REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10114474
Bruno Prudente Chaves
RESUMO- O presente trabalho ressalta a ausência da aplicação dos citados princípios no âmbito das responsabilidades administrativas dos agentes públicos para com a atuação do estado e suas motivações perante a Constituição Federal através de casos paradigmas. Inicialmente, é feita uma abordagem sobre o ato dos agentes públicos e uma análise dos aspectos gerais, desde a evolução legislativa as modalidades dos atos administrativos com as respectivas sanções aplicáveis aos sujeitos. Ao longo da pesquisa é defendida a importância na utilização dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade pela Constituição Federal atendida pelos Magistrados em suas ações administrativas, como forma de preservar o prestígio da Lei. Retrata-se por fim o posicionamento dos doutrinadores nacionais sobre o assunto.
PALAVRAS-CHAVE: Agentes Públicos, Responsabilidades e Doutrinas.
1 INTRODUÇÃO
A abordagem de como a responsabilidade administrativa ocorre, administrativa, nos manuais e compêndios, é na verdade a responsabilidade civil da administração pública. No plano para superar esse desvio, de consequências daninhas na doutrina, na jurisprudência e na prática administrativa, fica necessário construir a teoria da responsabilidade administrativa, a qual não se confunde com a responsabilidade civil da Administração nem com a responsabilidade, civil ou penal, do servidor público.
Embora a Administração, como tal, não pratique ilícito, responde civilmente pelo ilícito praticado por seus agentes, enquanto agentes. Não obstante algumas características específicas, essa é responsabilidade civil, submetida aos respectivos conceitos, princípios e normas. Também o agente público responde civilmente, face aos prejudicados pelo ilícito praticado no exercício de função pública, e também essa é responsabilidade civil.
Será abordada e analisada a responsabilidade dos agentes públicos no sentido positivo analisaremos, sobretudo as consequências da ineficiência prevista na Constituição Federal. Com esse contexto o intuito é analisar a atuação do Poder Judiciário no controle dessa atividade, tanto para evitar que retire do Poder executivo, sua autonomia na atividade punitiva disciplinar quanto para garantir que não haja arbitrariedade na atuação administrativa.
Atendendo aos anseios gerais pelo combate a corrupção, a Lei n. 8429/92 surgiu para coibir os atos realizados por agentes públicos que atentam a probidade administrativa. Diante dos dispositivos da referida lei, deverá ser aplicada determinadas sanções aqueles que se enriquecem ilicitamente, causem prejuízo ao erário ou violem os princípios administrativos.
A hipóteses da pesquisa está centrada em relacionar as responsabilidades do agente público, suas funções e suas sanções em caso de acometimentos de arbitrariedades, na sua atuação no desempenho da função.
O objetivo geral do trabalho é relatar e contextualizar as práticas desempenhadas pelos agentes públicos no desempenho da função. De acordo com os objetivos específicos se instaura os agentes públicos e suas funções no desempenho da função.
Este artigo desperta a oportunidade a sociedade acadêmica e em geral de informar as possibilidades de responsabilidades e sanções dos agentes públicos no desempenho das suas funções em relação aos atos acometidos no desempenho da função.
Desta forma por meio de uma pesquisa qualitativa, bibliográfica e dedutiva proporcionado por um arcabouço teórico tendo como base referências bibliográficas, foi desenvolvido com a intensão de revelar aspectos específicos que relatem a importância primordial através da concepção da utilização das ferramentas de passagem e suas especificidades referentes ao desempenho dos agentes públicos.
Nesta etapa será apresentada a estrutura da pesquisa em ordem a ser apresentada no capitulo dois será descrito o agente público e suas atribuições, responsabilidade pública na apresentação e desempenho das suas funções, A responsabilidade política, descrição da legislação e suas sanções no caso de acometimento de arbitrariedades desempenho das suas funções.
2 O AGENTE PÚBLICO E SUAS ATRIBUIÇÕES
Como agente público, nos termos da lei 8.429/92, entende-se “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por efeito de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função” na Administração pública ou em entidades equiparadas (art. 2°). A respeito do agente político fala-se em responsabilidade política, mas aquilo que se considera como responsabilidade política – responsabilidade perante o público – não esgota a responsabilidade administrativa.
Já a responsabilidade administrativa é responsabilidade de natureza pública, decorrente de relação de Direito Administrativo, regida por princípios, normas e conceitos de Direito Público. Integram-na: a) a responsabilidade, chamada política, que tem o agente político face ao público; b) a responsabilidade que tem o agente público, como tal, face à Administração; c) a responsabilidade da Administração e seus equiparados face ao administrado, e vice-versa, decorrente de relação de Direito Administrativo (responsabilidade legal ou extranegocial); e, por último, d) a responsabilidade da Administração e seus equiparados face ao particular, e vice-versa, decorrente de relações negociais de Direito Administrativo. O item b inclui a responsabilidade chamada disciplinar e a responsabilidade extradisciplinar, que é o tema principal desta reflexão.
A responsabilidade administrativa típica do agente público é a responsabilidade, perante a Administração, dos chefes de poder executivo – presidente, governador, prefeito, interventor – e de seus suplentes; ou seja, dos que exercem “a direção superior da administração” e que, não tendo superior hierárquico, não estão sujeitos à responsabilidade disciplinar.
Em síntese, o reconhecimento da existência do Direito Administrativo Disciplinar não decorre da evolução natural do Direito Administrativo d qual se teria desprendido, mas de sua própria essência, que não pode mais deixar de estabelecer a função normativa disciplinar que lhe é própria, destacando-a dos dispositivos legais, genéricos, relativos à participação do homem nas atividades administrativas oficiais. (ARAGÃO, 2018, p.67).
Agentes políticos do legislativo e do judiciário, assim como o chefe do ministério público, também não têm superior hierárquico; acham-se porem submetidos às normas disciplinares dos respectivos colégios ou corpos, o que, dependendo da lei, pode não afastar sua responsabilidade política ou esgotar sua responsabilidade administrativa; membros do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, só respondem politicamente, excetuado seu presidente, que é responsabilizável administrativamente.
Igualmente não têm superior hierárquico os membros de tribunais administrativos, diretores de autarquias e fundações de Direito público. Embora não sendo agentes políticos, ministros de Estado costumam ser considerados, pela lei, como responsabilizáveis politicamente, e não disciplinarmente. Eles integram o rol daqueles servidores de primeiro escalão, demissíveis “ad nutum”, que respondem direta e automaticamente perante os agentes políticos que são seus superiores imediatos. A todos esses agentes públicos – os agentes políticos e os servidores de primeiro escalão – a que não se aplicam as normas e práticas da responsabilidade disciplinar, chamamos de administradores públicos.
Responsável é aquele de quem, nos termos da lei, se pode exigir o cumprimento de uma obrigação, ou a quem, nos termos da lei, se pode impor sanção pelo descumprimento de uma obrigação, legal ou negocial. Ninguém é responsabilizado sem uma causa ou fundamento prévio.
A obrigação decorre basicamente da lei; decorre também, mediatamente, de negócios jurídicos, e de situações em que, à determinação legal, se associa elemento de vontade dos obrigados. No direito civil patrimonial, a responsabilização justifica-se pela necessidade de reparação do dano, que se faz pela entrega da prestação, ainda que tardia, pela restauração de uma situação ou pelo pagamento de uma indenização; no direito civil não-patrimonial a responsabilização traduz-se na interdição de um direito, condição ou estado. Mas em direito penal, assim como em direito administrativo, a finalidade principal da responsabilização está na proteção dos interesses da sociedade ou da Administração, com o afastamento de agentes nocivos. Ressalta aí a diferença entre o tipo de proteção ministrada pelo direito, conforme se trate de direitos ou interesses individuais, e de direitos ou interesses dos grupos ou círculos sociais.
No que diz respeito ao ato do agente público constitui infração administrativa, ele responde perante a jurisdição administrativa. Está opera nos estritos limites da relação Administração agente público, e o poder punitivo decorre dessa relação, diferentemente do que acontece com os ilícitos penais, em que o poder punitivo decorre do imperium geral, ou soberania.
A repressão criminal funda-se na necessidade de proteger e defender certos interesses reputados essenciais à vida numa sociedade politicamente organizada e o indivíduo está sujeito ao poder punitivo pelo simples fato de se achar submetido à soberania do Estado de cujos órgãos dimanam as leis violadas”. (CAETANO, 2021, p. 802).
A lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, estabelece o regime disciplinar desses servidores, fixando-lhes deveres e responsabilidades (arts. 116 e ss.).
São penalidades disciplinares, previstas no art. 127 dessa lei: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão, destituição de função comissionada. A responsabilidade disciplinar, como se vê, não se resolve pecuniariamente, não ultrapassa os limites do respectivo vínculo estatutário, e, em grau máximo, consiste no rompimento desse vínculo. Além dela, porém, existe aquilo a que a lei 8.112/1990 designou como “responsabilidade civil administrativa”, decorrente de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, praticado no desempenho do cargo ou função, e que resulte em prejuízo ao erário. O art. 44-III da lei 8.112/1990, c/c o disposto no § 2° do art. 120, permitia a conversão em multa da pena de suspensão; mas essa norma foi revogada pela lei 9.527, de 10.12.97.
A responsabilidade civil patrimonial compreende a responsabilidade decorrente da lei (designada como responsabilidade extranegocial) e a responsabilidade decorrente do negócio jurídico (responsabilidade negocial, inadequadamente designada, também, como responsabilidade contratual).
A responsabilidade extranegocial tem sede no art. 159 do código civil de 1916: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.” Esse é preceito de destinação universal, que incide independentemente de manifestação de vontade ou escolha de categoria jurídica, como seria na responsabilidade negocial. São quatro os elementos que se conjugam, segundo essa norma, para que alguém seja responsável: a) que tenha praticado um ato (comissivo ou omissivo); b) que tenha agido com culpa; c) que tenha ocorrido um dano; e d) que haja nexo de causalidade entre aquele ato e o dano. Faltando qualquer desses elementos, não existe a responsabilidade, do art. 159.
Repara-se o dano ou restaurando-se o “status quo ante”, quando possível, ou pagando-se uma indenização. O valor dessa indenização mede-se pela extensão do dano, sendo a responsabilidade ilimitada, isto é, independente da capacidade econômica do responsável.
A responsabilidade negocial também é em tese ilimitada, em razão do disposto no art. 1.059 do código civil de 1916, segundo o qual, salvo as exceções legais, “as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.” Entretanto, nas obrigações de pagamento em dinheiro, as perdas e danos consistem nos juros da mora (art. 1.061), sem contar-se que o valor dos danos pode ser prévia e expressamente determinado em cláusula penal (arts. 916 e ss.).
Tratando-se, porém de obrigação de fazer – como as obrigações de natureza profissional – não se estabeleceram critérios precisos para distinguir-se a culpa negocial, refletida objetivamente no descumprimento da obrigação, da culpa extranegocial, decorrente de dolo, negligência ou imprudência. Essa é debilidade do sistema, que à falta de cobertura securitária, de pena convencional, ou de observância pelo judiciário da cláusula penal, faz com que o “quantum” da indenização independa do valor do negócio ou da capacidade econômica do profissional.
Entende-se que o dano deve ser integralmente indenizado, mas a ilimitação da responsabilidade negocial quebraria os princípios da comutatividade e da proporcionalidade: a responsabilidade pelo exercício da atividade profissional se mediria em cada caso segundo a capacidade econômica do credor, ganhando vulto e representando risco muito superiores à correspondente vantagem econômica. Isso já deixou de existir na responsabilidade extranegocial decorrente do exercício de atividades potencialmente nocivas (como por exemplo a direção de um veículo), para as quais criaram-se seguros facultativos ou obrigatórios. Deixou de existir, também, na responsabilidade profissional do trabalhador, que é ilimitada apenas em caso de dolo, mas não em caso de simples culpa (negligência ou imprudência).
O art. 462-§ 1° da CLT e seus comentadores, como por exemplo, Valentim Carrion: “Dano causado pelo empregado é descontável. Sera iníquo, entretanto, que todo o dano culposo causado, normalmente previsto na execução de certos trabalhos, e que integra o risco normal do empreendimento fosse carreado à responsabilidade do empregado. Exige-se, por isso, dolo ou culpa grave” (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, RT, 18a. ed., 1994, p. 313).
No que diz respeito à responsabilidade política, não é a que se afere pelos meios, recursos e critérios políticos, mas a responsabilidade jurídica do agente político perante o público. No ordenamento jurídico brasileiro ela corresponde, em grau máximo, ao que se convencionou designar como “crime de responsabilidade”, denominação acolhida pela própria Constituição em seu art. 85, ao tratar da responsabilidade política do presidente da República.
Na verdade, os chamados crimes de responsabilidade não são crimes (infrações de natureza penal, sancionáveis segundo o poder geral de império), mas infrações político-administrativas, análogas às infrações disciplinares; para o estabelecimento dessa distinção concorre diferença procedimental, pois inexistindo autoridade hierarquicamente superior que apure a infração e aplique a respectiva sanção, é o povo quem o faz, através dos seus representantes.
A responsabilidade política do parlamentar – à parte a estritamente política, que se realiza perante o eleitorado – traduz-se na perda do mandato, que pode ocorrer mediante “recall” (como em outros países), ou mediante julgamento dos seus próprios pares, como acontece no ordenamento jurídico brasileiro, embora aqui não se costume falar em “crime de responsabilidade”.
Inexistem, na legislação federal, outras normas dispondo sobre a apuração do crime de responsabilidade praticado por outros agentes políticos federais, tais como membros da magistratura; a lei orgânica da magistratura nacional (lei complementar 35, de 14.3.1979) trata da responsabilidade disciplinar e civil do magistrado, mas não da sua responsabilidade política.
Essa é lacuna que reclama preenchimento. Inexiste também, na legislação federal, norma quanto ao crime de responsabilidade praticado por interventor federal ou governador de Estado. Quanto a este, mesmo que se fale em “crime de responsabilidade”, levando a pensar-se em matéria de competência federal, na legislação estadual devem conter-se as normas respectivas, assim como na legislação municipal devem conter-se as normas de responsabilização política do prefeito. É inconstitucional por isso, nessa parte, o decreto-lei 20l, de 27 de fevereiro de 1967, baixado em plena ditadura, que “dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos e vereadores”.
Esse decreto-lei 201/1967 tipifica uma série de crimes – que denomina “crimes de responsabilidade” – por cuja prática o prefeito municipal é punível com pena de reclusão ou de detenção, mediante julgamento do poder judiciário (art. 1°). Em seguida, relaciona uma série de “infrações político-administrativas” cuja prática sujeita o prefeito a cassação do mandato pela Câmara Municipal (art. 4°). Na verdade, o que se denomina aí como “crimes de responsabilidade” são crimes comuns, e o que se denomina como infrações político-administrativas corresponde ao que se costuma denominar como “crimes de responsabilidade”. O art. 7°, por sua vez, enumera os casos em que pode ser cassado o mandato de vereador.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “na nova ordem constitucional subsistem os dispositivos do decreto-lei n° 201/1967, que definem os crimes de responsabilidade”, sustentando ser inconsistente a alegação de que a disciplina da matéria foi remetida às leis orgânicas municipais, e que, a teor do disposto no art. 22-I da Constituição, incumbe privativamente à União legislar sobre matéria penal (RSTJ 32/65 e 46/25). Entretanto, os chamados “crimes de responsabilidade” não são crimes, “porque em verdade não acarretariam sanção criminal, mas apenas política” (MARQUES, 2020, p. 26).
A responsabilidade política, entretanto, vai além do versado a propósito de crimes de responsabilidade. Dela também cogita o art. 15 da Constituição brasileira, ao dispor sobre a perda ou suspensão dos direitos políticos, somente possível nos casos que enumera, entre os quais a “improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4°.”. Portanto, a condenação por improbidade administrativa (inciso V do art. 15), assim como a “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos” (inciso III do art. 15), é causa de interdição de direitos políticos.
Inclui-se também na responsabilidade política a regida pela lei complementar 64, de 18 de maio de 1990 (lei das inelegibilidades). A sanção nela prevista, que é a de inelegibilidade, em muitos casos decorre da aplicação de anterior sanção administrativa; assim como no caso da interdição de direitos políticos como consequência de uma condenação anterior, não se pode falar aí em “bis in idem”, visto que as sanções civis, penais, políticas e administrativas são independentes entre si, como aponta, aliás, o art. 124 da lei 8.112/1990.
Após listar os deveres do servidor (art. 116) e as proibições a que é sujeito (art. 117), a lei 8.112, de 11.12.1990 (estatuto dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais) diz que “o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições” (art. 121), assinalando que “a responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros” (art. 122) e que “a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função” (art. 124).
Essas normas aplicam-se apenas ao servidor “stricto sensu” da administração pública federal, não se estendendo aos agentes políticos, e aos servidores dos Estados, Distrito Federal e municípios.
Há, porém, insertas em outros diplomas, outras normas de responsabilização administrativa do agente público, tais as que se veem na lei da ação popular (lei 4.717, de 29.6.1965), no dec. lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, e na lei 8.429, de 2 de junho de 1992.
A ação popular tem como objetivo a anulação de atos lesivos ao patrimônio público (lei 4.717/1965, art. 1°), e a sentença que a julgue procedente “condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa” (art. 11).
São imprecisas e imperfeitas as normas sobre responsabilização do agente público constantes do dec. lei 200/1967. O art. 89 afirma a responsabilidade do encarregado de serviço de contabilidade da União, sem dizer em que consiste. O art. 90 diz que “o ordenador de despesas e o responsável pela guarda de dinheiros, valores e bens” “responderão pelos prejuízos que causarem à Fazenda Pública.” Mas o § 2° do art. 80 diz que “o ordenador de despesa, salvo conveniência, não é responsável por prejuízos causados à Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas”.
A lei 8.429/1992 é lei nacional, que objetiva implementar o disposto no art. 37-§ 4° da Constituição da República; trata dos “atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual” (art. 1°).
Nos termos dessa lei, constitui ato de improbidade administrativa: a) “auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade” nas entidades que menciona (art. 9°); b) “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres” das entidades que menciona (art. 10); e c) “qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições” (art. 11).
Como se vê, embora a ementa da lei e seu art. 1° refiram-se a responsabilidade por ato de improbidade, é amplíssimo, indo além do sentido comum, o conceito de improbidade que adota, de modo a abranger também “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa”, fazendo coincidir seu âmbito, sob esse aspecto, com o do art. 159 do código civil de 1916; de tal modo que a lei 8.429/1992 exaure a responsabilidade extra disciplinar por atos do agente público a dano da Administração. As sanções, que seu art. 12 prevê, são o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, o pagamento de multa civil, a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais ou creditícios; e a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (no caso do art. 9° e no caso do art. 10, se tiver ocorrido essa circunstância).
A lei não responsabiliza sem que haja, para isso, um fundamento. O fundamento básico da responsabilidade pessoal é a existência de culpa, e não há outro fundamento admissível em direito penal. Fala-se, por isso, em responsabilidade subjetiva.
Rafael Munhoz de Mello expressa o atual entendimento a respeito do tema
A ideia de que há um campo em que a Administração Pública pode agir sem observância no princípio da legitimidade é incompatível com o Estado de direito. Surge a teoria das relações de sujeição especial na Alemanha do final do século XIX, sob a influência de circunstancias políticas da época. Mas um verdadeiro Estado de Direito a ideia não pode prosperar. Assim na Alemanha, após o advento da constituição de Bonn, doutrina e jurisprudência foram paulatinamente rechaçando p intuito das relações de sujeição especial, considerado como “uma lacuna do Estado de Direito”. Em outros países o recurso indiscriminado à figura das relações de especial sujeição, que justificou atuações arbitrarias da Administração Pública, faz com que a doutrina analise o tema com cautela e reserva, havendo referências à “combra del fantasma de las „relaciones especiales de sujecion‟”.(MARQUES, 2020, p.160).
Por isso, a doutrina não pode ficar alheia a tais distorções; é seu dever configurar de maneira própria a responsabilidade do administrador público; se não houve culpa deste, não se pode responsabilizá-lo; impossível dimensionar lhe a responsabilidade segundo a capacidade de uma mente omnisciente, fazendo-se presumir sua culpa em qualquer ato da Administração; e se não houve enriquecimento ilícito ou o favorecimento de terceiros, não se pode falar em responsabilidade patrimonial.
3 CONCLUSÃO
São os agentes públicos que exteriorizam a vontade e as atividades do estado. Portanto, é por meio de sua atuação que a eficiência do estado é analisada, tendo eles papel essencial nesse processo. Para que o estado consiga satisfazer todos os deveres prescritos na Constituição Federal é imprescindível que aja com eficiência.
Os servidores públicos são aqueles que prestam serviços ao estado mediante relação de trabalho, não eventual, sob vinculo de dependência econômica e se submetem à hierarquia e à subordinação. Sendo assim o regime estatutário ou celetista deve levar em conta a natureza da atividade a ser desenvolvida pelo servidor público.
O poder disciplinar se desenvolveu de forma autônoma com relação aos demais poderes punitivos do estado (direito penal e poder de polícia), tendo decorrido do desenvolvimento da própria estrutura administrativa, que existe desde os primórdios das relações humanas com o fito de garantir o desenvolvimento e a paz da coletividade.
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