REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8052640
Joelma Almeida Mendes¹
Murilo Braz Vieira²
RESUMO
O teletrabalho, embora não seja uma modalidade nova de prestação de serviços, foi inserida na legislação brasileira com a reforma trabalhista em 2017 e sua utilização largamente ampliada durante as restrições impostas pela pandemia do Coronavírus em 2020. No entanto, após o fim das restrições, o teletrabalho se mostrou uma opção viável a empregados e empregadores, sendo até incentivado pelo governo como política pública voltada a um público específico. Assim, após uma série de medidas provisórias e visando disciplinar ainda mais o teletrabalho para previnir litígios, a legislação aplicável foi alterada em setembro de 2022. Desta forma o presente artigo através de pesquisa bibliográfica busca analisar o teletrabalho sob o enfoque da jornada de trabalho e sua limitação relacionando-os ao direito de desconexão dos empregados. Assim, através do conhecimento gerado poder contribuir com a sociedade auxiliando empregados e empregadores na tomada de decisão na eventual adoção do teletrabalho.
Palavras-chave: Dano existencial; Direito de desconexão; Jornada de trabalho; Teletrabalho.
INTRODUÇÃO
As inovações tecnológicas voltadas ao processo de comunicação, tal como a internet, vêm ditando uma paulatina mudança de hábitos na sociedade, a exemplo, do entretenimento, transportes, hábitos alimentares, interações sociais, entre outras. Nas relações de trabalho não poderia ser diferente, pois as ferramentas de comunicação atuais retiram a necessidade do labor exclusivamente no estabelecimento empresarial, ou seja, tornou-se possível trabalhar sem a necessidade de comparecimento físico no local de trabalho. Em tal contexto surge a figura do teletrabalho.
Como será abordado, o regime do teletrabalho não é algo necessariamente novo no Brasil, porém o processo de sua regulamentação foi iniciado com a reforma trabalhista de 2017. No entanto, impulsionado por um cenário de pandemia, o teletrabalho tornou-se uma opção para a continuidade das atividades empresariais, uma vez que, tal modalidade respeitava o distanciamento social imposto pelo Estado.
Ocorre que, as medidas sanitárias de isolamento social foram suprimidas, observando-se, no entanto, que a modalidade de teletrabalho permaneceu como mais uma opção de relação de emprego, sendo até mesmo incentivada pelo Poder Público como política pública de inserção e manutenção de mulheres no mercado de trabalho e apoio ao exercício da parentalidade, como será abordado.
No entanto, por conta de a modalidade de teletrabalho ser algo relativamente novo, surgem muitas dúvidas sobre como é feita a sua adesão pelo empregado, bem como a reversão para a modalidade presencial, a forma como é formalizada no contrato de trabalho, quais os direitos do empregado e prerrogativas do empregador e, principalmente, sobre o controle de jornada e conseguintes abusos.
Assim, o presente trabalho tem o objetivo de trazer esclarecimentos sobre o teletrabalho sob o enfoque da jornada de trabalho, para, além de somente trazer conceitos, poder auxiliar empregados e empregadores sobre tal modalidade, alertando sobre o que pode ou não ser objeto de convenção e, principalmente, para explicar o que vem a ser o direito de desconexão do obreiro, tendo em vista as ferramentas atuais de comunicação instantânea e de conexão constante.
O presente artigo científico está estruturado em 3 capítulos. O primeiro capítulo aborda o teletrabalho, os seus conceitos, definições, características, tipos e as razões de sua utilização como política pública. O segundo capítulo trata da jornada de trabalho, seus conceitos, a contextualização histórica, a sua natureza jurídica, a sua limitação e sua relação com o teletrabalho. Por último, o terceiro capítulo aborda o teletrabalho e o direito de desconexão, vinculando-o ao direito ao lazer, à convivência familiar e ao descanso, bem como o seu desrespeito pode causar dano existencial.
Obviamente sem a pretensão de esgotar o tema, a metodologia aplicada para o desenvolvimento da tese consiste na pesquisa bibliográfica na qual através do estudo de obras de autores conceituados, a legislação aplicável, bem como outras fontes de conhecimento irá auxiliar na reflexão e nos fundamentos teóricos de suporte ao desenvolvimento do tema em análise.
TELETRABALHO
1.1 Definições
As disposições acerca teletrabalho no Brasil estão contidas na própria Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, sendo trazidas pela Lei nº 13.467, de 2017, com a inclusão do Capítulo II-A no Título II, sendo que no artigo 75-B, atualizado com a Lei nº 14.442, de 2022, prevalece a seguinte redação para o conceito:
[…]Considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não configure trabalho externo. […]
Sob o prisma doutrinário, Martinez traz a seguinte contribuição para a conceituação:
[…] O teletrabalho é um conceito de organização laboral por meio da qual o prestador dos serviços encontra-se fisicamente ausente da sede do empregador, mas virtualmente presente, por meios telemáticos, na construção dos objetivos contratuais do empreendimento. […] (MARTINEZ, 2022, p. 735)
No mesmo sentido, Leite ainda complementa:
[…] O teletrabalho é uma espécie de trabalho a distância, e não de trabalho em domicílio. A razão é simples: o teletrabalho não se limita ao domicílio, podendo ser prestado em qualquer lugar. Na verdade, o teletrabalho ocorre em ambiente virtual e, como tal, é situado no espaço, não se alterando, portanto, a definição de localidade que, no Direito do Trabalho, é estabelecida segundo a eficácia da lei trabalhista no espaço. […] (LEITE, C. H. B., 2022, p. 614)
Ainda, complementando o conceito de teletrabalho, importantes as lições de Garcia no sentido de que:
[…] O teletrabalho é uma modalidade de trabalho a distância, típica dos tempos modernos, em que o avanço da tecnologia permite o labor preponderantemente fora do estabelecimento do empregador (normalmente na própria residência do empregado), embora mantendo o contato com este por meio de recursos eletrônicos e de informática, principalmente o computador e a internet. […] (GARCIA, G. F. B, 2022, p. 635)
Este último autor na sequência assevera ainda que o teletrabalho, por ser uma modalidade especial, “ diferencia-se da figura mais genérica do trabalho a distância, justamente em razão da ênfase na utilização de recursos eletrônicos, de informática e de comunicação.”. O autor destaca que estando presentes os requisitos do vínculo de emprego, não pode haver diferenciação entre os trabalhadores a distância e os demais empregados, valendo trazer o caput do art. 6ª da CLT que dispõe que:
Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
De toda a forma, tem-se que, tanto a conceituação legal quanto e doutrinária convergem para a mesma ideia de que o teletrabalho consiste na prestação de serviços fora das dependências do empregador com a utilização de tecnologias de informação.
1.2 Características do Teletrabalho
Conceituações iniciais postas, Romar (2022, p. 416), reforça que o regime de teletrabalho, que não se confunde com trabalho externo, para a sua existência não é necessário que a prestação do serviço se dê somente fora das dependências do empregador, no entanto, exige que haja uma preponderância do trabalho à distância para a sua caracterização. Sobre o assunto, Sergio Pinto Martins discorre que :
[…] Todo teletrabalho é considerado trabalho a distância, mas nem todo trabalho a distância pode ser considerado teletrabalho. O trabalho em domicílio também é um trabalho a distância, mas pode usar tecnologia ou não. As costureiras não usam tecnologia ou aparelhos eletrônicos para trabalhar. Logo, não é teletrabalho, mas trabalho a distância. […] (MARTINS, 2023, p.106)
Assim, não há a obrigatoriedade de o trabalho ser integralmente fora do estabelecimento do empregador, não sendo, portanto, um pressuposto para a existência do regime de teletrabalho. No entanto, assevera Romar (2022, p. 416) que a modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente de contrato individual de trabalho, com as especificações das respectivas atividades que serão exercidas pelo teletrabalhador. Em tais aspectos, a mencionada autora ainda destaca que:
[…] A legislação trabalhista brasileira não exige, para a caracterização da relação de emprego, que o trabalho seja realizado no estabelecimento do empregador. Na realidade, o vínculo de emprego emerge sempre que o trabalho seja exercido com subordinação, independentemente do local onde é prestado. O recebimento de ordens ou instruções, aliado à obrigação de uma produção determinada, permite afirmar que o trabalhador a distância ou em domicílio é um empregado. […] (ROMAR, C. T. M, 2022, p. 413)
Vale ressaltar que, a própria Consolidação das Leis do Trabalho – CLT disciplina a forma de alteração das modalidades de regime de teletrabalho, versando o parágrafo 1º do artigo 75- C que quando for do regime presencial para o a distância, deverá haver mútuo acordo entre as partes e o parágrafo segundo, quando for do regime de teletrabalho para o presencial, será por determinação do empregador, com prazo de transição mínimo de quinze dias e, em ambos os casos, há a obrigatoriedade de registro em aditivo contratual.
Ainda, sobre a operacionalização da modalidade de teletrabalho como está disposto na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, Leite. traz que:
[…] O novel art. 75-D da CLT prevê a possibilidade de “contrato escrito” para transferência para o empregado dos gastos necessários à aquisição de equipamentos e material de trabalho implicará, na prática, a transferência dos ricos da atividade econômica para o trabalhador, contrariando, assim, toda a lógica do modo capitalista de produção e consagrada no art. 2º da CLT, que define o empregador como aquele que na relação de emprego assume a responsabilidade da atividade econômica. Ademais, nos momentos de crise e de desemprego estrutural, o empregador acabará invocando o art. 75-D da CLT como condição para contratação de empregado, o que não deixa de ser algo manifestamente injusto e contrário aos princípios fundamentais da valorização do trabalho e da própria livre iniciativa (CF, art. 1º, IV). […] (LEITE, C. H. B., 2022, p. 622)
Desta forma, para que haja a prestação de serviços na modalidade de teletrabalho, não é necessário o trabalho integral fora das dependências do empregador, bem como deve existir contrato escrito, sendo que a alteração do presencial para o a distância será por comum acordo, enquanto que para o inverso, bastará a determinação do empregador.
1.3 Tipos de Teletrabalho
Sobre as modalidades de prestação do serviço em regime de teletrabalho, as disposições estão contidas no parágrafo 2º do artigo 75- B da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT que, resumidamente, traz que podem ser por jornada ou por produção ou tarefa.
Para Garcia (2022, p. 1304), vinculando a modalidade de prestação de serviço ao salário avençado, a modalidade por jornada o empregado recebe em conformidade com o tempo de trabalho desenvolvido (salário por dia, hora, semana, mês e etc…). Por sua vez, a modalidade de trabalho por produção está vinculada ao salário por unidade de obra, ou seja, onde o empregado recebe de acordo com a quantidade produzida. Por último, o salário por tarefa, “ no qual se verifica uma forma mista de pagamento do salário, ou seja, o empregado recebe conforme o serviço estipulado, a ser realizado em certo período de tempo.” .
Desta forma, o trabalho na modalidade por jornada é remunerado por tempo, ou seja, o trabalhador fica à disposição do empregador, sem vinculação do quanto foi produzido naquele período. Já na modalidade de trabalho por produção, a remuneração tem por base o resultado do que foi produzido, independentemente do tempo levado. Por último, a modalidade de trabalho por tarefa, tem por base tanto o tempo quanto a produção, ou seja, a tarefa é uma atividade que necessita ser realizada em um prazo específico, com finalidade bem clara e meta também muito bem definida.
Oportunamente, não importando a modalidade de prestação de serviço no regime de teletrabalho, Martinez (2022, p. 743) assevera que “Apesar da distância naturalmente existente entre empregador e teletrabalhador, a responsabilidade patronal pela sanidade ocupacional permanece exigível.” reforçando tal autor de que a Lei sugere a elaboração de um portfólio de instruções com orientações claras sobre a execução do trabalho e sobre os riscos que naturalmente dele podem decorrer.
Desta maneira, aos empregados que laboram nas dependências da empresa, no teletrabalho a legislação trabalhista permite ao empregado adotar uma das três modalidades de prestação de serviços e a conseguinte remuneração, a saber por jornada ou por produção ou tarefa.
1.4 Teletrabalho como Política Pública
O artigo 75- F da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022, consigna de maneira expressa que os empregadores deverão dar prioridade para realização de atividades que possam ser efetuadas por meio do teletrabalho aos empregados com deficiência e aos empregados e empregadas com filhos ou criança sob guarda judicial até quatro anos.
No entanto, muito além disso, a instituição de regime de teletrabalho é incentivada como política pública de inserção e manutenção de mulheres no mercado de trabalho, posto que, pela lei nº 14.457, de 21 de setembro de 2022, dentre outras medidas de igual importância, tal modalidade consiste em um meio de flexibilização do regime de trabalho que apoia a parentalidade. No mesmo sentido, Sergio Pinto Martins ainda acrescenta:
[…] As mulheres podem se adaptar ao teletrabalho em razão dos afazeres domésticos, que também demandam tempo. Seria possível a combinação dos afazeres domésticos com o próprio trabalho na residência da pessoa, como já acontece com o trabalho em domicílio. Mulheres que têm crianças podem melhor ajustar suas necessidades ao trabalho desenvolvido em sua residência. […] (MARTINS, 2023, p.107)
Regulando o apoio à parentalidade, o art. 7º da mencionada Lei 14.457/2022 instituiu que os empregadores deverão conferir prioridade na alocação de vagas para as atividades que possam ser efetuadas por meio de teletrabalho aos empregados com filho, enteado ou criança sob guarda judicial com até 6 (seis) anos de idade e que, no caso de pessoa sob guarda judicial com deficiência, não haverá limite de idade. Ademais, no art. 22 o legislador condicionou que deverá sempre ser levada em conta a vontade expressa da empregada ou do empregado beneficiado pelas medidas de apoio ao exercício da parentalidade.
Desta maneira, pela edição da Lei 14.457/2022 o Estado destacou a prestação de serviços na modalidade de teletrabalho como uma forma benéfica de flexibilização do trabalho com o intuito de fomentar o apoio ao exercício da parentalidade, posto que concedido prioritariamente a empregados que tenham filhos, enteados pequenos ou deficientes.
2. JORNADA DE TRABALHO
2.1 Contextualização Histórica e Evolução no Brasil
Antes de adentrar em um tema sensível ao teletrabalho, que é especificamente o controle de jornada de trabalho, importante reprisar inicialmente o conceito de jornada de trabalho, fazendo, para tanto, uma breve contextualização histórica, bem como a sua natureza jurídica, relacionando-a à sua importância para o trabalhador.
Para Garcia (2022, p. 2290), na Revolução Industrial era comum a utilização de mão de obra de mulheres e crianças, sendo os trabalhadores expostos a longas jornadas de trabalho de 12 a 16 horas diárias em condições precárias, o que prejudicava a saúde, a segurança e a vida de tais agentes. Em tal contexto de longas jornadas em condições precárias de trabalho, as diversas reivindicações dos trabalhadores e os movimentos sindicais buscando melhorias em tais condições de trabalho, acabou por forçar o estado a criar leis regulamentando a jornada de trabalho, justamente por receio de um quadro revolucionário que se instalava.
Ainda na visão deste mesmo autor, (2022, p. 2293), tão importante a limitação da jornada que a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos dedicou o seu artigo XXIV que prevê: “Todo ser humano tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”5.”.
Em terras brasileiras, já na década de 30 do século passado haviam leis que limitavam a jornada de trabalho de oito horas diárias para certas categorias profissionais, como os do comércio e da indústria. Já na Constituição de 1934, a limitação da jornada de trabalho de oito horas foi generalizada, o que se repetiu nas constituições que vieram.
Não diferente, a Constituição Federal de 1988, no capítulo que trata dos Direitos Sociais, especificamente no art, 7º, inciso XIII, traz que “ duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;” . Já na legislação infraconstitucional, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT regula a jornada de trabalho.
Sobre a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, o seu Título II, que trata das normas gerais de tutela do trabalho, foi dedicado a Seção II do capítulo II para disciplinar como deve ocorrer a jornada de trabalho, vinculando como deve ocorrer a respectiva remuneração em razão do tempo. Tal seção trata ainda da compensação das horas suplementares, do banco de horas, bem como do percentual de remuneração das horas extras.
Desta maneira, em que pesem não serem detectadas relevantes divergências doutrinárias acerca da evolução histórica da jornada de trabalho, importante entender o contexto histórico e como ocorreram as tentativas de regulamentação da jornada de trabalho no mundo e em terras brasileiras.
2.2 Conceito e Natureza Jurídica da Jornada de Trabalho
Contextualização histórica posta, importante trazer algumas conceituações do que venha a ser a jornada de trabalho. Para Maurício Delgado Godinho, a jornada de trabalho se refere:
[…] ao tempo em que se considera o empregado contratualmente à disposição do empregador em um dia, o avanço do Direito do Trabalho tem produzido a inserção de certos curtos períodos de intervalos intrajornadas dentro do conceito de jornada, como forma de remunerar tais curtos períodos e, ao mesmo tempo, reduzir o tempo de efetiva exposição e contato do trabalhador à atividade contratada. Por essa razão é que se afirma que no lapso temporal da jornada deve incluir-se, também, não só o tempo trabalhado e à disposição, mas também o tempo tido como contratual estritamente por imposição legal (caso dos intervalos remunerados) — embora neste último lapso o empregado não labore nem sequer fique à disposição empresarial. […] (Delgado, 2019, p. 978)
Martinez, de seu turno, traz a seguinte contribuição do que venha a ser a jornada de trabalho, a saber:
[…] Jornada de trabalho é o tempo que o empregado permanece à disposição do empregador durante um dia. Por isso, é uma redundância falar em jornada diária, porque toda jornada é obviamente diária; constitui, por outro lado, uma incoerência falar em jornada semanal ou mensal, porque jornada somente diz respeito ao dia, e nunca à semana ou ao mês. […] (MARTINEZ, 2022, p.1312)
Já para Garcia (2022, p. 2295), a jornada de trabalho é o montante de horas em um dia de trabalho. Em que pese a simplificação conceitual, o autor reforça a existência de três correntes sobre a abrangência da jornada de trabalho, a saber a teoria do tempo efetivamente trabalhado, a teoria do tempo à disposição do empregador e a teoria do tempo in itinere.
Segundo o citado autor, na primeira teoria não se computam as paralizações do empregado, ou seja, os intervalos. Já na segunda teoria, que é mais abrangente, computa-se o tempo à disposição do empregador. Já a terceira teoria amplifica, reforçando que são computados na jornada de trabalho todo o período, desde momento em que se dirige ao trabalho até o momento do retorno à sua residência. Sobre a adoção das teorias mencionadas no sistema jurídico vigente, o autor ainda arremata:
[…] No Direito do Trabalho em vigor, não se pode dizer que somente uma dessas teorias seja aquela adotada, mas verifica-se, na realidade, um sistema híbrido, considerando-se jornada de trabalho não só o tempo de serviço efetivo, mas adotando certos aspectos da teoria do tempo à disposição do empregador, como será detalhado ao longo do presente Capítulo. […] (GARCIA, 2022, p.2297)
Discorrendo sobre a natureza jurídica da jornada de trabalho, Garcia (2022, p. 2297), reforça uma natureza dúplice, pois enquanto norma de ordem pública, há o interesse social na sua limitação, tutelando assim a proteção à saúde, à segurança e vida do trabalhador, bem como à dignidade como pessoa. De outro lado, a natureza jurídica privada, materializada em seu viés contratual, pois fazendo parte das condições do contrato de trabalho, sendo observadas as garantias e normas de proteção trabalhista, pode ser objeto de convenção. No mesmo sentido, Sergio Pinto Martins ainda acrescenta:
[…] A natureza jurídica da jornada de trabalho abrange dois aspectos. Num primeiro plano, tem natureza pública, pois é interesse do Estado limitar a jornada de trabalho, de modo que o trabalhador possa descansar, ter lazer com a família e não venha prestar serviços em jornadas extensas. Num segundo momento, tem natureza privada, visto que as partes do contrato de trabalho podem fixar jornadas inferiores às previstas na legislação ou nas normas coletivas. A legislação apenas estabelece o limite máximo, podendo as partes fixar limite inferior. […] (MARTINS, 2023, p. 342)
Desta maneira, a conceituação e definição da natureza jurídica da jornada de trabalho com as suas respectivas teorias para a doutrina é importante para entender que embora seja uma das condições do contrato de trabalho, há a necessidade de sua limitação pelo poder público para tutelar direitos dos empregados, como a proteção à sua saúde, à sua segurança e vida, bem como à sua dignidade enquanto pessoa.
2.3 Fundamentos Para a Limitação da Jornada de Trabalho
Após entender o que é a jornada de trabalho e sua evolução histórica, importante entender em que se fundamenta a necessidade de sua limitação. Para Garcia:
[…] A limitação da jornada de trabalho, por meio de normas jurídicas estabelecidas pelo Estado, atende a uma necessidade de integridade e harmonia física, psíquica e psicológica do trabalhador, sendo essencial na concretização do mandamento fundamental de dignidade da pessoa humana. […] (GARCIA, 2022, p.2288)
Ademais, o autor reforça que a limitação da jornada de trabalho não se fundamenta somente na tutela à proteção à saúde do trabalhador, mas também tem viés social, econômico e humano. No primeiro caso, jornadas de trabalho extenuantes podem causar doenças ocupacionais tanto de ordem psíquica e psicológica, com a afetação da saúde mental e a capacidade de concentração, quanto de ordem física, posto que a fadiga somática resulta em cansaço excessivo, o que aumenta os riscos de acidentes de trabalho.
Já no aspecto social, o autor Garcia (2022, p. 2301) acrescenta ser necessário “também para a sociedade, que a pessoa, além de trabalhar, exerça outras relevantes atividades na comunidade em que vive, inclusive no seio familiar, por ser a própria base da sociedade.”. Na sequência, no aspecto econômico, o autor entende que com jornadas de trabalho elevadas, as empresas podem deixar de contratar, o que aumenta o desemprego com potencial de gerar crises na economia.
Por fim, Garcia (2022, p. 2301) fundamenta a limitação de jornada de trabalho sob o viés humano, posto que, “ o trabalhador, para ter sua dignidade preservada, não pode ser exposto a jornadas de trabalho extenuantes, o que afetaria a sua saúde e colocaria em risco a sua própria vida, inclusive em razão de riscos quanto a acidentes de trabalho.”. No mesmo sentido, Martinez ainda acrescenta que:
[…] A divisão equilibrada da duração do trabalho e dos períodos de descanso possui, portanto, três justificativas básicas: a) a de natureza biológica, porque o descanso permite a recomposição física e mental do trabalhador, evitando, assim, o aparecimento de doenças ocupacionais; b) a de fundo social, porque promove convivência familiar, lazer, distração e entretenimento; c) a de caráter econômico, porque permite uma justa divisão do trabalho, propiciando a contratação de um número de trabalhadores em dimensão compatível com o tempo que o empregador pretende funcionar. […] (MARTINEZ, 2022, p.1312)
Desta maneira, entendendo os fundamentos que alicerçam a limitação da jornada de trabalho, tanto sob o viés da proteção à saúde do trabalhador, quanto sob os vieses social, econômico e humano, o combate às mazelas provocadas por jornadas de trabalho extenuantes é uma das maiores conquistas dos trabalhadores na história.
2.4 Jornada de Trabalho e Teletrabalho na CLT
Como já mencionado, na seção da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT que trata da jornada de trabalho há os artigos 62, inciso III e 75-B, § 3º, ambos incluídos pela Lei nº 14.442, de 2022, que tangenciam o assunto em debate. Tais artigos expressamente consignam que não são abrangidos pelo regime de jornada de trabalho previsto no capítulo II da Seção II da CLT os trabalhadores em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa.
Como já mencionado em tópico próprio, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT estipulou que o teletrabalho pode ser por jornada ou por produção ou tarefa. Já que houve expressamente a exclusão do regime de jornada de trabalho que prestam serviço por produção ou tarefa, tal exclusão não atinge o teletrabalho realizado por jornada.
A Lei nº 14.442, de 2022 adicionou ainda o parágrafo nono no artigo 75-B da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT que consigna as disposições acerca sobre os horários, bem como meios de comunicação entre empregado e empregador sejam realizadas por acordo individual, no entanto, a parte final do mesmo artigo adverte que os repousos legais devem ser assegurados.
A mesma Lei nº 14.442, de 2022, também adicionou o parágrafo quinto no artigo 75-B da CLT, consignando que, fora da jornada de trabalho, o uso de ferramentas (equipamentos/infraestrutura/aplicações), não constitui tempo à disposição ou regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se convencionado em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Desta forma, visto que a prestação de serviços da modalidade de teletrabalho não ser algo relativamente novo, o tema começou a ser disciplinado na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT por conta da edição da Lei nº 13.467, de 2017, a denominada reforma trabalhista, e que, por conta da dinamicidade do direito, ainda mais observando o cenário econômico social vivenciado pela pandemia, algum pontos foram regulamentados pela Lei nº 14.442, de 2022.
2.5 Controle de Jornada no Regime de Teletrabalho
Como já mencionado, os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa não estão adstritos ao controle de jornada previsto na CLT, sendo uma categoria de trabalhadores que não possuem direitos às horas extras, intervalos e adicional noturno. Sobre a exclusão dos teletrabalhadores Martins adverte que:
[…] Não são abrangidos pelo capítulo de duração do trabalho os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa (art. 62, III, da CLT). Não fazem jus, portanto, a horas extras. O trabalhador não terá exatamente jornada de trabalho, pois não se sabe a hora em que começa e a em que termina de prestar serviços. […] (MARTINS, 2023, p. 350)
No entanto, necessário analisar a forma de controle de jornada para os teletrabalhadores que prestam serviço por jornada. Com os avanços tecnológicos foram desenvolvidas diversas ferramentas capazes de auferir o desenvolvimento de atividades laborais do teletrabalhador que vão desde informações de logins de entrada e saída em sistemas, até mesmo a utilização de geolocalização, aplicativos de reuniões remotas, e mensagens instantâneas. Sobre o assunto, importante as reflexões de Martins:
O trabalhador não terá exatamente jornada de trabalho, pois não se sabe a hora que começa e a que termina de prestar serviços, salvo se houver controle específico nesse sentido. Acaba criando a nova tecnologia uma nova forma de subordinação, pois o empregado pode até não ficar subordinado diretamente ao empregador, mas indiretamente. Passa a existir uma telessubordinação. Na telessubordinação ou “subordinação virtual”, há subordinação a distância, uma subordinação mais tênue do que a normal. O empregador também passa a utilizar a teledireção, ou seja, o poder de direção do empregador passa a ser empregado a distância. Entretanto, o empregado pode ter o controle de sua atividade por intermédio do próprio computador, pelo número de toques, por produção, por relatórios, pelo horário da entrega dos relatórios ou do serviço etc. […] (MARTINS, 2023, p. 102)
Para o autor, a subordinação diz respeito à sujeição a que está submetido o empregado, às ordens de serviço do empregador. A própria Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, para fins de subordinação jurídica, consignou que não há diferenças entre os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão com os meios pessoais e diretos, ou seja, o parágrafo único do artigo 6º da CLT desde do ano de 2011 equipara os meios de supervisão virtual e físico do trabalho alheio.
Desta maneira, a Lei nº 14.442, de 2022 alterou a CLT Consolidação das Leis do Trabalho – CLT consignando expressamente que empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa, por conta de suas particularidades, não tem controle de jornada. Já para aqueles trabalhadores que prestam serviço por jornada, há o que a doutrina denomina de subordinação a distância ou virtual, frisando que a lei não faz distinção da subordinação direta, como se estivesse prestando serviços nas dependências do empregador.
3. TELETRABALHO E DIREITO À DESCONEXÃO
3.1 Direito à Desconexão Vinculado ao Direito ao Lazer, à Convivência Familiar e ao Descanso
Como já destacado, uma das principais dificuldades que os empregados em regime de teletrabalho enfrentam é justamente a delimitação do que é tempo para o trabalho e o que é tempo para vida privada. Em tempos de inovadoras tecnologias de informação e de comunicação instantânea em tempo integral, ou seja, com possibilidade de conexão com o empregador 24 horas por dia e sete dias por semana, o direito à desconexão restou drasticamente afetado e com isso sobrecarregando os trabalhadores.
Não por menos, desde o século passado, ou seja, antes mesmo das inovadoras tecnologias de informação e de comunicação voltadas à gestão do trabalho, a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, elevou a necessidade de repouso efetivo do trabalho dedicando o seu capítulo XXIV para consignar que “todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas.”.
No mesmo sentido, O Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, inclusive ratificado pelo Brasil através do Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992, também dedicou o artigo 7º que prevê o seguinte:
[…] Os Estados integrantes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar condições de trabalho justas e favoráveis, que garantam sobretudo: (…) d) O repouso, os lazeres, a limitação razoável da duração do trabalho e férias remuneradas periódicas, assim como remuneração dos feriados. […]
Reverberando tais pactos de direitos humanos, a Constituição Federal de 1988, no artigo 6°, assegurou a necessidade de lazer, vivência plena com seus familiares, vida social e descanso. Imbricado ao direito ao repouso e razoável da duração do trabalho no que diz respeito ao teletrabalho está o direito de desconexão que, por sua vez, está ligado intimamente ao direito da dignidade da pessoa humana.
Especificamente relacionado ao direito à desconexão, bem recentemente, em setembro de 2022, através da mencionada Lei 14.442, que inseriu o artigo 75-B § 9º da CLT, justamente com intuito de tentar estabelecer parâmetros mínimos de horários de comunicação entre empregado e empregador que poderá ser estabelecido mediante acordo individual.
Desta forma, como diversos pactos de direitos humanos, bem como a Constituição Federal de 1988 ressaltam a importância do repouso efetivo do trabalho, verifica-se que voltado ao regime de teletrabalho, também houve a necessidade do legislador de estabelecer uma forma plausível de acordar horários para atribuição de tarefas sempre respeitando os repousos legais. No entanto, como não se trata de uma obrigação, o dispositivo legal deixa margem para certa flexibilização e, certamente, eventuais abusos precisarão ser analisados pelo Poder Judiciário.
3.2 Direito à Desconexão e Dano Existencial
Como já mencionado, a preocupação estatal com o repouso foi externada na ratificação de diversos pactos internacionais sobre direitos humanos como na disposição na carta constitucional. Assim, em detrimento a tais preceitos, nota-se que uma jornada excessiva de trabalho extirpa princípios basilares de todo ser humano, o que pode dar ensejo ao dano existencial. Sobre tais observações, valiosas são as colocações de Leite, que:
[…] A subordinação jurídica no teletrabalho é mais tênue e é efetivada por meio de câmeras, sistema de logon e logoff, computadores, relatórios, bem como ligações por celulares, rádios etc. Por isso houve evolução do entendimento contido na Súmula 428 do TST que passou a assegurar, no caso de ofensa à desconexão do trabalho e ao direito fundamental ao lazer, o pagamento de horas de sobreaviso. Trata-se de interpretação que se coaduna com a eficácia horizontal e imediata dos direitos fundamentais (direito ao lazer e à desconexão). […] (LEITE, C. H. B., 2022, p. 614-615)
Por sua vez, Martinez (2022, p.751) assevera que mesmo havendo vantagens aos empregadores no que diz respeito à produtividade e racionalização de recursos, “O lado nefasto do teletrabalho foi constatado com intensidade na prestação dos serviços, com a perda do limite entre o trabalho e o não trabalho e com a violação do direito à desconexão.” . Em que pese a doutrina entender que a subordinação jurídica no teletrabalho seja mais tênue, valiosas são as ponderações de Leite que:
[…] Ademais, é preciso atenção para os modos de controle e vigilância do trabalho em domicílio (ou a distância ou em regime de teletrabalho) levados a efeito pelo empregador, pois em nenhuma hipótese poderá haver lesão ou ameaça aos direitos fundamentais de privacidade, imagem e intimidade do empregado, máxime porque a sua proteção em face da automação também é considerada um direito fundamental social (CF, art. 7º, XXVII). […] (LEITE, C. H. B., 2022, p. 622)
Por sua vez, Martinez (2022, p.738) vai além jornada excessiva de trabalho, reforçando que o teletrabalho é um fenômeno de isolamento do empregado que, por não encontrar outros trabalhadores submetidos às mesmas condições laborais, há uma tendência de evitar o associativismo e, por consequência, um enfraquecimento da luta de classes, bem como da atuação sindical. Já Garcia sintetiza muito bem as vantagens e outras diversas desvantagens do teletrabalho aos empregados, a saber:
[…] No teletrabalho é frequente ocorrer uma flexibilização do horário de trabalho. Além disso, evita-se a necessidade de deslocamento até o estabelecimento do empregador, o que economiza tempo, principalmente em grandes cidades, possibilitando maior tempo livre ao empregado. Para a empresa, há economia quanto à manutenção de local de trabalho e sua infraestrutura.
No entanto, podem ocorrer desvantagens no teletrabalho, como a maior dificuldade de inserção do empregado no grupo dos demais trabalhadores, bem como na sua participação de atuações coletivas e sindicais. São possíveis, ainda, prejuízos na vida íntima e familiar do empregado, bem como eventuais situações de cansaço e esgotamento daqueles que apresentem maior dificuldade em delimitar o período de trabalho e o tempo livre, por estarem constantemente conectados com o empregador. Para este, também podem surgir certas dificuldades de fiscalização e controle do trabalho a ser desempenhado, justamente em razão da forma diferenciada de trabalho em questão. […] (GARCIA, G. F. B, 2022 p. 637)
Desta maneira, as observações dos doutrinadores deixam claras que enquanto de um lado há vantagens mútuas na adoção do teletrabalho, tanto para empregados quanto empregadores, do outro lado elencam como desvantagens aos empregados provocadas pela conexão constante com o empregador uma dificuldade na separação entre período de trabalho e o tempo livre, o que torna o direito à desconexão algo a ser sempre buscado e praticado.
4. CONCLUSÃO
O trabalho, como um fenômeno social, relacionado a forma de como nos organizamos socialmente, também está suscetível às mudanças causadas pelas inovações tecnológicas que paulatinamente também moldam hábitos. A par disso, temos que o trabalho restou influenciado pelas novas formas de comunicação, retirando a necessidade da presença física dos empregados nas dependências do empregador.
Em tal contexto surge a figura do teletrabalho e uma reflexão tornou-se imprescindível, posto que a partir do momento em que com o advento da internet e o desenvolvimento crescente de aplicativos de conexão instantânea, nunca se observou uma presença efetiva mesmo estando trabalhando em locais distintos, não havendo o que se falar em barreiras de comunicação quando empregado e empregador podem estar conectados 24 horas diárias e sete dias por semana.
Considerando que os objetivos do presente trabalho é justamente trazer esclarecimentos sobre a modalidade de teletrabalho, cujo conhecimento produzido servirá ao propósito de contribuir para o tema, bem como suporte na eventual tomada de decisão para alteração do regime presencial, suas implicações, como se opera a reversão, entre outras situações gerais. Importante ainda frisar que a adesão á modalidade de teletrabalho ao empregado depende de sua anuência em negociação com o empregador, ou seja, ao final, percebendo a sua inviabilidade, o empregado não é obrigado a aderir.
Ademais, através da pesquisa bibliográfica e da legislação aplicável, foi possível lançar um olhar crítico à modalidade de teletrabalho, posto que como está evoluindo e com adesão crescente, o senso comum pode tencionar os empregados a enxergarem somente vantagens. No entanto, entender o que é a jornada de trabalho, bem como os fundamentos de sua limitação e como é feito o seu controle no teletrabalho, serviu ao seu propósito ao exigir cautela de quem deseja migrar do regime presencial de trabalho, alertando sobre o direito à desconexão em respeito aos direitos constitucionais ao lazer, à convivência familiar e ao descanso.
Em que pese a deficiência estatal em regular mudanças comportamentais ocasionadas por inovações tecnológicas, com o teletrabalho está sendo diferente, posto que há mudanças legislativas significativas começando a disciplinar a matéria. Assim, ao final do presente trabalho é possível entender a legislação aplicável e entender que apesar das disposições expressas, poderá ocorrer o desrespeito por parte do empregador no que tange ao direito de desconexão, o que poderá ser objeto de análise pelo Poder judiciário.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/htm>. Acesso em: 13 abr. 2023
_____. Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm. Acesso em: 13 abr. 2023.
_____. Decreto-lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em: 13 abr. 2023.
DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de direito do trabalho. 18. ed. São Paulo: LTr, 2019.
GARCIA, G. F. B. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. E-book.
LEITE, C. H. B. Curso de direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. E-book.
MARTINEZ, L. Curso de Direito do Trabalho. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. E-book.
MARTINS, Sergio P. Direito do trabalho. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. E-book.
ROMAR, C. T. M.; LENZA, P. Direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. E-book.
¹Tecnóloga em Gestão Pública pelo Centro Universitário Uninter, pós – Graduada em Gestão Ambiental e Desenvolvimento Sustentável, pós – graduada em Docência do Ensino Superior ambos pelo Centro Universitário Uninter e bacharel da Faculdade Serra do Carmo – FASEC do curso de Direito.
²Mestre em Prestação Jurisdicional e Direitos Humanos. Professor de Direito da Faculdade Serra do Carmo. Advogado. E-mail: prof.murilobraz@fasec.edu.br.