REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7347181
Isabelle Marques De Paris1
Sebastião Edilson Rodrigues Gomes2
Resumo: O presente artigo tem como conteúdo trazer a responsabilidade do Estado com base na teoria da Culpa Administrativa ligada aos problemas ocorridos na Pandemia do COVID-19. Via de regra é que, aos atos comissivos responde o Estado objetivamente – baseado na teoria do risco administrativo, já quanto aos atos omissivos, ele responderá subjetivamente – corolário à teoria da culpa administrativa. A invocação da teoria em comento ao caso concreto, ocorrendo a omissão específica estatal no tocante ao atendimento nos hospitais, a falta de leitos e respiradores, levando a óbito o particular, a responsabilidade do Estado tende a ser objetiva, pelo simples fato de estar-se-á a frente de um direito constitucional do cidadão, como a saúde e a dignidade da pessoa humana, pelos quais o poder estatal atua como garantidor de tais prerrogativas, mormente o enfermo encontrar-se sob sua guarda e cuidados, devendo, para tanto, ante ao caso em questão, o Estado ser responsabilizado pelas atrocidades em voga ocasionadas.
Abstract: The content of this article is to bring the responsibility of the State based on the theory of Administrative Guilt linked to the problems that occurred in the COVID-19 Pandemic. As a rule, the State responds objectively to commissive acts – based on the theory of administrative risk, as for omissive acts, it will respond subjectively – corollary to the theory of administrative guilt. The invocation of the theory in question in the concrete case, with the specific state omission regarding care in hospitals, the lack of beds and respirators, leading to the death of the individual, the responsibility of the State tends to be objective, for the simple fact of being- will be at the forefront of a constitutional right of the citizen, such as the health and dignity of the human person, for which the state power acts as a guarantor of such prerogatives, especially the sick person to be under their guard and care, and for that , before the case in question, the State be held responsible for the atrocities in vogue caused.
1 INTRODUÇÃO
A pandemia Covid-19 que assolou o mundo ocasionou um número de óbito exorbitante3, e este se deu não só pela negligência da sociedade como um todo, que de grande parte não cumpre as regras ditadas pela OMS4, mas também por ato omissivo do Estado, que não satisfaz com o papel que lhe é incumbido.
São por atos e ações imprudentes que ocasionaram as mortes de diversos brasileiros, bem como o sofrimento dos entes que os perderam. Essas pessoas ao lado da negligência são os agentes do padecimento, que já dizimaram milhões de pessoas ao redor de todo o mundo, principalmente o poder estatal, que tem o condão de garantir a saúde e a vida dos seus administrados.
Tais resultados devem ser afastados pelo ordenamento jurídico, sendo imperioso à responsabilização de quem está evolvido, como medida para frear tais práticas, desestimulando-o de futuros atos análogos.
Aos que tiveram suas perdas, cabe compensá-los pela perda que se mostra irreparável.
Para isso, surge a teoria da culpa administrativa modernamente regedora dos atos omissivos estatais, têm a potencialidade de coibir tais atos, pois consiste na responsabilização do Estado quando há a falta objetiva de um serviço, seja pela sua inexistência, seja pelo seu mau funcionamento, ou até mesmo retardamento.
Para que incorra a responsabilidade torna-se imprescindível que a vítima sofra um dano e o interligue à omissão estatal, e, em eventuais demandas judiciais, caberá ao autor demonstrar em juízo o ato omissivo, o dano, o nexo de causalidade e o dolo ou culpa do agente estatal.
Com base na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho é possível afirmarmos que a regra é a responsabilidade objetiva do Estado, entretanto, quanto aos atos omissivos não deve ser invocada tal modalidade, visto que a responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar, com culpa ou dolo. Em face de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de falta do serviço. É caracterizado a culpa quando o serviço ou a sua falta não ocorre, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. (BANDEIRA DE MELLO, 2011).
A regra é que aos atos comissivos responde o Estado objetivamente – baseado na teoria do risco administrativo, já quanto aos atos omissivos, ele responderá subjetivamente – corolário à teoria da culpa administrativa.
Trazendo a teoria em comento ao caso concreto, ocorrendo a omissão específica estatal no tocante ao atendimento nos hospitais, a falta de leitos e respiradores, levando a óbito o particular, a responsabilidade do Estado tende a ser objetiva, pelo simples fato de estar-se-á a frente de um direito constitucional do cidadão, como a saúde e a dignidade da pessoa humana, pelos quais o poder estatal atua como garantidor de tais prerrogativas, mormente o enfermo encontrar-se sob sua guarda e cuidados, devendo, para tanto, ante ao caso em questão, o Estado ser responsabilizado pelas atrocidades em voga ocasionadas.
2 TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA FRENTE À PANDEMIA DO COVID-19
2.1. Da Evolução da Responsabilidade Civil
A Responsabilidade do Estado, inicialmente, se dava como “irresponsabilidade” Civil, pois a ideia era a de que o Estado não tinha nenhuma responsabilidade pelos atos praticados pelos seus agentes.
Dessa forma, era certo dizer: the King can do no wrong (o rei não erra) ou, le roi ne peut mal faire (o rei não pode fazer mal); visto que, ele era absoluto e inquestionável, sendo o Estado um ente poderoso, não podendo ser responsabilizado. São com esses ensinamentos que a Ilustre Julia Cristina Luvizotto preconiza nos seguintes termos:
À época dos Estados despóticos e absolutistas vigorava a noção de que o Estado era irresponsável pelos atos que cometia. Essa teoria se assentava sobre a máxima “the King can do no wrong” (o Rei não erra, ou não pode errar) ou “le Roi ne peut mal faire” (o Rei não pode fazer mal), já que o Rei era o próprio Direito e estava desvinculado do ato danoso causado pelo agente.
O rei não cometia erros e, por conseguinte, não causava danos, já que era considerado o próprio representante de Deus na Terra.
O agente público, e não o Estado, era pessoalmente responsável por qualquer dano que provocasse, cabendo ao agente responder com seu patrimônio por tais danos, de modo que se fosse insolvente, restava frustrada a reparação. (LUVIZOTTO, Cristina, 2015, pág. 34)
Com o surgimento do Estado de Direito, a teoria da irresponsabilidade do Estado perdeu força, surgindo a responsabilidade estatal no caso de ação culposa de seu agente, também chamada de doutrina civilista da culpa. Para utilizar essa teoria da responsabilidade do Estado, procurava-se distinguir dois tipos de atitude estatal: os atos de império e os atos de gestão.
Diante disso, o Estado só poderia responder pelos prejuízos decorrentes de seus atos de gestão, praticados pelos seus agentes para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão dos seus serviços; entretanto, não respondia pelos atos de império, aqueles praticados com supremacia, de forma coercitiva e unilateral.
Julia Cristina Luvizotto assim leciona quantos aos atos de império e atos de gestão:
[…]
os atos de império seriam aqueles praticados sob o manto da Potestade Pública, como expressão do poder soberano que, nesta qualidade, pode impor medidas unilaterais e coercitivas, insuscetíveis, portanto, de gerar o direito à indenização, de forma que deveria a vítima conformar-se com os danos sofridos, uma vez que a ação ocorrera no interesse de todos.
Quanto aos atos de gestão, estes seriam aqueles realizados pelo Estado para satisfazer necessidades sociais e culturais, de progresso e de bem-estar. Nesses casos, agia o Estado em situação de igualdade com o particular, gerindo os interesses coletivos, administrando seu patrimônio como pessoa privada (fazendo contratos, alienações, aquisições, etc.) e, nessa qualidade, com sua responsabilidade reconhecida.
[…]
(LUVIZOTTO, Cristina, 2015, pág. 35 e 36)
Ainda, o particular prejudicado deveria identificar o agente estatal causador do dano, além de demonstrar que ele teria agido com culpa. Essa teoria vigorou no Brasil desde o Império até a Constituição de 1946, e na prática não era fácil distinguir se o ato era de império ou de gestão, o que causava uma série de dúvidas e confusões.
Posteriormente surgiu a teoria da culpa administrativa, onde não havia necessidade de se fazer diferença entre os atos de império e os atos de gestão. Essa teoria procura desvincular a responsabilidade do Estado da ideia de culpa do agente estatal, falando-se então em culpa do serviço público, onde o lesado não precisa identificar o agente estatal causador do dano. Para utilizá-la basta comprovar que o serviço público não funcionou ou funcionou de forma insatisfatória, mesmo que fosse impossível apontar o agente responsável pela falha.
Nota-se que a teoria também exige uma espécie de culpa, mas não a culpa subjetiva, mas a culpa atribuída ao Estado pela má prestação do serviço, e essa culpa é denominada pela doutrina de culpa administrativa ou culpa anônima.
Essa teoria da culpa administrativa é utilizada quando: a) O serviço não existe (inexistência do serviço); b) Mau funcionamento do serviço (o serviço existe, porém não funcionou bem); ou c) Retardamento do serviço (o serviço existe, funciona bem, porém atrasou-se).
Por fim, surgiu a teoria do risco administrativo, onde o Estado tem o dever de indenizar o dano causado ao particular, independentemente de falta do serviço ou de culpa dos agentes públicos5.
Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço, assim, a atuação estatal que provocou o dano. Na teoria do risco administrativo, a ideia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre a conduta do agente público e o prejuízo sofrido pelo administrado. Sendo assim, o fato do serviço e o nexo de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, nasce para o Poder Público a obrigação de indenizar.
2.2 Da Responsabilidade Civil do Estado por atos omissivos
A Teoria da culpa administrativa, regedora dos atos omissivos, procura desvincular a responsabilidade do Estado da ideia de culpa do agente estatal, falando-se então em culpa do serviço público, onde o lesado não precisa identificar o agente estatal causador do dano. Para utilizá-la basta comprovar que o serviço público não funcionou ou funcionou de forma insatisfatória, mesmo que fosse impossível apontar o agente responsável pela falha; aqui a culpa é atribuída ao Estado pela má prestação do serviço, e essa culpa é denominada pela doutrina de culpa administrativa ou culpa anônima.
Por meio da teoria retrocitada, em regra, o Estado responderá subjetivamente pelos danos causados ao administrado, pois estar-se-á diante de uma omissão. No mais, mediante análise das jurisprudências exaradas pela Suprema Corte e demais Tribunais regionais e doutrinadores, esse ato omissivo pode ser genérico ou específico.
Será genérico nas ocasiões em que o Estado tem o dever de atuar para evitar o resultado danoso ao indivíduo, mas, por ocasiões alheias não atua, ou o a exerce de forma ineficiente ou retardatária, causando, em virtude de tal conduta, danos ao particular. Aqui o ente federativo possui a obrigatoriedade de praticar atos comissivos, entretanto, quedou-se inerte e não o fez, ou agiu de forma insatisfatória ou retardada, não exercendo o papel que lhe fora destinado, daí configura-se a omissão genérica e a consequente responsabilidade subjetiva. É o que se extrai dos ensinamentos de Cavalieri Filho, senão vejamos: “A violação de dever jurídico de agir decorrente da lei gera o que a doutrina tem chamado de omissão genérica” (CAVALIERI FILHO, 2020, pág. 77).
Será específica quando o ente federativo tem a incumbência de atuar como garante, isto é, providenciar o amparo e cuidados ao administrado que se encontra sob sua guarda e tutela. Não basta apenas o poder público ter a incumbência de agir, mas é necessário ainda que o particular esteja sob sua proteção. Sergio Cavalieri assim preconiza acerca do tema:
[…] A segunda situação de que pode advir o dever de agir para impedir o resultado surge da posição de garantidor: “de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado”. O dever do garantidor vai além do contrato ou do negócio jurídico, para o qual são indiferentes as limitações que possam surgir da relação contratual, inclusive a validade jurídica desta. É indispensável e suficiente que o agente tenha assumido a posição de fato de garantidor, mesmo que a isso não obrigue o contrato. Bastará qualquer situação de fato que coloca o omitente em estreita relação com o bem jurídico tutelado (pessoa ou coisa) de modo a considerar-se garante da não ocorrência do resultado. Encontra-se na posição de garante não só o salva-vidas, o guia turístico, ou o médico que tem contrato com seu paciente, mas também aquele que está de plantão em um hospital. O médico que começa a socorrer um paciente não pode abandoná-lo sem ministrar-lhe os indispensáveis cuidados; a enfermeira, mesmo depois de ter cumprido o seu horário de trabalho, deverá permanecer no serviço até a chegada da sua substituta (são exemplos bem lembrados por Paulo José da Costa Jr.). A violação do dever jurídico de agir que decorre da posição de garantidor gera a chamada omissão específica. […].
(CAVALIERI FILHO,2020, pág. 78)
Nos mesmos seguimentos encaminha-se a Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, vejamos:
Apelação cível – indenização por dano moral – agressão ao preso em cadeia pública – responsabilidade objetiva do Estado – dever de guarda e vigilância – indenização devida – minoração. Ao deter um cidadão, segregando-o em estabelecimento prisional, com vistas ao cumprimento de ordem de custódia, o Estado passa a ser responsável por sua guarda e proteção, respondendo objetivamente, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição da República. (TJ-MG – AC: 10629070355785002 MG, Relator: Fernando Caldeira Brant, Data de Julgamento: 20/06/2013) (MINAS GERAIS, 2013).
Neste viés, por meio das jurisprudências e entendimentos doutrinários arrimados nos presentes termos, verifica-se que a responsabilidade do ente é objetiva quando o poder público tem o dever de atuar como garante do cidadão, por mais que o dano ocasionado seja decorrente de uma omissão estatal, pois esta é específica, como é o caso de estabelecimentos prisionais e educacionais, hospitais, e outros institutos de direito público.
Já quando diante de uma omissão genérica, casos em que Estado NÃO atua como garantidor, os atos deverão ser regidos pela teoria da culpa administrativa, respondendo o Estado causador do dano, então, subjetivamente.
2.3 Da aplicação da Teoria da culpa administrativa à falta de leitos e respiradores
A evolução histórica da Responsabilidade Civil do Estado demonstra um grande salto para as liberdades individuais, pois ao se abandonar a teoria da irresponsabilidade estatal, surgiu um ciclo revolucionário que aconteceu entre 1789 e 1799, responsável pelo fim dos privilégios da aristocracia e pelo término do Antigo Regime, sendo denominado de “A Revolução Francesa”, marcando o fim do absolutismo.
Com o fim da força do Estado, surgiu para os indivíduos a ideia de responsabilizá-los pelas consequências lesivas na prestação de seus serviços.
Pois bem, com o advento da pandemia ocasionada pelo Coronavírus no ano de 2019, e posterior ao julgamento da 6ADI 6341, os entes federativos frente à atrocidade em comento, na tentativa de coibir a disseminação da doença, passaram a editar atos normativos federais, estaduais, distritais e municipais.
Por precaução, para conter a pandemia, bem como evitar a superlotação dos hospitais, observados os regramentos ditados pela Organização Mundial de Saúde – OMS – e demais Experts da área, fora decretado por diversos estados brasileiros o lockdown, que consiste no confinamento em massa da população – e o fechamento de todo comércio, permanecendo apenas os serviços essenciais abertos.
Transcorrido mais de 02 (dois) anos desde o aparecimento da pandemia, constatou-se a época um número alto de mortes diárias à época7, e os entes federativos clamaram por manter as medidas de contenção, sustentando não haver leitos de hospital e respiradores suficientes, tanto no Sistema Único de Saúde quanto nos hospitais particulares8.
Acontece que, o Governo Federal havia repassado quantia pecuniária exorbitante aos estados para o combate ao covid-19, bem como os estados apresentam gastos e medidas com o enfrentamento da pandemia, e mesmo assim não há uma prestação adequada do serviço de saúde.
Surge então a dúvida: cabe aos indivíduos lesados a cobrança dos estados pela falta de leitos e respiradores com base na teoria da culpa administrativa? Para que incorra a responsabilidade torna-se imprescindível que a vítima sofra um dano e o interligue à omissão estatal, atribuída ao Estado pela má prestação do serviço, e essa teoria é utilizada quando: a) O serviço não existe (inexistência do serviço); b) Mau funcionamento do serviço (o serviço existe, porém não funcionou bem); ou c) Retardamento do serviço (o serviço existe, funciona bem, porém atrasou-se).
No caso em tela, verifica-se que o serviço existe, porém não funciona muito bem, ou seja, há leitos, porém eles não são suficientes, tendo os Estados que se socorrerem aos hospitais privados, e nem assim conseguem atender a demanda.
Mas qual seria a omissão dos estados aqui? Pois bem, com a verba utilizada para o combate à pandemia9, e que o país viveu mais de um ano em medidas restritivas, deveríamos ter leitos suficientes e uma prestação de serviço pelo menos efetiva, sendo assim o estado não funcionou devidamente.
Diante dos fatos, constata-se o direito de o indivíduo questionar judicialmente que determinado Estado responda pela falta de leito ou serviço de combate ao covid-19, com base na Teoria da culpa administrativa, posto que houve um mau funcionamento do serviço, aplicando-se a teoria em comento para indenizar as vítimas do evento danoso, sendo que, tal teoria deve ser aplicada ao caso concreto sob o escopo da omissão específica, e, desta forma, regeram-se os atos de forma objetiva, já que os munícipes encontravam-se sob a tutela e cuidados do ente federativo, sob a guarda deste.
A ilustre Dra. Ana Carolina Petrosino, em artigo exarado no sítio eletrônico Jus.com.br, assim dispõe acerca do tema:
[…]
Ocorrendo omissão no atendimento da saúde pública, a responsabilidade do Estado tende a ser objetiva, pois, em caso de óbitos nos hospitais públicos ocorridos por falta de leitos ou de respiradores, por se tratarem da manutenção da dignidade da pessoa humana, que é um direitos de personalidade previsto na CF/88, o Estado tem a função de garantidor, sendo inadmissível a não indenização pelos danos causados, dado que a culpa pelas mortes foi dos governos estaduais, municipais ou federais.
[…]
Não podem os administrados suportar os danos lesivos aos seus bens jurídicos resguardados, ainda mais quando o causador de tais malignidades é justamente aquele quem deveria protegê-los. No mais, ao buscar atendimento nas unidades de saúde integrantes do SUS, nada mais se espera que a disponibilidade de atendimento eficaz e capaz de salvaguardar a vida e a saúde do munícipe que ali se encontra em estado de perigo. Contudo, não é este o comportamento que se contempla no cerne contemporâneo.
3. CONCLUSÃO
Dessa forma, quando verificada a omissão específica estatal no tocante ao atendimento nos hospitais, a falta de leitos e respiradores, trazendo a morte de diversas pessoas, a responsabilidade do Estado tende a ser objetiva, pois o poder público tem o dever de atuar como garante do cidadão, por mais que o dano ocasionado seja decorrente de uma omissão estatal, pois esta é específica, como é o caso de estabelecimentos prisionais e educacionais, hospitais, e outros institutos de direito público.
Assim, pelo fato de estar a frente de um direito constitucional, onde o Estado atua como garantidor, devendo, para tanto, ante ao caso em questão, o Estado ser responsabilizado com base na teoria da culpa administrativa10.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
LUVIZOTTO, Cristina. Responsabilidade Civil do Estado Legislador, 2015.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS – AC: 10629070355785002 MG, Relator: Fernando Caldeira Brant (Data de Julgamento: 20/06/2013), 2013.
PETROSINO, Carolina. Responsabilidade Civil do Estado na falta de leitos ou respiradores na situação da Covid-19, Jus.com.br, maio.2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/82420/responsabilidade-civil-do-estado-na-falta-de-leitos-ou-respiradores-na-situacao-da-covid-19
BOUZON, Emanuel. O Código de Hammurabi. Petrópolis: Vozes, 1976.
3Excesso de mortalidade associado à pandemia de COVID-19 foi de 14,9 milhões em 2020 e 2021. Organização Pan-Americana da Saúde, 05 de maio de 2022. Disponível em: < https://www.paho.org/pt/noticias/5-5-2022-excesso-mortalidade-associado-pandemia-covid-19-foi-149-milhoes-em-2020-e-2021>. Acesso em: 20 de outubro de 2022.
4Covid-19: Por que algumas pessoas não respeitam as regras e orientações?. CNN Brasil. 14 de agosto de 2020. Disponível em: <https://www.cnnbrasil.com.br/saude/covid-19-por-que-algumas-pessoas-nao-respeitam-as-regras-e-orientacoes/>. Acesso em: 20 de outubro de 2022.
5ALVES. Erick. Responsabilidade Civil do Estado. Direção Concursos. 2022. Disponível em: < https://vali.qconcursos.com/odin/topics/8518c233-877a-4baa-97db-46b000508174.pdf>. Acesso em: 29 de outubro de 2022.
6Com o julgamento da ADI 6341, a Suprema Corte referendou o entendimento de que as providências adotas pela União para conter a crise sanitária aqui tratada não excluí a legitimidade dos demais entes federativos para editarem leis e atos normativos, bem como outras medidas administrativas com o fim da contenção da pandemia.
7Excesso de mortalidade associado à pandemia de COVID-19 foi de 14,9 milhões em 2020 e 2021. Organização Pan-Americana da Saúde . Disponível em: <https://www.paho.org/pt/noticias/5-5-2022-excesso-mortalidade-associado-pandemia-covid-19-foi-149-milhoes-em-2020-e-2021#:~:text=Excesso%20de%20mortalidade%20associado%20%C3%A0,Organiza%C3%A7%C3%A3o%20Pan%2DAmericana%20da%20Sa%C3%BAde>. Acesso em: 25 de outubro de 2022.
8Pandemia por COVID-19 no Brasil: análise da demanda e da oferta de leitos hospitalares e equipamentos de ventilação assistida segundo diferentes cenários. SciELO – Scientific Electronic Library Online. Disponível em: < https://www.scielo.br/j/csp/a/MMd3ZfwYstDqbpRxFRR53Wx/?lang=pt >. Acesso em: 25 de outubro de 2022
9Recursos Federais destinados ao combate da pandemia de CORONAVÍRUS (COVID-19). Controladoria Geral da União. Disponível em: <https://www.portaltransparencia.gov.br/coronavirus>. Acesso em: 25 de outubro de 2022.
10A teoria da responsabilidade objetiva do Estado, na vertente risco administrativo, admite causas excludentes?. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Disponível em: <https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/jurisprudencia-em-perguntas/direito-administrativo/responsabilidade-do-estado/a-culpa-exclusiva-da-vitima-ou-fato-exclusivo-de-terceiro-o-caso-fortuito-e-a-forca-maior-sao-causas-excludentes-da-responsabilidade-objetiva-do-estado>. Acesso em: 09 de novembro de 2022.
1 Acadêmica de direito da Faculdade São Lucas.
Projeto de Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Direito do Centro Universitário São Lucas – Unidade II, como requisito para a obtenção do Grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Professor Sebastião Edilson Rodrigues Gomes.
2Prof. Ms. Sebastião Edilson Rodrigues Gomes. Mestre em direito do Estado. Especialista em direito de família. Bacharel em Direito. Licenciado em Pedagogia. Professor Universitário. Advogado.