. 5º, LXX, CF – um diploma político altamente social, em que se destacou juridicamente a necessidade de proteção da sociedade de massa. Essa vinculação direta com a atual Carta Magna, por si só, já demonstra a íntima ligação do mandado de injunção à tutela coletiva.[7]
A finalidade do mandado de injunção, segundo a doutrina, são duas: a) viabilizar o exercício de direitos previstos na Constituição. b) Atacar a inércia do legislador ou a chamada síndrome de inefetividade dos Poderes Públicos em não complementar (regulamentar) a Constituição.
No contexto histórico da atual ordem jurídica brasileira, o mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão foram aceitas como importantes institutos para fazer valer os direitos previstos na Constituição. A tese de que o mandado de injunção não passa de uma ação de inconstitucionalidade por omissão subsidiária surgiu logo após o advento da Constituição, através do jurista J. J. Calmon de Passos, e que foi se fortalecendo na doutrina e na jurisprudência constitucional. Conclui-se, portanto, que o mandado de injunção pressupõe uma lide em que o direito constitucional já foi certificado, mas falta, para sua satisfação, a edição da norma constitucional.[8]
A inércia dos Poderes Executivo e Legislativo em regulamentar a constituição proporcionou o ingresso de uma série de ações constitucionais, em especial via mandado de injunção, às quais a Suprema Corte deu interpretações que acabaram por tornar ineficaz o instituto.
O mesmo aconteceu com os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, que levou onze anos para ser regulamentada. Além do mais, houve várias tentativas de reforma do Poder Judiciário e da sistemática do controle de constitucionalidade, impedindo a construção de um ambiente doutrinário mais estável.
1.1.Evolução nas decisões no supremo tribunal federal
O mandado de injunção, segundo a doutrina, sempre foi importante no Direito brasileiro desde a sua inclusão na Constituição de 1988. Embora trouxesse expectativa alvissareira de efetividade dos “direitos e liberdades constitucionais” e das “prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”, o primeiro ciclo de sua história mostrou-se pouco importante dado a ausência de lei que regulamentasse este instituto. A falta de regulação em âmbito legislativo, sobrou para os doutrinadores e para o judiciário traçar o perfil inicial do mandado de injunção.
A insegurança inicial é superada por uma jurisprudência mais avançada do Supremo Tribunal Federal, que dá maior alcance ao instituto e resgata aquela expectativa promissora da doutrina de primeira hora, até que novo projeto de lei para disciplinar o processo e julgamento do mandado de injunção, de iniciativa do Deputado Federal e jurista Flávio Dino, que não apenas resgatou a importância do instituto, como também fez perceber a evolução jurisprudencial que já vinha acontecendo, que dava novo alento à ação constitucional. [9]
O Projeto de Lei 6.120/2009 traz em sua ementa precisamente o objeto de que trata:
Disciplina o processo e julgamento do mandado de injunção individual e coletivo e dá outras providências. O mandado de injunção é uma ferramenta judicial vocacionada à solução de situações específicas, que podem demandar uma resposta ajustada às peculiaridades com o que o Judiciário deverá avaliar os diferentes casos e, nessa medida, estipular um ‘prazo razoável’”. Sobre os efeitos da decisão do mandado de injunção, o art. 9º principia por dizer o óbvio: que, quanto às pessoas atingidas, a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes. O parágrafo primeiro do art. 9º prevê a possibilidade de extensão da eficácia subjetiva da decisão “ultra partes ou erga omnes. Em meados de 2010, o Projeto de lei 6.128/2009, após ter sido, juntamente com outros semelhantes, apensado ao Projeto de Lei 6002/1990, encontra-se na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados, onde recebeu parecer favorável do relator, Deputado Antônio Carlos Biscaia, nos termos do substituto apresentado. O referido projeto tem, contudo, o grande mérito de sugerir mais uma alternativa de disciplina para o mandado de injunção: trata-se de um tratamento jurídico adequado, que incorpora a jurisprudência mais avançada do Supremo Tribunal Federal e está sintonizada com outras leis relacionadas (como ação civil pública, o Código de Defesa do Consumidor e do mandado de segurança)
A referida lei prevê a possibilidade do STF decidir de forma a estender os efeitos de sua decisão a todos, fazendo com que o entendimento jurisprudencial seja abarcado pela legislação brasileira de forma uníssona para que de uma só vez possibilite a implementação da norma constitucional aos casos concretos.
1.2. Decisão de mandado de injunção e seus efeitos
Atualmente, há uma série de teorias do efeito da decisão concessiva do mandado de injunção. No escólio de Rodrigo Mazzei há três correntes a saber:[10]
1) Teoria de subsidiariedade: nesta, o Poder Judiciário se limita a apenas declarar a mora legislativa, nos moldes da ação direta de inconstitucionalidade por omissão;
2) Teoria da independência jurisdicional: nesta, a sentença do mandado de injunção tem caráter constitutivo erga omnes, cabendo, então, ao Poder Judiciário editar a norma geral, que se estende de forma abstrata a todos, inclusive àqueles que não pleitearam a tutela;
3) Teoria da resolutividade: nesta, a sentença do mandado de injunção produz a norma para o caso concreto com a natureza constitutiva inter partes, viabilizando direito de forma imediata à luz da própria exegese do art. 5º, LXXI, da CF/88.
Após o advento da Constituição Federal de 1988, é perceptível que, ao longo da inércia legislativa, a Suprema Corte teve que se adaptar à conjuntura complexa das demandas que lhe foram presentadas, criando, inclusive, teses jurídicas, visto que os fatos sociais vão além do que o legislativo possa prevê. Teses essas que foram revistas, na tentativa da prestação jurisdicional e na prevenção de se ter uma constituição inoperante.
Na teoria da independência jurisdicional, o Poder Judiciário passou a elaborar a norma geral e abstrata, quando da apreciação de um caso concreto, cujo pedido é a restauração de direito subjetivo violado. Esta teoria não condiz com a finalidade de um instrumento de tutela de direito subjetivo, uma vez que acaba por causar vícios de ordem jurídica, ou seja, de direito objetivo.
Também deve ser levado em consideração que atribuir ao Poder Judiciário a elaboração de normatividade geral e abstrata implica em afronta ao princípio da tripartição dos poderes, tendo em vista que a produção da norma geral e abstrata é atividade típica e própria do Poder Legislativo.
Do mesmo modo, de acordo com a teoria da resolutividade, Calmon de Passos tem que o mandado de injunção:
Não é remédio certificador de direito, e sim de atuação de um direito já certificado. Seu objetivo é exclusivamente definir a norma regulamentadora do preceito constitucional aplicável ao caso concreto dada a omissão do poder constitucionalmente competente, originariamente, para isso. Age o Judiciário substitutivamente, exercitando a função que será do legislador, mas limitado ao caso concreto”. Assim também se posiciona Luís Roberto Barroso, ao destacar que “o Tribunal não precisará suprir qualquer lacuna normativa. Limitar-se-á a considerar auto aplicável a norma que conferia um direito, mas condicionava-o ao preenchimento de requisitos que a lei ditaria. Não há, pois, maior dificuldade, nem se exige do judiciário uma atuação de integração de ordem jurídica.[11]
As correntes adotadas pelo Supremo Tribunal Federal foram resumidas e posteriormente, descritas de forma clara por Alexandre de Morais, com a seguinte denominação: Teoria não concretista e teoria concretista.
1.3. Teoria não concretista ou subsidiária
Trata-se de decisões tradicionais antes adotadas pela maioria dos Ministros do STF, conforme se depara no Mandado de Injunção nº 107/DF, que teve como relator o Ministro Moreira Alves. Essa teoria reconhece a mora, mas não viabiliza o exercício do direito para o autor da ação, ao apenas recomendar ao legislador que supra a mora. Nesse caso, a decisão tem natureza meramente declaratória.
Porém, os efeitos da decisão do mandado de injunção, sob a égide não concretista, consolidada no início da década de 90, vem sendo relativizada, mitigada pelo próprio STF.
Isso se deve a uma série de fatores, entre os quais:
a) a forte crítica doutrinária sobre o entendimento do MI 107/DF;
b) a infeliz e contumaz inércia dos Poderes Públicos em complementar a constituição para a viabilização de direitos nela prevista;
c) a baixa constitucionalidade, no dizer de Lenio Streck, em que a justiça constitucional brasileira historicamente tem assumido uma postura de self restraint, longe, portanto, do ativismo próprio de alguns tribunais constitucionais europeus, principalmente o Tribunal Federal Constitucional da Alemanha. Exemplo paradigmático nesse sentido é o esvaziamento do mandado de injunção; d) sem dúvida, a constante busca e afirmação da força normativa da constituição (desenvolvida por Konrad HESSE) implícita ou mesmo explícita pode fazer com que o STF continue a relativizar, ou seja, a não trabalhar de forma absoluta com a tese não concretista construída nos primórdios de nossa constituição;
e) finalmente, não se pode olvidar das modificações constantes na composição do STF verificados do ano de 2003 até os dias atuais. Logicamente que uma composição renovada no STF, a chance de ruptura com a posição tradicional se apresenta desta forma:
Neste sentido, o STF – MI nº 28414, rel. Min. Celso de Mello (05 de 26.06.1992):
Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional – único destinatário do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada – e considerando, que, embora previamente cientificado no Mandado de Injunção nº 283, rel. Min. Sepúlveda Pertence, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe for constitucionalmente imposta torna-se prescindível nova comunicação a instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, desde logo, a possibilidade de ajuizarem, imediatamente, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório.
As duras críticas oferecidas em desfavor da teoria não concretista contribuíram intensamente para que ela fosse relativizada, pois a continuação da sua aplicabilidade poderia causar a ineficácia da norma constitucional, na medida em a recomendação ao legislador sobre a mora não seria suficiente para suprir a omissão legislativa, sem contar com burocratização de notificar os órgãos competentes para produzirem a norma inexistente, sob pena de ser demandado pelo impetrante, requerendo ressarcimento pecuniário pela omissão. Medida desta natureza engessaria os poderes, obstando a regular garantia constitucional dos direitos requeridos pelo impetrante do mandado de injunção.12
1.4. Teoria concretista ou teoria de resolutividade
Esta teoria busca implementar o exercício do direito até que sobrevenha norma regulamentadora. A natureza da decisão é em regra constitutiva, podendo ser também condenatória ou até mesmo de caráter executivo ou mandamental, conforme as necessidades do caso e a adoção da tese concretista geral, individual direta ou intermediária. A teoria concretista, conforme o posicionamento da maioria dos juristas, é a que parece mais adequada ao espírito do instituto e, portanto, que considera a decisão final do mandado de injunção como constitutiva interpartes.
1.5. Teoria concretista geral
Segundo a doutrina, Tem como objeto implementar o exercício do direito previsto na Constituição com efeito erga omnes, ou seja, ao Poder Judiciário se incumbe da tarefa de elaborar a norma regulamentadora para suprir a omissão do legislador, só que com efeitos não apenas para o caso concreto, mas válido para todos. O STF, em princípio, não adotou essa tese, afirmando que tal entendimento ferisse o princípio da separação dos poderes, embora os efeitos da decisão se estenda a todos colocando a Suprema Corte como um verdadeiro legislador positivo. Neste sentido:
MI 712/PA – Rel. Min. Eros Grau, julgamento 25/10/2007,
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Ementa: Mandado de Injunção. Art. 5º, LXXI da Constituição. Concessão e efetividade à norma veiculada pelo art. 37, VII da constituição. Greve dos trabalhadores em geral (art. 9º da CF). Aplicação da Lei Federal nº 7783/89 à Greve no Serviço Público até que sobrevenha Lei Regulamentadora. O tribunal, por maioria, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei 7783/89, no que couber. MI 708/DF17, Re. Min. Gilmar Mendes, julgamento 19/07/2007. O Tribunal, por maioria, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei 7783/89, no que couber.[13]
O poder judiciário reconhece a mora legislativa e implementa o direito constitucional obstaculizado, mediante à aplicação de norma análoga, dispondo a decisão de efeitos erga omnes, até que a omissão seja sanada. Esta posição foi adotada pelo STF, no julgamento dos mandados de injunção, referente ao direito de greve dos servidores públicos, onde a Corte decidiu, por maioria de votos, no sentido de aplicar a legislação de greve vigente no setor privado, aos servidores públicos.
1.6. Teoria concretista individual direta
Busca viabilizar o direito previsto na constituição com efeitos interpartes. Essa corrente se subdivide em: concretista direta e concretista intermediária, nos termos do Informativo nº 542 do STF. Na linha de orientação jurisprudencial fixada no julgamento do MI nº 721/DF (DJE de 30/11/2007), a Suprema Corte deste país julgou procedente pedido formulado em mandado de injunção para, reconhecendo a mora legislativa e a necessidade de se dar eficácia às normas constitucionais e efetividade ao direito do impetrante, suprir a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, § 4º, da CF, aplicando ao caso, no que couber e a partir da comprovação dos dados perante a autoridade administrativa competente, o art. 57 da Lei 8213/90.[14]
Tratava-se de mandado de injunção impetrado por investigador da polícia civil do Estado de São Paulo, pleiteando fosse dado suporte à lacuna normativa constante do aludido § 4º do art. 40, que era a base do seu direito à aposentadoria especial, em razão do trabalho estritamente policial, por vinte e cinco anos de efetiva atividade perigosa e insalubre. Em seguida, resolvendo a questão de ordem suscitada pelo Min. Joaquim Barbosa, o Tribunal, por maioria, autorizou que os Ministros decidam monocrática e definitivamente casos idênticos.
Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que entendia não caber essa autorização.
1.7. Teoria concretista individual intermediária
Segundo a doutrina, é a corrente que entende que o Poder Judiciário não deveria viabilizar o direito de forma imediata, isto é, ao reconhecer a mora, o órgão julgador deve dar ciência ao poder competente para supri-lo num prazo determinado. Caso não supra no prazo fixado, o órgão julgador da injunção deve tomar as providências necessárias para concretizar o direito, implementando-o.
Neste sentido o STF entendeu:
MI nº 283/DF18, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento 20/03/1991 – Órgão julgador Pleno
Ementa: Mora legislativa na edição da lei necessária ao gozo do direito à reparação econômica contra a União, outorgado pelo art. 8º, § 3, ADCT.
MI 23219, Rel. Min. Moreira Alves (DJ 27/03/1992): “Ocorrência, no caso, em face do disposto no art. 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso Nacional, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de Injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, § 7º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida”.[15]
A decisão acima é fusão da teoria não concretista com a teoria concretista individual, pois preconiza o dever do Poder Judiciário, em um primeiro momento, de limitar-se a declarar a omissão ao órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora, [13]fixando-lhe prazo para suprimento da lacuna. Expirado o prazo assinalado pelo Poder Judiciário, ficaria este autorizado a suprir a lacuna para o caso concreto, isto é, somente para o impetrante.16
1.8. A teoria concretista x separação dos poderes
O princípio da separação dos poderes concebido pelo constitucionalismo liberal, difundido por Montesquieu, tem como preceito assegurar o controle do poder por meio da legislação e, dessa forma, dar liberdade política aos governados. Mas para que essa liberdade se realize é preciso que o governo seja tal, que cada cidadão não possa temer o outro. A essencialidade deste ideal é de evitar a concentração do poder em uma única autoridade, conferindo funções estatais diferenciadas para afastar qualquer risco do despotismo.[17]
O surgimento do Mandado de injunção no ordenamento jurídico brasileiro fez ressurgir na jurisprudência do Supremo a discussão sobre violação do princípio da separação dos poderes, conjuntamente com o ativismo judicial, haja vista a falta de regulamentação do referido writ e a adoção da Teoria Concretista pela Suprema Corte, que passou a assumir uma postura legislativa diante da inércia do Poder Legislativo.[18]
As teorias acima demonstradas informam a posição de autocontenção do Poder Judiciário no tocante ao mandado de injunção, no seu início, preservando o princípio da tripartição dos poderes, sem que um não interfira na competência do outro. Nos dias atuais, em que prevalece a teoria concretista, é no sentido preventivo de que a Constituição não se torne inoperante em relação a alguns direitos fundamentais ainda não regulamentados, em razão da inconstitucionalidade da omissão legislativa.
2. DIVERGÊNCIAS E CRÍTICAS SOBRE O ATIVISMO JUDICIAL NO MANDATO DE INJUNÇÃO
O cenário da discussão está na falta de lei regulamentadora de norma constitucional, que obsta a plenitude dos direitos e liberdades constitucionais. No tocante ao ativismo judicial há polêmica que parece advir do meio político e do direito. Para alguns, o ativismo judicial é uma maneira de “fazer a lei” e não apenas julgar a lei. Já outros, consideram que o ativismo judicial é positivo para o ordenamento do país.
A tese de que o Supremo estaria violando a separação dos poderes fora rechaçada no MI – 712, mandado que trata da greve dos servidores públicos, em que o ministro Gilmar Mendes, referindo-se a Rui Medeiros, desenvolveu a ideia de que o Supremo não legisla quando regulamenta a norma faltante, dando a entender que a edição de norma, nesse caso, não seria uma possibilidade colocada diante do Legislativo, mas um dever a ser cumprido pelo Poder Judiciário em resposta ao que foi demandado. Afirma, inclusive, que a alteração no entendimento, no que tange ao mandado de injunção, não obsta a superveniência de lei, já que a lei futura não prejudicaria a coisa julgada, na medida em que o impetrante poder obter os benefícios da lei, naquilo que lhe é mais favorável. Ponderou, ainda, que a inércia do legislativo por tempo muito extenso acarreta a perda de direitos constitucionais expressamente garantidos, configurando abusividade como também uma grande insegurança jurídica.[19]
Destarte, os ministros da Suprema Corte entenderam, mas não por unanimidade, que a mera declaração de inércia legislativa na sentença do Mandado de injunção, poderia ser considerada ineficaz ou desinteressante para o cidadão, como ponderou o ministro Marco Aurélio no (MI 721, pp.9-10 do acórdão), passando a adotar a nova tese concretista nas novas ações constitucionais, refutando toda e qualquer alegação de violação aos princípios constitucionais, já que seria a melhor forma de dar efetividade à Carta Política, garantindo sua aplicabilidade plena aos que carecem de sua proteção.
Ainda antes da edição da lei 13.300/2016, que regulamenta o Mandado de Injunção, o voto do Ministro Gilmar Mendes na ADI – 1.351 (relativa à Cláusula de Barreira) já confirmava claramente a tendência para o ativismo, como forma de obter solução para a inconstitucionalidade por omissão, que é entrave para a efetivação de direitos e garantias fundamentais asseguradas pela Constituição Federal:
(…) é possível antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie à mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias. A assunção de uma atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas relacionados à inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes causa entraves para a efetivação de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional. O presente caso oferece uma oportunidade para que o Tribunal avance nesse sentido. O vazio jurídico a ser produzido por uma decisão simples de declaração de inconstitucionalidade/nulidade dos dispositivos normativos impugnados – principalmente as normas de transição contidas no artigo 57 – torna necessária uma solução diferenciada, uma decisão que exerça uma “função reparadora” ou, como esclarece Blanco de Morais, “de restauração corretiva da ordem jurisdicional afetada pela decisão de inconstitucionalidade”.[19]
Discordantes do uso do ativismo, os doutrinadores, até os dias atuais, entendem que as decisões ativistas do STF ferem o princípio da separação dos poderes, uma vez que é do Poder Legislativo a competência de legislar, e não da Suprema Corte. Este posicionamento já foi predominante no Supremo até os anos 90, como foi patentemente demonstrado quando da inclusão do Mandado de Injunção no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988.
A postura de autocontenção do Supremo foi marcante naquela época, conforme demonstrado no julgamento do Mandado de injunção MI-107 impetrado por Oficial do Exército, pleiteando o direito a reserva remunerada previsto no §9º do Art. 42 da redação originária da Constituição, tendo em vista que já havia adquirido tempo suficiente para o benefício, mas que estava impedido de exercê-lo, porque o Presidente da República ainda não havia encaminhado ao Congresso Nacional o projeto de lei disciplinando a duração dos serviços temporários. O STF, ao julgar o referido mandado, apenas reconheceu e declarou, em sentença declaratória, o estado de mora legislativa, limitando-se apenas em oficiar o Congresso Nacional para que providenciasse a regulamentação do referido direito fundamental, abstendo-se de regular a lacuna legislativa de competência do Poder Legislativo, conforme trecho do julgado do MI 107:
Também a outra variante dessa segunda corrente – a que entende que a regulamentação decorrente do mandado de injunção tem eficácia erga omnes – encontra óbices intransponíveis. Com efeito, por ela, o que, expressamente, a Constituição não permite na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que é abstrata e que se destina a ter eficácia erga omnes por sua própria natureza, seria permitido a qualquer do povo: a regulamentação de texto constitucional feita pelo Poder Judiciário é aplicável a todos os casos análogos. O que não se permite seja obtido pelos legitimados ativamente para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, que é processo objetivo em que não há a defesa de interesses particulares e que se destina ao interesse público maior que é a defesa da Constituição, seria lícito alcançar por qualquer pessoa na defesa de interesse individual, o que levaria ao absurdo de o mandado de injunção esvaziar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. (…).
Portanto, além de essa segunda corrente, por qualquer de suas duas variantes, não apresenta solução que viabilize o exercício de grande parte dos direitos, garantias e prerrogativas a que alude o artigo 5º, LXXI, e de pretender que o Poder Judiciário, quer regulamentando texto constitucional para o caso concreto, quer o regulamentando com eficácia erga omnes, exerça função para o qual, as mais das vezes, não está ele aparelhado – e função que não lhe foi atribuída sequer na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em que não haveria o inconveniente da multiplicidade de regulamentações por Juízos ou Tribunais inferiores diversos, e em que essa regulamentação seria a consequência natural de ação dessa índole , o certo é que a ela se contrapõem obstáculos constitucionais intransponíveis, como se demonstrou acima. Já com relação à primeira corrente – o mandado de injunção é ação que se destina a obter uma sentença que declare a ocorrência da omissão inconstitucional, ou que marque prazo para que isso não ocorra, a fim de que se adotem as providências necessárias à eliminação dessa omissão -, não há qualquer óbice de natureza constitucional. Ao contrário, os textos constitucionais a ele referentes são indicativos da índole que essa corrente lhe atribui. (MI 107, Rel. Min. Moreira Alves, p. 38 e ss).[21]
Assim também se posicionou o doutrinador Hely Lopes de Meireles, uma vez que para ele a decisão de mandando de injunção deve estar limitado apenas a determinar que o órgão competente, no caso do Poder Legislativo, expeça a norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente de normatividade, ou decidirá concretamente sobre o exercício do direito postulante, se entender dispensável a norma regulamentadora:
(…) não poderá a Justiça legislar pelo Congresso Nacional, mesmo porque a Constituição manteve a independência dos Poderes (art. 2º). Em vista disso, o Judiciário decidirá o mandado de injunção, ordenando à autoridade impetrada que tome as providências cabíveis, fixando-lhe um prazo, se necessário. Essa decisão não fará coisa julgada erga omnes, mas apenas interpartes. Somente a norma regulamentadora, expedida pela autoridade impetrada, terá aquele efeito, cessando, com isso, a competência do Judiciário.[22]
A autocontenção na decisão do MI-107 demonstrou claramente que o STF entendia não ser o papel da Suprema Corte regulamentar normas constitucionais de eficácia limitada, mas sim atribuição do Congresso Nacional. Isso deveria ocorrer por meio de leis infraconstitucionais, contrariando, por incrível que pareça, o próprio mandamento constitucional constante do art. 5º, LXXI/CF, que concede mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
No contexto brasileiro, segundo BARROSO, percebe-se que, até a promulgação da Constituição brasileira de 1988, as decisões judiciais tomadas pelo Supremo Tribunal Federal eram marcadas por um processo de autocontenção, ou seja, não havia julgados em desacordo com o princípio da separação dos poderes, bem como de que foi a partir da Emenda Constitucional 45/2004, que trata da reforma do Judiciário, que se percebeu no judiciário a presença do ativismo judicial, que foi se tornando cada vez mais visível, no contexto de situações controvertidas, em que o STF, ainda que com decisões de caráter provisório, passou a invadir a competência do Poder Legislativo, segundo a doutrina.[23]
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante dos estudos realizados, consideramos que ter as decisões criativas e aditivas tomadas pelo Supremo Tribunal Federal no mandado de injunção como decisões ativistas é um tema complexo e controverso, e gera discussões entre juristas, doutrinadores e ministros da Suprema Corte. O ativismo judicial se caracteriza pela atuação do Poder Judiciário para suprir omissões ou inadequações do Poder Legislativo, que, segundo os críticos citados no presente trabalho, cria ou modifica normas jurídicas, fazendo às vezes do Poder Legislativo. Para isso o STF se vale de técnicas interpretativas complexas para extrair da Constituição Federal soluções para questões que não estão explicitamente previstas no texto constitucional, mas com o intuito de tornar a Constituição operante no que toca aos direitos fundamentais.
A finalidade do mandado de injunção é suprir a omissão do legislador infraconstitucional através de decisões, porém, limitada ao caso concreto, ou seja, à pessoa do impetrante, conforme a Constituição no seu Art. 5º,LXXI e críticas apresentadas no desenvolvimento do trabalho.
Neste contexto, será sempre cabível quando há falta de norma regulamentadora que inviabilize um direito que esteja assegurado por qualquer dispositivo da Constituição. Portanto, o referido remédio constitucional está limitado à omissão que torne inexequível o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Conforme a Lei 13.300/2016, que regulamenta o mandado de injunção, o mesmo deve ser impetrado sempre pelo interessado, sendo acatado pelo supremo Tribunal Federal a representatividade pelo Ministério Público ou de impetração por sindicato, caso que constitui o mandado de injunção coletivo.
Para boa parte dos doutrinadores, a sentença do mandado de injunção tem de ser apenas declaratória, de caráter subjetivo, sem viabilizar o exercício do direito para o autor da ação, para apenas recomendar o órgão competente que supra a mora, uma vez que o Poder Judiciário não tem competência para legislar. Que as decisões criativas invadem a esfera de competência do Poder Legislativo, violando o princípio da separação dos poderes.
Quando do seu advento na Constituição Federal de 1988, o mandado de injunção sofreu forte rejeição por parte do próprio STF e da dos doutrinadores da época. Com o passar do tempo, a Suprema Corte passou a criar regramentos para os omissões legislativas, de forma que, silenciou-se à crítica dos doutrinadores e a discordância que assolava os Tribunais Inferiores, passando a dar força constitutiva em suas decisões, agora adotando a posição concretista, que passou a ter grande valia para o ordenamento jurídico, uma vez que atribuiu ao mandado de injunção a sua verdadeira vocação: o de dar efetividade às normas constitucionais para a construção de um ordenamento legal, que assegure a efetividade de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
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[1] VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juruá, 2009.
[2] FACHINI, Tiago. Ativismo judicial: o que é, características e como funciona? 2023
[3] SILVA, José Afonso da. Mandado de Injunção e Habeas Data. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. 5 PIOVESAN, Flávia C. Proteção Judicial contra omissões legislativas: Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
[4] CLÈVE, Clemerson Martin. Ação direito de constitucionalidade. Material da 3ª aula da Disciplina Controle de Constitucionalidade, ministrado no curso de Pós- UNIDERP – Rede LFG.
[5] CLÈVE, Clemerson Martin. Ação direito de constitucionalidade. Material da 3ª aula da Disciplina Controle de Constitucionalidade, ministrado no curso de Pós- UNIDERP – Rede LFG.
[6] CALMON, J. J. Passos de. Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção, Habeas Data: Constituição e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 98-99.
[7] ROTHEMBURG, Walter Claudius. A segunda geração do mandado de injunção. – Material da 4ª aula da Disciplina de Controle da Constitucionalidade – Universidade Anhanguera – UNIDERP – Rede LFG.
[8] MAZZEI, Rodrigo. Mandado de Injunção. Material da 2ª aula da Disciplina Controle de Constitucionalidade, ministrado no curso de Pós-graduação lato-sensu Televirtual em Direito Constitucional – Anhanguera – UNIDERP – Rede LFG.
[9] CALMON, J. J. Passos de. Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção, Habeas Data: Constituição e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 98-99.
[10] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2. Ed. São Paulo: Forense, 2004, p.250255.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 284. Relator Ministro Eros Grau. Disponível em http:// www.stf.jus.br. Acesso em 15-09-15.
[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 283/DF. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em 28/04/2024
[13] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI232. Relator Ministro Moreira Alves. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em 28/04/2024.
[14] Mendes, Gilmar. Mandado de Injunção.São Paulo: Saraiva 2004, p. 29-49.
[15] Mendes, Gilmar Ferreira. Mandado de Injunção, estudos sobre a sua regulamentação. São Paulo. Saraiva. 2013, p.99-101.
[16] Mendes, Gilmar. Mandado de Injunção. São Paulo: Saraiva 2004, p. 29-49.
[17] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1351MI232. Relator Ministro Marco Aurélio. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em 28/04/2024.
[18] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 283/DF. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em 28/04/2024
[19] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 31 ed. Atualizada por Arnoldo Wald e por Gilmar Ferreira Mendes, São Paulo: Malheiros, 2008. P. 265
[20] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista Atualidade Jurídica. OAB Editora, n. 4, jan./fev. 2009, p. 1 – 29.
1 Acadêmico do Curso de Direito da Faculdade Educacional do Alto Médio São Francisco – FACFUNAM – Pirapora-MG. E-mail: mazim.1@uol.com.br