A IMPORTÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO: DISCUSSÃO SOBRE O ATIVISMO E MUTABILIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS E O STF

Ciências Humanas, Volume 28 – Edição 133/ABR 2024 / 27/04/2024

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11078284

Pedro Augusto da Cruz

RESUMO

Este trabalho discute a importância da fundamentação das decisões judiciais, especialmente no contexto do Supremo Tribunal Federal (STF), abordando as questões relacionadas ao ativismo judicial e à mutabilidade das decisões. A fundamentação adequada das decisões é essencial para a transparência, legitimidade e previsibilidade do sistema jurídico.

O ativismo judicial refere-se à postura mais proativa dos tribunais na interpretação e aplicação da lei, muitas vezes ultrapassando limites tradicionais de deferência ao legislativo. Esta abordagem pode gerar debates sobre a legitimidade democrática das decisões judiciais.

Além disso, a mutabilidade das decisões judiciais, especialmente no STF, levanta questões sobre a estabilidade e coerência do ordenamento jurídico. Mudanças frequentes de entendimento podem afetar a segurança jurídica e a confiança na justiça.

Neste contexto, a fundamentação sólida e consistente das decisões judiciais torna-se crucial. A necessidade de justificar os fundamentos jurídicos e constitucionais das decisões contribui para mitigar críticas de ativismo judicial e promover uma abordagem mais transparente e previsível.

Este estudo busca analisar criticamente o papel do STF no contexto do ativismo judicial e da mutabilidade das decisões, destacando a importância da fundamentação como princípio norteador para a eficácia e legitimidade do sistema judicial brasileiro.

Palavras-chave: Fundamentação das decisões, Ativismo judicial, Supremo Tribunal Federal (STF), Mutabilidade das decisões, Transparência jurídica.

ABSTRACT

This work discusses the importance of justifying judicial decisions, especially in the context of the Federal Supreme Court (STF), addressing issues related to judicial activism and the mutability of decisions. Adequate reasoning for decisions is essential for the transparency, legitimacy and predictability of the legal system.

Judicial activism refers to the courts’ more proactive stance in interpreting and applying the law, often exceeding traditional limits of deference to the legislature. This approach can generate debates about the democratic legitimacy of judicial decisions.

Furthermore, the mutability of judicial decisions, especially in the STF, raises questions about the stability and coherence of the legal system. Frequent changes in understanding can affect legal certainty and confidence in justice.

In this context, solid and consistent reasoning for judicial decisions becomes crucial. The need to justify the legal and constitutional foundations of decisions helps to mitigate criticisms of judicial activism and promote a more transparent and predictable approach.

This study seeks to critically analyze the role of the STF in the context of judicial activism and the mutability of decisions, highlighting the importance of reasoning as a guiding principle for the effectiveness and legitimacy of the Brazilian judicial system.

Keywords: Rationale for decisions, Judicial activism, Federal Supreme Court (STF), Mutability of decisions, Legal transparency.

A mutabilidade de decisões se dá pela mudança de valores éticos e morais da sociedade, ao ponto de um ato que antes era repudiado, ser aceito. Tendo também como fatores:  o uso econômico, medidas influenciadoras dos direitos fundamentais, o tempo, e as políticas externas, que auxiliam a orientação desses cenários, a coisa julgada, nem sempre será absoluta e estável.

A compreensão da coisa julgada como garantia constitucional e manifestação do ideal de segurança parte de uma reflexão sobre o tempo: de como o direito trata, normativamente, os efeitos do tempo sobre os efeitos jurídicos. A segurança, pensada em sua dimensão dinâmica, se relaciona, portanto, com a certeza de permanência em face da mudança.

O sentido de tempo para a filosofia – e, por consequência, para o direito – tem uma dimensão distinta daquela atribuída ao tempo físico, ou natural. Pensado sob o sentido puramente filosófico, o “tempo é uma instituição social, antes de ser um fenômeno físico e uma experiência psíquica” (Ost, 2005, p. 12). Com essa afirmação, Ost quer dizer que, ainda que sintamos sua manifestação objetiva – a passagem do tempo cronológico – “o tempo é, inicialmente, e antes de tudo, uma construção social – e, logo, um desafi o de poder, uma exigência ética e um objeto jurídico” (Ost, 2005, p. 12).

Perceber o tempo como uma manifestação da subjetividade humana é, de certa forma, entender o homem como “senhor” dos seus efeitos, notadamente quanto aos objetos culturais. A cultura que se faz e se ressignifica com a transformação histórica, inserida na temporalidade, deve ser ela mesma compreendida como construção plástica, mutável, no eterno vir-a-ser.

Essa plasticidade da cultura é mediada, no âmbito jurídico, por certas “normas de transição”, que garantem a segurança na mudança, impedindo que a falta de confiança no direito abale seus níveis de eficácia. CAMPOS (2015, p.269)

 Politicamente tal exercício também é necessário pois traz credibilidade na predileção de escolhas e o raciocínio lógico de uma sociedade. Assim exerce uma característica uniforme de sentenças principais que irão derivá-las de seus objetivos. Derivam de anos de pesquisas que capacitam o processo subjetivo e objetivo de tomada de decisões.

O processo subjetivo é aquele que tutela os interesses intersubjetivos de cada cidadão, no qual o debate judicial se desenvolve tendo como objetivo final a prestação da tutela jurisdicional ao cidadão, tomando por base o litígio existente, servindo-se para, ao fim e ao cabo, resolver questões individuais ou coletivas de natureza intersubjetiva, ou seja, que tenham, ao final, interesse ao sujeito em relação a direito seu ameaçado ou violado.

As regras tradicionais do processo subjetivo, que vem desde o clássico processo civil, estão definidas, em Terrae Brasilis, pelo CPC/2015, assim como estavam antes previstas no CPC/73.

Nesse particular, forma-se a coisa julgada tanto por meio da interposição do Recurso Extraordinário, quanto por meio de decisões anteriores à interposição deste recurso, caso a parte deixe de dar seguimento ao exercício do direito de recorrer.

No processo subjetivo, forma-se a coisa julgada normalmente, como se verá, por ser mecanismo de formação da segurança jurídica.

THAMAY (2023 RB-5.2)

A principal diferença é que “no processo objetivo, em especial no controle abstrato, pretendem-se a proteção da Constituição e o controle do direito em tese“1 sendo um processo formal e metodológico pela administração de poderes entre os recursos de última instância. No Brasil, estes recursos se dão pelo controle de constitucionalidade através do meio processual através das seguintes ações:

a) Ação Direta de Inconstitucionalidade

A ADI faz confronto entre a CF x lei federal, ato normativo federal, ato normativo estadual, decreto autônomo, emenda à constituição, constituição estadual, tratado internacional, medida provisória ou decretos legislativos. Lei municipal não pode ser objeto de ADI no STF, mas poderá ser objeto de ADI no TJ sendo que, nesse caso, o parâmetro não será a CF, mas a Constituição Estadual. Leis anteriores à CF não podem ser objeto de ADI, pois não são inconstitucionais, mas sim meramente não recepcionadas.

Obs: contestar lei municipal em face da CF ou contestar lei anterior à CF pode ser feito por meio de ADPF.

Os legitimados para propositura da ADI estão previstos no artigo 103 da CF, podendo ser universais (podem propor a ADI em qualquer caso) ou especiais (para propor ADI devem comprovar pertinência temática e interesse). Os legitimados especiais são: mesa da assembleia/câmara legislativa, governador do estado ou DF, confederação sindical e entidade de classe de âmbito federal.

Em suma: ADI visa excluir do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo dotados de vício, ou seja, de inconstitucionalidade. A legitimidade para sua proposição é trazida pelo artigo 103 da CF. Seus efeitos são a inaplicabilidade da lei ou ato normativo, com efeito erga omnes e vinculante sendo, em regra, ex tunc.

b) Ação Declaratória de Constitucionalidade

A ADC possui os mesmos legitimados da ADI (artigo 103 da CF), sendo que deve ser proposta quando houver grande controvérsia constitucional. Cabe nos casos de CF x lei ou ato normativo federal, sendo de competência de julgamento do STF.

Se a constituição estadual prever a possibilidade de ADC, será possível realizá-la em âmbito estadual.

Em suma: visa determinar a eficácia de lei ou ato normativo, discutida em casos concretos, tendo recebido a maioria das decisões desfavoráveis. Sua legitimidade é trazida pelo artigo 103 da CF. Seus efeitos são erga omnes, vinculante e ex tunc.

c) Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental

Utilizada para proteger preceito fundamental, sendo este um conceito que não é expressamente trazido pela CF. Dessa forma, quem analisará se o caso trata de preceito fundamental ou não é o próprio STF, sendo que alguns temas já foram definidos como tal, como os princípios fundamentais (artigos 1º ao 4º da CF), os direitos e garantias fundamentais (artigos 5º ao 17º da CF), as cláusulas pétreas (artigo 60, § 4º da CF) e os princípios constitucionais sensíveis (artigo 34, inciso VII da CF).

A ADPF é considerada uma ação residual, ou seja, caberá quando não couber ADI, ADC, ADO ou Adin.

Em suma: visa impedir ou suprimir a violação à preceito fundamental ocasionada por ato do poder público. Sua legitimidade é trazida pelo artigo 103 da CF. Seus efeitos são erga omnes, vinculante e ex nunc.

d) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva

Visa estabelecer novamente o cumprimento aos princípios constitucionais previstos no artigo 34, inciso VII da CF.

A legitimidade para sua propositura é do Procurador Geral da República.

Seus efeitos são erga omnes, vinculante e ex nunc.

e) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Visa requerer a regulamentação de norma constitucional dotada de eficácia limitada.

A legitimidade para sua propositura se encontra no artigo 103 da CF.

Tratando-se de órgão administrativo, o STF cientificará o poder competente para tomar as providências em 30 dias.2

Historicamente definidos pela evolução das teorias jusnaturalista3 e juspositivistas4, concomitantemente com a teoria da constituição que ajuda a nortear como funcionarão os processos e métodos para a estruturação de um Estado, e novamente trazemos a questão do objetivo de sua organização. A definição de ciência e os processos foram elaborados, sendo apenas realizado sistematicamente, mas realizando um recorte histórico e social, durante os últimos 70 anos, foi percebido que o fator de eficácia e eficiência derivam desses princípios da teoria do Estado, bem como dois fatores importantes:

1) Aperfeiçoamento de ferramentas impactantes, criando diversos cenários de novas necessidades e mudanças estruturais, dos quais foram necessários adaptação e interpretação jurídica para seu desenvolvimento.

2) O desenvolvimento dos direitos fundamentais e a criação da Organização das Nações Unidas foram dados importantes para um equilíbrio social, principalmente durante as guerras.

A Constituição de 1988, numa verdadeira mudança paradigmática, destinou um capítulo próprio para a matéria do desenvolvimento tecnológico e científico do país, demonstrando relevância conferida à matéria, a ponto de vincular o legislador, tolhendo seu espaço de livre conformação a certas posturas e orientações mínimas. Com isso, reconheceu-se a importância da Ciência e Tecnologia – C&T na geração de crescimento econômico, o que, aliás, é recorrente entre os países em desenvolvimento (Cf. ANCOG, 1993, p. 1)2 . O desenvolvimento científico passa a ser percebido não somente como forma de acumular conhecimentos, mas também como instrumento para gerar capital e solucionar problemas sociais5

Assim, o tempo, o espaço, a cultura, a segmentação e estruturação de legitimidade de poderes equilibra a sociedade.

Levando o quesito de tempo/espaço, THAMAY (2023), destaca a importância de estabelecer estes limites, inclusive por teorias de limitações6, para a definição da competência de órgãos para a influência da própria prolação de sentenças, visando o respeito constitucional estipulado. Mostrado também que os formatos e escopos normativos entre a teoria e a formalidade prática mudam em seus conceitos dependendo da jurisdição:

Registramos, por oportuno, que a ilustração exposta anteriormente não é a única que possa ser dada. Ela não demonstra, em nossa opinião, um fato isolado ou um “momento fora da curva”. Para um segundo exemplo, indicamos que a responsabilidade tributária de terceiros, conforme tem sido aplicada pelo Poder Judiciário, também não é um caso de subsunção do fato à lei, pois a Súmula 435 do STJ não encontra paralelo com o art. 135 do Código Tributário Nacional. Pode ser exemplo de subsunção do fato à norma, mas uma norma proposta pela Advocacia (no particular, pelas Procuradorias Fazendárias) e acolhida pelo Poder Judiciário. Não é diferente com a Súmula 314, também do egrégio Superior Tribunal de Justiça. Todas esses exemplos foram apresentados no capítulo IV, item, IV.2, supra. Assim, temos, nesse assunto, uma clara exposição do Poder Judiciário como fonte normativa, típica do sistema do common law, mas que, nesse caso, não fora criada séculos antes.

BECHO (2021, Capítulo VII. Aberturas cognitivas frente ao ativismo jurídico em matéria tributária II PARTE – EFEITOS DO ATIVISMO JURÍDICO EM PROCESSO TRIBUTÁRIO)

O conceito da Fundamentação judicial promove a inclusão de um debate sobre perspectivas de mundos diferentes, a própria discriminação estrutural – e quando é expressado este termo não possui pejoratividade – demonstra que os valores são voláteis, e deve ser necessário realmente uma separação para adequação de processos. Serve estrategicamente como recurso de estabilidade na previsão antecipada, mas não totalmente procedente de uma expectativa de trajetória do ato até o objetivo fim.

A demanda por direitos é efeito de um problema social […] A atenção atribuída à demanda sobre o direito ao acesso à internet é diretamente proporcional ao crescimento da importância da rede mundial de computadores para a efetivação de uma série de direitos fundamentais. Sejam eles liberdades clássicas, como a liberdade de expressão e o direito ao acesso à informação, ou o direito à educação, o mais tradicional direito social, presente em inúmeras constituições desde o início do século XIX. O debate sobre o acesso à internet como condição de efetivação do direito à educação tornou-se mais saliente em função da pandemia, devido a necessidade de suspensão das aulas presenciais (COSTA, 2006 p.3-6)

COUTURE (1999), desbrava em justificar valores, a necessidade de qualquer jurista na sociedade, tanto na questão de compreensão da representação quanto na questão da obtenção de seus direitos. Principalmente na perspectiva de olhares entre a evolução instantânea de processos e sua necessidade de regulação, e a forma de explorar os fundamentos entre a solução de uma decisão do juiz. Estabelece ainda a volatilidade de decisões por suas peculiaridades na adequação à realidade estrutural, justificando que o direito é mutável. Porém a estrutura utilizada para essa mudança também se altera pelo padrão de poder atribuído na teoria do Estado, no Brasil dirigindo a regulação dos três principais poderes, o legislativo, o executivo, e o judiciário.

Segundo ROCHA (2021 p.244): “A semântica do constitucionalismo está historicamente conectada à problemática da organização (“controle”) do poder e a garantia de direitos fundamentais no Estado nacional”. Há de se compreender que o mundo se transformou, mas os conceitos ainda se submetiam a critérios anteriores e diferentes dos propostos na realidade de cada sociedade, criando mutações constitucionais, o que distorce ainda mais a estrutura, inclusive os próprios entes governamentais extrapolando seus poderes de maneira inadvertida. Ora, se internamente há essa intervenção de poderes ilimitada, quem dirá o respeito mútuo internacional.

Na teoria “pós-ontológica” de , os sistemas político e jurídico não têm seu fundamento último no contrato social (Hobbes, Locke, Rousseau), no sujeito transcendental (Kant), em um espírito que se realiza na história (Hegel) ou na livre vontade (positivismo). O seu construtivismo operativo é um método que coloca a distinção (forma) e o paradoxo no “início” de cada observação, como se esclarece a seguir. Direito e política são (sub)sistemas (mundiais) de comunicação que constroem seus sentidos específicos (identidade) diferenciando-se de seu ambiente (sociedade) a fim realizar funções próprias na sociedade – o resguardo jurídico das expectativas e o decidir coletivamente vinculante, respectivamente.

ROCHA (2021 p.247)

Daí se destaca os fatores de estabilidade que temos nos relacionamento jurídicos:

1) Processualidade: do conceito da coisa julgada que denota a imutabilidade das decisões judiciais como mecanismo que assegura a segurança e a finalidade das decisões, garantindo a estabilidade nas relações jurídicas.

2) Preclusão7: se define pela perda de atos em momentos inadequados, após o trânsito em julgado marca o ponto em que as partes não podem mais recorrer, consolidando a estabilidade das decisões judiciais.

No entanto, é fundamental lembrar que a estabilidade no contexto jurídico não pode ser vista como um fim em si mesma. Deve ser analisada cuidadosamente em relação à realidade da sociedade em que é aplicada. Nesse sentido, a consideração do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”.

É precisamente a crise econômica que ocorre em todos os países do ocidente capitalista, gerada pela desregulação financeira, o principal fator moderno de crise da democracia. Pelas suas causas, e pelas respostas com as quais vem afrontada – umas e outras unidas por uma declarada subalternidade da política à economia – ela está, de fato, provocando, e conjuntamente revelando, uma profunda crise de ambas as dimensões do paradigma constitucional ilustradas nos §§ 1.4 e 1.5 como conquistas da modernidade jurídica: a dimensão formal ou juspositivista, ligada ao papel regulador da lei produzida por órgãos legislativos representativos, e aquela substancial ou jusconstitucionalista, ligada aos limites e aos vínculos impostos aos poderes, sejam públicos ou privados, voltados à garantia dos direitos fundamentais constitucionalmente estipulados.

FERRAJOLI (2015, RB 2-4.1)

Especificamente no Brasil, o termo “mínimo existencial” foi extrapolado em medidas das quais a própria sociedade não consegue resolver seus problemas mínimos de gestões e necessidades, dependendo do setor privado, e um auxílio da própria justiça para defender os interesses plurais. A necessidade envolvida, e a velocidade entre a normatividade social é mais ágil do que a gestão pública em geral. De maneira universal, o embate de recursos gera de um lado o poder e a necessidade de conflitos, ou cooperação e participação de maneira transparente. Nestes dois conglomerados ainda é necessário a imposição de necessidades em comum da própria espécie humana que utilizamos em convívio mútuo, pois caso haja a infecção do ar ou de recursos naturais estritamente necessários, nada mais se fará contra a própria extinção.

É fundamental que as políticas públicas e suas entidades envolvidas se comprometam ainda mais a não transferir seus processos e recursos para o setor privado. Teoricamente, qualquer entidade desvinculada buscará lucro e economia de recursos, o que pode desvirtuar suas funções originais. Isso resulta na perda do controle fundamental sobre sua efetividade e fiscalização.

A inexistência de coisa julgada também pode ser considerada pelos fatores importantes durante a fundamentação que derivam do artigo 966 do Código de Processo Civil Brasileiro:

Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I – se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II – for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

III – resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV – ofender a coisa julgada;

V – violar manifestamente norma jurídica;

VI – for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;

VII – obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII – for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

§ 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

§ 2º Nas hipóteses previstas nos incisos do caput , será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça:

I – nova propositura da demanda; ou

II – admissibilidade do recurso correspondente.

§ 3º A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão.

§ 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.

§ 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

§ 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica. 

Na compreensão de novos modelos de fundamentação e a exigência de direitos que ainda não sejam compreendidos como fundamentais, mas possam vir a ser.

A formação não hierárquica porém sistêmica, no qual há a complementação de papéis em “freios e contrapesos” é interessante para cercear um caminho de autocomposição do direito. O supremo não deveria ser ao mesmo tempo constitucional, sendo seu guardião revisor, e podendo mudar suas próprias decisões, não havendo um “freio e contrapeso”.

A constitucionalização material do Direito, na qual se insere a do Direito Administrativo, acentua-se mediante instrumentos que repercutem sobre os três poderes estatais, impondo-lhes deveres negativos e positivos, a fim de que estejam sempre vinculados aos limites e fins estabelecidos pela Constituição. Nesse sentido, conforme Barroso (2005, p. 22), a constitucionalização é fruto da jurisdição constitucional, a qual, no ordenamento brasileiro, é exercida, de modo difuso, pelos juízes e tribunais, e, de modo concentrado, sempre que o paradigma for a Constituição, pelo seu guardião, ou seja, pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, a concretude da supremacia, formal ou axiológica, da Constituição Federal, passa por pelo menos quatro técnicas e possibilidades de interpretação: (a) a possibilidade de reputar-se não recepcionada e, portanto, revogada uma norma infraconstitucional anterior à Constituição Federal, ou à Emenda Constitucional, quando incompatível; (b) a declaração de inconstitucionalidade de norma infraconstitucional promulgada após o advento da Constituição Federal, quando incompatível; (c) a declaração de inconstitucionalidade por omissão, com determinação de atuação ao legislador; e (d) a interpretação conforme a Constituição. Não obstante, em qualquer das hipóteses, tem sempre a Constituição como parâmetro.

ROCHA (2021p.432)

Sobre este prisma, temos as considerações realizadas na reflexão das separações destes poderes por TAVARES (2023) levantada pelos principais filósofos da história, em que há extrapolação de direitos, sendo difundidos, e melhorados em condições mínimas para suas épocas mediante a necessidade e inconformidade. O poder extrapolado em conexão com a ineficiência e ineficiência estrutural proporciona a rediscussão de cada órgão em tentar remasterizar estruturalmente as funções que constitucionalmente já estavam descritas, para uma conformidade mínima com a realidade, a ideia de controle se torna diversamente discutida entre seus setores de fiscalização não conectados, ou seja, há uma conversa entre pessoas que escutam somente suas necessidades e esquecem a proporção dos poderes distintos e regulação da difusão de poder proporcional inicialmente proposto. “Os controles jurisdicionais da legalidade da administração e da constitucionalidade da legislação evidenciam o avanço da atuação do Poder Judiciário contrariando os ensinamentos de Montesquieu que lecionava ser a jurisdição um poder nulo.”8, além da questão de ativismo que iremos tratar.

O devido, o poder deveria ser do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e não do Supremo Tribunal Federal (STF) em Recurso especial em ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade, tendo efeito vinculante.

Nessa continuidade,  afirma que, ao contrário de Kelsen, a unidade do direito não é uma premissa operativa. Ela é apenas o objeto de uma observação ou descrição, ou seja, o direito não necessita se organizar hierarquicamente para se identificar. Descreve-se, de maneira oposta, a organização heterárquica da rede recursiva das comunicações jurídicas. A constituição (ou, epistemologicamente, a norma fundamental) que ficava no ápice do sistema jurídico (ou da cognição jurídica), é substituída, por , pela referência das operações do sistema a um código próprio, cuja aplicação a si mesmo gera um paradoxo fundamental. Nessa lógica, a constituição se localiza na periferia do sistema jurídico em um acoplamento estrutural com a política, enquanto a organização que se encontra no centro é o tribunal. Desse modo, a relação entre legislação (e constituição) e a decisão jurídica nos tribunais é circular (restrição recíproca), não hierárquica.

ROCHA (2021 p.248)

Deve-se medir os comportamentos na equivalência de seus temas sendo promovidos a necessidade de discussão, além da influência dos princípios norteadores do direito – como expressa TAVARES (2023) por segurança9, proporcionalidade10 e razoabilidade, dentre os demais que devem ser explorados como justificativa de regulação, omissão11 e lesividade, e/ou dano causado.

Em termos qualitativos, toda decisão judicial ativista é ilegal e inconstitucional. Por conseguinte, o ativismo judicial, em aspectos funcionais, caracteriza atuação insidiosa do Poder Judiciário em relação aos demais Poderes, especialmente ao Legislativo, uma vez que a decisão ativista suplanta a lei e a própria Constituição.O ativismo judicial é pernicioso atalho, que se alija do caminho democrático do dissenso e da deliberação política. O juiz ativista pratica política a partir de lugar indevido, qual seja, o espaço da decisão judicial. Essa é uma das razões pelas quais o ativismo judicial é tão procurado e prestigiado em alguns meios. Aquele que obtém decisão ativista consegue atalho para fazer valer seu ponto de vista, sem precisar percorrer os procedimentos propriamente democráticos que cuidam do dissenso político.

[…]

Por óbvio, sempre que o STF realizar controle de constitucionalidade e julgar inconstitucional lei por meio de ADin, estará interferindo diretamente na esfera do legislativo. Todavia, essa interferência pertence a nossa engenharia constitucional. O controle de constitucionalidade, não bastasse ter sido previsto pelo Poder Constituinte Originário, é regulamentado pela lei nos termos da Constituição. Não se confunde, em nada, com os casos em que o Judiciário, especialmente o STF, interfere no Legislativo e no Executivo, sem autorização constitucional, o que configura invasão de competência e violação à separação de poderes, concretizando, assim, a faceta macro do ativismo.

ABBOUD (2022 RB – 3.1)

Tal comportamento é tão atual sobre suas atitudes que há até propostas sobre a limitação dos poderes do STF, propostas que permitem ao Congresso anular decisões do STF consideradas inconstitucionais. A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 50/23 “autoriza o Congresso Nacional a anular decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal (STF) quando, na avaliação dos parlamentares, extrapolarem limites constitucionais”. em conformidade com o Sistema de Freios e Contrapesos. É considerado por Domingos Sávio (PL-MG)12 e outros. “Se o Supremo Tribunal Federal, de forma controversa, decide e julga contrariando a própria Constituição e, portanto, a ampla maioria dos representantes do povo, o estado democrático de direito é colocado em risco. Necessitando discriminar riscos e previsibilidade:

A garantia da coisa julgada densifica o primado da segurança jurídica, tornando comportamentos sociais previsíveis e gerando igualdade geral. Mas, importa que a segurança jurídica deve ser compreendida em sua estrutura dinâmica, mormente a fluidez do direito e das relações jurídicas.

THAMAY (2023, RB 8.4.1)

Ora, temos o exemplo, na medida em que uma empresa brasileira já é enquadrada em determinado segmento e teoricamente legítima em seus direitos, qual a necessidade de demonstrar sua hipossuficiência na obtenção de seus direitos? Visto que no próprio Conselho nacional de Justiça é expresso:

ENUNCIADO 135 (substitui o Enunciado 47) – O acesso da microempresa ou empresa de pequeno porte ao sistema dos juizados especiais depende da comprovação de sua qualificação tributária, por documento idôneo. (Alteração aprovada por maioria qualificada em assembleia realizada no 50º Encontro – Foz do Iguaçu/PR.)13

A proporcionalização de um documento idôneo não é mencionado e considerações históricas adicionais14, desconsiderando o voto de minerva entre os entes organizacionais pormenorizando o tema, este debate parece ínfimo, mas também está incorrido na ADIs 6.399, 6.403 e 6.41515.

Diversas áreas estão interligadas nas decisões, inclusive em tema tributário. Que envolveu dois recursos extraordinários – RE 955227 (Tema 885) e RE 949297 (Tema 881) -, de relatoria dos ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin sobre a tributação do Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)16 envolvendo empresas gigantescas possíveis endividamentos e/ou prejuízos em efeitos temporais retroativos (ex tunc) e prospectivos (ex nunc) com base na proteção do controle difuso.

A falta de dispositivo e propositura na atuação do legislador em suas lacunas ou inexistências de ações e previsibilidades propiciam insegurança jurídica e o próprio ativismo. Na proposta em que o ativismo não seja apenas a complementação de texto constitucional, mas a proporção de um novo direito que ainda não era esperado, e a discussão de sua a obtenção, discussão e extrapolação de maneira formal. O ativismo surge justamente na necessidade, nos Estados Unidos (mostram os direitos lgbtq, na questão racial e direitos LGBTQIA+ entre Obergefell v. Hodges), na Itália (com Stefano Cucchi 2009 em casamento homoafetivo), na Colômbia (Sentença C-355/2006 – direito da mulher T-760/2008 em critérios ao meio ambiente). De maneira atual temos o ilustríssimo ministro e presidente do Supremo Tribunal Federal que admite a complementação constitucional:

Luís Roberto Barroso percebe que a ação direta é veiculada através de um processo objetivo, em que não há lide em sentido técnico, nem partes. Assim, para esse autor, não há, no controle de constitucionalidade abstrato, a defesa de interesses, pois a legitimação para propor ação direta de inconstitucionalidade é limitada a determinados órgãos e entidades. Os legitimados recebem normativa autorização para a propositura das medidas judiciais do controle abstrato de constitucionalidade. Vislumbre-se que os legitimados buscam agir em favor da Constituição e não representam ou substituem absolutamente ninguém. A própria Constituição é que instituiu a figura dos legitimados, órgãos ou entidades, e não pessoas, que agem com a única finalidade de afastar e expungir do ordenamento jurídico normas e atos normativos que afrontem e contrariem a Constituição.

Ora, não pode mudar a constituição por interesse apenas político como está ocorrendo no recorte histórico no cenário brasileiro17 Muda-se novamente as expectativas, de preencher a lacuna ou desenvolver uma tese para adequação (não é interpretação de valor), é de fato  ir contra o texto legal visando um novo valor – não gera a inconstitucionalidade superveniente, sem fundamentação ou desvirtuação18.

Esse não é o enfoque que pretendemos conferir ao ativismo praticado no Brasil, até mesmo porque todas as ações supracitadas por Wolfe podem ser realizadas pelo nosso Judiciário, sem que sua atuação extrapole os limites impostos pela Constituição.O que efetivamente almejamos é evidenciar que o ativismo é, por excelência, o fenômeno em que se manifesta a discricionariedade judicial, ou seja, por meio dele, no Brasil, os pré-compromissos democráticos (Constituição e leis) são suspensos pelo julgador e substituídos por sua subjetividade/discricionariedade. […]

Outrossim, ressalta Tushnet: o que é efetivamente constitucional nem sempre responde a um código binário (constitucional/inconstitucional), daí depender da perspectiva adotando – se weak/strong judicial review. Em função disso, modificam-se os principais agentes responsáveis pelas mudanças sociais em uma democracia, seja o Legislativo ou o Judiciário.

ABBOUD (2022 RB – 1.2)

Não apenas com espectros internos mas externos também, o embate de direitos fundamentais sempre existirá, necessitando da rediscussão do tema de maneira democrática, colaborativa, e utilizando os meios e códigos disponíveis para sua solução.

Outro exemplo é a questão dos motoristas de aplicativos em sua regulação19, no momento de sua proposta, fiscalização, eficiência, eficácia, aderência, mutabilidade, e possibilidades preditivas20. Ou então na questão da prisão em segunda instância nas Processo relacionado nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC’s):44,43, e 54. São temas relevantes que necessitam de uma complexibilidade no pensamento e fundamentação.

O legislador precisa ter possuir planos preditivos, se não houver a efetividade haja uma solução estrutural. opcionais (havendo a possibilidade de juntar um conjunto de valores para atribuir inclusive demais aplicativos que façam o mesmo uso).

Igualmente relevante é a definição de parte para Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo. Para eles, partes são aqueles que realmente atuam como destinatários finais do provimento judicial. Assim, se um sujeito titular de um direito substancial afirma, no processo, a existência daquele direito e pretende a tutela jurisdicional 217 , pode ser observado como parte. Ainda acabam definindo parte como o sujeito que propõe uma demanda e que busca, junto ao magistrado, um provimento ao seu favor e que seja o destinatário final dos efeitos do provimento judicial. Assim, observe-se o que textualmente afirmam os autores que “parti, per il diritto processuale civile, sono i soggetti diversi dal giudice che compiono atti di un procedimento giurisdizionale e sono destinatari degli effeti dei provvedimenti del giudice. È questa tuttavia una definizione assai ampia e di scarsa utilità per l’interpretazione delle numerose norme del codice che si riferiscono alle parti; essa si risolve nell’affermazione che nel processo vi sono soggetti chiamati parti: infatti, se un soggetto titolare di un diritto sostanziale afferma, nel processo, l’esistenza di quel diritto e ne chiede tutela giurisdizionale, si può concludere che non vi è processo senza parti. Muovendosi in una prospettiva, forse meno ampia, ma generica, si possono definire le [parti] i soggetti che nel processo hanno proposto una domanda al giudice chiedendogli di emanare un provvedimento a loro favore e, per altro verso, i soggetti che sono destinatari degli effeti del provvedimento”.

No Brasil novamente como exemplo, temos aspectos bem amplos com a preocupação de vários segmentos, novas tecnologias (parâmetros para definição de espaços, ilicitudes de transferência de dados e produtos e recursos de inteligências), e ao mesmo tempo a organização da sociedade rural (questão indígena, queimadas, invasão de propriedades, transporte), dois extremos que variam – e a briga entre poderes que gera novos princípios e fundamentações para a criação de novos direitos e a briga com a antiga visão proposta como “lacuna”  ou proposta “vaga” não para a “invenção”, mas para a composição, e  flexibilização.

[…] não demonstra, em nossa opinião, um fato isolado ou um “momento fora da curva”. Para um segundo exemplo, indicamos que a responsabilidade tributária de terceiros, conforme tem sido aplicada pelo Poder Judiciário, também não é um caso de subsunção do fato à lei, pois a Súmula 435 do STJ não encontra paralelo com o art. 135 do Código Tributário Nacional. Pode ser exemplo de subsunção do fato à norma, mas uma norma proposta pela Advocacia (no particular, pelas Procuradorias Fazendárias) e acolhida pelo Poder Judiciário. Não é diferente com a Súmula 314, também do egrégio Superior Tribunal de Justiça. Todas esses exemplos foram apresentados no capítulo IV, item, IV.2, supra. Assim, temos, nesse assunto, uma clara exposição do Poder Judiciário como fonte normativa, típica do sistema do common law, mas que, nesse caso, não fora criada séculos antes.21

Evitando a centralização de qualquer tipo de poder criando cenários de lacunas para cada órgão desempenhar seu papel sem a efetiva desvirtuação de seu poder, estendendo suas funções de maneira prática ao outro órgão, como uma linha de montagem, para a derivação do outro ente poder especificar as questões complementares – sem o conhecido ativismo judicial, mas levando em consideração legislativa problemas e soluções, e direcionamento no posicionamento de valores pré estabelecidos em causa e efeito em diferentes casos, principalmente com o uso de tecnologia. O Ativismo se produz na ideia justamente de discriminar a interpretação, como forma mais característica e intuitiva a um objetivo, semelhantemente a Lei de introdução às normas do direito brasileiro (LINDB):

A ideia de um ativismo necessário e inevitável nas políticas públicas, nesta tese denominado ativismo democrático-construtivo, requer uma exploração em torno das várias teorias de interpretação, com o objetivo de se captar o sentido de uma hermenêutica de construção de valores e ações, que a tese julga característica da ação do STF no período estudado, razão pela qual ainda no capítulo terceiro se apresentam considerações acerca da hermenêutica e possibilidades da Corte Constitucional, considerando os diversos critérios de interpretação das regras jurídicas: Interpretação autêntica ou legislativa; Interpretação declarativa ou especificadora; Interpretação gramatical (literal ou filológica); Interpretação restritiva ou declarativa restritiva; Interpretação extensiva ou ampliativa; Interpretação histórica; Interpretação lógica ou racional; Interpretação sistemática; Interpretação teleológica; Interpretação sociológica; Interpretação doutrinária ou doutrinal; Interpretação judicial ou jurisprudencial; Interpretação conforme a Constituição. Ainda o conteúdo de alguns métodos hermenêuticos: Método Hermenêutico clássico, Método tópico-problemático, Método hermenêutico-concretizador, Método científico espiritual (valorativo ou sociológico), Método normativo-estruturante e Método comparativo-constitucional.

E porque o direito é momento da vida e da cultura humanas, jamais uma abstração, devendo ser formulado conjunto ao viver concreto dos homens, pois o sentido e os objetivos de uma época serão influências no direito e determinarão aquilo que será definido como direito e suas finalidades.

SARTURI (2020, p.18)

O ativismo também proporciona a qualidade de se pensar em novos direitos no grau de interpretação que é limitado a partir de seu observador, na formulação em medida da sua época e necessidade.

Se relevamos as novidades tecnológicas, o juiz de um tribunal de última instância deve saber todas as pormenoridades do caso, além da consulta de inteligências artificiais e quaisquer meios que ajudem a melhor interpretar e fundamentar sua decisão. O que deveria formar uma medição de suas extensões de poderes e ainda futuros riscos, distanciando apenas critério subjetivo, há de se perceber que a interpretação da constituição que o tribunal recebe, pode alterar decisões anteriores e posteriores, necessitando extrema cautela na perpetuidade do pensamento.

Também em contraposição ao uso da tecnologia o advogado Fábio Ribeiro expressa que toda a formulação de uma inteligência depende de sua formulação e que o chat gpt usado em meio jurídico seria uma desvirtuação da realidade, sendo uma fábula:

Eu fico realmente assustado quando vejo o mundo em que eu vivo se entregar à utopia algorítmica. Os algoritmos são produzidos para dar lucro para empresas privadas e não para atender ao interesse público. Eles são propriedades privada de empresários gananciosos que lentamente estendem seu poder dentro do Estado inclusive para capturar imensas somas de dinheiro públicas. Se os processos judiciais forem decididos por inteligência artificial, nunca será possível provar que ocorreu uma injustiça por causa de um viés de programação (ninguém vê o que está dentro da caixa preta). Mas a parcialidade de um juiz humano pode ser detectada e eventualmente provada levando a anulação de uma decisão parcial.

A justiça humana é falha, sem dúvidas, mas ela não é estruturalmente criada para parecer perfeita como uma inteligência artificial (nem para esconder suas falhas como o ChatGPT), nem tampouco desenhada para funcionar de uma maneira que ninguém conhece. Eu acredito que chegou o momento de bater o pé e dizer não. Não, a inteligência artificial não deve penetrar na arena legal para proferir decisões. As decisões judiciais devem ser proferidas por seres humanos para seres humanos.22

Mas é levado em consideração a quantidade de dados que uma máquina pode ser formalmente compilado.Não de maneira criacionista, com a finalidade de sustentação com dados falsos, como realizado no TRF123 mas de maneira cientifica na análise de dados e compreensão, de maneira fundamentada com estudos com propostas consideradas.

A própria OAB disponibilizou um sistema de pesquisa de jurisprudência baseado em inteligência artificial. O sistema, tem como objetivo gerar maior praticidade ao profissionais do direito, permitindo, entre outras funcionalidades, a pesquisa dos resultados desejados por tribunal, partes, área do direito e data da ação, com resultados otimizados.24

Atualmente o ato da decisão é lavrado sem fatores responsivos de fundamentação25. É necessário verificar o objetivo a ser concedido, derivando a teoria dos fundamentos determinantes, tornando-se nula se não houver. As consequências também devem ser relacionadas às relações com entes internacionais, à relevância do tema do qual é apenas expresso de maneira teórica, sem o colaborativismo efetivo da sociedade, necessitando haver uma sistema com interatividade sociológica, fugindo dos antigos procedimentos citados.

É impactante assistir, por meio da televisão, o discurso de um juiz da Suprema Corte, vestindo sua toga, desfrutando de lagostas e suco concentrado, enquanto a população enfrenta dificuldades. Não é justo culpar exclusivamente os juízes, pois eles desempenham de forma brilhante dentro de uma lógica sistêmica preestabelecida. Contudo, se o direito continuar preso em um ciclo vicioso, sem sustentabilidade, meramente seguindo procedimentos, toda a estrutura está fadada a desmoronar, assemelhando-se a uma doença que se agrava pela falta de princípios sólidos, pela ausência de preservação de suas práticas e mudanças abruptas, bem como pelo questionamento incessante de seus meios e métodos.

Não há um poder supremo no sistema democrático! “Deflui, primeiramente, a aludida teoria, de textos filosóficos aristotélicos que, com o pensamento de liberdade e democracia em contraposição ao regime absolutista-monárquico que teve força naquele cenário para o nascimento do parlamentarismo”26, mas a definição de um estereótipo global pode viabilizar o poder velado em instituições, a imposição de ditos direitos já garantidos sem a percepção da sociedade, necessitando garanti-los.

Ressalta-se, ainda, que a constitucionalização do âmbito econômico não é a constitucionalização de toda a sociedade, assim como não é possível pensar uma constitucionalização da política como uma constitucionalização mundial, e nem mesmo uma constitucionalização apenas jurídica por meio de tratados e cortes internacionais de direitos humanos. A dupla fragmentação (dos sistemas funcionais e das culturas regionais) da sociedade contemporânea e a autoconstituição de âmbitos especializados permite apenas que se pense a unidade como uma multiplicidade (unitas multiplex). Por isso, o direito constitucional de Teubner será um direito constitucional de colisões entre os fragmentos constitucionais

ROCHA (2021 p.261)

Este é apenas um exemplo, mas temos diversos temas como Streck (2018) enaltece em suas pesquisas. Há também a necessidade e pressão política a cada momento guia as decisões:

A situação se agravou com o fato de que a Presidência da República, em 2006, propôs uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n.º 101/2006), na qual se pediu que fossem declaradas inconstitucionais as decisões judiciais que vinham admitindo a “importação de pneus usados com base no argumento de que as normas infraconstitucionais que cedam essa prática são inconstitucionais”(NEVES, 2009, p. 247), fundamentando-se basicamente na redação do art. 225 da Constituição Federal. O caput desse dispositivo constitucional prescreve: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (BRASIL, 1988). Embora a decisão do STF tenha sido pelo provimento quase integral da ADPF 101/2006 (BRASIL, 2009), “essa situação aponta para dificuldades prementes de afastar um constitucionalismo provinciano no caso brasileiro” (NEVES, 2009, p. 248). Ao mesmo tempo, corrobora a grande dificuldade de se conseguir um nível aceitável para todas as ordens envolvidas. O governo brasileiro rejeitou a importação de pneus usados na União Europeia (com base em argumentos ecológicos e referentes ao direito à saúde), mas, simultaneamente, admitiu a importação do mesmo produto quando provindos do Uruguai e do Paraguai, gerando uma grande inconsistência.

Nesse caso, impõe-se cada vez mais, “uma revisão dos paradigmas constitucionais, possibilitando um diálogo mais sólido com ordens normativas entrelaçadas em torno de problemas” (NEVES, 2009, p. 248). A ordem constitucional brasileira, especialmente o Supremo Tribunal Federal, deve firmar parceria com ordens transnacionais e internacionais para consolidar a construção de uma ordem jurídica frente ao constitucionalismo social na globalização.

ROCHA (2021, p.387 -388)

Mas a caracterização de uma nova sociedade necessita do posicionamento, onde uma cepa possui complementaridade, havendo qualquer extrapolação, a poda. Nesta orientação, problemas políticos iriam ser ainda mais agravados, e o extremismo iria tornar uma guerra de fundamentações contrárias sem um decisor. Nesse momento, as estatísticas de envolvimento da tecnologia também poderiam auxiliar na fundamentação dessas decisões, além claro da própria opinião pública de possuir o voto de participação independente como uma antiga Ágora. O Controle de constitucionalidade nas sentenças seriam provisórias para a determinação e adequação às decisões, que poderiam ser normas enquanto não houver lei, perdendo sua eficácia posteriormente.

O direito não acontece sem fatos – ele, antes disso, é apenas potencialmente normativo. Por outro lado, os fatos não “passam a ser jurídicos”, ou “deixam de ser jurídicos”, pois o direito é um fenômeno social, não exclui de sua influência o que não lhe parece útil. Essa ideia não é bem aceita pela doutrina. Michele Taruffo, por exemplo, afirma que “os fatos do caso podem ser determinados como tais, ou seja, separando-os da dimensão jurídica da controvérsia”.50 A separação defendida por Taruffo leva em conta justamente a ideia de que exista uma dimensão do que é jurídico que não estaria abrangida pelo que é fático. Em posição frontalmente contrária, diz Érica de Oliveira Hartman que não podemos mais enxergar o fato “enquanto tal”, contraposto ao direito “enquanto tal”: “Se o juízo sobre a questão de fato não pode jamais ser de puro fato estruturado a partir de coordenadas jurídicas, aquele sobre a questão de direito é necessariamente ligado ao fato na medida em que, inclusive na análise da norma que se entende aplicável, deve atentar para a exigência da justiça concreta própria de todo ordenamento”. […]

A decisão judicial precisa, nas palavras de Michele Taruffo, ser uma história contada: “Nessa perspectiva pode-se assumir como certa uma conexão – e talvez uma equivalência – entre os assuntos concernentes às narrativas e aqueles relativos à assim chamada story-telling. Em alguma medida os contextos e implicações culturais dos dois conceitos podem divergir, mas na perspectiva processual pode-se tranquilamente considerar que as ‘histórias’ que são contadas em juízo são – ou pelo menos podem ser tratada como se fossem – narrativas”.

SCHIMITZ (RB-3)

Por fim, há de se perguntar a necessidade do direito se tudo fosse realmente um sistema lógico e sem fundamentação, como o futuro espera modelos preditivos, para a realização do aprendizado mínimo. A insistência na realização da fundamentação realmente seria levado em consideração? ou seria compensado apenas com o simples conceito de ativismo? São questões que ainda merecem maior concentração no próprio futuro da humanidade. Faz considerar que a necessidade envolvida segue uma intercorrência em velocidade inferior entre a normatividade social que acaba sendo mais ágil do que a gestão pública em geral. A falta de considerações mostram um futuro em que os recursos em dubiedade da palavra possam ser escassos, não sendo devidamente destinados e fiscalizados, o direito sendo desrespeitado, e a sociedade sofrendo – no contexto em que não houver a cooperatividade social, conciliando normas internacionais e nacionais integrando sinergicamente, e não se excluindo por suas culturas, percebido que os direitos humanos e fundamentais são integrantes, bem como a legalidade de um cenário mundial e sua segurança.

1THAMAY (2023 RB-6.5)

2CALAZA, Tales. Controle Concentrado de Constitucionalidade. 2019. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/controle-concentrado-de-constitucionalidade/714727093. Acesso em 25/10/2023.

3tema amplamente discutido por TAVARES (2023) em que o jusnaturalismo deriva de direitos pertinentes à vida em convívio social de maneira infundida.”tema amplamente discutido por TAVARES (2023, RB-XIV 2-2.1 “Direitos humanos para o jusnaturalismo Enquanto o jusnaturalismo clássico construiu uma doutrina do direito natural objetivo, o jusnaturalismo moderno trouxe um conjunto denominado direito natural subjetivo. Esse processo se inicia com Hugo Grocio, em seu De iure belli ac pacis, e se compõe na obra de Thomas Hobbes. Assim, segundo essa corrente, foi por meio de um processo de subjetivação dos direitos naturais que se construiu a teoria dos direitos do Homem. As distintas concepções jusnaturalistas, se coincidiram em algo, foi em afirmar a existência de alguns postulados de suposta juridicidade que seriam anteriores e justificadores do Direito positivo. Estas ideias compreendem o processo de positivação dos direitos humanos como a consagração normativa de exigências que são prévias à própria positivação, ou seja, o reconhecimento, no plano das normas jurídicas, de faculdades que correspondem ao Homem pelo simples fato de sê-lo, vale dizer, em virtude de sua própria natureza. A positivação, desse ponto de vista, assume nítida natureza decla­ratória. Em suma, o jusnaturalismo defende a existência de direitos naturais do indivíduo que são originários e inalienáveis, em função dos quais, e para sua segurança, concebe-se o Estado”

4tema amplamente discutido por TAVARES (2023) em que o juspositivismo derivado de normas e procedimentos escritos através de uma convenção e estrutura de organização. Direitos humanos e positivismo Para a concepção positivista do Direito, que identifica este com a lei posta, formalmente falando, qualquer tentativa de colocar normas válidas anteriormente ao aparecimento do Direito seria inconcebível. A corrente jusnaturalista é encarada como metafísica, imbuída de uma concepção transcendental ao Direito e, por isso mesmo, desconectada deste. Assim, a própria denominação “direitos naturais” seria, segundo essa doutrina, uma noção sem sentido, porque a ideia de direito pressupõe sua positivação, ao passo que a designação “naturais” implica a aceitação de algo que se sustenta por si só, independentemente de qualquer fórmula positivada, vale dizer, de algo que surge espontaneamente, da natureza. Além disso, a menção ao “direito natural” consagra um espírito de resistência às leis, incute na mente do indivíduo a discórdia quanto à validade do sistema criado para regular as relações humanas. Para os positivistas, os direitos naturais não integram propriamente o Direito, consistindo sim em uma categoria de regras morais, filosóficas ou ideológicas que, no máximo, influenciam o Direito. Só quando a este incorporadas é que — pela visão positivista — podem-se considerar regras cogentes. Partindo de tais premissas, concebe-se a positivação não mais com cunho declaratório, mas como ato de criação e, pois, constitutivo. “Con anterioridad a la positivación podrán reconocerse expectativas de derecho o postulados sociales de justicia, pero nunca derechos.”912 Foi assim que nasceu, historicamente, a categoria dos direitos públicos subjetivos, “como una alternativa pretendidamente técnica y aséptica a la noción de los derechos naturales”.

5Proposição retirada de TAVARES (2007, p. 44) Ciência e Tecnologia na Constituição. Revista Brasileira de Informação Legislativa

6TAVARES (2023, RB- II 13.1.) “A ideia de restrição de direitos constitucionais pressupõe, aqui, a tese de que esses direitos definem posições prima facie (Alexy), que em cada caso concreto serão determinadas com maior precisão, também conhecida como teoria externa (Aussentheorie)”

7Estabelecida no artigo 507 do Código de Processo Civil Brasileiro

8PELICIOLI (2006 p.28)

9TAVARES (2023 RB XV 10): De outra parte, a escalada do terror, apresentado agora em escala mundial, como consectário da globalização, e praticado por determinadas seitas que pretendem implantar suas ideias à custa da vida humana, formou um contexto no qual algumas liberdades passaram a ser questionadas, em nome da própria sobrevivência da Humanidade. Assim, o fator “segurança” tem suplantado algumas perspectivas de asseguramento dos direitos humanos. Liberdade de locomoção e privacidade são conceitos especialmente atingidos por essa nova ordem, que avança em núcleos que, anteriormente, consideravam-se intangíveis.

10RB – XVII 6. A PROPORCIONALIDADE: CONCEITUAÇÃO E APLICAÇÃO: O critério da proporcionalidade, em sentido amplo, abarca três necessários elementos, quais sejam: 1) a conformidade ou adequação dos meios empregados; 2) a necessidade ou exigibilidade da medida adotada e 3) a proporcionalidade em sentido estrito. Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, contudo, observam que é necessário aferir a constitucionalidade (por eles denominada licitude) do meio e da finalidade da lei (elementos que são objeto posterior da proporcionalidade e dos subcritérios indicados). Consideram que a licitude do meio e a licitude do fim devem fazer parte do exame da proporcionalidade do ponto de vista de seu conteúdo. Por isso acabam por acrescentar mais dois passos aos acima indicados (repudiando, contudo, a inclusão do terceiro, por motivos que serão indicados quando da análise desse subcritério). Neste estudo, contudo, optou-se por considerar a chamada “licitude do meio” e a “licitude do fim” como análises típicas de constitucionalidade. Integram, assim, a chamada teoria da (in)cons­titucio­na­li­dade das leis.

11Conceito de TAVARES (2018) Evitar os eventos cíclicos problemáticos, envolvendo omissões inconstitucionais.

12Proposta permite que o Congresso anule decisões do STF consideradas inconstitucionais Fonte: Agência Câmara de Notícias: Disponível em:<https://www.camara.leg.br/noticias/1003158-proposta-permite-que-o-congresso-anule-decisoes-do-stf-consideradas-inconstitucionais/>. Acesso em 12/11/2023.

13https://www.cnj.jus.br/redescobrindo-os-juizados-especiais/enunciados-fonaje/enunciados-civeis/

14Considerações históricas adicionais:  Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2022-mar-24/supremo-forma-maioria-validar-fim-voto-qualidade-carf/>.Acesso em 12/11/2023.

15Fonte: voto de Luís Roberto Barroso ADIs 6.399, 6.403 e 6.415. Disponível em:< https://www.conjur.com.br/wp-content/uploads/2023/09/barroso-voto-qualidade-carf.pdf>. Acesso em 12/11/2023.

16STF, Supremo Tribunal Federal. Entenda a decisão sobre “coisa julgada” na área tributária tomada pelo STF. Disponível em:<https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=502140&ori=1>. Acesso em: 13/11/2023

17Na vigência da definição de Coisa Julgada – Art. 502. A contemporânea Compreensão do Limite Objetivo – Art. 503. Aspectos Decisórios que não fazem coisa julgada – Art. 504 A contemporânea compreensão do limite temporal da coisa julgada – Art. 505 A contemporânea compreensão dos limites subjetivos da coisa julgada. – Art. 506, Preclusão e coisa julgada (Art. 507), A coisa julgada e a eficácia preclusiva (Art. 508)

18Conforme diz TAVARES (2023 ) A inconstitucionalidade superveniente de uma norma costuma designar dois fenômenos diversos. Chama-se inconstitucionalidade superveniente a relação de incompatibilidade entre as normas anteriores à entrada em vigor de uma Constituição e esta, que lhes é posterior. Mas também é corrente o uso da expressão “inconstitucionalidade superveniente” para identificar o fenômeno pelo qual, por meio de uma mutação constitucional, uma norma editada sob a vigência de uma Constituição, e com ela considerada compatível até então, perde seu fundamento de validade em virtude de interpretação diversa da que até então era conferida à norma constitucional que lhe servia de fundamento. Serão, doravante, analisados os dois fenômenos, para fins de averiguar a possibilidade de caracterizá-los ou não como de inconstitucionalidade rigorosamente falando.

19TEMA 725 DO STF (Recursos Extraordinários (REs) 958252 e 688223) No ativismo da justiça do trabalho no reconhecimento de vinculos de empregos de autônomos e prestadores de serviços, contrariamente à decisão com repercusão geral do stf.”

20Que influenciam decisões inclusive econômicas como Waldron, M. A., & Jordan, C. E. (2010) exemplificam.

21CNJ.Conselho nacional de justiça. Disponível em:< https://www.cnj.jus.br/redescobrindo-os-juizados-especiais/enunciados-fonaje/enunciados-civeis/> Acesso em:14/11/2023.

22Migalhas, Advogado busca no CNJ impedir juízes de usarem ChatGPT em decisões. Disponível em:< https://www.migalhas.com.br/quentes/385446/advogado-busca-cnj-para-impedir-juizes-de-usarem-chatgpt-em-decisoes>. Acesso em 14/11/2023.

23Globo, Juiz usa chat gpt para redigir sentença. Disponível em:<https://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2023/02/03/juiz-usa-robo-chatgpt-para-redigir-sentenca-de-caso-de-crianca-autista-na-colombia.ghtml>. Acesso em 14/11/2023;

24SALVO.Rodrigo Vasconcelos. JUIZES ARTIFICIAIS: Aplicação da Inteligência Artificial no julgamento de processoshttps://repositorio.ufu.br/bitstream/123456789/30070/1/JuizesArtificiaisAplica%C3%A7%C3%A3o.pdf >. Acesso em 14/11/2023

25Tema 339 do STF – O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.

26SARTURI (2020, p.32)

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