CONTRACTING AGENT IN LAW 14,133/2021: IMPACTS OF THE CONTRACTING AGENT AS A PERMANENT CIVIL SERVANT
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10049304
Murilo Henrique de Souza Barbosa1
Samuel Chaves2
RESUMO
O presente estudo tem como objetivo geral analisar os impactos da exigência de que o Agente de Contratação, conforme estabelecido na Lei nº 14.133/2021, seja um servidor efetivo da Administração Pública. Para atingir este propósito foram delineados objetivos específicos, tais como identificar as consequências da nomeação de um Agente de Contratação servidor efetivo, investigar se as deficiências nos processos licitatórios guardam relação com essa exigência, demonstrar os benefícios dessa determinação legislativa e avaliar a relação entre alguns princípios estabelecidos na Lei nº 14.133/2021 e a exigência de efetividade do Agente de Contratação. A metodologia empregada consistiu em uma abordagem qualitativa, com procedimento descritivo e utilização da técnica de revisão bibliográfica. Os resultados obtidos apontam para a busca por uma gestão mais transparente, responsável e alinhada com os interesses públicos, além do estabelecimento de mecanismos para o combate à corrupção. Ademais, evidencia-se que a independência e estabilidade são comprometidas pela nomeação de não servidores para essa função, ressaltando a importância do incentivo à qualificação dos servidores públicos efetivos que atuam como agentes de contratação.
Palavras-chave: Licitação. Agente de Contratação. Inovação Legislativa. Servidor Público Efetivo.
Abstract
The present study aims to analyze the impacts of the requirement that the Contracting Agent, as established by Law No. 14,133/2021, be a permanent civil servant of the Public Administration. Specific objectives were outlined to achieve this purpose, such as identifying the consequences of appointing an effective contracting agent, investigating whether deficiencies in bidding processes are related to this requirement, demonstrating the benefits of this legislative determination, and assessing the relationship between certain principles established in Law No. 14,133/2021 and the requirement of effectiveness of the contracting agent. The methodology employed consisted of a qualitative approach, with a descriptive procedure and the use of the literature review technique. The results indicate a pursuit of a more transparent, responsible, and public interest-aligned management, as well as the establishment of mechanisms to combat corruption. Furthermore, it is evident that independence and stability are compromised by appointing non-servants to this role, highlighting the importance of incentivizing the qualification of effective public servants who act as contracting agents.
Keywords: Bidding. Contracting Agent. Legislative Innovation. Effective Public Servant.
1 INTRODUÇÃO
A Lei nº 14.133/2021, que regulamenta a licitação e contratos públicos na atualidade, criou a figura do Agente de Contratação, sujeito central e de extrema importância na condução do processo licitatório. Vale dizer que a nova lei define de forma precisa as atribuições e o papel do referido agente, com vistas a dar maior eficiência ao procedimento.
É importante ressaltar que essa legislação entrou recentemente em vigor, o que geralmente implica em mudanças significativas em relação às interpretações e à aplicação da lei anterior, a exemplo da Lei nº 8.666/1993 e da Lei nº 10.520/2002. De fato, a Lei nº 14.133/2021 implementou uma série de mudanças, revogando os retromencionados diplomas legais.
Contudo, ao presente estudo interesse a exigência de que o responsável pela condução da licitação seja um servidor público efetivo, mudança que contrasta com o modelo anterior, estabelecido na Lei nº 14.133/2021, no qual a função era desempenhada por uma Comissão, composta por no mínimo três servidores, sendo o presidente da comissão não necessariamente efetivo, atribuindo ao pregoeiro funções semelhantes, sem, contudo, exigir a qualidade de servidor público.
Desta feita, chega-se à abordagem acerca da análise dos impactos e mudanças que o Agente de Contratação como servidor público efetivo traz para as contratações públicas na Nova Lei de Licitações. Assim, dar-se-á seguimento ao estudo pautando-se no seguinte problema de pesquisa: Quais os principais impactos do Agente de Contratação ser servidor público?
Portanto, este artigo aborda os impactos significativos que um servidor efetivo, responsável pela condução de licitações, pode ter na Administração Pública, partindo da premissa de que as licitações representam uma área propensa a perdas de recursos públicos devido à má gestão, falta de qualificação técnica e influências pessoais sobre o interesse público.
Tais fatores contribuem para sobrepreço e superfaturamentos, dentre outros problemas, resultando em uma utilização ineficiente dos recursos que poderiam ser direcionados para áreas como saúde e segurança pública. Portanto, o estudo das licitações é essencial para o interesse coletivo. E, ao focar no Agente de Contratação, o principal responsável pelo processo licitatório na Nova Lei de Licitações, fica evidente sua influência direta nos resultados e na eficiência da administração pública. Isso demonstra a relevância do legislador em exigir que essa figura pertença aos quadros permanentes da Administração Pública, dada a magnitude do poder e da responsabilidade que ela detém sobre a alocação dos recursos públicos.
Nesse cenário, buscam-se substratos para comprovar a hipótese de que a exigência de servidores efetivos como Agentes de Contratação traz benefícios como a redução da corrupção, maior estabilidade, menos rotatividade de pessoal e um melhor conhecimento da organização. Para garantir esses benefícios, é importante ter pessoas de confiança em cargos-chave da administração.
Destarte, é nesse contexto que se situa o presente estudo, que tem por objetivo geral analisar os impactos que a exigência do Agente de Contratação, previsto na Lei nº 14.133/2021, ser servidor pertencente aos quadros permanentes da Administração Pública traz para as contratações. E, como objetivos específicos busca-se apontar as consequências do Agente de Contratação ser servidor efetivo; examinar se as deficiências nos processos licitatórios têm relação com essa exigência; demonstrar benefícios da exigência imposta pelo legislador para que o Agente de Contratação pertença aos quadros permanentes; avaliar a relação de alguns princípios descritos na Lei nº 14.133/2021 com a exigência do Agente de Contratação ser efetivo.
2 MATERIAL E MÉTODOS
O projeto investigou a exigência de que o Agente de Contratação ser um servidor efetivo da Administração Pública, conforme estabelecido na Nova Lei de Licitações, qual seja, a Lei nº 14.133/2021, que revogou a Lei nº 8.666/1993, que não tratava da figura em questão. Logo, buscou-se compreender os impactos positivos e negativos que isso acarreta para as contratações públicas.
A pesquisa teve caráter explicativo, visando conectar as ideias e fatores identificados, ou seja, as alterações legislativas para compreender as causas e efeitos do fenômeno em questão, que são os impactos provocados pelo Agente de Contratação no setor de licitações.
O método de coleta de informações foi a pesquisa bibliográfica, utilizando como fontes livros publicados sobre o tema, artigos científicos e matérias jornalísticas.
Destarte, o trabalho foi conduzido com o propósito de aprofundar o conhecimento sobre o tema, analisando as alterações e os impactos gerados pela exigência de um Agente de Contratação que seja servidor efetivo, a partir do método qualitativo de abordagem e pautado no método explicativo de procedimento e na já mencionada revisão bibliográfica como técnica de pesquisa.
3 RESULTADOS
A Nova Lei de Licitações apresenta o Agente de Contratação como uma figura central e estratégica no processo licitatório. Este profissional, conforme estabelecido pela legislação, deve ser um servidor público efetivo, detentor de capacidade técnica e expertise na área pertinente à contratação em questão. Sua função abrange desde a condução do certame até a homologação do contrato, e ele é incumbido de assegurar a legalidade e a eficiência de todo o processo.
A exigência de que o Agente de Contratação seja um servidor efetivo busca garantir uma gestão mais transparente, responsável e alinhada aos interesses públicos, ao mesmo tempo em que fortalece o vínculo deste profissional com a Administração Pública, promovendo a continuidade e a estabilidade na condução dos processos licitatórios. Dessa forma, o Agente de Contratação na Nova Lei de Licitações desempenha um papel de suma importância na busca por uma contratação pública que observe o princípio da eficiência.
Desta feita, a exigência de que o Agente de Contratação seja um servidor efetivo repercute em uma série de impactos notáveis para a Administração Pública e para a sociedade. Em primeiro lugar, ela atua como um freio teórico, dificultando consideravelmente a incidência de práticas corruptas na Administração Pública, sobretudo em processos de licitação que movimentam expressivos recursos financeiros. Logo, tende a dificultar favorecimentos pessoais, por exemplo, ou inobservância às normas legais.
Ademais, tal exigência fomenta estabilidade e independência no processo de contratação, conferindo ao servidor efetivo competências técnicas, liberdade de atuação e autonomia, o que resulta na redução da rotatividade de pessoal nessa área, evitando demissões arbitrárias de profissionais que possam não alinhar-se aos interesses dos novos gestores pós-eleição.
Por conseguinte, tem-se também maiores incentivos para a promoção de qualificação do servidor que exerce tal mister, contribuindo para procedimentos mais eficientes.
Significa dizer que a redução da rotatividade também acarreta em um maior aprofundamento do conhecimento institucional por parte do servidor efetivo sobre a organização, compreendendo suas políticas, procedimentos e cultura. Tal entendimento proporciona uma visão mais abrangente das necessidades presentes e futuras da Administração Pública, instigando um sentimento de pertencimento e um compromisso com a constante melhoria, visto que o servidor tende a permanecer na organização enquanto mantiver seu vínculo ativo no serviço público.
Destarte, para operacionalizar essas ações e assegurar sua efetiva concretização das disposições legais, sob pena de responsabilização do gestor público, torna-se essencial contar com servidores de confiança, que de forma duradoura exerçam a função de Agente de Contratação, evidenciando os impactos positivos da inovação legislativa.
4 DISCUSSÃO
4.1 LICITAÇÃO: CONCEITO E FINALIDADE
A Constituição da República de 1988, em seu art. 37, inciso XXI, consagra expressamente que salvo os casos especificados na legislação vigente, se faz necessário, para a efetivação de contratos com a Administração Pública, o prévio procedimento licitatório.
Desta feita, a Administração Pública que, para atender à sua função essencial, e para isso precisa realizar a contratações de obras, serviços, concessão e permissão de serviços públicos, compras, alienações, locações, dentre outras, somente o pode realizar por meio de licitação, sob pena de responderem os envolvidos nos termos da lei.
Importa registrar que a exigência de licitação, que tem por finalidade selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, a exigência do prévio procedimento licitatório objetiva atender aos princípios gerais que norteiam a Administração Pública, consagrados no caput do art. 37 da Constituição – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como os princípios específicos, a exemplo do princípio da isonomia.
Portanto, a licitação é o procedimento administrativo que se destina a selecionar, entre fornecedores qualificados, aquele que apresenta a melhor proposta, ou seja, a mais vantajosa à Administração Pública (ANGÉLICO, 1994).
A palavra “licitação” tem origem no termo em latim licitatione, o qual significa arrematar em leilão. Tem origem na Idade Média, nos Estados Medievais Europeus, em que era usado o sistema chamado “Vela e Prego”. Este sistema se baseava na ideia de apregoar-se a obra desejada, enquanto uma vela queimava, sendo esse o tempo de duração. Quando a chama apagou, a obra era arrematada por quem houvesse feito o melhor preço ao Estado (CRETELLA JÚNIOR, 1975).
Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve um grande progresso na instituição e democratização da Administração Pública. Sendo assim, a partir de 1988, a licitação foi reconhecida como princípio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta, de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (MEIRELLES, 2021).
Ao conceituar a licitação Mello (2015, p. 432) a define como uma competição que as entidades governamentais devem promover, a fim de escolher a proposta mais vantajosa, emitida pelos interessados em travar determinadas relações de conteúdo patrimonial com a administração pública. O autor ainda conceitua a ideia de competição prescrita nos certames públicos, devendo esta ser uma disputa isonômica entre aqueles que preencham os requisitos necessários para o adimplemento das obrigações pleiteadas.
Portanto, a licitação pode ser compreendida como ato administrativo vinculado, motivo pelo qual Baltar Neto e Torres (2020, p. 275) a define como prévio procedimento seletivo, “[…] por meio do qual a Administração, mediante critérios previamente estabelecidos, isonômicos, abertos ao público e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor alternativa para a celebração de um contrato”.
Não destoa desse entendimento a lição de Oliveira (2019, p. 591), para quem a licitação é o “processo administrativo utilizado pela Administração Pública […], com o objetivo de garantir a isonomia, selecionar a melhor proposta e promover o desenvolvimento nacional sustentável, por meio de critérios objetivos e impessoais, para celebração de contratos”.
Na mesma senda se posiciona Rossi (2020, p. 1046), senão veja-se:
Licitação é um procedimento previsto para a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública antes da celebração de um contrato administrativo. Também objetiva assegurar igualdade de oportunidades àqueles que desenham e têm condições de contratar com ela, garantindo, assim, a eficiência, impessoalidade e moralidade aos negócios administrativos.
Dos conceitos supra percebe-se que não há divergência doutrinária a respeito da definição de licitação, pois os autores apresentam semelhantes conceitos. Assim, é possível afirmar que a licitação se refere a prática de uma série ordenada de atos jurídicos, formando o procedimento licitatório, que possibilita que os particulares ofereçam seus serviços a Administração Pública, de acordo com a necessidade da mesma, de forma que esses particulares irão competir entre si, de forma isonômica, para que a Administração realize sua escolha.
Desta feita, o objeto da licitação pode ser obras, serviços (inclusive os de publicidade), compras, alienações, concessões, permissões e locações realizadas pela Administração Pública, ou seja, o objeto será sempre aquele que será contratado (BALTAR NETO; TORRES, 2020).
Porém, a escolha realizada pela Administração Pública nunca será discricionária, pois a legislação vigente estabelece uma série de critérios que norteiam a atividade do gestor na escolha da proposta mais vantajosa, como leciona Justen Filho (2021, p. 546):
O procedimento de licitação reduz drasticamente a liberdade de escolha do administrador. Por regra, o resultado final não decorre de critério decisório subjetivo. Vence a licitação a proposta que se configurar como a mais satisfatória segundo critérios objetivos. Isso significa que, ainda que se mudassem os julgadores, a decisão adotada na última fase teria de ser a mesma.
Do até aqui exposto percebe-se que a licitação é a regra, devendo as contratações realizadas pela Administração Pública com terceiros ser precedida do referido procedimento, salvo nas hipóteses em que a própria lei dispensa a sua realização.
Dando seguimento, tem-se a finalidade da licitação. De acordo com o art. 11 da Lei nº 14.133/2021, quatro são os objetivos da licitação: obter a proposta mais vantajosa; evitar sobrepreço, preços exequíveis e superfaturamento; alcançar tratamento isonômico; e, ainda, proporcionar inovação e desenvolvimento nacional sustentável. Portanto, o legislador, de forma mais ampla que o diploma anterior, tratou da finalidade/objetivo da licitação, uma vez que na Lei nº 8.666/1993 o foco era a proposta mais vantajosa à Administração Pública.
Desta feita, no novel diploma, o primeiro objetivo, qual seja, da proposta mais vantajosa, não se refere necessariamente ao preço mais barato. De fato, para alcançar a vantajosidade deve se considerar diversos aspectos, como o ciclo de vida do objeto da avença. Logo, a nova legislação estabelece que itens destinados ao consumo devem ser de qualidade comum, sendo vedada a aquisição de “itens de luxo” (BORDALO, 2021).
O segundo objetivo busca evitar que a Administração Pública contrate produtos e serviços com preço orçado em valor expressivamente superior, com superfaturamento e preço inexequível, o onera, de forma desnecessária, a Administração, e vai de encontro a princípios constitucionalmente consagrados, a exemplo do princípio da moralidade e da eficiência, expressos no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988.
Já o terceiro objetivo do processo licitatório se refere a necessidade de tratamento isonômico, “de modo a promover a justa competição”. Trata-se de um desdobramento do princípio da impessoalidade, que engloba a noção de igualdade” (BORDALO, 2021, p. 23).
O último objetivo expresso no novel diploma é de grande importância social, pois, de acordo com Bordalo (2021, p. 23) “trata-se de função regulatória das licitações e contratações, em que o certame se presta a fornecer certos setores sociais ou a induzir determinadas práticas benéficas pelos atores de mercado”.
Portanto, percebe-se a finalidade de favorecer a sustentabilidade social, a Administração deve exigir um percentual mínimo de mão de obra responsável se constituindo por mulher vítima de violência doméstica, uma grande novidade da Lei nº 14.133/2021, e por pessoa oriunda ou egressa do sistema prisional.
Superada esta breve contextualização conceitual e acerca da finalidade da licitação, passa-se a abordar a figura do Agente de Contratação, importante inovação legislativa.
4.2 DO AGENTE DE CONTRATAÇÃO
Como visto no tópico anterior, na vigência da Lei nº 8.66/1993 inexistia a figura do Agente de Contratação, sendo regulamentadas as comissões. Logo, a Lei nº 14.133/2021 inovou ao tratar do Agente de Contratação como responsável por coordenar e executar as atividades relativas aos processos de contratação, desde a elaboração do edital até a homologação do seu resultado.
Justen Filho (2021) defende que o Agente de Contratação, atualmente, deve ser um servidor público com expertise técnica e conhecimento especializado em sua área de atuação. Isso é crucial para que ele possa conduzir o processo de maneira eficaz e transparente, garantindo a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
E o autor, ao tratar das atribuições do Agente de Contratação, enfatiza:
[…] coordenar e executar as atividades relativas ao processo de contratação, desde a elaboração do edital até a homologação do resultado, devendo observar os princípios da isonomia, da competitividade, da economicidade e da eficiência, e garantir a publicidade e a transparência do processo licitatório (JUSTEN FILHO, 2021, p. 384).
Cumpre ressaltar que a determinação de que o Agente de Contratação seja um servidor efetivo visa assegurar a segurança e eficácia do processo de contratação. Isso se justifica pelo fato de que os servidores efetivos possuem um comprometimento mais sólido com a Administração Pública, o que resulta em um maior compromisso com o interesse público (JUSTEN FILHO, 2021).
Consequentemente, o Agente de Contratação assume um papel crucial na nova Lei de Licitações, encarregado de assegurar a eficácia dos princípios e normativas que orientam a contratação pública.
Não é demais registrar que a doutrina, antes mesmo da Nova Lei de Licitações, já apontava a relevância de se assegurar, à frente da licitação, um servidor público e de carreira, dotado de conhecimento técnico e expertise na área, para dar maior segurança à Administração Pública (OLIVEIRA, 2019). Contudo, repita-se, inexiste obrigatoriedade, já que a lei não impunha tal exigência.
Di Pietro (2019) também advogou que o encarregado da contratação deveria possuir competência técnica e expertise para conduzir os processos de contratação, sendo preferencialmente um servidor público de carreira. Para a autora, é essencial que a coordenação do processo de contratação seja desempenhada por alguém com habilidades específicas na área, o que contribui para a escolha da proposta mais vantajosa, assegurando a eficiência e a economia na contratação.
Assim, mesmo antes da vigência da Lei 14.133/2021, que estabelece a obrigatoriedade de o condutor da licitação ser um servidor efetivo, a doutrina já preconizava que essa função fosse desempenhada por um profissional com competência técnica e experiência na área, de preferência um servidor público de carreira.
A fim de ilustrar os desafios que a nova lei visa reduzir ao exigir que o condutor do processo seja um agente efetivo, apresentam-se dois casos concretos abordados pelo TCU nos acórdãos 2734/2015 e 3696/2015, os quais envolvem problemas enfrentados com servidores públicos na condução e fiscalização de licitações.
ACÓRDÃO 2734/2015 ATA 43 – PLENÁRIO [texto original]
Relator: BRUNO DANTAS – MONITORAMENTO DOS ACÓRDÃOS 1.647/2010, 1.793/2011 e 2.601/2011, TODOS DO PLENÁRIO, ACERCA DOS SISTEMAS SIASG E COMPRASNET. NÃO CUMPRIMENTO E NÃO MONITORAMENTO DE ALGUMAS DETERMINAÇÕES ENVOLVENDO O SERPRO. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE O SERPRO E OS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO. DETERMINAÇÃO À SEGECEX PARA REALIZAR FISCALIZAÇÃO PREVISTA NOS ACÓRDÃOS 906/2009, 3.348/2012 E 2.393/2013, TODOS DO PLENÁRIO. ALTO ÍNDICE (89,8%) DE CUMPRIMENTO E IMPLEMENTAÇÃO DAS DEMAIS DELIBERAÇÕES MONITORADAS. CONTRIBUIÇÃO PARA O APRIMORAMENTO DOS SISTEMAS DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES FEDERAIS. ENCERRAMENTO DO PROCESSO.
Na decisão supra transcrita verifica-se que os servidores públicos não vinham cumprindo a determinação de monitoramento dos sistemas SIASG e COMPRASNET, no sentido de burlar a licitação, o que acabava refletindo na eficácia do procedimento licitatório.
Segue, ainda, o acórdão 3696/2015 do TCU, nos seguinte termos:
ACÓRDÃO 3696/2015 ATA 23 – SEGUNDA CÂMARA [texto original]
Relator: Vital do Rêgo – TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IRREGULARIDADES EM PREGÕES ELETRÔNICOS. REVISÕES DE PREÇOS SEM JUSTIFICATIVAS. HOMOLOGAÇÃO DO PREGÃO COM PREÇOS ACIMA DOS PRATICADOS NO MERCADO. FAVORECIMENTO DE LICITANTES. ATUAÇÃO DE EMPRESAS FAMILIARES. ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE DEFESA DE ALGUNS RESPONSÁVEIS. REGULARIDADE DE SUAS CONTAS. ACOLHIMENTO PARCIAL E REJEIÇÃO DAS ALEGAÇÕES DOS DEMAIS RESPONSÁVEIS. IRREGULARIDADE DAS CONTAS 14/07/2015.
Da análise da ementa supra, proferida nos autos do processo 3696/2015, verifica-se o favorecimento de empresas familiares pelos responsáveis pela condução do procedimento licitatório, declarando vencedoras empresas que não detinham a qualificação suficiente para isso.
Tais questões foram aqui citadas apenas para ilustrar que a alteração introduzida pela Nova Lei de Licitações, mormente a previsão legal da figura do Agente de Contratação, veio atender aos clamores de estudiosos que apontam a necessidade não apenas de especialização e conhecimento técnico por parte dos responsáveis pela condução das licitações, mas também a exigência de que sejam servidores públicos efetivos.
Destarte, é importante refletir sobre os principais impactos da inovação prevista na Lei nº 14.133/2021, no que diz respeito ao Agente de Contratação, nos termos da próxima seção.
4.3 PRINCIPAIS IMPACTOS DA INSERÇÃO DO AGENTE DE CONTRATAÇÃO NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
A licitação, em apertada síntese, é o procedimento que precede a contratação entre particulares e Administração Pública, observando uma sequência de fases que sofre variações a depender da modalidade adotada. Na vigência da Lei nº 8.666/1993 a Comissão de Licitação exercia um papel de grande relevância.
Bem lembra Oliveira (2019) que a escolha dos membros da Comissão de Licitação era competência do órgão licitante, pois a Lei nº 8.666/1993 se limitava a trazer regras gerais, apenas traçando parâmetros acerca da composição, mas nada sobre a sua organização.
Por isso o retromencionado autor, ao dissertar sobre o procedimento, esclareceu que não havia uma uniformidade, pois, os procedimentos variam segundo a modalidade de licitação e, ainda, em razão do objeto da contratação, embora prevalecesse na doutrina a divisão em interna (fase que ocorre no interior da Administração) e externa (quando é dada publicidade ao certame com a convocação dos interessados) (OLIVEIRA, 2019).
Decerto, quando se analisava o art. 38 da Lei nº 8.666/1993, percebia-se que antes da publicidade do procedimento, ou seja, do próprio edital, havia a abertura de um processo administrativo, sendo esta a fase interna da licitação. Porém, o edital era primeiro ato externo do procedimento licitatório na grande maioria dos casos, sendo substituído, obviamente, pelo convite na modalidade que recebia este nome (OLIVEIRA, 2019). Eram, pois, fases preparatórias da licitação tudo aquilo que antecede o edital.
Em se tratando do pregão, a legislação não previa a figura da Comissão de Licitação, pois a atividade era exercida por um único servidor, que embora assessorado por outros (equipe de apoio), era o responsável pela condução do certame (OLIVEIRA, 2019).
Daí a ressalva de Nascimento (2013), que enfatizava que o pregão era conduzido por um pregoeiro oficial, que era um servidor efetivo do quadro de pessoas do órgão ou entidade responsável pelo certame. Somente poderia ser pregoeiro aquele servidor que tenha realizado capacitação específica para esta atribuição.
Nesse ponto vale ressaltar que as comissões de licitação eram necessárias e importantes para a Administração Pública, devido se posicionarem como um mecanismo de controle dos recursos públicos, evitando, desta forma, desvios de finalidade por parte dos administradores, uma possível corrupção, favorecimentos políticos e apadrinhamentos, desta forma, fazendo com que o dinheiro público seja bem destinado, visando o melhor para o ente público.
De fato, a legislação pátria, como observava Medauar (2013) na vigência da Lei nº 8.666/1993, determinava que fosse designada, pela Administração Pública, uma comissão para conduzir o procedimento licitatório, atribuindo a esta a análise da habilitação dos licitantes, a classificação das propostas apresentadas pelos interessados e, ainda, o julgamento objetivo do certame.
As comissões de licitação, segundo dispunha o art. 51, caput, da Lei nº 8.666/1993, eram formadas no mínimo por 03 (três) membros, devendo ser pelo menos 02 (dois) deles servidores públicos permanentes no órgão da administração que realiza o certame.
Como observa Oliveira (2019), embora a lei tenha apontado como “deve ser” composta a Comissão de Licitação, o fazia de forma simplória. Logo, o funcionamento interno da Comissão deveria ser definido pelo órgão licitante, que devia atentar, quando da nomeação dos integrantes, aos princípios que regem o certame, a Administração Pública em geral e, ainda, a finalidade do instituto.
Na vigência da Lei nº 8.666/1993 era comum a condução das comissões de licitação por indivíduos que não faziam parte do quadro de servidores efetivos da administração responsável pelo certame. Essa prática, embora legal na época, apresentava desafios significativos. Muitas vezes, esses não-servidores não detinham o conhecimento técnico e a expertise necessária para garantir uma condução eficaz e transparente do processo licitatório.
Como observam Milech e Fernandes (2022), devido ao fato de que a licitação representa uma possível vulnerabilidade para a entrada de estruturas de corrupção na Administração Pública, torna-se evidente que todo o processo licitatório se enquadra em uma esfera sensível. Portanto, sua condução deve se dar por uma equipe técnica da Administração, composta por agentes públicos efetivos devidamente qualificados, dotados de autonomia e independência, com vistas a prevenir a perda de conhecimento técnico a cada mudança de gestão, pois a nova administração tem a prerrogativa de exonerar, a seu critério, os agentes públicos comissionados que não estejam alinhados com seus interesses.
Tal fato, como apontado alhures, não raras vezes resultava em prejuízos financeiros e, em alguns casos, até mesmo em situações que levantavam questionamentos sobre a integridade e legalidade dos procedimentos. Portanto, a exigência estabelecida pela atual Lei de Licitações de que o condutor do certame seja um agente efetivo, visa corrigir essa vulnerabilidade e promover uma gestão mais segura e competente dos processos licitatórios.
Tal exigência se encontra prevista no art. 8º da Lei nº 14.133/2021, o qual dispõe:
Art. 8º – A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação (BRASIL, 2021).
Contudo, foi no inciso LX, do art. 6º que a Lei nº 14.133/2021 definiu o Agente de Contratação, a saber:
Art. 6º – Para os fins desta Lei, consideram-se:
[…]
LX – agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação (BRASIL, 2021).
Segundo Milech e Fernandes (2022), o Agente de Contratação, a teor do que dispõe a legislação vigente, e em análise sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, exerce função perene, operacional e técnica, mas é de natureza permanente na fase externa da licitação. Logo, não é uma atividade temporária, não se enquadra nos critérios de contratação por necessidade excepcional, a que se refere o inciso IX, do art. 37 da Constituição Federal de 1988.
Por conseguinte, e considerando que a licitação é imprescindível para a boa administração, exigir que a condução do processo licitatório se dê obrigatoriedade por servidor público efetivo é uma forma também de diminuir custos para a Administração Pública, prestigiando assim o princípio da eficiência.
Corrêa (2022) acrescenta que não parece haver muitas dúvidas de que, especialmente no caso do Agente de Contratação, designar pessoas que não sejam servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública seria uma prática irregular. Logo, ao delinear as competências essenciais do Agente de Contratação, a Nova Lei de Licitações deixa claro que esse tipo específico de agente público tem sua atuação restrita à condução do processo licitatório, podendo, no entanto, englobar outras atividades necessárias para o seu correto desenvolvimento até a homologação. Dessa forma, as atribuições são consideravelmente mais limitadas em comparação com aquelas atribuídas ao agente público em sentido amplo.
Em que pese a relevância da questão, o que se vislumbra é que a doutrina ainda não aborda, de forma aprofundada, a figura do Agente de Contratação. Vale lembrar que até o corrente ano se encontravam em vigor as Leis nº 8.666/1993 e 14.133/2021, o que pode ter contribuído para o pouco aprofundamento nas mudanças. Contudo, acredita-se que os impactos serão significativos, tanto no que diz respeito à transparência, quanto à eficiência, o que perpassa pela responsabilização do servidor público efetivo por eventuais erros na condução da licitação.
Posta assim a questão, fica a sugestão para futuros estudos, com vistas a identificar inclusive o posicionamento dos Tribunais de Conta e dos Tribunais de Justiça acerca da inobservância da regra imposta pela Lei nº 14.133/2021, bem como dos benefícios trazidos pela exigência de que o Agente de Contratação seja um servidor público efetivo.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo teve como propósito analisar os impactos decorrentes da exigência, estabelecida pela Lei nº 14.133/2021, de que o Agente de Contratação seja um servidor pertencente aos quadros permanentes da Administração Pública. Esta medida representa uma significativa inovação, uma vez que a Lei nº 8.666/1993 não demandava que a Comissão de Licitação fosse integralmente composta por servidores públicos estáveis, embora a doutrina já enfatize a importância desse requisito, aliado à necessária qualificação e conhecimentos técnicos.
Dessa maneira, a hipótese suscitada foi comprovada, pois conclui-se que a exigência de que o Agente de Contratação seja um servidor efetivo traz consigo uma série de impactos relevantes, sendo o primeiro deles a atuação do servidor como uma espécie de freio a eventuais atos de corrupção.
De fato, a presença do servidor público estável na linha de frente do processo licitatório funciona, na prática, como uma barreira teórica, tornando significativamente mais difícil a ocorrência de práticas corruptas na administração pública, especialmente em processos de licitação que envolvem volumosos recursos financeiros. Essa exigência estabelece um padrão de integridade e responsabilidade, contribuindo para a preservação da transparência e legitimidade no manejo dos fundos públicos, até mesmo porque o servidor estável detém garantias que asseguram uma atuação mais proativa.
De igual forma, a exigência introduzida pela Nova Lei de Licitações corrobora para a estabilidade e a independência no processo de contratação, proporcionando ao servidor efetivo habilidades técnicas, liberdade de atuação e autonomia. Isso, por sua vez, resulta na diminuição da rotatividade de pessoal no âmbito dos procedimentos administrativos, evitando demissões arbitrárias de profissionais que possam não estar alinhados com as prioridades dos novos gestores após a eleição, já que os servidores contratados temporariamente não possuem garantias e, não raras vezes, ficam à mercê dos caprichos dos gestores.
Portanto, a exigência de que o Agente de Contratação seja um servidor público estável contribui para a continuidade e a consistência na gestão, fortalecendo a eficácia e a eficiência dos processos de contratação pública, o que também reflete nos custos para a Administração Pública, na medida em que a qualificação tende a se projetar para outras gestões, senão aquela na qual foi nomeado para atuar no procedimento licitatório.
Diante do exposto, conclui-se que vários são os impactos da contratação de um servidor público estável para exercer da função de Agente de Contratação, sendo com vistas à promoção de uma gestão pública mais transparente, responsável e alinhada com os interesses da sociedade. Isso se deve porque a imposição de que o Agente de Contratação seja um servidor efetivo se mostra como uma medida eficaz na busca por essa transformação na gestão da coisa pública. Logo, fica claro que a nomeação de não servidores para essa função compromete a independência e estabilidade necessárias para um processo de contratação eficiente e íntegro.
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