CRIMINAL AND CIVIL LIABILITY RESULTING FROM MEDICAL ERROR
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/dt10202509221015
Sthefany Adão da SILVA2
Ademir Gasques SANCHES3
RESUMO
A questão ética e moral na atividade médica da qual leva à conscientização da responsabilidade do profissional sobre o doente no âmbito penal e sobre à reparação de eventuais danos causados por procedimentos por ele instituídos. A compreensão atual sobre a profissão médica, entretanto, sofre influência do funcionamento da saúde pública, de convênios e planos de saúde, e dos meios de comunicação, que, muitas vezes, contribuem para a instituição do erro médico, além da indústria das indenizações. A principal causa do erro médico, sem dúvida, é a insatisfatória relação médico-paciente. O contrato estabelecido entre o profissional médico e o paciente é regido por uma série de normas e leis. No Brasil, determinam essas regras os Códigos Civil, de Processo Civil, Penal e de Defesa do Consumidor, bem como o Código de Ética Médica. O objetivo deste estudo foi apresentar as espécies de erro médico, levando em consideração a responsabilidade penal e civil do profissional. A metodologia baseou-se na revisão de bibliografia, tendo como referência a busca por material físico e digital. Portanto, conclui-se que, é necessário pelo menos a existência de um fato típico e culpável, levando em conta o fato de que a grande maioria dos erros médicos são praticados na modalidade culposa.
Palavras-chave: Erro Médico. Responsabilidade Penal. Responsabilidade Civil.
ABSTRACT
The ethical and moral issue in medical activity involves concepts that lead to awareness of the professional’s responsibility towards the patient in the criminal sphere and the repair of possible damages caused by procedures instituted by him. The current understanding of the medical profession, however, is influenced by the functioning of public health, health agreements and plans, and the media, which often contribute to the institution of medical error, in addition to the compensation industry. The main cause of medical and the patient is governed by a series of rules and laws. In Brazil, these rules are determined by the Civil, Civil Procedure, Criminal and Consumer Protection Codes, as well as the Code of Medical Ethics. The objective of this study was to present the types of medical error, taking into account the criminal and civil liability of the professional. The methodology was based on a bibliographical review, with reference to the search for physical and digital material. Therefore, it is concluded that a more comprehensive analysis is necessary, as it largely depends on the type of conduct and result.
Keywords: Medical Error. Criminal Liability. Civil Liability.
1. INTRODUÇÃO
A aplicação de normas e códigos de conduta à prática médica ocorre há séculos. O mais antigo e conhecido corpo legal a regulamentá-la é o Código de Hamurabi, datado de 2.400 anos antes de Cristo, que trata de honorários profissionais e sanções ao que se denomina atualmente erro médico. De acordo com os costumes da época, violentas penas condenavam médicos a barbáries como a de ter as mãos cortadas caso um paciente evoluísse com óbito ou perda da visão.
Posto isto, o médico é um profissional bastante cobrado e, muitas vezes, incumbido de tarefas extremamente maçantes e de responsabilidade gigantesca. Isto porque, este profissional exerce uma atividade considerada de muito risco, visto que, em sua maioria, envolve a integridade física e, até mesmo, a própria vida humana.
É nesse momento que entra a figura da responsabilização penal, pois, ao analisar o caso será possível afirmar se a conduta praticada pelo médico será considerada errônea ou não, pois como o erro médico é normalmente baseado na ideia de uma conduta culposa, se faz necessário analisar todos os elementos que compõem a conduta praticada. Isto porque, para que haja responsabilização penal, é necessário que haja uma conduta culpável.
Ou seja, para que o médico seja punido criminalmente, faz-se necessário a prática de uma conduta tipificada em lei. Pois como se sabe a prática de erros médicos no Brasil não são novidade, e geralmente são expressivos. Ademais, leva-se em conta ainda, a grande quantidade de processos que tem como objeto o erro médico, principalmente no cenário pandêmico que o país enfrentou até meados de junho de 2021.
Pesquisas apontaram um grande crescimento de demandas judiciais envolvendo a prática de erro médico, tão como sua deficiência na saúde do país. Prova disto, são os hospitais públicos que a cada dia mais são sucateados, a falta de insumos e medicamentos é alarmante. Sem contar a deficiência na formação dos profissionais da medicina que cresce cada vez mais.
Isso ocorre devido ao aparecimento cada vez maior de universidades de medicina que, por muitas vezes, não possuem uma estrutura aceitável para receber e formar os alunos que futuramente tornar-se-ão profissionais atuantes.
Com relação ao emprego da metodologia, foi utilizado o método teórico dedutivo baseando-se na pesquisa de revisão de bibliografia. Sendo assim, será abordado algumas das espécies de erro médico ocorridas no país, e como se dá a prática de cada uma, quais sejam o erro de diagnóstico, erro de liberado para prevenir mal maior, erro escusável além disso o conhecido erro grotesco.
Por fim, espera-se que este estudo auxilie na compreensão geral acerca do tema, e faça com que um maior número de pessoas compreenda de uma melhor maneira seus direitos quando esta fosse a vítima de erro médico. A pesquisa trará uma breve análise de um caso investigado pela CPI da Covid-19, que ocorreu em decorrência de supostas omissões e irregularidades nas ações do atual governo federal (2021) durante a pandemia da Covid-19.
2. PANORAMA GERAL SOBRE RESPONSABILIDADE CRIMINAL EM CASO DE ERRO MÉDICO
2.1. O Crime e sua Definição legal
O Direito Penal traz diversos conceitos e explicações acerca de termos e expressões que são utilizadas no cotidiano jurídico. Porém, a definição do termo “crime” é vago, ou seja, não traz um conceito abrangente em relação ao que realmente seja crime, se referindo tão somente ao regime de penas. Tal definição pode ser encontrada no artigo 1° da Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei n. 2.848, de 7-12-940) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei n. 3.688, de 3 outubro de 1941), abaixo transcrito:
Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. (Decreto-lei nº 3.914, de 9 de dezembro de 1941)
Sendo assim, atualmente, o conceito de crime, que é majoritariamente utilizado, é meramente doutrinário. Isto é, o legislador não trouxe um conceito completo de modo a explicar o que vem a ser crime. A doutrina majoritária faz a análise do crime sob a ótica de três conceitos: De modo que, o formal, o material e o analítico, resumidamente explicando, o conceito formal de crime seria toda a conduta que viola ou colide com a lei penal editada pelo Estado, ou seja, quando o indivíduo pratica o ato que está descrito no tipo penal em si.
Já o aspecto material é um pouco mais abrangente, considerando crime toda a conduta que viole um bem jurídico importante, ou seja, caso um indivíduo pratique uma conduta que, mesmo sendo considerada subjetivamente imprópria, não colida ou viole uma lei, de modo que, não poderá ser punido pois o bem atacado não é protegido legalmente, tornando-se uma conduta atípica. Tanto o conceito formal quanto o material não conseguem definir de maneira precisa o que vem a ser crime.
Foi por essa razão que surgiu o conceito analítico de crime, que traz uma análise dos elementos e características que o compõem. Esse conceito traz de maneira mais elaborada a definição de crime, analisando a conduta do agente. Basicamente, de acordo com o conceito analítico, considera-se crime a conduta típica, ilícita ou antijurídica e culpável.
2.2 Responsabilidade Médica – Espécies de erros médicos
De modo conceitual o “erro médico” primeiramente, traz algumas conceituações referentes ao termo. De acordo com o artigo 1° do Capítulo III do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 2.217 de 27/09/2018), trata-se de “causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.”
Ainda nessa linha de raciocínio, o Conselho Federal de Medicina conceitua:
[…] “Erro médico é o dano provocado no paciente pela ação ou omissão do médico, no exercício da profissão, e sem a intenção de cometê-lo. Há três possibilidades de suscitar o dano e alcançar o erro: imprudência, imperícia e 14 negligência. (…). É a conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica capaz de produzir um dano à vida ou à saúde de outrem.”
Em seu livro que trata do direito médico, Genival Veloso de França (2014, p. 257): também conceitua:
[…] O erro médico, quase sempre por culpa, é uma forma de conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde do paciente. É o dano sofrido pelo paciente que possa ser caracterizado como imperícia, negligência ou imprudência do médico, no exercício de suas atividades profissionais. Levam-se em conta as condições do atendimento, a necessidade da ação e os meios empregados. (França, 2014, p. 257).
Dentre as possibilidades de responsabilização temos a de ordem ética e a de ordem penal. Apesar de serem esferas autônomas, possuem similaridades, pois ambas decorrem do direito punitivo, ou seja, tem o objetivo de trazer ao agente causador uma punição. No campo da ética temos uma punição de cunho profissional e na esfera penal a punição é de caráter criminal. Há que se falar nesse ponto, pois, em alguns momentos, o campo penal influenciará o campo da ética.
O artigo 386 em seus incisos I e IV tratam da absolvição do réu. Nos casos em que ocorrer o que dita o disposto na legislação já citada, não haverá, também, responsabilização administrativa. Isto é, se restar comprovada a inexistência do fato típico e/ou restar provado que o réu não concorreu para a infração penal.
O ato médico é todo e qualquer procedimento de sua competência e responsabilidade no exercício de sua profissão. Ou seja, o profissional da medicina assume o papel de desempenhar uma atividade considerada de risco perante a vida humana. Por consequência, assume também os riscos inerentes ao exercício de tal profissão, tendo a consciência de que todo e qualquer ato praticado de maneira impensada que venha a produzir efeitos indesejados será de sua responsabilidade, e que poderá responder em área administrativa, penal ou civil.
A título de exemplo, temos o médico cuja atividade está vinculada a especialização em cirurgia plástica. Esse tipo de profissional tem a obrigação de resultado, ou seja, o resultado da cirurgia plástica irá depender de sua atuação. Sendo assim, caso haja resultados indesejados, em regra, o profissional responderá criminalmente, por se tratar de culpa presumida. De modo geral, se considera o erro médico como sendo baseado na conduta culposa, porém, também há casos de erro médico decorrentes de dolo.
2.3 Elementos Formadores da Culpa
Em análise dos elementos formadores da culpa, a negligência ocorre quando o agente deixa de tomar uma atitude ou de apresentar uma conduta que era esperada do mesmo em uma situação específica.
Em decorrência do mal diagnóstico, pois não foi solicitado nenhum exame específico para descobrir a origem das dores, a pessoa acaba morrendo dias depois de rompimento do apêndice. Este tipo de conduta, por ser a mais fácil de identificar, acaba sendo a que ocorre com mais frequência na prática médica, pois a distração é algo muito comum de acontecer com o ser humano. Mas a devida sanção deve ser aplicada a esse tipo de conduta, visto que o médico executa atividade de risco e que envolve o cuidado da vida humana.
Na conduta imprudente, em divergência com a negligência, temos uma conduta comissiva. O agente age sem cautela, fazendo algo diferente do esperado, tomando atitudes precipitadas, fazendo com que tal conduta traga lesões a outrem. A respeito da conduta imprudente, Francisco Paulo Cerqueira Mota (1999, p. 89) explana que, esta ocorreria quando o indivíduo age sem a devida cautela, atingindo, com isso, níveis de irresponsabilidade, pois não se comportou com cuidado e zelo, causando um resultado lesivo ao paciente que lhe era previsível.
Para Genival Veloso de França (2014, p. 259):
[…] Imprudente é o médico que age sem a cautela necessária. É aquele cujo ato ou conduta são caracterizados pela intempestividade, precipitação, insensatez ou inconsideração. A imprudência tem sempre caráter comissivo. O cirurgião que, podendo realizar uma operação por um método conhecido, abandona essa técnica e, como consequência, acarreta para o paciente um resultado danoso comete imprudência, e não imperícia.
A imprudência anda sempre com a negligência como faces de uma mesma moeda: uma repousando sobre a outra. E para Croce e Croce Júnior (2002, p. 25-26):
[…] A imprudência, denominada pela doutrina forma ativa ou militante de culpa, é uma atitude em que o agente exerce determinada atividade, que guarda necessariamente relação com arte ou profissão, com intempestividade, precipitação, afoiteza, ou insensatez, deixando de empregar as precauções indicadas pela experiência, como capazes de prevenir possíveis resultados lesivos.
Como exemplo, verifica-se que, as condutas médicas consideradas imprudentes, vão de uma ação de um médico que decide realizar uma cirurgia sem a equipe ou equipamentos necessários até mesmo, quando o médico decide dar alta a um paciente que não esteja em condições de se ausentar do cuidado hospitalar, colocando em risco a integridade física e a vida de seus pacientes.
Já por fim, no caso da imperícia, é necessário constatar a inaptidão, ignorância, falta de qualificação técnica, teórica ou prática ou ausência de conhecimentos elementares e básicos para a ação realizada. Um médico imperito é aquele que não possui os conhecimentos necessários para atuar em determinada área, mesmo assim o faz. Até mesmo quando executa um procedimento dentro da sua área de atuação sem ter o domínio do mesmo e acaba trazendo consequências indesejadas ao paciente.
Em um exemplo de fácil entendimento seria um paciente que sofreu complicações após passar por blefaroplastia, ou seja, atividade cirurgica onde é removido o excesso de pele das pálpebras, sofre uma fissura palpebral e o médico responsável não possui registro como dermatologista, ou seja haje com imperícia, não havendo haptidão para realizar o referido procedimento.
2.4 Espécies de Erro Médico
Para que ao ato médico concorra para fins de uma imputação penal, a conduta deve conter os elementos formadores do fato típico, cabendo relembrar: conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; o resultado; o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; e a tipicidade. Além disso, deve-se analisar alguns elementos necessários para a caracterização do erro médico e sua consequente responsabilização, quais sejam: o agente, o ato, a culpa, a ocorrência de um dano, o nexo causal entre o ato praticado e o dano existente e a previsibilidade.
Minossi traz em sua obra conceituações relevantes acerca deste tema. Vejamos:
O autor – É necessário que o profissional esteja habilitado legalmente para o exercício da medicina, caso contrário, além de responsabilizado.
O ato – Deverá ser o resultado danoso de um ato lícito, pois, do contrário, tratar-se-á de uma infração delituosa mais grave, como por exemplo, o aborto criminoso ou a eutanásia.
A culpa – Consiste na ausência do dolo, ou seja, que o autor tenha produzido o dano sem a intenção de prejudicar, mas o tenha feito por: negligência, imprudência ou imperícia.
O dano – Sem a existência de um dano real, efetivo e concreto, não existe responsabilidade.
O nexo causal – É a relação entre causa e efeito, um elo entre o ato e o dano.
A previsibilidade, como o próprio nome já diz, nos remete a ideia de que o resultado de um ato poderia facilmente ser previsto com base nas condições em que o paciente se encontrava antes do procedimento. Para entendermos melhor o tema, vejamos adiante as espécies existentes de erro médico e suas principais peculiaridades.
No caso do erro de diagnóstico há quatro espécies de erro médico, sendo elas o de diagnóstico, ou então o erro deliberado para prevenir mal maior, erro escusável e erro grotesco. Analisando a obra supracitada, tem-se que o erro de diagnóstico ocorre quando, por exemplo, o médico analisa os sintomas presentes no paciente, porém não consegue distingui-los ou enquadrá-los em alguma doença catalogada pela medicina, ou então acaba diagnosticando o paciente erroneamente com uma doença que não seja a causadora do males observados (Moraes, 2015).
Essa espécie de erro médico é bastante comum e ocorre de maneira muito recorrente no Brasil. Há diversas notícias a todo momento de erros de diagnóstico tanto através da mídia em geral quanto através até mesmo de pessoas próximas. Mesmo que nenhum diagnóstico seja absolutamente seguro, às vezes é necessária uma maior atenção por parte do profissional da medicina, para que esse tipo de erro ocorra com menos frequência. Já no caso do deliberado para prevenir mal maior, existem casos em que o médico não vê uma alternativa a não ser realizar um procedimento que poderá trazer ou não prejuízos ao paciente. Este tipo de “erro” é o que chamamos de deliberado para prevenir mal maior. (Moraes, 2015).
Além disso, há o caso do erro escusável, também conhecido como erro profissional, não se imputa a responsabilidade pelo mesmo ao médico, visto que essa espécie de erro ocorre em decorrência de circunstâncias alheias aos seus atos.
Croce e Croce Júnior (2002, p. 32) trazem conceituação para esta espécie:
[…] O erro profissional, ou escusável, não é devido à falta de observação das regras e princípios que a ciência sugere, e sim devido à imperfeição da Medicina – arte despida de precisão matemática – e à precariedade dos conhecimentos humanos: há erro escusável, e não imperícia, sempre que o profissional, empregando correta e oportunamente os conhecimentos e regras de sua ciência, chega a uma conclusão falsa, possa, embora, daí, advir um resultado de dano ou de perigo (Júnior, 2002, p. 32).
A título de exemplo de erro escusável, temos o caso de médico que não realiza intervenção cirúrgica em tempo hábil em um paciente vítima de facada pelo fato do paciente não apresentar nenhum sinal ou sintoma em decorrência dos ferimentos transfixantes de órgãos ocos ou maciços na cavidade abdominal, fazendo com que em consequência da inércia, este venha a óbito (Júnior, 2002).
Por fim, temos o erro grotesco, ou erro inescusável, que ocorre nos casos em que o médico provoca danos ou lesão ao paciente em decorrência de conduta imprudente, negligente ou imperita. São comuns os casos de erro médico grotesco.
Como exemplo bastante recorrente, podemos citar os casos em que o médico realiza sutura em um paciente e esquece algum material cirúrgico no interior do seu corpo ou até mesmo casos em que o paciente necessitava realizar intervenção cirúrgica a fim de amputar o membro inferior esquerdo e o médico amputa o membro inferior direito.
De modo que, em toda a explanação, o ato praticado pelo médico necessita de extensa comprovação para que venha a ser enquadrado como erro médico, tais como a existência do agente, a culpa, a ocorrência de um dano, o nexo causal entre o ato praticado e o dano existente e a previsibilidade.
2.5 A Responsabilização Penal nos casos de Erro Médico no Brasil
Apôs exposição dos fatores responsáveis por tais formas de responsabilidade, é relevante abordar a questão principal, da qual se trata da seguinte, o erro médico tem seu fundamento na culpa, se faz necessário também que o agente tenha praticado a conduta com inobservância do seu dever de zelar pelo paciente, ou seja, é imprescindível que ele tenha agido com imprudência, negligência ou imperícia.
Caso seja identificado o dolo em sua conduta, o médico receberá um tratamento diferente daquele que pratica uma conduta errônea decorrente de inobservância dos seus deveres de cautela e prudência, agindo este com culpa.
Sabe-se que a responsabilidade do médico é agir com o devido zelo no exercício de sua profissão. O médico deve comunicar sempre ao seu paciente de maneira clara e inequívoca sobre os riscos e os tratamentos, falar sobre a doença ou comorbidade, quais os cuidados o paciente deve tomar em relação ao seu tratamento etc. A família do paciente também deve estar a par de todas as informações, caso o paciente a tenha.
Pois a falta de diligência sequer nessas condutas já podem fazer com que o médico responda penalmente, pois é a sua responsabilidade e dever zelar pela vida e como ele é o mais instruído e o mais indicado para repassar as informações, ele o deve fazer. O momento que o Brasil enfrentou no tempo pandêmico mostrou exatamente os resultados de uma saúde escassa, de hospitais sucateados, de má formação de profissionais e de, principalmente, má gestão governamental.
Tornou-se nítido que o país não estava preparado para enfrentar uma pandemia. Em pouco tempo houve um colapso na saúde Brasileira, fazendo com que o número de judicialização aumentasse de maneira assustadora. Isto porque erros de diagnóstico tornaram se mais comuns assim como o número de mortes decorrentes da covid-19. Como não estávamos preparados para tal situação, muitas pessoas morreram em decorrência da doença sem ao menos ter um diagnóstico correto acerca da sua condição.
Porém se faz necessário a análise em cada caso para que seja configurado o erro médico, pois, apesar do número de processos envolvendo erro médico, nem sempre o resultado adverso ou indesejado pode ser caracterizado por uma má prática profissional. Em muitos casos este resultado adverso se dá por muitos motivos, quais sejam: uma má estrutura hospitalar, e escassez de insumos médicos.
Para se ter uma ideia da quantidade de demandas judiciais relacionadas à saúde no Brasil, somente em 2019 foram um total de 459.076 demandas. Este número vem crescendo a cada ano significativamente. Estes dados são do Relatório Justiça em Números do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2020. Por ser um assunto que ainda gera muitas dúvidas e controvérsias, não é um tema muito explorado sequer na formação de profissionais da área.
Por isso se faz necessário que seja um tema mais aprofundado nas universidades de medicina, fazendo com que os estudantes da área estejam a par das penas aplicadas para esse tipo de conduta. Além de todos os fatores citados anteriormente, ainda há o fator do grande aumento de universidades de medicina no Brasil, tendo grande parte dessas universidades certa responsabilidade em relação a tais acontecimentos, pois não proporcionam uma formação adequada aos seus estudantes, que futuramente se tornarão médicos e atuantes na área.
Com esse aumento cada dia mais visível, o número de profissionais cresce cada dia mais. Porém, quando não há o devido investimento na educação e formação desses profissionais, isso acaba gerando um grande problema para a sociedade em geral. Isto é, estudantes de medicina que não são ensinados da maneira devida no momento da aprendizagem, acabarão, consequentemente, cometendo erros com mais frequência do que aqueles que foram mais preparados.
Deste modo, existem inúmeros casos que a responsabilização penal se aplica. E em alguns desses casos, há coisas extremamente sérias envolvidas, como nos casos investigados pela CPI da pandemia. Em cada caso, deve- se analisar todas as características para sabermos se realmente houve erro proveniente de culpa do profissional.
3. A RESPONSABILIDADE CIVIL E JUDICIALIZAÇÃO DA MEDICINA
Deste modo, embora a responsabilidade civil médica seja baseada na subjetividade, por se tratar de um profissional liberal, consoante dispõe o artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, a natureza da sua atividade implica em risco para os direitos de outrem, onde um ato equivocado nessa atuação pode acarretar em morte do paciente ou no comprometimento de sua integridade física ou psicológica, tendo como consequência um dano.
Deste modo, o médico sempre será responsável, em caráter pessoal e jamais presumido, pelos atos que pratique no exercício de sua atividade, resultantes de relação particular de confiança e executados na forma devida (Código de Ética Médica: Resolução CFM nº1.931, de 17 de setembro de 2009, capítulo I, XIX, p.31). Sobre este tema, Vitor Silva Mendonça e Eda Marconi Custódio, assevera ainda que:
[…] A obrigação dos médicos de responderem pelas falhas resultantes do exercício de sua função nem sempre foi aceita como ocorre nos tempos atuais. Por ser a Medicina uma das profissões mais antigas do mundo, a incidência do erro de quem a exerce é igualmente antiga. Inicialmente, cumpre destacar que os povos da Antiguidade e da Idade Média já puniam os médicos que cometiam erros durante seus procedimentos (Mendonça; Custódio, 2016, p.38).
Assim, a discussão sobre erro médico no Brasil evoluiu a partir de casos emblemáticos, mudanças legais e regulamentações, bem como a necessidade de uma maior conscientização sobre a importância da segurança do paciente e da qualidade da prestação dos serviços de saúde. Os limites entre a medicina e o direito são delimitados à dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a saúde e o seu acesso é uma garantia prescrita não somente em âmbito nacional como também se encontra defeso na Declaração Universal dos Direitos Humanos, presente , de modo que ao ultrapassar esse limite, ou seja, colocar em risco algum direito personalíssimo, o médico responde no âmbito jurídico, ou seja, a judicialização da medicina consiste na disputa em juízo entre o médico e o paciente, tendo como fato gerador a ofensa direito personalíssimo.
Considerando a nível nacional, a Constituição Cidadã de 1988, não somente abrangeu a saúde como uma garantia constitucional “Art. 196. A saúde é um direito de todos e um dever do Estado.” (Constituição Federal, 1988, art. 196, p. 118) como também abarcou a implementação do Sistema Único de Saúde em seus artigos 198 a 200,
Muito embora a criação e implementação SUS possa ser considerada uma das maiores conquistas do ordenamento jurídico, existem diversos problemas que cercam o presente sistema entre eles: escassez de recursos financeiros e materiais para manter os serviços, o atraso no repasse de verbas públicas, entre outros, essas deficiências são um das razões pelas quais a judicialização da saúde e da medicina no cenário brasileiro apresenta volume tão alto.
Além da esfera pública, o número de demandas impetradas contra o setor privado representado pelos planos de saúde também é crescente, acarretado pela negativa de procedimento, cancelamentos automáticos do plano de saúde, aumento desproporcional na mensalidade do beneficiário, bem como problemas em ambulatórios, atendimentos, prescrição e acompanhamento médico.
Atualmente no Brasil o número de demanda impetrada pelos pacientes em face dos médicos é crescente, tendo que apenas no Supremo Tribunal de Justiça, computou-se nos últimos 10 (dez) anos um aumento de 1600% (mil e seiscentos por cento) de processos versando sobre erro médico, sendo que só em 2014 o aumento foi de 154% (cento e cinquenta e quatro por cento).
Enquanto que no Conselho Federal de Medicina, o aumento do número de processos foi de 302% (trezentos e dois por cento) nos últimos 10 (dez) anos, com 180% (cento e oitenta por cento) de aumento de condenações, tendo ainda que no ano de 2022, foram judicializadas cerca de 460 mil (quatrocentos e sessenta mil) novos processos judiciais sobre saúde no Brasil (CNJ-16.06.2023) fazendo com que a relação médico-paciente sofra diversas mudanças não somente no campo da responsabilização como também da ética, sendo um reflexo da maior conscientização dos pacientes acerca dos seus direitos e o interesse em alcançá-los
3.1 As causas de Erros Médicos
O erro médico refere-se a equívocos cometidos por profissionais de saúde durante o tratamento e atendimento dos pacientes. Este difere-se do erro do médico no sentido em que “erro do médico” refere-se ao erro cometido por um ou algum médico que pode ser advindo de diversos fatores como a sobrecarga do profissional, falta de estrutura e/ou equipamentos essenciais em hospitais e clínicas entre outros, enquanto que, “erro médico” trata-se de um termo genérico referente a qualquer erro ou negligência que ocorra na realização da prática médica suas características podem incluir diagnósticos equivocados, prescrições incorretas, procedimentos mal realizados, falhas na comunicação ou falta de informação ao paciente.
O Código de Ética Médica, dispositivo regulamentador da prática da medicina dispõe sobre os direitos, deveres, obrigações e acerca da responsabilidade profissional dos médicos, dispondo em seu capítulo III: “É vedado ao médico: Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação, omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência. parágrafo único: A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida” (Código de Ética Médica: Resolução CFM nº1.931, de 17 de setembro de 2009, capítulo III, art. 1º, p.34).
Em qualquer uma das situações supramencionadas, os erros médicos podem resultar em danos físicos, emocionais ou financeiros para os pacientes e suas famílias, cometendo, portanto, ato ilícito e consequentemente sendo obrigados a repará-los, conforme artigos 186 e 927 do Código de Direito Civil: “Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (BRASIL, 2002) e “Art. 927: Aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” (BRASIL, 2002).
Levando em consideração o médico como um profissional liberal, portanto, um fornecedor de serviços, aplica-se consequentemente o disposto no artigo 14, §4º do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 14: O fornecedor de serviços, responde, independentemente da existência da culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa. (BRASIL, 1990).
O médico como um profissional liberal ao cometer um erro fica responsável em repará-lo, explica-se que o erro médico consiste na ação ou omissão podendo ser considerado escusável e inescusável, advindos de imprudência, negligência ou imperícia, que se subdividem-se como escusável, passível de justificativas.
Tendo em vista, ter ocorrido de forma involuntária, por fato alheio à vontade do agente, ou por caso fortuito, ou seja, por força maior ou inescusável/injustificável onde o agente possui culpa sobre o acontecimento, devendo ser responsabilizado pelo resultado causado, tendo em vista a presença de imprudência, negligência ou imperícia.
A princípio, a diferença entre erro escusável e inescusável, são resultantes ou não do elemento culpa, ou seja, relacionados à “conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível e, excepcionalmente, previsto que podia, com a devida atenção, ser evitado.” (Mirabete, 1999, p. 49) que acarreta em dano, ou seja, na “lesão -diminuição ou subtração- de qualquer bem ou interesse jurídico, seja patrimonial ou moral.” (Casilio, 1994, p.2) que pode ser moral, material ou emergente, podendo ser ainda a perda de uma chance.
O dano moral é a lesão que transcende o físico, ou seja, é um sofrimento causado ao extrapatrimonial, atingindo o psicológico, o subjetivo, gerando um desgaste emocional e mental do sujeito. É o tipo de dano que possui maior complexidade para precificar devido à sua natureza que possui ligação direta aos direitos personalíssimos, possuindo dupla finalidade: compensatório, no sentido de oferecer a vítima uma compensação pelo sofrimento causado e didático, tendo como objetivo gerar uma repreensão a quem lhe deu causa.
Enquanto que o dano patrimonial, material ou emergente é a violação ao patrimônio direto, pecuniários, podendo ser um dano positivo emergente como os advindos das despesas geradas no tratamento ou dano negativo/lucros cessantes, devendo ser um valor certo ou determinado para que possa ser devidamente ressarcido, de maneira simples ou em dobro.
De forma majoritária o erro médico advém de erro de inescusável, ou seja, deixar de usar todos os meios disponíveis para diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente, com a efetiva presença do elemento culpa.
Enquanto as formas de erro, estas podem ser classificadas como: imprudência, onde o profissional de saúde ocorre de forma descuidada ou precipitada com o paciente, assumindo os riscos do tratamento do paciente, esses erros podem incluir diagnósticos errados, falta de acompanhamento do quadro clínico, administração e prescrição incorreta de medicamentos, entre outros, ou imperícia quando há uma conduta comissiva positiva, acontece quando o profissional de saúde age de forma despreparada, deixando de atentar-se às normas regulamentadoras.
Ou seja, sem o conhecimento teórico, técnico, experiência e a habilidade necessária para a realização do procedimento ou tratamento podendo ser advinda ainda da negligência, ou seja, consequência de uma ação negligente, ou seja, desleixada do médico, onde há a violação das normas de segurança, da ética e da obrigação da profissão, agindo de forma omissa, neste sentido “A negligência é caracterizada pela conduta negativa, e consiste no ato de deixar de fazer aquilo que a diligência impunha.” (Greco, 2021, p. 259).
Dessa maneira, a análise da negligência médica assume um papel de destaque no exame dos erros no âmbito da saúde, revelando-se como um elemento crítico e complexo. O comportamento negligente, caracterizado pela omissão e desleixo no exercício da medicina, pode manifestar-se em diversas etapas do processo de atendimento, desde o diagnóstico até a aplicação do tratamento.
Quando um médico, por motivos como descuido ou falta de atenção, deixa de agir em conformidade com os padrões estabelecidos, isso pode resultar em prejuízos significativos ao paciente, além de constituir uma violação das normas éticas e de segurança que regem a prática médica. No âmbito do ordenamento pátrio, são previstas sanções significativas para profissionais de saúde em casos de erro médico. Quando um profissional comete um erro que resulta em prejuízos para o paciente, diversas medidas legais podem ser aplicadas em resposta a essa situação (Greco, 2021).
Uma das principais formas de sanção é a responsabilidade civil, na qual o profissional pode ser obrigado a reparar os danos causados ao paciente, seja por meio de indenização financeira ou outras formas de compensação. Além disso, em alguns casos, erros médicos graves podem levar a processos criminais, com acusações que variam desde negligência até homicídio culposo. Se a conduta do profissional for considerada negligente, imprudente ou até mesmo dolosa, ou seja, intencional, ele pode ser julgado criminalmente e sujeito a penas que podem incluir multas substanciais e até mesmo prisão.
As autoridades reguladoras de saúde também desempenham um papel importante na imposição de sanções. Os órgãos reguladores podem suspender ou revogar a licença do profissional, proibindo-o de exercer sua profissão temporária ou permanentemente. Essa sanção não apenas tem impacto financeiro no profissional, mas também na sua reputação e carreira.
Adicionalmente, é pertinente destacar que a exposição pública e a consequente perda de confiança, tanto por parte dos pacientes como da comunidade médica, podem ser interpretadas como medidas punitivas de caráter informal, ainda que revestidas de significativa relevância. Tal situação pode acarretar sérias implicações na imagem do profissional médico e da própria instituição de saúde, desdobrando-se em efeitos consideráveis sobre a condução de sua prática profissional
Nesse sentido, é importante salientar que a mitigação de danos por meio da esfera cível tem sido a regra estabelecida nos casos de erro médico.
A responsabilidade civil é caracterizada como a culpa efetiva que leva ao dever de indenizar, abrangendo danos estéticos, materiais e morais, que o causador do dano deve reparar à vítima, seja de forma independente ou cumulativa.
O nexo causal, como elemento de conexão entre a conduta culposa e o dano resultante, é fundamental para a caracterização do dever de reparação. Trata-se de uma relação triangular onde a conduta culposa, o nexo causal e o dano formam a base da responsabilidade. A omissão de um desses elementos resulta na ausência de responsabilidade (Nucci, 2017).
Nesse ínterim, tem-se que a responsabilidade civil é dividida em duas categorias: subjetiva e objetiva. Na responsabilidade subjetiva, é necessário provar a culpa do médico em uma de suas formas, ao passo que a responsabilidade objetiva presume a culpa. A responsabilidade médica é geralmente subjetiva, considerada uma obrigação de meios devido à natureza não precisa da medicina.
Diferentemente, na responsabilidade objetiva, como na obrigação de resultados, o sucesso é inerente ao procedimento, como em cirurgias plásticas. A responsabilização cível do erro médico engloba a imputação de obrigações pecuniárias ao profissional de saúde ou à instituição de saúde em virtude de danos ocasionados por uma conduta negligente, imprudente ou imperita no âmbito da assistência médica.
A responsabilidade civil – conforme explanação anteriormente expendida – decorre da falha em cumprir tal obrigação, resultando em prejuízos para o paciente. A complexidade desse tópico é evidenciada pela dualidade entre a natureza probabilística da prática médica e a expectativa de segurança por parte dos pacientes, instaurando um debate constante sobre os critérios de avaliação e as sanções apropriadas.
Em outro prisma, tem-se que a responsabilização criminal no contexto do erro médico consiste na aplicação de sanções penais aos profissionais de saúde que praticaram atos que acarretaram prejuízos aos pacientes. Essa esfera jurídica visa verificar se a conduta do profissional caracterizou-se como negligente, imprudente ou imperita e se essa conduta apresentou uma gravidade suficiente para justificar uma punição penal (Nucci, 2017).
A responsabilização criminal no âmbito médico abrange diversas infrações, desde a lesão corporal culposa até o homicídio culposo, a depender do dano provocado e da intencionalidade subjacente. Em contraste com a responsabilidade civil, que normalmente demanda a prova da culpa, a responsabilização criminal requer, em muitos ordenamentos jurídicos, a evidenciação de elementos mais rigorosos, como o dolo ou a culpa grave, para fundamentar a imputação de crime (Nucci, 2017).
Nesse sentido, o professor Guilherme Nucci assevera que:
[…] quer dizer que ninguém será penalmente punido se não houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilização não deve ser objetiva, mas subjetiva (nullum crimen sine culpa). Trata-se de uma conquista do direito penal moderno, voltado à ideia de que a liberdade é a regra, sendo exceção a prisão ou a restrição de direitos. Além disso, o próprio Código Penal estabelece que somente há crime quando estiver presente o dolo ou a culpa (art. 18). Note-se, ainda, a redação do parágrafo único desse artigo: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. (Nucci, 2017, p. 18).
Assim, a regra adotada, para fundamentar e legitimar a punição, na esfera penal, o dolo do agente. Não o encontrando, deve-se procurar a culpa, desde que expressamente prevista, como alternativa, no tipo penal incriminador. Em hipóteses extremadas, devidamente previstas em lei, pode-se adotar a responsabilidade penal objetiva, fundada em ato voluntário do agente, mas sem que, no momento da prática da conduta criminosa, estejam presentes o dolo ou a culpa, como ocorre com a embriaguez voluntária (art. 28, II, CP). (Nucci, 2017).
O corregedor, ao determinar a instauração da sindicância, designará um conselheiro sindicante para elaborar um relatório conclusivo, que deverá apontar os indícios de materialidade e autoria dos fatos investigados. O aludido relatório poderá resultar em quatro possíveis desdobramentos: proposta de conciliação; proposta de termo de ajustamento de conduta (TAC); arquivamento ou instauração do Processo Ético-Disciplinar (PEP). Assim, a instauração do PEP é condicionada ao desfecho da sindicância.
Quanto à possibilidade de conciliação e à proposta de TAC, sabe-se que estes somente serão possível quando o caso em discussão não versar sobre lesões corporais de natureza grave (art. 129, §§ 1º a 3º do Código Penal), violação à dignidade sexual ou óbito do paciente, na forma dos arts. 22 e 23, caput, da resolução 2.306/2022:
Art. 22. A conciliação entre as partes somente será admitida nos casos em que não envolvam lesão corporal de natureza grave (art. 129, §§ 1º a 3º do Código Penal), violação à dignidade sexual ou óbito de paciente, relacionados à conduta médica objeto da apuração, e dependerá de proposta fundamentada do sindicante ou de outro membro da Câmara, com aprovação da Câmara de sindicância.
Art. 23. O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) é o ato jurídico pelo qual a pessoa, física ou jurídica, em regra, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende ou pode ofender interesse ético individual ou coletivo, assume, perante órgão público legitimado, o compromisso de eliminar a ofensa ou o risco, por meio da adequação de seu comportamento às exigências éticas, mediante formalização de termo.
O PEP tem seu curso semelhante a um processo judicial, garantindo ao médico o direito de defesa, por meio de advogado, a produção de provas, realização de audiência e possibilidade de recurso para o CFM após o julgamento. No entanto, como explicitado no art. 6º da referida resolução, a ausência de advogado não anulará os atos praticados. As penalidades de advertência e censura em reservado são registradas no prontuário do médico e comunicadas de forma sigilosa.
As demais penalidades são divulgadas por meio do diário oficial, sendo que nos casos de suspensão ou cassação do exercício profissional a carteira profissional e a cédula de identidade de médico são apreendidas. Em caso de condenação, após oito anos do cumprimento da pena, é possível solicitar a reabilitação no CRM, com retirada dos apontamentos, exceto para o caso de cassação, que, logicamente, será irreversível.
CONCLUSÃO
Após análise do estudo, conclui-se que, no caso da responsabilidade penal por erro médico, compreendendo melhor a amplitude sobre o assunto e sua complexidade, é possível afirmar que, o erro médico é uma questão multifacetada que envolve aspectos éticos, legais e humanos. A prática médica, embora guiada por conhecimentos técnicos e científicos, não está imune a falhas. Além das implicações legais e profissionais é importante considerar o impacto humano desses erros. Tendo em vista que, podem resultar em danos físicos e emocionais significativos para os pacientes e podem abalar a confiança na prática médica.
Isto porque, a legislação vigente não traz um conceito certo do que seja crime. Porém, a doutrina traz uma conceituação mais abrangente do termo sob três óticas: a ótica formal, a material e a analítica, de modo resumido, o aspecto formal é aquele quando o indivíduo pratica a conduta tipificada na lei, ou seja, quando ele pratica um ato que viola um bem jurídico protegido na lei.
Por fim, o aspecto material nos diz que somente é considerado crime uma conduta que viola um bem protegido pela lei, ou seja, se um indivíduo pratica uma conduta que, mesmo sendo considerada subjetivamente imprópria, caso ela não colida ou viole um bem jurídico importante que esteja protegido pela lei.
Pois vê-se que, há a conduta torna-se atípica duas óticas do conceito de crime são mais rasas fazendo com que a doutrina criasse uma terceira ótica, que é analítica. Esta ótica já traz uma análise mais aprofundada do conceito de crime analisando a conduta do agente, ou seja, a conduta típica é aquela que possui todos os elementos formadores dos quais são: uma conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; o resultado; o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado e a tipicidade.
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1 Trabalho de conclusão de curso, apresentado ao curso de Direito do Centro Universitário de Santa Fé do Sul SP, para obtenção do título de bacharel em Direito.
2 Discente do 9° Semestre do curso de Direito do Centro Universitário de Santa Fé do Sul, UNIFUNEC.
3Adv. Mestre em Direito, Docente do Centro Universitário de Santa Fé do Sul/SP – UNIFUNEC.