REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.12734785
Waldyr Mendes Tatsch Neto
Orientadora: Prof.ª Dra. Rosângela Maria de Azevedo Gomes
RESUMO
Tatsch Neto, W. M. Responsabilidade civil por abandono afetivo. 2016. 72f. Monografia (Bacharelado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2016.
A presente monografia tem como objetivo precípuo discorrer sobre a possibilidade de responsabilização civil dos pais em decorrência da configuração de abandono afetivo, que é um tema que tem criado divergências na doutrina e na jurisprudência. Enquanto parte dos posicionamentos afirmam que é possível a responsabilização civil dos genitores, desde que comprovado o dano a integridade moral dos filhos, ainda há quem defenda a impossibilidade de condena-los a indenizar o filho por falta de afeto, em virtude de acreditarem ser o Direito de Família inatingível pela responsabilidade civil, devido às suas peculiaridades. Inicialmente serão apresentadas noções gerais do instituto da responsabilidade civil e posteriormente serão feitos apontamentos a respeito do Direito de Família, para que ao final se discuta a aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil aos casos de abandono afetivo.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Abandono Afetivo. Direito de Família. Dano Moral.
ABSTRACT
Tatsch Neto, W. M. Responsabilidade civil por abandono afetivo. 2016. 72f. Monografia (Bacharelado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2016.
This monograph has as main objective discuss the possibility of use the civil liability to the affective abandonment configuration in Brazil, wich is a polemic topic, that has created opposition in doctrine and jurisprudence. Part of the doctrine defend that the civil liability of the parents is possible in this case, since it’s proven harm to moral integrity of children, but there are still those who argue about the impossibility of condemning them to compensate the child for lack of affection, because they believed to be the Family Law unattainable for civil liability due to its peculiarities. Initially will be presented general notions of civil liability institute and later will be made notes about the family law, to discuss, in the end, the applicability of the liability institute in cases of emotional abandonment.
Keywords: Civil liability. Emotional abandonment. Family law. pain and suffering.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho acadêmico versa sobre a responsabilidade civil nos casos de abandono afetivo, abordando a relação existente entre o Direito de Família e a Responsabilidade Civil, que são dois dos três ramos de maior importância no atual cenário do Direito Civil Brasileiro, ao lado do Direito de Propriedade.
A despeito da magnitude das referidas disciplinas, relativamente recente é sua correlação em nossa doutrina e jurisprudência, razão que torna ainda nebuloso o tratamento conferido pelo direito ao tema aqui proposto, sendo habituais pareceres e decisões conflitantes, que oscilam entre a prevalência de um ponto de vista conciliador – de caráter não indenizatório – ou outro de natureza financista.
Isto posto, é imprescindível ter especial cautela na análise que se fará a respeito do presente tema, tendo em vista que não se pode pretender transformar as relações afetivas em verdadeiras excludentes de ilicitude – como bem salienta Regina Papa dos Santos ao afirmar que o Direito de família não está em um “pedestal inalcançável pelos princípios da responsabilidade civil” [1] -, nem monetizar as relações afetivas.
Nos últimos anos, sob a fundamentação do princípio da dignidade da pessoa humana e da proteção integral da criança, muitos filhos abandonados afetivamente vêm buscando o Poder Judiciário com o intuito de receberem reparações pecuniárias de seus familiares pelo dano moral que sofreram em decorrência desta privação do afeto e do convívio indispensáveis na sua formação.
Nosso objetivo precípuo é enfrentar esta questão, levando em consideração a doutrina, a jurisprudência e a legislação pátria sobre o tema, em especial o art. 227 da Constituição Federal de 1988[2]:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Inicialmente, iremos apresentar noções gerais a respeito do instituto da responsabilidade civil – seu conceito, suas funções, seus elementos, sua classificação e as hipóteses de não configuração -, sem as quais seria impossível adentrar no objeto da presente monografia.
Em seguida, iremos realizar apontamentos a respeito da família – sua definição e natureza jurídica, seus princípios protetivos e sua trajetória no Direito Brasileiro.
Por último, iniciaremos o debate a respeito da aplicabilidade ou não da indenização por danos morais no âmbito das relações familiares, em especial nos casos de abandono afetivo, apontando os principais argumentos favoráveis e contrários, bem como o posicionamento da jurisprudência a respeito do tema.
Importante ressalvar, desde logo, que não se pretende com este trabalho, devido a sua própria natureza, produzir um posicionamento definitivo a respeito deste tema demasiadamente polêmico e amplo, mas tão somente levantar o debate a respeito de questão de extrema importância nos dias atuais, apresentando os pontos de vista dispares e propondo a solução que consideramos correta.
1. NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 Definição e natureza jurídica
A origem da palavra responsabilidade muito nos diz sobre sua definição, tendo em vista que está deriva etimologicamente do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. A responsabilização é o meio e modo de exteriorização da própria justiça e a responsabilidade é a tradução para o sistema jurídico do dever moral de não prejudicar a outro, ou seja, o neminem laedere[3]
Segundo Carlos Roberto Gonçalves[4], a responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social.
A responsabilidade civil está regulamentada nos artigos 186 e 927 do Código Civil[5], in verbis:
Art. 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. […]
Art. 927 Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo
Ela é conceituada nas palavras da eminente doutrinadora Maria Helena Diniz[6] como:
[…] aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposição legal.
De Plácido e Silva[7], por sua vez, define o termo responsabilidade civil como:
Obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem. Revela-se, assim, ou melhor, resulta da ofensa ou da violação de direito, que redunda em dano ou prejuízo a outrem. Pode ter como causa a própria ação ou ato ilícito, como, também, o fato ilícito de outrem, por quem, em virtude de regra legal, se responde ou se é responsável.
Levando em consideração os ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho[8], responsabilidade civil pode ser definida da seguinte forma:
A responsabilidade civil é a obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este último. Classificasse como obrigação não negocial, porque sua constituição não deriva de negócio jurídico, isto é, de manifestação de vontade das partes (contrato) ou de uma delas (ato unilateral).
Sergio Cavalieri Filho[9], por sua vez, não se atenta apenas a definição, mas afirma também ser de suma importância distinguir a responsabilidade civil das obrigações:
Embora não seja comum nos autores, é importante distinguir a obrigação da responsabilidade. Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade. O dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto que na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo. Daí a feliz imagem de Larenz ao dizer que “a responsabilidade é a sombra da obrigação”. Assim como não há sombra sem corpo físico, também não há responsabilidade sem a correspondente obrigação. Sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos que identificar aquele a quem a lei imputou a obrigação, porque ninguém poderá ser responsabilizado por nada sem ter violado dever jurídico preexistente.
Diante do exposto, conclui-se que a responsabilidade civil pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar)[10].
Quanto à natureza jurídica, segundo os ensinamentos de Maria Helena Diniz[11]:
Responsabilidade civil constitui uma sanção civil, por decorrer de infração de norma de direito privado, cujo o objetivo é o interesse particular, e, em sua natureza, é compensatória, por abranger indenização ou reparação de dano causado por ato ilícito, contratual ou extracontratual e por ato ilícito.
1.2 Breve síntese da evolução histórica da responsabilidade civil
1.2.1 Na antiguidade
É possível afirmar que, historicamente, o dano causado pelo ilícito sempre foi combatido pelo Direito, se modificando com o passar dos séculos apenas as consequências impostas por este contra os danos sofridos em virtude de um ato praticado em descumprimento a um dever de conduta.
Em todos os povos primitivos, a responsabilização teve seu início com a vingança coletiva, caracterizada pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes[12].
Logos depois, em Roma, surgiu a denominada vingança privada, que fez com que a retaliação, antes pertencente ao grupo dominante, passasse a ser reconhecida e legitimada pelo Poder Público. Vigorava a Lei de Talião, “olho por olho, dente por dente”. Neste momento histórico ainda não se levava em consideração a culpa do agente causador do dano, bastando, tão somente, a ação ou omissão deste e o prejuízo sofrido pela vítima para que aquele fosse responsabilizado, levando os ofendidos a reagir de forma direta e violenta contra o causador do dano.
Conforme Alvino Lima[13]:
Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras nem limitações. Não impetrava ainda, o direito. Dominava-se, então, a vingança privada, forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal.
Posteriormente, temos o início do período da composição, quando o prejudicado passa a perceber as vantagens e conveniências da substituição da vingança pela compensação econômica[14], passando a vingança a ser substituída pela composição a critério da vítima, mas subsistindo esta como fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido, não se cogitando ainda da culpa.
Num estágio mais avançado, temos a época do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas[15], quando o legislador, investido de uma autoridade soberana, proíbe que a vítima faça justiça com as próprias mãos, passando a ser obrigatória e tarifada a composição econômica.
O Estado assumiu assim, portanto, a exclusividade na função de punir, a ação repressiva, surgindo a ação de indenização.
Foram os Romanos que criaram a distinção entre os delitos públicos e os delitos privados – nos delitos públicos, a pena econômica deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima. – dando início diferenciação entre “pena” e “reparação”. Os romanos não chegaram, entretanto, a fazer uma clara distinção entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal.
Um marco na evolução histórica da responsabilidade civil se dá com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande que deu nome à nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual, sua grande virtude é propugnar pela substituição das multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado. Embora sua finalidade original fosse limitada ao proprietário de coisa lesada, a influência da jurisprudência e as extensões concedidas pelo pretor fizeram com que se construísse uma efetiva doutrina romana da responsabilidade extracontratual[16].
Condensando essa evolução da Responsabilidade Civil no Direito na Antiguidade, ensina ALVINO LIMA[17]:
Nos “Partimos, como diz Ihering, do período em que o sentimento de paixão predomina no direito; a reação violenta perde de vista a culpabilidade, para alcançar tão somente a satisfação do dano e infligir um castigo ao autor do ato lesivo. Pena e reparação se confundem; responsabilidade penal e civil não se distinguem. A evolução operou-se, consequentemente, no sentido de se introduzir o elemento subjetivo da culpa e diferençar a responsabilidade civil da penal. E muito embora não tivesse conseguido o direito romano libertar-se inteiramente da ideia da pena, no fixar a responsabilidade aquiliana, a verdade é que a ideia de delito privado, engendrando uma ação penal, viu o domínio da sua aplicação diminuir, à vista da admissão, cada vez mais crescente, de obrigações delituais, criando uma ação mista ou simplesmente reipersecutória. A função da pena transformou-se, tendo por fim indenizar, como nas ações reipersecutórias, embora o modo de calcular a pena ainda fosse inspirado na função primitiva da vingança; o caráter penal da ação da lei Aquília, no direito clássico, não passa de uma sobrevivência.
Séculos mais tarde, o Código Civil de Napoleão, que influenciou grande parte da legislação do mundo, incorporou a ideia da culpa como elemento básico da responsabilidade civil subjetiva, o que substituiu gradativamente a ideia de pena pela de reparação do dano sofrido.
Entretanto, os códigos mais modernos passaram a amparar novas dogmáticas, que propugnam pela reparação do dano decorrente, exclusivamente, pelo fato ou em virtude do risco criado, sem abandonar por completo a teoria clássica da culpa.
Isto se deve ao fato da teoria clássica da culpa não ter sido suficiente para satisfazer todas as necessidades da vida em comum na sociedade moderna, dado o enorme número de situações, em que se torna impossível a comprovação do elemento anímico (culpa), fazendo com que os danos se perpetuem sem reparação.
Assim, começou-se a vislumbrar na jurisprudência novas soluções, com a ampliação do conceito de culpa e o acolhimento excepcional da teoria do risco, que passou a ser amparada nas legislações mais modernas, sem desprezo total à teoria tradicional da culpa, o que foi adotado, mais recentemente, até mesmo pelo novo Código Civil brasileiro.
Sobre esse movimento de “aberturas de brechas” na teoria clássica da culpa, ensina ALVINO LIMA[18]:
O movimento inovador se levanta contra a obra secular; a luta se desencadeia tenazmente e sem tréguas; Ripert proclama Saleilles e Josserand os ‘síndicos da massa falida da culpa’, e, a despeito das afirmações de que a teoria do risco desfaleceu no ardor de seu ataque, seus defensores persistem na tarefa, e as necessidades econômicas e sociais da vida moderna intensa obrigam o legislador a abrir brechas na concepção da teoria clássica da responsabilidade. Ambas, porém, continuarão a subsistir, como forças paralelas, convergindo para um mesmo fim, sem que jamais, talvez, se possam exterminar ou se confundir, fundamentando, neste ou naquele caso, a imperiosa necessidade de ressarcir o dano, na proteção dos direitos lesados.
1.2.2 No direito brasileiro
No direito brasileiro a evolução da responsabilidade civil pode ser observada em três fases distintas.
A primeira se dava em virtude da Lei da Boa razão, de 18 de agosto de 1769, que determinava fosse empregado o Direito Romano de forma subsidiária ao direito pátrio, ou seja, que o Direito Romano fosse aplicado nas questões em que nosso ordenamento jurídico era silente.
A segunda fase baseava-se no código criminal de 1830 que atendendo às determinações da Constituição do Império, transformou-se em um código civil e criminal fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade, prevendo a reparação natural, quando possível, ou a indenização; a integridade da reparação, até onde possível; a previsão dos juros reparatórios; a solidariedade, a transmissibilidade do dever de reparar e do crédito de indenização aos herdeiros etc.[19]
O código criminal de 1830 assim dispunha em seus arts. 21 e 22: “Art. 21. O delinquente satisfará o damno, que causar com o delicto” e “Art. 22. A satisfação será sempre a mais completa, que for possível, sendo no caso de dúvida a favor do ofendido”
A terceira fase fica marcada pela separação entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, com a primeira passando a ser regulada por legislação própria, através do Código Civil de 1916 que adotou como regra a responsabilidade civil subjetiva (dependente de culpa), embora tenha definido também a responsabilidade civil objetiva (independente de culpa) como aplicável em raros casos.
O Código Civil de 2002, por sua vez, mantém o princípio da responsabilidade com base na culpa (art. 927), entretanto, atento a insuficiência da ideia de culpa para atender às imposições do progresso, tem como principal inovação a permissão para que a jurisprudência considere determinadas atividades como perigosas ou de risco, não limitando a aplicação da teoria do risco as atividades legalmente previstas como tal, possibilitando que em determinados casos possa ocorrer a obrigação de reparar independentemente da noção de culpa.
1.3 Espécies de responsabilidade
A responsabilidade tem em seu bojo uma ação que viola um dever jurídico provocando um dano, por este motivo é possível classifica-la em razão da origem deste dever (responsabilidade penal ou civil e responsabilidade contratual ou extracontratual), em razão do elemento subjetivo dessa conduta (responsabilidade civil subjetiva ou objetiva) e em razão da espécie do dano causado (responsabilidade civil por dano material ou por dano moral).
1.3.1 Responsabilidade civil e responsabilidade penal
O raciocínio desenvolvido para a formulação de um conceito de responsabilidade, no campo jurídico, justamente pela sua generalidade, não se restringe ao Direito Civil, aplicando-se, respeitadas as devidas peculiaridades, a todos os outros campos do Direito, como nas esferas penal, administrativa e tributária. [20] Neste ponto da monografia trataremos da diferença entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal.
Conforme exposto anteriormente, entre os romanos não havia distinção clara entre estas duas espécies de responsabilidade – tendo em vista que tudo, inclusive a compensação pecuniária, não passava de uma pena imposta ao causador do dano-, foi com a Lex Aquilia que se começou a fazer uma leve distinção, passando a indenização pecuniária a ser a única forma de sanção nos casos de atos lesivos não criminosos. [21]
Na atualidade, a distinção entre responsabilidade penal e responsabilidade civil liga-se a própria distinção entre o ilícito civil e o ilícito penal, a doutrina clássica recorre ao critério da norma atingida para diferenciar estas duas espécies de ilícitos, afirmando que no ilícito penal o agente infringi uma norma de ordem pública, perturbando a ordem social, enquanto que no ilícito civil a norma atingida é de direito privado, sendo lesado apenas o interesse da vítima.
Neste sentido é o ensinamento de Sergio Cavalieri Filho[22]:
A ilicitude – é de todos sabido – não é uma peculiaridade do Direito Penal. Sendo ela, essencialmente, contrariedade entre a conduta e a norma jurídica, pode ter lugar em qualquer ramo do Direito. Será chamada de ilicitude penal ou civil tendo exclusivamente em vista a norma jurídica que impõe o dever violado pelo agente. No caso de ilícito penal, o agente infringe uma norma penal, de Direito Público; no ilícito civil, a norma violada é de Direito Privado.
Também neste sentido é a lição de Silvio Rodrigues[23]:
Num e noutro caso encontra-se, basicamente, infração a um dever por parte do agente. No caso do crime, o delinquente infringe uma norma de direito público e seu comportamento perturba a ordem social; por conseguinte, seu ato provoca uma reação do ordenamento jurídico, que não pode se compadecer com uma atitude individual dessa ordem. A reação da sociedade é representada pela pena.
Note-se que, na hipótese, é indiferente para a sociedade a existência ou não de prejuízo experimentado pela vítima.
No caso de ilícito civil, ao contrário, o interesse diretamente lesado, em vez de ser o interesse público, é o privado. O ato do agente pode não ter infringido norma de ordem pública; não obstante, como seu procedimento causou dano a alguma pessoa, o causador do dano deve repará-lo. A reação da sociedade é representada pela indenização a ser exigida pela vítima do agente causador do dano. Todavia, como a matéria é de interesse apenas do prejudicado, se este se resignar a sofrer o prejuízo e se mantiver inerte, nenhuma consequência advirá para o agente causador do dano.
Ressalta-se, porém, que é perfeitamente possível que em uma mesma hipótese se sobreponham a responsabilidade civil e a responsabilidade penal de um agente em decorrência do mesmo ato ilícito, não havendo bis in idem em tal circunstância, devido ao sentido de cada uma delas e das repercussões da violação do bem jurídico tutelado. Assim dispõe Silvio Rodrigues[24]:
É possível, entretanto, que o ato ilícito, pela sua gravidade e suas consequências, repercuta tanto na ordem civil como na penal. De um lado porque ele infringe norma de direito público, constituindo crime ou contravenção; de outro, porque acarreta prejuízo a terceiro. Nesse caso haverá uma dupla reação do ordenamento jurídico, impondo a pena ao delinquente, e acolhendo o pedido de indenização formulado pela vítima. Assim, por exemplo, em caso de homicídio. O assassino no campo penal será condenado à pena corporal constante do art. 121 do Código Penal; e na órbita civil poderá ser condenado a reparar o prejuízo experimentado pela família da vítima, que consistirá no pagamento das despesas com o tratamento daquela, seu funeral e luto da família, bem como na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia (CC, art. 948).
1.3.2 Responsabilidade civil contratual e extracontratual
Outra distinção relevante é a feita entre a responsabilidade civil contratual e a responsabilidade civil extracontratual. Se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é consequência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquilino ou absoluto[25]. Ou seja, a responsabilidade civil contratual ocorre quando o ato ilícito derivar de um descumprimento contratual e a extracontratual, ou aquiliana, quando o ato ilícito não derivar de nenhum contrato[26]
A responsabilidade extracontratual está disciplinada, em suas linhas gerais, no art. 186 do código civil[27]:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Já o art. 389 do código civil [28] , disciplina genericamente os efeitos resultantes da responsabilidade civil contratual:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Essa dicotomia de tratamento, adotada nos códigos dos países em geral, acolhe a tese dualista ou clássica, entretanto, é muita criticada pelos adeptos da teoria unitária, ou monista, que é hoje dominante na doutrina, por entenderem que pouco importam os aspectos sobre os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, já que os seus efeitos são uniformes.
1.3.3 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva
É possível classificar a responsabilidade civil, também, em decorrência da presença ou ausência da culpa como elemento da obrigação de reparar o dano.
Nos termos da teoria clássica, também chamada de teoria da culpa, ou “subjetiva”, o pressuposto basilar da responsabilidade civil seria a culpa, de modo que a prova da culpa do agente causador do dano seria indispensável para o surgimento do dever de indenizar, a responsabilidade, no caso, é dita subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito, não havendo culpa deste, não há de se falar em responsabilidade.
Para esta teoria a ideia de culpa – sendo aqui empregada em sentido amplo, lato sensu, para indicar não só a culpa, como também o dolo – está integralmente ligada à responsabilidade, por isso que, em regra, ninguém poderia merecer punição ou ser responsabilizado sem que tenha faltado com o dever de cautela nas suas ações.
O Código Civil de 2002[29], em seu art. 186 (art. 159 do Código Civil de 1916), manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato Ilícito.
Adotando essa concepção clássica, entretanto, a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna. Levando isto em consideração, a lei prevê que determinadas pessoas, em certas situações, sejam obrigadas a reparação de um dano independentemente de terem agido ou não com culpa, nas hipóteses em que isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade.
Esta teoria objetiva, ou do risco, defende que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa, ela acabou sendo adotada pela lei brasileira em certos casos, como, por exemplo, o Código Civil de 2002 [30] determina no parágrafo único do seu art. 927 e no art. 931:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
[…]
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.
Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente. [31]
Temos, portanto, que são duas as espécies de responsabilidade civil que coexistem no ordenamento jurídico brasileiro: subjetiva e objetiva. Na primeira, o sujeito passivo da obrigação pratica ato ilícito e esta é a razão de sua responsabilização; na segunda, ele só pratica ato ou atos lícitos, mas se verifica em relação a ele o fato jurídico descrito na lei como ensejador da responsabilidade. Quem responde subjetivamente fez algo que não deveria ter feito, quem responde objetivamente fez só o que deveria fazer. A ilicitude ou licitude da conduta do sujeito a quem se imputa a responsabilidade civil é que define, respectivamente, a espécie subjetiva ou objetiva. [32]
1.4 Função da responsabilidade civil
Três funções podem ser facilmente visualizadas no instituto da reparação civil: compensatória do dano à vítima; punitiva do ofensor; e desmotivação social da conduta lesiva.[33]
A função compensatória é aquela que salta à primeira vista, pode ser definida como colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso. O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante.[34]
A função compensatória é assim definida nos ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho[35]:
A principal função da responsabilidade civil é compensar os danos sofridos pelo sujeito ativo. Se forem eles exclusivamente patrimoniais, a indenização terá equivalência ao valor dos danos, e o credor não se enriquece com o pagamento. Se forem extrapatrimoniais, não há esta equivalência e o credor enriquece com o cumprimento da obrigação de indenizar. A responsabilidade civil, quando objetiva, cumpre também a função de socialização de custos. Os exercentes de algumas atividades podem distribuir entre os beneficiários delas as repercussões econômicas dos acidentes, mesmo que não tenham nenhuma culpa por eles.
A segunda função é a punitiva do ofensor, embora a função principal seja a de reparar os danos sofridos, repondo as coisas ao statu quo ante, a responsabilidade civil possui uma função secundária, principalmente nos casos em que não é possível a restituição integral à situação jurídica anterior, que é a de gerar um efeito punitivo no ofensor pela ausência de cautela na prática de seus atos através da imposição de uma prestação, visando persuadi-lo a não mais repetir tais atos.
É possível apontar, ainda, a existência de uma terceira função de caráter socioeducativo, qual seja, a da desmotivação social da conduta lesiva, a divulgação das medidas impostas ao ofensor pode alcançar toda a sociedade, fazendo esta perceber as consequências advindas da prática de atos semelhantes e desmotivando-a a pratica-los.
O doutrinador Fábio Ulhoa [36] defende ainda que a responsabilidade civil, quando objetiva, cumpre também a função de socialização de custos. Segundo ele, os exercentes de algumas atividades podem distribuir entre os beneficiários delas as repercussões econômicas dos acidentes, mesmo que não tenham nenhuma culpa por eles, conforme discorre:
A responsabilidade civil objetiva cumpre a função específica de socializar custos de certa atividade. A responsabilidade por acidentes de consumo ilustra bem o mecanismo. Pense no fornecimento de energia elétrica, feito por inúmeros cabos que atravessam o País, espalham-se pelas cidades e capilarizam-se no interior das casas, apartamentos, escritórios, lojas e prédios. Essa imensa rede, ao mesmo tempo em que proporciona uma imensurável gama de comodidade (desde o banho quente diário até operações financeiras via internet) a quase todos os brasileiros, também os expõe a riscos consideráveis. Se uma antena de sustentação é danificada — por raio, ato de vandalismo ou terrorismo, acidente causado por terceiros ou qualquer outro evento diverso de culpa da concessionária — e, em decorrência, rompem-se os cabos de alta tensão, isso pode implicar danos fatais às pessoas atingidas pela descarga elétrica. Se formos tratar a questão unicamente à luz do princípio nenhuma responsabilidade sem culpa, chegaríamos à conclusão da irresponsabilidade da concessionária. Afinal, no exemplo aqui cogitado, ela agiu exatamente como deveria ter agido na manutenção e operação da rede: o rompimento do cabo de alta tensão decorreu de fortuito (raio) ou de atos não imputáveis a ela (vandalismo, terrorismo etc.). Tratando, porém, a hipótese no contexto da responsabilidade objetiva, percebe-se, antes de tudo, que os consumidores de energia elétrica são os beneficiários de sua oferta ao mercado de consumo (claro que não são os únicos: também a concessionária se beneficia com os lucros auferidos). São eles que terão acesso às inúmeras comodidades proporcionadas pela eletricidade. O fornecimento da energia, porém, implica também riscos de danos às pessoas em geral, a quase totalidade delas também consumidoras de eletricidade. Pois bem, a responsabilidade por indenizar os danos associados ao fornecimento de energia elétrica pode ser imputada à concessionária porque ela ocupa uma posição econômica que lhe permite, sem dificuldade, socializar os custos correspondentes entre os beneficiários do fornecimento. Cada consumidor, ao pagar sua conta de luz, irá desembolsar um pouco mais pela energia, para que todos tenhamos a garantia de indenização no caso de acidente de consumo. Em suma, o ressarcimento pelos prejuízos dos acidentes na rede de transmissão compõe o custo da energia elétrica. Este — como todos os demais custos, diretos ou indiretos, da atividade de fornecimento de eletricidade — é embutido no preço a ser pago pelo consumidor. Em consequência, quem se beneficia da atividade arca com os riscos a ela associados. A responsabilidade civil objetiva realiza, desse modo, a socialização de custos (alguns autores preferem falar em “socialização de riscos” ou “distribuição de perdas”, operando com conceitos semelhantes) No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é o da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou não a reparação.
1.5 Elementos da responsabilidade civil
Os pressupostos para se impor a alguém a obrigação de reparar um dano são, em regra, conduta humana positiva ou negativa, a sua culpa, o dano experimentado pela vítima e a relação de causalidade entre aquela ação ou omissão e este dano, como se pode aferir da análise do art.186 do código civil[37]:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Entretanto, como já exposto, há hipóteses em que se dispensa a necessidade da culpa como pressuposto para a caracterização da responsabilidade civil, que recebe o nome de objetiva.
1.5.1 Conduta (ato ilícito)
O primeiro elemento constitutivo da responsabilidade civil subjetiva é a conduta, um ato positivo ou negativo, que dará ensejo à responsabilização de um sujeito desde que atendidos determinados pressupostos, refere-se a lei a qualquer pessoa que, por ação ou omissão, venha a causar dano a outrem, ou seja, o ato configurador do ilícito pode ser comissivo (um fazer) ou omissivo (um não fazer).
A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam.
A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo. O ato do agente causador do dano impõe-lhe o dever de reparar não só quando há, de sua parte, infringência a um dever legal, portanto ato praticado contra direito, como também quando seu ato, embora sem infringir a lei, foge da finalidade social a que ela se destina, como no caso do abuso de direito. [38]
A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de danos causados pelos filhos, tutelados e curatelados, ficando responsáveis pela reparação os pais, tutores e curadores. Também o empregador responde pelos atos de seus empregados. Os educadores, hoteleiros e estalajadeiros, pelos seus educandos e hóspedes. Os farmacêuticos, por seus prepostos. As pessoas jurídicas de direito privado, por seus empregados, e as de direito público, por seus agentes. E, ainda, aqueles que participam do produto de crime.[39]
A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente é, em regra, objetiva: independe de prova de culpa. Isto se deve ao aumento do número de acidentes e de vítimas, que não devem ficar sem ressarcimento, decorrente do grande desenvolvimento da indústria de máquinas. [40]
1.5.2 Culpa
A regra geral, prevista no já citado art. 186 do código civil, é de que a obrigação de reparar o dano depende do dolo (ação ou omissão voluntária) ou da culpa (negligência ou imprudência), ou seja, para que a responsabilidade civil se configure, além da própria conduta do agente causador do dano em si, se faz necessário demonstrar que ela tenha sido realizada de forma dolosa ou ao menos culposa.
O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito, ocorre quando o resultado final alcançado foi deliberadamente procurado pelo agente, ele desejava causar dano e seu comportamento realmente o causou, é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico.
Age dolosamente quem provoca prejuízos a outrem, ao praticar atos com o objetivo ou o risco de causá-los. Esta modalidade de culpa compreende tanto o dolo direto, em que o prejuízo é a finalidade perseguida pelo agente, como o indireto, em que o dano ocasionado não era propriamente o objetivo, mas o agente assumiu de forma consciente o risco de provocá-lo.[41]
Nas hipóteses em que há culpa stricto sensu, por outro lado, o ato praticado pelo agente não tinha como finalidade causar dano à vítima, entretanto, de sua atitude negligente, de sua imprudência ou imperícia o resultado alcançado gerou um dano para ela.
A negligência ocorre quando o agente não faz o que deveria fazer, a imprudência quando o agente faz o que não deveria fazer e a imperícia, por fim, ocorre quando o agente atua com culpa simples no desempenho de profissão ou ofício (diferencia-se da negligência ou imperícia por pressupor uma habilidade específica do agente culpado).
Por fim, como já estudado anteriormente, nas hipóteses em que se aplica a teoria objetiva da responsabilidade civil a culpa deixa de ser um pressuposto para sua configuração, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.
1.5.3 Dano
A primeira afirmação a se fazer a respeito do dano é a de que não havendo dano, não há responsabilidade, pois, o ato ilícito só repercute no âmbito do direito civil se causar prejuízo a alguém. A simples ação ou omissão do agente, se não causa nenhum resultado danoso à vítima, não acarreta a obrigação de indenizar.
Renan Miguel Saad[42][43] dá a noção do que seja dano “à prática do ato ilícito traz prejuízo para a vítima. Este prejuízo sofrido é elemento objetivo do ato ilícito, ocasionado pela diminuição de um bem jurídico qualquer do lesado. Pois bem, esta redução denomina-se dano”.
O dano pode ser direto, aquele que atinge diretamente a vítima, ou reflexo, aquele que atinge a uma pessoa em decorrência do dano causado a outra. O dano pode ser, também, material – aquele que atinge o patrimônio do ofendido, causando um prejuízo monetário – ou moral, em que o ato lesivo afeta a personalidade do indivíduo, sua honra, sua integridade psíquica, causando-lhe uma indisposição de natureza espiritual.
Importante para o tema do presente trabalho, é lembrar que parte da doutrina pátria defendeu durante muito tempo a impossibilidade de indenização dos danos morais, entretanto, hoje esta questão encontra-se relativamente superada, tendo em vista o disposto no art. 5º da Constituição Federal de 1988[44]:
Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
V – É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[…]
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
O dano moral passou a ser, portanto, indiscutivelmente indenizável, como também deixou expresso o código civil de 2002[45]:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
1.5.4 Nexo de causalidade
Para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima. Se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que este resultou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização formulado por aquela deverá ser julgado improcedente. [46]
Nexo de causalidade é, portanto, a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado, que vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186, sem ela, não existe a obrigação de indenizar, se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. Por exemplo, se o motorista está dirigindo corretamente e a vítima, querendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo, não se pode afirmar ter ele “causado” o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vítima, esta sim responsável exclusiva pelo evento[47]
1.6 Excludentes de responsabilidade
As causas excludentes de responsabilidade civil são todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória. [48]
São elas: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito, a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito e a força maior, o fato de terceiro, a cláusula de não indenizar, a renúncia e o consentimento do ofendido.[49]
O estado de necessidade consiste na situação de agressão a um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação[50] e está previsto no art. 188, II, do código civil[51]:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
[…]
II — A deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
A legítima defesa – de acordo com a definição presente no nosso código penal brasileiro[52] -, ocorre quando o agente, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, e está prevista como excludente de responsabilidade no art. 188, II, do código civil[53]:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I — Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
Também não pode se falar em responsabilidade civil se o agente atuar no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, I, segunda parte, do código civil) ou agir no estrito cumprimento de um dever legal. Quem exercer regularmente um direito não pode ser responsabilizado pelo dano que eventualmente cause a outrem, entretanto, o exercício do direito deve ser regular, do contrário ocorrerá abuso de direito, que é responsabilizável.
Portanto, não há responsabilidade civil quando, por exemplo, recebemos autorização do Poder Público para o desmatamento controlado de determinada área rural para o plantio (exercício regular de um direito) ou quando o policial arromba uma residência para o cumprimento de uma ordem judicial (estrito cumprimento de um dever legal).
A culpa exclusiva da vítima também tem o poder de romper com o nexo de causalidade, retirando do agente o dever de indenizar que seria imposto pela responsabilidade civil. Importante salientar que somente a culpa exclusiva da vítima rompe com o nexo de causalidade, tratando-se de culpa concorrente mantem-se o nexo de causalidade, minorando o valor da indenização. Conforme exemplifica Silvio Rodrigues[54]:
Se o acidente ocorreu não por culpa do agente causador do dano, mas por culpa da vítima, é manifesto que faltou o liame de causalidade entre o ato daquele e o dano por esta experimentado. Se o automobilista atropelou e matou uma pessoa, ordinariamente deverá indenizar seus sucessores, na forma do art. 948 do Código Civil. Todavia, se resultar provado que a vítima, embriagada, tentou atravessar à noite uma autoestrada, parece fora de dúvida que o acidente derivou de sua culpa exclusiva e desse modo faltou a relação de causalidade entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima. De modo que o agente não deve indenização às pessoas que experimentaram dano pela morte do imprudente pedestre.
O caso fortuito e a força maior também são causas de não configuração de responsabilidade que tem como requisitos que o acontecimento seja natural, imprevisível e inevitável, estão fundamentadas no artigo 393 do código civil[55]:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir.
Quanto a distinção entre o caso fortuito e a força maior ensina Maria Helena Diniz[56]:
Na força maior conhece-se o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento, pois se trata de um fato da natureza, como, p. ex., um raio que provoca um incêndio, inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a entrega da mercadoria prometida, ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos etc.”. Já “no caso fortuito, o acidente que acarreta o dano advém de causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos, causando incêndio, explosão de caldeira de usina, e provocando morte
O fato de terceiro também desfaz o liame de causalidade entre a conduta do devedor (culposa ou não) e os danos cuja indenização se pleiteia, quando este for inevitável, a inevitabilidade pode originar-se de sua imprevisibilidade ou de obstáculos materiais. Neste caso exclui-se a responsabilidade do demandado cuja conduta ou atividade não causou o dano, não se excluindo, por evidente, a do terceiro responsável, contra quem a vítima deve voltar-se .[57]
A cláusula de não indenizar é o acordo de vontades que objetiva afastar as consequências da inexecução ou da execução inadequada do contrato, que tem por função alterar, em benefício do contratante, o jogo dos riscos, pois estes são transferidos para a vítima[58], ela só deve ser admitida quando as partes envolvidas guardarem entre si uma relação de igualdade, de forma que a exclusão do direito à reparação não traduza renúncia da parte economicamente mais fraca[59], ela só tem cabimento na responsabilidade civil contratual, devido a sua própria natureza.
O consentimento do ofendido, embora não previsto no Código Civil, é a última da excludentes de responsabilidade, ocorre quando o prejudicado consente na lesão a seu próprio direito, fazendo com que o comportamento do agente se torne lícito e o dano não indenizável.
Esta hipótese ocorre, por exemplo, nas competições esportivas.
2. NOÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO DE FAMÍLIA
2.1 Definição e natureza
A família é descrita como o primeiro ente coletivo no qual a pessoa se insere e deve passar a conviver de maneira grupal[60], conhecida como a célula mater da sociedade, tamanha é sua importância que o legislador constitucional decidiu por dedicar um capítulo a ela, o que comprova sua relevância no ordenamento jurídico brasileiro.
A respeito da natureza jurídica da família, pode-se dizer que a doutrina majoritária afirma se tratar de uma instituição, embora este conceito seja por demais vago e impreciso, como ensina Sílvio de Salvo Venosa[61]:
A doutrina majoritária, longe de ser homogênea, conceitua família como instituição. Embora essa conclusão seja repetida por muitos juristas, trata-se de conceito por demais vago e impreciso. Essa teoria foi enunciada na França por Maurice Hauriou e desenvolvida em seguida. Como instituição, a família é uma coletividade humana subordinada à autoridade e condutas sociais. Uma instituição deve ser compreendida como uma forma regular, formal e definida de realizar uma atividade. Nesse sentido, família é uma união associativa de pessoas, sendo uma instituição da qual se vale a sociedade para regular a procriação e educação dos filhos (Belluscio, 1987, v. 1:10). Sob a perspectiva sociológica, família é uma instituição permanente integrada por pessoas cujos vínculos derivam da união de pessoas de sexos diversos. Desse modo, como sociologicamente a família é sem dúvida uma instituição, o Direito, como ciência social, assim a reconhece e a regulamenta. Recordemos que as instituições jurídicas são um universo de normas de direito organizadas sistematicamente para regular direitos e deveres de determinado fenômeno ou esfera social. Não sem muita controvérsia, esse o sentido da família como instituição jurídica.
O Direito de Família, por sua vez, é um conjunto de regras que disciplinam os direitos pessoais e patrimoniais das relações familiares.[62] Como esse ramo do direito disciplina a organização da família, conceitua-se o direito de família com o próprio objeto a definir, acaba sendo feita a enumeração dos vários institutos que regulam não só as relações entre pais e filhos, mas também entre cônjuges e conviventes, ou seja, a relação das pessoas ligadas por um vínculo de consanguinidade, afinidade ou afetividade.[63]
Quanto a natureza do Direito de Família, perdura o questionamento a respeito deste pertencer ao do direito Público ou do direito privado, embora tal classificação tenha perdido grande parte de sua importância no Estado Social. A maior parcela da doutrina defende tratar-se de um ramo do direito privado, cujos sujeitos da relação são entes privados, ainda que possua características próprias, como a predominância de normas imperativas, que geram alguma proximidade com o direito público, neste sentido dispõe Maria Berenice Dias[64]:
Imperioso reconhecer que o direito das famílias, ainda que tenha características peculiares e alguma proximidade com o direito público, tal não lhe retira o caráter privado. A tendência é reduzir o intervencionismo do Estado nas relações interpessoais. A esfera privada das relações conjugais se inclina cada vez mais a repudiar a interferência do público. Para Rodrigo da Cunha Pereira, o Estado não pode mais controlar as formas de constituição das famílias (. .. ) ela é mesmo plural. Como as mais diversas conformações de convívio passaram a ser aceitas pela sociedade, tal revela a liberdade dos sujeitos de constituírem a família da forma que lhes convier, no espaço de sua liberdade.
Defendendo natureza de direito privado do Direito de Família, se posiciona Paulo Lôbo[65]:
Portanto, o direito de família é genuinamente privado, pois os sujeitos de suas relações são entes privados, apesar da predominância das normas cogentes ou de ordem pública. Não há qualquer relação de direito público entre marido e mulher, entre companheiros, entre pais e filhos, dos filhos entre si e dos parentes entre si. Não lhe retira essa natureza o fato de ser o ramo do direito civil em que é menor a autonomia privada e em que é marcante a intervenção legislativa. Diz-se que “as situações sociais típicas ou os supostos institucionais do direito civil são, precisamente, a pessoa, a família e o patrimônio”
Neste sentindo, também, são os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves[66]:
Malgrado as peculiaridades das normas do direito de família, o seu correto lugar é mesmo junto ao direito privado, no ramo do direito civil, em razão da finalidade tutelar que lhe é inerente, ou seja, da natureza das relações jurídicas a que visa disciplinar.
Destina-se, como vimos, a proteger a família, os bens que lhe são próprios, a prole e interesses afins. Como assinala ARNALDO RIZZARDO, a íntima aproximação do direito de família “ao direito público não retira o caráter privado, pois está disciplinado num dos mais importantes setores do direito civil, e não envolve diretamente uma relação entre o Estado e o cidadão. As relações adstringem-se às pessoas físicas, sem obrigar o ente público na solução dos litígios. A proteção às famílias, à prole, aos menores, ao casamento, aos regimes de bens não vai além de mera tutela, não acarretando a responsabilidade direta do Estado na observância ou não das regras correspondentes pelos cônjuges ou mais sujeitos da relação jurídica
2.2 Família no ordenamento jurídico brasileiro
No Brasil, o direito de família refletiu as condições e modelos sociais, morais e religiosos dominantes na sociedade. Sob o ponto de vista do ordenamento jurídico, demarcam-se três grandes períodos, segundo Paulo Lôbo[67]:
I — do direito de família religioso, ou do direito canônico, que perdurou por quase quatrocentos anos, que abrange a Colônia e o Império (1500-1889), de predomínio do modelo patriarcal;
II — do direito de família laico, instituído com o advento da República (1889) e que perdurou até a Constituição de 1988, de redução progressiva do modelo patriarcal; III — do direito de família igualitário e solidário, instituído pela Constituição de 1988.
No primeiro período, ou período religioso, o direito de família era considerado matéria reservada ao controle da Igreja Católica, tendo em vista que desde o descobrimento, Portugal impôs à Colônia seu próprio ordenamento jurídico, mediante as Ordenações do Reino, que por sua vez remetiam ao direito canônico da Igreja Católica, em matéria de família. Esse modelo normativo, no qual o Estado abria mão de regular a vida privada de seus cidadãos em benefício de uma organização religiosa, não se alterou com a proclamação da Independência, apesar de a Constituição de 1824 ser inspirada pelos ideais iluministas e liberais da Revolução Francesa. A determinação de edição de um Código Civil estabelecida na Constituição imperial, que poderia inaugurar o direito de família laico, nunca se consumou, acomodando-se à duplicidade jurídica.[68]
O Código Civil de 1916, representante do segundo período, foi promulgado no âmbito de uma sociedade burguesa, rural e patriarcal, na qual a mulher se dedicava unicamente aos cuidados domésticos, enquanto o marido era considerado o chefe, o administrador e o representante da sociedade conjugal.
Absorvendo a ideologia da época, ele trazia estrita e discriminatória visão de família, que era protegida como uma instituição detentora de um fim em si mesma e foi regulada de forma com que somente seria legítima se consagrada pelo casamento, indissolúvel.
O Código Civil de 1916 fazia, então, distinções entre os membros da família – que era submetida ao controle absoluto do varão, com a submissão total da mulher e dos filhos através de determinados poderes jurídicos, como os antigos poder marital e pátrio poder – e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações, nos dizeres de Guilherme Calmon[69]:
A família, neste momento, era protegida como uma instituição detentora de um fim em si mesma. Até por isso, o casamento era indissolúvel. Em seu nome, não eram raras as hipóteses nas quais o direito das pessoas, individualmente consideradas, deveriam ceder: nenhum direito individual, regra geral, poderia prevalecer diante da necessária proteção à família, compreendida como instituição. Um exemplo claro desse fenômeno poderia ser observado no campo da responsabilidade civil. Entendia-se que entre os membros da família haveria uma espécie de imunidade, não sendo legítima a pretensão de se obter qualquer tipo de indenização.
Posteriormente a família passou por lenta e gradual evolução rumo ao abandono do patriarcalismo, forçando sucessivas alterações legislativas, como a edição do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), que devolveu a plena capacidade à mulher casada e deferiu-lhe bens reservados a assegurar-lhe a propriedade exclusiva dos bens adquiridos com o fruto de seu trabalho, e a instituição do divórcio (EC 9/77 e L 6.515/77), que acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a ideia da família como instituição sacralizada. [70]
A Constituição Federal de 1988, que dá início ao terceiro período, promoveu profundas modificações no Direito de Família: instaurou a igualdade entre o homem e a mulher – passando a proteger de forma igualitária todos os membros da família -, estendeu proteção à família constituída pelo casamento, bem como à união estável entre o homem e a mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes(que recebeu o nome de família monoparental) e consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações. [71]
2.3 Princípios protetivos da família
As normas classificam-se em princípios e regras, distinguindo-se por seu conteúdo semântico e, consequentemente, pelo modo de incidência e aplicação.
As regras têm baixo grau de generalização, possuem uma hipótese de incidência determinada e fechada, incidindo plenamente ou não incidindo, quando há um conflito aparente entre duas regras que poderiam incidir sobre o mesmo fato, aplica-se uma regra e considera-se a outra inválida.
Já os princípios são normas jurídicas que têm alto grau de generalidade, indicando um suporte fático hipotético necessariamente indeterminado e aberto, são mandatos de otimização, consagram valores generalizantes e servem para balizar todas as regras, as quais não podem afrontar as diretrizes contidas nos princípios, o conflito aparente de princípios resolve-se por meio da ponderação de princípios.
Um dos maiores avanços do direito brasileiro, principalmente após a Constituição de 1988, foi a consagração da força normativa dos princípios constitucionais explícitos e implícitos, superando o efeito simbólico que a doutrina tradicional a eles destinava. [72]
Os princípios constitucionais deixaram de servir apenas de orientação ao sistema jurídico infraconstitucional, desprovidos de força normativa, e passaram a ser conformadores da lei, imprescindíveis para a aproximação do ideal de justiça, não dispondo exclusivamente de força supletiva, adquirindo eficácia imediata e aderindo ao sistema positivo, compondo nova base axiológica e abandonando o estado de virtualidade a que sempre foram relegados.[73]
Neste ponto do trabalho estudaremos alguns dos princípios protetivos que são de imensa importância, tendo em vista que permeiam todo o Direito de Família, quais sejam: o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da afetividade, o princípio da solidariedade familiar, o princípio da paternidade responsável, o princípio da igualdade e do respeito as diferenças e o princípio do melhor interesse da criança.
2.3.1 Principio da dignidade da pessoa humana
O princípio de maior relevância para a presente monografia é o da dignidade da pessoa humana, que se encontra previsto no artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988[74], como fundamento da República Federativa do Brasil, in verbis:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[…]
III – a dignidade da pessoa humana;
Atualmente não é possível pensar o direito sem levar em consideração o conceito de dignidade da pessoa humana, tendo em vista que o princípio da dignidade da pessoa humana é tido como o mais universal de todos os princípios, um macroprincípio do qual se irradiam todos os demais. [75]
A palavra “dignidade” tem a raiz etimológica proveniente do latim dignus – aquele que merece estima e honra, aquele que é importante. A dignidade da pessoa humana é o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade.[76] Dignidade seria a característica de que são dotadas as coisas inestimáveis e indispensáveis, que não poderiam ser objeto de troca, por que não tem um preço, não são dotadas de valor pecuniário ou estimativo [77], conforme afirma Kant[78]:
No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade
Logo, violaria o princípio da dignidade da pessoa humana todo ato, conduta ou atitude que tendesse a “coisificar” a pessoa ferindo ou retirando-lhe sua dignidade, ou seja, que a equiparasse a uma coisa disponível, a um objeto.
Muitos pais ao negligenciarem a criação de seus filhos, descumprindo os deveres paternos, que vão muito além da simples obrigação de subsistência, acabam por provocar danos a dignidade desses menores, ferindo o supracitado princípio constitucional, como veremos no decorrer deste trabalho.
2.3.2 Principio da afetividade
O princípio da afetividade é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. [79]
Ele é um dos desdobramentos do princípio da dignidade da pessoa humana e, embora não esteja previsto expressamente no texto constitucional, pode ser considerado um princípio jurídico à medida que sua definição é derivada de uma interpretação sistemática da Constituição Federal.
O princípio da afetividade é uma das grandes conquistas advindas da família contemporânea, receptáculo de reciprocidade de sentimentos e responsabilidades, é possível destacar um anseio social à formação de relações familiares afetuosas, em detrimento da preponderância dos laços meramente sanguíneos e patrimoniais[80].
O afeto, núcleo deste princípio, não é fruto da biologia, tendo em vista que os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue, logo, ao enfatizar o afeto a família passou a ser uma entidade plural, calcada na dignidade da pessoa humana.
É possível afirmar que o afeto é indispensável para todo ser humano, que desde sua infância, precisa receber e dar afeto para se tornar integral, no seu processo de amadurecimento, seja na escola ou na família, ou mesmo no seu grupo de amizade, apelar aos seus sentimentos é, muitas vezes, mais convincente que apelar por argumentos racionais, e caso seja tratado com afeto, responderá, afetuosamente.[81]
Para Ricardo Lucas Calderón, o princípio da afetividade possui duas dimensões: uma objetiva e outra subjetiva. A dimensão objetiva envolve a presença de fatos tidos como representativos de uma expressão de afetividade, ou seja, fatos sociais que indiquem a presença de uma manifestação afetiva. A dimensão subjetiva trata do afeto anímico em si, do sentimento do afeto propriamente dito. Esta dimensão subjetiva do princípio certamente escapa ao Direito, de modo que é sempre presumida, sendo que constatada a dimensão objetiva da afetividade restará desde logo presumida a presença da dimensão subjetiva. Dito de outro modo, é possível designá-lo como princípio da afetividade jurídica objetiva, o que ressalta o aspecto fático que é objeto da apreensão jurídica. [82]
2.3.3 Principio da solidariedade familiar
O princípio da solidariedade familiar tem origem nos vínculos afetivos e compreende a fraternidade e a reciprocidade, sua base é o art. 3º, inciso I, da Constituição Federal[83], mas tem como fundamentos, também, os arts. 226, 227 e 230:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
[…]
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
Entende-se como solidariedade o que cada um deve ao outro, neste sentido, ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, a solidariedade retira do Estado o encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão, como, por exemplo, no caso de crianças e de adolescentes em que a constituição atribui primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação(art. 227 da CRFB), ou quando impõe aos pais o dever de assistência aos filhos decorrente do princípio da solidariedade(229 da CRFB) ou, ainda, quando define o dever de amparo às pessoas idosas que dispõe do mesmo conteúdo solidário(230 da CRFB). [84]
Segundo Paulo Lôbo[85], podemos destacar ainda, no Código Civil[86], algumas normas fortemente perpassadas pelo princípio da solidariedade familiar, quais sejam:
o art. 1.513 do Código Civil tutela “a comunhão de vida instituída pela família”, somente possível na cooperação entre seus membros; a adoção (art. 1.618) brota não do dever, mas do sentimento de solidariedade; o poder familiar (art. 1.630) é menos “poder” dos pais e mais múnus ou serviço que deve ser exercido no interesse dos filhos; a colaboração dos cônjuges na direção da família (art. 1.567) e a mútua assistência moral e material entre eles (art. 1.566) e entre companheiros (art. 1.724) são deveres hauridos da solidariedade; os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos, para o sustento da família (art. 1.568); o regime matrimonial de bens legal e o regime legal de bens da união estável é o da comunhão dos adquiridos após o início da união (comunhão parcial), sem necessidade de se provar a participação do outro cônjuge ou companheiro na aquisição (arts. 1.640 e 1.725); o dever de prestar alimentos (art. 1.694) a parentes, cônjuge ou companheiro, que pode ser transmitido aos herdeiros no limite dos bens que receberem (art. 1.700), além de ser irrenunciável (art. 1.707), decorre da imposição de solidariedade entre pessoas ligadas por vínculo familiar.
2.3.4 Planejamento familiar e paternidade responsável
A Constituição Federal[87], estabelece em seu artigo 226, §7º:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[…]
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Regulamento
O art. 2º da Lei nº 9263/96[88], por sua vez, define o planejamento familiar:
Art. 2º – Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.
O Código Civil de 2002[89], no art. 1.565, traça ainda algumas diretrizes, proclamando que “o planejamento familiar é de livre decisão do casal” e que é “vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições públicas e privadas” [90], in verbis:
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 2º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.
O planejamento familiar, portanto, deriva da responsabilidade do casal sobre o número de filhos e o desenvolvimento físico e moral destes, dependendo de livre decisão do casal, desde que haja a devida observância dos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.
A responsabilidade materna ou paterna, entretanto, não abrange somente o planejamento familiar, pressupõe o cumprimento de todos os encargos que decorrem da decisão de se tornar um genitor, ou seja, na efetiva disposição do suporte material, moral, espiritual e afetivo para o pleno desenvolvimento da personalidade dos filhos, contribuindo para a formação de indivíduos aptos ao convívio social.
2.3.5 Princípio da igualdade e respeito a diferença
O princípio da igualdade pode ser visto no âmbito do Direito da Família de pontos de vista distintos, do ponto de vista da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros e do ponto de vista da igualdade de todos os filhos.
Sob o ponto de vista da igualdade jurídica dos cônjuges, podemos afirmar que ela está estabelecida no art. 226, § 5º, da Constituição Federal, que determina que “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. A determinação do referido artigo representa a superação do patriarcalismo em nosso sistema jurídico, marcando o termino do poder marital.
Sob o ponto de vista da igualdade de todos os filhos, o princípio da igualdade alcançou também os vínculos de filiação, ao acabar com a diferenciação entre os filhos em virtude da condição dos pais, proibindo qualquer designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, nos termos do 227 § 6º, da Constituição Federal[91]:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[…]
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Quanto a igualdade e o respeito às diferenças, afirma Maria Berenice Dias[92] que existem a igualdade formal, que consiste na aplicação da lei de forma igualitária para todos, e a igualdade material, que leva em consideração as desigualdades para determinar tratamentos distintos, conforme discorre:
É necessária a igualdade na própria lei, ou seja, não basta que a lei seja aplicada igualmente para todos. O sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos no âmbito social. A ideia central é garantir a igualdade, o que interessa particularmente ao direito, pois está ligada à ideia de justiça. Os conceitos de igualdade e de justiça evoluíram. Justiça formal identifica-se com igualdade formal, consistindo em conceder aos seres de uma mesma categoria idêntico tratamento. Aspira-se à igualdade material precisamente porque existem desigualdades. Segundo José Afonso da Silva, justiça material ou concreta pode ser entendida como a especificação da igualdade formal no sentido de conceder a cada um segundo a sua necessidade; a cada um segundo os seus méritos; a cada um a mesma coisa. Portanto, é a questão da justiça que permite pensar a igualdade. Na presença de vazios legais, o reconhecimento de direitos deve ser implementado pela identificação da semelhança significativa, ou seja, por meio da analogia, que se funda no princípio da igualdade.
2.3.6 Princípio do melhor interesse da criança
O princípio do melhor interesse da criança é, atualmente, um pilar fundamental do Direito de Família, a criança, que outrora era vista como mero pano de fundo para o direito dos adultos, deixou de ser tratada como objeto e tomou a frente das relações familiares, passando não só a ser sujeito de direitos próprios e alvo de atenção especial do Estado, como a ter seus interesses encarados como prioridade conforme determina o artigo 227 da Constituição Federal[93]:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Luiz Edson Fachin[94], identifica o princípio do melhor interesse da criança como “um critério significativo na decisão e na aplicação da lei”. Isso revela um modelo que, a partir do reconhecimento da diversidade, tutela os filhos como seres prioritários nas relações paternofiliais e não mais apenas a instituição familiar em si mesma.
O Poder Judiciário tem se utilizado cada vez mais deste princípio para solucionar os mais variados litígios, como os de investigação de paternidade, de filiações socioafetivas, de adoção e de alimentos, como leciona Paulo Lôbo[95]:
O princípio do melhor interesse ilumina a investigação das paternidades e filiações socioafetivas. A criança é o protagonista principal, na atualidade. No passado recente, em havendo conflito, a aplicação do direito era mobilizada para os interesses dos pais, sendo a criança mero objeto da decisão. O juiz deve sempre, na colisão da verdade biológica com a verdade socioafetiva, apurar qual delas contempla o melhor interesse dos filhos, em cada caso, tendo em conta a pessoa em formação.
A respeito da aplicação do referido princípio, também leciona o ilustre doutrinador Caio Mario da Silva Pereira[96]:
A Jurisprudência tem utilizado o melhor interesse como princípio norteador, sobretudo em questões que envolvem: adoção, priorizando os laços afetivos entre a criança e os postulantes; competência, entendendo que a apreciação das lides deve ocorrer no local onde os interesses do menor estejam melhor protegidos, mesmo que isso implique em flexibilização de outras normas; guarda e direito de visitação, a partir da premissa de que não se discute o direito da mãe ou do pai, ou ainda de outro familiar, mas sobretudo o direito da criança a uma estrutura familiar que lhe dê segurança e todos os elementos necessários a um crescimento equilibrado; e alimentos, buscando soluções que não se resultem prejudiciais à pessoa em condição peculiar de desenvolvimento.
3. O ABANDONO AFETIVO E SUA RESPONSABILIZAÇÃO
É indispensável, para que o desenvolvimento do indivíduo ocorra em sua completude e de forma saudável, a observância dos deveres e direitos existentes na relação paterno-filial, com plena concretização das funções parentais. Tendo em vista que a família é o primeiro grupo no qual o ser humano se insere, as primeiras pessoas com quem nos relacionamos são os nossos genitores, o que faz com que a relação que levamos para com eles acabe por deixar marcas por toda a nossa vida e estruturar a nossa personalidade.
Os supracitados direitos da prole encontram-se protegidos, em sua maioria, constitucionalmente sob a forma de princípios, como vimos anteriormente, dentre eles o princípio da dignidade da pessoa humana, da paternidade responsável, da afetividade e do melhor interesse da criança e do adolescente. O direito mais relevante para o presente capítulo, porém, é o direito a convivência familiar, que decorre do artigo 227, caput, da Constituição Federal[97]:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Infelizmente, entretanto, é comum que após a ocorrência de uma briga, divórcio ou separação entre os genitores, como também nos casos de pais e mães que nunca chegaram a viver juntos, um dos pais, em regra o homem, passe a ignorar a existência desses direitos, negando-lhes ao filho, o que pode acarretar sérios prejuízos ao desenvolvimento do menor. Muitas vezes o pai se atém a cumprir as obrigações alimentares, provendo o sustento dos filhos, mas ignora a existência de outros direitos e necessidades de origem extrapatrimonial, em especial a convivência, atenção, educação, diálogo, entre outros fatores.
Esta situação recorrente de irresponsabilidade, denominada abandono afetivo, pode causar aos filhos danos e traumas psicossociais de difícil ou impossível reparação. Nossa legislação pátria de Direito de Família prevê como mecanismo próprio para punir estes genitores, que descumprem os deveres paterno-filiais, a pena da perda ou suspensão do poder familiar, prevista no art. 1638 do Código Civil[98]:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
No entanto, como veremos a seguir, essa medida acaba muitas vezes por ser um prêmio, um incentivo, aos pais que já almejavam se ver livres do exercício deste poder familiar. Levando isto em consideração, com base na constituição federal e nos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da paternidade responsável e no direito da convivência familiar, tem sido cada vez mais frequente que os filhos vítimas de abandono afetivo recorram ao judiciário visando a condenação civil do seu pai a reparar o dano causado pela ausência do afeto e do convívio familiar, tão importantes para sua formação. É com base no exposto, que o presente capítulo se propõe a discutir se é viável a aplicação do instituto da responsabilidade civil nos casos de abandono afetivo.
3.1 Os deveres jurídicos extrapatrimoniais dos genitores na formação dos filhos
No passado, como vimos em tópico anterior, a família positivada no ordenamento jurídico brasileiro não se concretizava com base no afeto, tendo em vista que imperava nas relações familiares da época a dominação patriarcal, com a prevalência absoluta da vontade do pai sobre a dos demais membros. Entretanto, na atualidade, o exercício do poder familiar passou a ser encarado também como uma série de deveres, não apenas como um direito dos pais, surgindo o que se denomina por responsabilidade parental.
A família moderna, que é centrada no afeto como elemento agregador e tem raízes na Constituição Federal de 1988, passou a ter por norte os princípios da solidariedade e da afetividade, visando sempre promover o desenvolvimento da personalidade e o respeito aos direitos fundamentais de todos os seus membros, exigindo dos pais o dever de criar e educar seus filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade, como atribuição do exercício do poder familiar.
Após essas transformações, ser pai deixou de ser apenas gerar biologicamente um filho, passando a ser encarado com um dever dos genitores cuidar da sua prole, fornecendo suporte afetivo e emocional suficiente para que o desenvolvimento dos filhos ocorra de forma saudável e completa.
No exercício do poder familiar os pais adquiriram o dever de agir sempre no melhor interesse da criança, de forma responsável, objetivando garantir o respeito aos direitos fundamentais de dignidade, convivência familiar e proteção integral, de modo a não causar nenhum prejuízo a formação dos seus filhos.
Neste sentindo é o ensinamento de Maria Berenice Dias[99]:
O conceito atual de família é centrado no afeto como elemento agregador, e exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade. A grande evolução das ciências que estudam o psiquismo humano acabou por escancarar a decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio de pessoas em formação. Não se pode mais ignorar essa realidade, tanto que se passou a falar em paternidade responsável. Assim, a convivência dos filhos com os pais não é um direito, é um dever. Não há direito de visitá-lo, há obrigação de conviver com ele. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida. Por certo, a decisão elo STJ reconheceu o cuidado como valor jurídico, identificando o abandono afetivo como ilícito civil, a ensejar o dever de indenizar.
O art. 1634 do Código Civil99, enumera os deveres dos pais em relação aos filhos menores, dentre eles “dirigir-lhes a criação e educação” e “exercer a guarda unilateral ou compartilhada”, in verbis:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I – dirigir-lhes a criação e a educação;
II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição
Tais deveres paternos não guardam somente relação com o suprimento das necessidades materiais, que se faz por meio do pagamento de pensão alimentícia, na investidura em seus papéis de pais, os genitores não devem limitar seus encargos ao aspecto material, ao sustento. Cuidar da alma, da moral, da psique, também são prerrogativas do “poder familiar” e, principalmente, da delegação de amparo aos filhos. A lei é muito clara ao impor aos pais a companhia, a guarda, a direção de sua educação e se tais deveres são descumpridos, em razão da ausência e/ou recusa paterna, estamos diante de nítidos atos ilícitos.[100]
Embora o dever de prover afeto não conste expressamente neste rol, alguns doutrinadores defendem que ele tem previsão constitucional, derivando do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito a convivência familiar, e do melhor interesse da criança e do adolescente.
Esses deveres não são, portanto, mera recomendação moral, como afirma parte da nossa doutrina e jurisprudência, mas sim, de verdadeira obrigação legalmente imposta, eles devem necessariamente pautar as relações entre pais e filhos, tendo em vista que estes são carentes desta atenção especial em decorrência da condição de indivíduos em etapa de formação da sua personalidade.
Neste sentido leciona Maria Berenice Dias[101]:
Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a vertentes patrimoniais. A essência existencial do poder parental é a mais importante, que coloca em relevo a afetividade responsável que liga pais e filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivência familiar.
Ainda que diante da hipótese em que o vínculo conjugal que unia os genitores venha a se dissolver (divórcio, separação ou dissolução da união estável.), ou sequer chegue a se formar (pais e mães solteiras), não se pode deixar que isto prejudique a relação de cuidado obrigatoriamente existente entre os pais e os filhos, que deve perdurar em virtude da permanência da responsabilidade parental, conforme dispõe o art. 1.632 do Código Civil102, in verbis:
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Nosso ordenamento jurídico dispõe de mecanismos que podem ser utilizados nestas hipóteses em que os pais não vivam juntos, com o intuito de resguardar as relações entre pais e filhos, de modo a preservar e estimular a convivência entre ambos, como o estabelecimento da guarda compartilhada.
Portanto, nem mesmo o distanciamento entre os genitores pode servir de justificativa para o abandono afetivo dos filhos já que, independentemente do relacionamento existente entre os pais, é dever legalmente imposto destes prestar não só auxilio material, mas também cumprir com suas obrigações extrapatrimoniais para com a sua prole, dentre elas fornecer o cuidado e educação necessários para o sadio desenvolvimento dos filhos.
3.2 O abandono afetivo e suas consequências
O abandono afetivo se caracteriza pela negação de um dos pais, ou dos dois, de manter vínculos afetivos com o próprio filho, esquivando-se relativamente ao dever de educação, entendido este na sua concepção mais ampla, incluindo o afeto, o carinho e a atenção, o que pode gerar diversas consequências danosas no desenvolvimento da personalidade da criança ou adolescente.
É no decorrer da infância e adolescência que a pessoa mais sente necessidade de manter relações com seus pais, pois cabe a eles a responsabilidade de ensinar os valores morais, prestar conforto espiritual, transmitir ensinamentos, ajudar a desenvolver a autoestima e as habilidades sociais, em suma, se fazer presente para garantir o desenvolvimento sadio do indivíduo em formação, para o qual o afeto é fundamental.
A personalidade é construída por meio do grupo familiar, que é responsável por gravar na criança o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das determinações, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente adequada e socialmente aceita.
É dever dos pais, portanto, buscar garantir a dignidade dos seus filhos, suprindo suas necessidades extrapatrimoniais, tanto quanto suas necessidades materiais, e nada justifica a sua omissão em fazê-lo, como assevera Rodrigo da Cunha Pereira[102]:
Será que há alguma razão/justificativa para um pai deixar de dar assistência moral e afetiva a um filho? A ausência de prestação de uma assistência material seria até compreensível, se se tratasse de um pai totalmente desprovido de recursos. Mas deixar de dar amor e afeto a um filho … não há razão nenhuma capaz de explicar tal falta
O abandono afetivo vitima em demasia os filhos abandonados e pode acarretar sofrimentos emocionais gravíssimos para estas crianças, é antes de tudo um dano à personalidade destes indivíduos, que gera reflexos na vida pessoal e as mais variadas consequências psicológicas, como o desenvolvimento de problemas emocionais e de comportamento, a baixa autoestima, o sentimento de estar sendo desprezada e a idealização de ser culpada pelo abandono do qual na verdade é a vítima
A ausência injustificada do genitor causa dor psíquica e, como consequência, grave prejuízo a formação da criança, na esfera psicológica e moral, que vai se intensificando ao longo da vida, transcorrendo a fase da adolescência até chegar à fase adulta, momento em que o dano já é gritante, a ponto de, muitas vezes, ter provocado lesões irreparáveis.
Estudos publicados na última década identificam associações entre trauma na infância e depressão na vida adulta. Vivências traumáticas na infância, como a privação de um ou de ambos os pais por separação ou abandono constituem importantes fatores associados à depressão na vida adulta.[103]
Mesmo nos casos em que um dos pais permaneceu presente fornecendo tudo que está ao seu alcance para tentar suprir a ausência do abandonador, certo é que o trauma, o sentimento de estar sendo desprezada, o rancor e o dano moral fruto do abandono remanescem na criança abandonada.
Neste sentido é o ensinamento de Maria Berenice Dias[104]:
A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer o seu desenvolvimento saudável. A figura do pai é responsável pela primeira e necessária ruptura pela intimidade mãe-filho e pela introdução pelo filho no mundo transpessoal, pelos irmãos, dos parentes e da sociedade. Nesse outro mundo, imperam ordem, disciplina, autoridade e limites. A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe faltar essa referência, o filho estará sendo prejudicado, talvez ele forma permanente, para o resto de sua vida. Assim, a ausência da figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras, infelizes. Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. Não se trata de impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem que tem valor.
Isto posto, não nos parece restar dúvidas de que o abandono perpetrado por aquele que que possuía a obrigação legal de criar sua prole ofende a dignidade, à integridade psicológica e gera dano à personalidade do filho.
Logo, se algum dos pais repudiou a criança, e por este motivo esta acabou sendo prejudicada psicologicamente, apresentando diversos problemas para se desenvolver de forma normal, terá o abandonador que assumir a obrigação, não de dar afeto à criança, pois não caberia exigir isto dele tardiamente, mas de ser responsabilizado civilmente pelo prejuízo que causou, arcando com a indenização dos danos morais, como forma de minimizar o impacto na vida desta pessoa vitimada, conforme será explicado posteriormente.
3.3 A perda do poder familiar como medida inviável para punição do abandono afetivo
O Código Civil de 2002 elenca entre as hipóteses que acarretam a perda do poder familiar do pai ou mãe o ato de “deixar o filho em abandono”, conforme disciplina o inciso II, do seu artigo 1.638[105], in verbis:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
[…]
II – deixar o filho em abandono;
Embora a previsão da perda do poder familiar como mecanismo próprio para punir os genitores que descumprem os deveres paterno-filiais, abandonando afetivamente os filhos, seja utilizada como argumento na defesa da inaplicabilidade do instituto da responsabilização civil nos casos de abandono afetivo, parece-nos óbvio que o descumprimento do dever de cuidado não pode ter como única resposta a perda do poder familiar. Caso contrário tal atitude não seria uma punição, mas na verdade um prêmio para aquela mãe ou pai que deixou de cumprir seu dever de cuidado. [106]
3.4 A aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil nos casos de abandono afetivo
Nos últimos anos, sob a fundamentação do princípio da dignidade da pessoa humana e da proteção integral da criança, muitos filhos que foram abandonados afetivamente vêm buscando o Poder Judiciário, com o intuito de serem reparados civilmente por seus familiares pelo dano moral que foram vítimas em decorrência da privação do afeto e do convívio indispensáveis a sua formação.
Neste ponto do trabalho chegamos a questão central do estudo aqui apresentado, que é justamente discutir a aplicabilidade ou não do instituto da responsabilidade civil aos casos de abandono afetivo, definindo se os pais podem ser responsabilizados civilmente pelos danos decorrentes do abando afetivo que venham a praticar em detrimento dos seus filhos. Para isto, levaremos em consideração os importantes apontamentos feitos anteriormente a respeito da responsabilidade civil, do direito de família e do abandono afetivo.
Em virtude do caráter polêmico do tema, existem diversos posicionamentos contrários e favoráveis a possibilidade de responsabilização civil, cujos argumento serão devidamente apresentados a seguir.
3.4.1 Competência para julgamento das ações de responsabilidade civil em matéria de família
Antes de adentrarmos na questão da responsabilidade civil no abandono afetivo, é necessário tratar de uma questão processual, qual seja, a definição do órgão jurisdicional competente para fazer a apreciação das ações de responsabilidade civil no âmbito do direito de família.
A dúvida se estabelece em razão de tratar-se de um aparente conflito de competência entra as Varas Cíveis e a as Varas de Família, entretanto, é possível afirmar, com alguma certeza, que a Vara de Família, quando existente, é o foro competente para julgar estas ações, em decorrência do fato de que é necessária a análise das peculiaridades e características da família quando do julgamento das pretensões, neste sentido é o posicionamento de Pablo Stolze:[107]
Todavia, não temos a menor sombra de dúvida em afirmar que a competência para as questões de responsabilidade civil nas relações familiares deve ser, quando existente, da Vara de Família, pois a análise das peculiaridades e características da família devem ser levadas em conta, quando do julgamento das pretensões. Isso porque o que se vai discutir, muitas vezes, pressupõe o conhecimento – diríamos mais, a vivência – das complexidades inerentes aos conflitos familiares. Sensibilidade essa que, normalmente, acaba sendo desenvolvida, peta especialização, nos magistrados atuantes nas Varas de Família. Ademais, tecnicamente. Trata-se de um aspecto da responsabilidade civil especificamente voltado â preservação do núcleo familiar, não justificando a sua inserção no âmbito de análise de uma Vara Cível. Assim, da mesma forma que a reparação pelos danos morais e materiais nas relações de trabalho deve ser apreciada pela Justiça do Trabalho (e defendíamos esse posicionamento muito tempo antes da Emenda Constitucional n. 45/20043), a reparação de danos morais e materiais nas relações familiaristas deve ser na Vara de Família.
3.4.2 Posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais contrários
A primeira corrente que será aqui apresentada defende, de forma concisa, a impossibilidade de condenação à reparação dos danos morais com fundamento no abandono afetivo.
Os principais argumentos utilizados pela doutrina e pela jurisprudência que seguem esta corrente são: os malefícios advindos da monetização das relações afetivas, a inexistência de ato ilícito visto a impossibilidade de se obrigar legalmente alguém a “amar”, a provável majoração do distanciamento afetivo provocada por uma condenação judicial do pai e a já previsão legislativa da perda do poder familiar como punição para o abandono afetivo.
Para os defensores desta corrente o amor, o afeto, o carinho, seriam inalcançáveis pelo direito, por serem próprios da subjetividade de cada indivíduo, e qualquer tentativa de judicializar o afeto seria uma interferência ineficaz – visto que o amor não pode florescer de obrigação judicial – e indevida do judiciário na vida intima da pessoa, que deve ser livre para amar ou deixar de amar da forma que bem entender.
Neste sentido é posicionamento de Lizete Schuh[108]:
É dificultoso cogitar-se a possibilidade de determinada pessoa postular amor em juízo, visto que a capacidade de dar e de receber carinho faz parte do íntimo do ser humano, necessitando apenas de oportunidades para que aflore um sentimento que já lhe faz parte, não podendo o amor, em que pese tais conceitos, sofrer alterações histórico-culturais, ser criado ou concedido pelo Poder Judiciário.
Também neste sentido é o posicionamento de Leonardo Castro[109]:
O afeto não é decorrente do vínculo genético. Se não houver uma tentativa de aproximação de ambos os lados, a relação entre pai e filho estará predestinada ao fracasso. A relação afetuosa deverá ser fruto de aproximação espontânea, cultivada reciprocamente, e não de força judicial. Exceto em casos extremos, onde haja comprovado nexo causal entre certo dano específico e o abandono, não vejo razão para o reconhecimento do dever de reparação.
Sustentam que a judicialização do abano afetivo acaba por gerar um efeito contrário ao pretendido e majorar o distanciamento já existente entre o pai e o filho, tendo em vista que o estresse gerado pelo contencioso judicial acaba por acirrar os desentendimentos preexistentes, conforme ensina Leonardo Castro[110]:
Após a lide, uma barreira intransponível os afastará ainda mais, sepultando qualquer tentativa futura de reconciliação. Se a solução para o problema fosse o dinheiro, a própria pensão alimentícia atenderia o objeto da reparação, o que não ocorre. Quanto ao efeito dissuasório e punitivo, corremos o risco de mal ainda maior, como foi dito anteriormente. A indenização deve ser encarada como medida extrema, onde certo dano de natureza grave é sanado através da pecúnia. O alargamento exacerbado poderá levar à desvalorização da ciência jurídica ao simples mercantilismo. Nas relações familiares, cabe ao Judiciário apenas a defesa aos direitos fundamentais do menor. A sua intromissão em questões relacionadas ao sentimento é abusiva, perigosa e põe em risco relações que não são de sua alçada. O amor é resultado de algo alheio ao nosso entendimento, e não da coação.
Ainda em sentido oposto à tese da reparação pecuniária, existem os que argumentam que a transgressão dos encargos decorrentes do poder familiar encontra sanção prevista dentro da própria legislação pertinente ao direito de família, qual seja, a destituição do poder familiar.
Conforme se posiciona Danielle Alheiros Diniz[111]:
O descumprimento desse dever de convivência familiar deve ser analisado somente na seara do direito de família, sendo o caso para perda do poder familiar. Esse entendimento defende o melhor interesse da criança, pois um pai ou uma mãe que não convive com o filho não merece ter sobre ele qualquer tipo de direito.
Neste sentido, o Tribunal de Santa Catarina[112], na apelação cível nº 2008.057288-0, reconheceu que o abandono afetivo poderá causar danos ao filho, mas defendeu que uma condenação a reparação civil por parte do pai além de não resolver o sofrimento do filho ou suprir a falta do afeto paterno, provocará um maior afastamento entre pai e filho, acabando com qualquer possibilidade de reaproximação.
A dificuldade em aceitar como sendo direito do filho abandonado uma indenização pelos danos sofridos no âmbito das relações familiares se torna visível em alguns posicionamentos jurisprudenciais que questionam a efetividade do dano sofrido pela vítima ou o caráter ilícito da conduta do pai. Mesmo quando a existência de um dano provocado por uma conduta ilícita é reconhecida, permanece muitas vezes a resistência de acreditar na indenização monetária como forma de compensação pela falta de afeto.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais[113], adotou em julgamento ocorrido em 2009, Apelação Cível nº 1002407790961-2, o entendimento aqui apresentado afirmando que o abandono afetivo dos pais não caracteriza ilícito por inexistir obrigação legal de amar, conforme ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – ABANDONO AFETIVO – ATO ILÍCITO – INEXISTÊNCIA – DEVER DE INDENIZAR – AUSÊNCIA. A omissão do pai quanto à assistência afetiva pretendida pelo filho não se reveste de ato ilícito por absoluta falta de previsão legal, porquanto ninguém é obrigado a amar ou a dedicar amor. Inexistindo a possibilidade de reparação a que alude o art. 186 do Código Civil, eis que ausente o ato ilícito, não há como reconhecer o abandono afetivo como passível de indenização.
O Tribunal de Justiça de São Paulo[114][115]5, decidiu no mesmo sentido no julgamento da Apelação n° 0004614-77.2009.8.26.0634, ocorrido em abril de 2011:
RESPONSABILIDADE CIVIL. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS CUMULADAS COM ALIMENTOS. ALEGAÇÃO DE ABANDONO AFETIVO. TEORIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL QUE NÃO SE CONSUBSTANCIA EM ATO ILÍCITO – ELEMENTO INDISPENSÁVEL PARA CARACTERIZAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. IMPOSSIBILIDADE OBRIGACIONAL. AFETO É SENTIMENTO INCONDICIONAL. PRECEDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO DE ALIMENTOS. REQUERENTE MAIOR. AUSÊNCIA DO TRINÔMIO POSSIBILIDADE – NECESSIDADE – PROPORCIONALIDADE. CORRETA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais[116] voltou a aplicar este entendimento em março de 2016, no julgamento da Apelação Civil nº 10515110030902001, conforme ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO PATERNO. RESTRIÇÃO AO ÂMBITO FAMILIAR. AUSÊNCIA DE ILÍCITO E DANO INDENIZÁVEL. I – Ao dever de reparar impõe-se configuração de ato ilícito, nexo causal e dano, nos termos dos arts. 927, 186 e 187 do CC/02, de modo que ausente demonstração de um destes requisitos não há que se falar em condenação, ressalvada a hipótese de responsabilidade objetiva, na qual prescindível a demonstração da culpa. II – Para a configuração do dano moral, há de existir uma consequência mais grave em virtude do ato que, em tese, tenha violado o direito da personalidade, provocando dor, sofrimento, abalo psicológico ou humilhação consideráveis à pessoa, e não dissabores da vida. III – O abandono afetivo de um pai, apesar de ser uma triste situação, não caracteriza ilícito e não gera, por si só, obrigação de indenizar, não tendo sido demonstrado, no caso, nenhum dano moral efetivo, não cabendo ao Estado, por outro lado, através do Poder Judiciário, transformar em pecúnia sentimentos inerentes às relações familiares.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[117] decidiu no mesmo sentido por diversas vezes, em especial no julgamento do agravo interno n° 70056971989, ocorrido em dezembro de 2013:
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. MAJORAÇÃO DO PENSIONAMENTO. CABIMENTO. A necessidade alimentar dos filhos menores é presumida, incumbindo, aos genitores, o dever de sustento. Em ação que envolve pedido de alimentos, pertence ao alimentante o ônus da prova acerca de sua impossibilidade de prestar o valor pleiteado, consoante dispõe o art. 333, inciso I, CPC. A pretensão de indenização pelos danos sofridos em razão da ausência do pai não procede, haja vista que para a configuração do dano moral faz-se necessário prática de ato ilícito. Agravo interno desprovido.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), órgão responsável pela guarda do direito nacional infraconstitucional mediante a harmonização das decisões proferidas pelos tribunais regionais federais e pelos tribunais estaduais de segunda instância., adotou por diversas vezes esta corrente em suas decisões.
No julgamento do Recurso Especial nº 757.411/MG, que ocorreu em 2005, por exemplo, cujo Relator foi o Ministro Fernando Gonçalves, o STJ[118] negou direito a indenização por danos morais sofridos pelo filho resultante do abandono afetivo de seu pai com base nos argumentos expostos acima, sustentando, principalmente, que o abandono afetivo não caracteriza ilícito passível de reparação, bem como que o Poder Judiciário não pode compelir alguém a um relacionamento afetivo, não havendo nenhuma finalidade positiva a ser alcançada com a concessão da indenização pleiteada, conforme demonstra os seguintes trechos retirados do voto do eminente ministro relator:
No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral.
[…]
Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil, conforme acima esclarecido.
[…]
Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.
Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparação a que alude o art. 159 do Código Civil de 1916, não há como reconhecer o abandono afetivo como dano passível de indenização.
No julgamento do Recurso Especial nº 514.350-SP, ocorrido em 2009, cujo Relator foi o Ministro Aldir Passarinho Junior, o STJ reiterou seu posicionamento anterior, conforme demonstra a ementa[119]:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que “A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária” (Resp. n. 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005). II. Recurso especial não conhecido.
3.4.3 Posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais favoráveis
A segunda corrente aqui apresentada se opõe a primeira, defendendo a plena possibilidade de condenação à reparação dos danos morais com fundamento no abandono afetivo.
Os principais argumentos utilizados pela doutrina e pela jurisprudência que seguem esta corrente são: a existência de deveres jurídicos extrapatrimoniais dos pais para com os filhos – como a convivência, guarda, atenção, educação e assim por diante -, a ocorrência de danos morais nas vítimas do abandono afetivo, a insuficiência da perda do poder familiar como punição para os pais abandonadores e a efetividade da condenação pecuniária a título de reparação civil nesses casos- não como forma de compelir o pai a prestar afeto, visto que esta oportunidade já se perdeu, mas como justa medida compensatória a falta dele.
Para a parte da doutrina e da jurisprudência que defende esta corrente – mesmo para os que consideram que o “afeto”, no sentindo de “amor”, não possa ser imposto legalmente – conviver, guardar, dar atenção e dar educação aos filhos são deveres jurídico dos pais, obrigações legais, que decorrem principalmente do princípio da paternidade responsável e dos artigos 227 – que prevê o direito da criança à convivência familiar – e 229 – que prevê como dever dos pais assistir, criar e educar os filhos menores – da Constituição Federal[120].
Neste sentido é o ensinamento de Guilherme Calmon[121], para quem a indenização decorre não da falta do afeto, propriamente dito, mas do descumprimento de um dever previsto na constituição de forma expressa:
Parte da doutrina, com a qual concordamos, defende a aplicação da responsabilidade civil nas hipóteses do denominado abandono moral. O fundamento principal a justificar este entendimento seria o descumprimento por parte do pai de um dever previsto de forma expressa na Constituição: assistir, criar e educar os filhos menores, tudo nos termos do art. 229. O citado dispositivo, por tratar-se de norma constitucional, é dotado de plena efetividade, não podendo ser interpretado como mera sugestão ao particular. Cuida-se de hipótese de dever constitucional – a demonstrar sua relevância – que se vincula à especial condição de pessoa em desenvolvimento.
[…]
Complementando esta ideia, há ainda o princípio da paternidade responsável, mais detidamente analisado em tópico anterior. Sobre o ponto, Simone Ramalho Novaes conclui que “se o pai não tem culpa por não amar o filho, o tem por negligenciá-lo. O pai deve arcar com a responsabilidade por tê-lo abandonado, por não ter convivido com o filho, por não tê-lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela Lei”. Não há imposição de a pessoa ser pai no Direito brasileiro, mas a partir do momento em que é exercido o direito ao planejamento familiar na vertente da concepção, o princípio da parentalidade responsável atua e, por isso, não pode ser ignorado
[…]
Importante esclarecer que a reparação não teria por fundamento a falta de afeto, posto que não há essa obrigação jurídica, ou seja, não há esse direito subjetivo. Amor e carinho são próprios da esfera íntima de cada ser humano, não sendo possível a ingerência do direito neste aspecto: inexistente, portanto, a obrigação de amar.
Isto posto, o pai que abandona afetivamente o filho estaria descumprindo um dever legal, cometendo um ato ilícito, ou seja, uma conduta que pode se sujeitar a condenação por responsabilidade civil desde que presente os demais requisitos para tal (culpa, dano e nexo de causalidade), conforme ensina Rodrigo Pereira da Cunha[122]:
A lei é muito clara ao impor aos pais a companhia, a guarda, a direção de sua educação. E, se tais deveres são descumpridos em razão da ausência e/ou recusa paterna, estamos diante de nítidos atos ilícitos, gerando o dever de indenizar diante dos sérios danos que causam.
Sustentam ainda que o abano afetivo não só é um ato ilícito, mas também tende a gerar um severo dano moral no filho abandonado, que passa por uma forte angustia advinda da ausência do genitor, que tende a ocasionar sérios problemas para o desenvolvimento de sua personalidade, com inúmeras possíveis consequências psicológicas, como a depressão, a baixa autoestima e o sentimento de estar sendo desprezado.
Sobre os danos decorrentes do abandono afetivo discorre Maria Berenice Dias[123]:
A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe faltar essa referência, o filho estará sendo prejudicado, talvez ele forma permanente, para o resto de sua vida. Assim, a ausência da figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras, infelizes. Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. Não se trata de impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem que tem valor.
Os defensores desta corrente afirmam ainda que a previsão feita pelo código civil da perda do poder familiar como sanção própria para o abandono afetivo não afasta a possibilidade de aplicação do instituto da responsabilidade civil, tendo em vista que estes não são mutuamente excludentes, e que a perda do poder familiar se mostra na prática insuficiente, conforme leciona Guilherme Calmon[124]:
Certo é que a sanção de suspensão ou perda do poder familiar, como disposto nos arts. 1.637 56 e 1.638 57 do Código Civil, não se mostra suficiente para coibir esse tipo de prática social, no qual o pai abandona moralmente seu filho. Muitas vezes, em verdade, a perda do poder familiar se apresenta muito mais como um prêmio ao pai ausente, não representando qualquer alento ao filho.
Afasta também esta corrente as alegações feitas pelos que defendem a tese contrária de que uma possível condenação a reparação civil por abandono afetivo acabaria por agravar o afastamento já existente entre o pai e o filho, tendo em vista que normalmente não existe mais, ou nunca existiu, qualquer relação paterno-filial quando o filho busca o judiciário com tal pretensão[125].
A indenização almejada nestes casos não teria o objetivo de induzir os pais ao cumprimento tardio de seus deveres afetivos, visto que é impossível vislumbrar uma reaproximação ou reversão dos danos provocados, e sim, indenizar o filho pelos danos decorrentes do abandono sofrido, que precisam ser ressarcidos, e punir a conduta irresponsável de seus pais. Não se trata, pois, de “dar preço ao amor”, talvez o aspecto mais relevante seja alcançar a função punitiva, conscientizando o pai da gravidade de sua conduta e do dano causado ao filho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser cessada e evitada.
Em tese, portanto, seria plenamente possível a condenação dos pais a indenizar seus filhos em decorrência da prática do abandono afetivo, bastando que no caso concreto se verificasse a ocorrência de todos os elementos da responsabilidade civil: a conduta omissiva ou comissiva do pai ou da mãe em relação ao dever jurídico de convivência com o filho (ato ilícito), a culpa ou dolo destes, o trauma psicológico sofrido (dano à personalidade) e, sobretudo, o nexo causal entre o ato ilícito e o dano
A primeira decisão judicial que versou sobre pedido de indenização por danos morais decorrentes do abandono afetivo no Brasil adotou esta corrente e foi proferida em 2003 pela 2ª Vara Cível da Comarca de Capão da Canoa, na de ação 141/1.03.0012032-0 que transcorreu sob revelia do réu, cuja sentença reconheceu o direito à indenização de uma filha de 23 anos, abandonada afetivamente pelo pai aos 10 anos, e condenou o pai ao pagamento de duzentos salários mínimos, embora a pensão alimentícia fosse paga regularmente, segundo trecho retirado da decisão[126][127]:
[…] a educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se autoafirme. Desnecessário discorrer acerca da importância da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém-nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhe dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos. De outra parte se a inclusão no SPC dá margem à indenização por danos morais, pois viola a honra e a imagem, quanto mais a rejeição do pai. (processo n.º 1.030.012.032-0, 2º Vara da Comarca de Capão da Canoa, RS, juiz Mario Romano)
Em julgado mais recente, ocorrido em 2013, o Tribunal de Justiça do Piauí[128] decidiu no mesmo sentido:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. Recurso Conhecido e Provido. 7. Votação Unânime.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que tem como missão zelar pela uniformidade de interpretações da legislação federal brasileira, embora tenha se pronunciado por algum tempo pela inaplicabilidade do instituto da reparação civil aos casos de abandono afetivo, mudou seu entendimento para adotar a corrente aqui apresentada em 2012, que defende a responsabilização civil dos pais nessas hipóteses.
No julgamento do Recurso Especial nº 1.159.242 ocorrido em 2012, cujo a Relatora foi a Ministra Nancy Andrighi o Superior Tribunal de Justiça, condenou um pai ao pagamento de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por abandono afetivo, afirmando que este constitui descumprimento do dever legal de cuidado, criação, educação e companhia, presente, implicitamente, no artigo 227 da Constituição Federal, omissão que caracteriza ato ilícito passível de compensação pecuniária. Utilizando-se de fundamentos psicanalíticos, a eminente relatora afirmou a tese de que tal sofrimento imposto a prole deve ser compensado financeiramente, conforme ementa[129]:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.
3.4.4 O Atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
Os mais recentes posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça não parecem se enquadrar perfeitamente em nenhuma das duas correntes anteriormente apresentadas, os dois últimos julgamentos de que temos notícia negaram a pretensão autoral ao recebimento de indenização por alegado abandono afetivo, em virtude de peculiaridades dos casos concretos, sem contudo negar a possibilidade, em tese, de que tal indenização fosse concedida em situações excepcionalíssimas, restringindo demasiadamente as hipóteses de incidência, sem se afirmarem contrários a ela
No julgamento da Resp. 1.557.978 SP[130], ocorrido em 03 de novembro de 2015, em decisão unânime, o STJ, rejeitou o pedido de indenização no valor de R$ 3 milhões feito pela filha de um senador em razão do pai supostamente tê-la abandonado afetivamente. Para o relator, os elementos da ação não justificavam a indenização e apesar dele não considerar “ideal” a relação familiar, considerou que não houve rejeição total ou desprezo pela filha, e somente a rejeição total seria indenizável. Afirmou, também, que haveria necessidade de um estudo psicológico que demostrasse o abandono paterno como causa direta dos danos sofridos pela filha. Conforme ementa:
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ABANDONO AFETIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ALEGADA OCORRÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE CUIDADO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CONFIGURAÇÃO DO NEXO CAUSAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO. PREQUESTIONAMENTO INEXISTENTE NO QUE TANGE AOS ACORDOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº.s 282 E 235 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC quando os embargos de declaração são rejeitados pela inexistência de omissão, contradição ou obscuridade, e o Tribunal a quo dirime a controvérsia de forma completa e fundamentada, embora de forma desfavorável à pretensão do recorrente. 2. Considerando a complexidade dos temas que envolvem as relações familiares e que a configuração de dano moral em hipóteses de tal natureza é situação excepcionalíssima, que somente deve ser admitida em ocasião de efetivo excesso nas relações familiares, recomenda-se uma análise responsável e prudente pelo magistrado dos requisitos autorizadores da responsabilidade civil, principalmente no caso de alegação de abandono afetivo de filho, fazendo-se necessário examinar as circunstâncias do caso concreto, a fim de se verificar se houve a quebra do dever jurídico de convivência familiar, de modo a evitar que o Poder Judiciário seja transformado numa indústria indenizatória. 3. Para que se configure a responsabilidade civil, no caso, subjetiva, deve ficar devidamente comprovada a conduta omissiva ou comissiva do pai em relação ao dever jurídico de convivência com o filho (ato ilícito), o trauma psicológico sofrido (dano a personalidade), e, sobretudo, o nexo causal entre o ato ilícito e o dano, nos termos do art. 186 do CC/2002. Considerando a dificuldade de se visualizar a forma como se caracteriza o ato ilícito passível de indenização, notadamente na hipótese de abandono afetivo, todos os elementos devem estar claro e conectados. 4. Os elementos e as peculiaridades dos autos indicam que o Tribunal a quo decidiu com prudência e razoabilidade quando adotou um critério para afastar a responsabilidade por abandono afetivo, qual seja, o de que o descumprimento do dever de cuidado somente ocorre se houver um descaso, uma rejeição ou um desprezo total pela pessoa da filha por parte do genitor, o que absolutamente não ocorreu. 5. A ausência do indispensável estudo psicossocial para se estabelecer não só a existência do dano mas a sua causa, dificulta, sobremaneira, a configuração do nexo causal. Este elemento da responsabilidade civil, no caso, não ficou configurado porque não houve comprovação de que a conduta atribuída ao recorrido foi a que necessariamente causou o alegado dano à recorrente. Adoção da teoria do dano direto e imediato. 6. O dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes legais e regimentais, pois além de indicar o dispositivo legal e transcrever os julgados apontados como paradigmas, cabia ao recorrente realizar o cotejo analítico, demonstrando-se a identidade das situações fáticas e a interpretação diversa dada ao mesmo dispositivo legal, o que não ocorreu. 7. Recurso especial não provido. (grifo nosso)
No recentíssimo julgamento do recurso especial nº 1.493.125/SP [131] ocorrido em 23/02/2016, o relator não negou possibilidade de em hipóteses excepcionais se aplicar a responsabilidade civil aos casos de abandono afetivo, mas se aproximou dos argumentos da corrente contrária ao afirmar que somente é possível o dano moral nas relações familiares em situações excepcionalíssimas, que em regra o abandono afetivo não configura ato ilícito, porque não haveria um dever jurídico de prestar afeto, conforme demonstram os seguintes trechos retirados do seu voto:
A falta de afetividade no âmbito familiar, via de regra, não traduz ato ilícito reparável pecuniariamente. O ordenamento jurídico não prevê a obrigatoriedade de sentimentos que normalmente vinculam um pai a seu filho. Isso porque não há lei que gere tal dever, tendo em vista que afeto é sentimento imensurável materialmente. Tal circunstância, inclusive, refoge do âmbito jurídico, não desafiando dano moral indenizável à suposta vítima de desamor. Ao revés, ao pai pode ser imposto o dever de registrar e sustentar financeiramente o filho, por meio da ação de alimentos combinada com investigação de paternidade, desde que demonstrada a necessidade concreta do auxílio material. Ressalvadas situações de gravidade extrema, não há a possibilidade de imputação do ônus de amar, muito embora seja sempre lamentável a constatação de relações familiares que não se nutrem pelo afeto verdadeiro e espontâneo. A condenação pecuniária não restituiria as coisas ao statu quo ante, já que não restauraria o sentimento não vivenciado, que jamais será compensado.
[…]
O afeto é de fundamental importância nas relações de família, mas não deve ser incentivada, na sua ausência, a compensação material, sob pena de se mercantilizar os sentimentos e instigar ações judiciais motivadas unicamente pelo interesse econômico-financeiro (grifo nosso)
Importante ressalvar que no supracitado caso concreto a pleiteante demorou quase 40 anos para ajuizar a ação e o abandono afetivo não restou comprovado, razões que por si só justificariam a negação da indenização, eis a respectiva ementa:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ABANDONO AFETIVO. NÃO OCORRÊNCIA. ATO ILÍCITO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ART. 186 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CONFIGURAÇÃO DO NEXO CAUSAL. SÚMULA Nº 7/STJ. INCIDÊNCIA. PACTA CORVINA . VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM . VEDAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO CARACTERIZADO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. A possibilidade de compensação pecuniária a título de danos morais e materiais por abandono afetivo exige detalhada demonstração do ilícito civil (art. 186 do Código Civil) cujas especificidades ultrapassem, sobremaneira, o mero dissabor, para que os sentimentos não sejam mercantilizados e para que não se fomente a propositura de ações judiciais motivadas unicamente pelo interesse econômico-financeiro. 2. Em regra, ao pai pode ser imposto o dever de registrar e sustentar financeiramente eventual prole, por meio da ação de alimentos combinada com investigação de paternidade, desde que demonstrada a necessidade concreta do auxílio material. 3. É insindicável, nesta instância especial, revolver o nexo causal entre o suposto abandono afetivo e o alegado dano ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. O ordenamento pátrio veda o pacta corvina e o venire contra factum proprium. 5. Recurso especial parcialmente conhecido, e nessa parte, não provido.
CONCLUSÃO
O tema aqui proposto se mostra extremamente controvertido na doutrina e na jurisprudência pátria, ainda coexistem respeitáveis posicionamentos contrários e favoráveis a aplicação do instituto da responsabilidade civil no âmbito das relações familiares, mais especificamente aos casos de abandono afetivo.
O julgamento do Recurso Especial 1.159.242-SP[132], ocorrido em abril de 2012, no Superior Tribunal de Justiça, representou uma quebra no entendimento daquela corte, reconhecendo pela primeira vez a possibilidade de reparação civil pelos danos decorrentes do abandono afetivo, uma vez que, em síntese, estaria configurado um ato ilícito e não haveria dispositivo legal que vedasse a aplicação das regras da responsabilidade civil às situações do Direito de Família.
Embora emblemático, tal julgamento não foi capaz de pacificar a controvérsia, subsistindo na doutrina e na jurisprudência posicionamentos contrários, que negam à possibilidade de indenização por abandono afetivo parental, sob o fundamento, em síntese, de que não se pode obrigar ninguém a amar seu próprio filho, razão que afastaria a ilicitude da conduta, impossibilitando a aplicação da responsabilidade civil.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais [133] , por exemplo, aplicou novamente o entendimento contrário em recentíssimo julgamento ocorrido em março de 2016, conforme ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO PATERNO. RESTRIÇÃO AO ÂMBITO FAMILIAR. AUSÊNCIA DE ILÍCITO E DANO INDENIZÁVEL. I – Ao dever de reparar impõe-se configuração de ato ilícito, nexo causal e dano, nos termos dos arts. 927, 186 e 187 do CC/02, de modo que ausente demonstração de um destes requisitos não há que se falar em condenação, ressalvada a hipótese de responsabilidade objetiva, na qual prescindível a demonstração da culpa. II – Para a configuração do dano moral, há de existir uma consequência mais grave em virtude do ato que, em tese, tenha violado o direito da personalidade, provocando dor, sofrimento, abalo psicológico ou humilhação consideráveis à pessoa, e não dissabores da vida. III – O abandono afetivo de um pai, apesar de ser uma triste situação, não caracteriza ilícito e não gera, por si só, obrigação de indenizar, não tendo sido demonstrado, no caso, nenhum dano moral efetivo, não cabendo ao Estado, por outro lado, através do Poder Judiciário, transformar em pecúnia sentimentos inerentes às relações familiares.
Por todo o exposto neste trabalho, com a devida vênia aos posicionamentos contrários, nos parece assistir razão a corrente que defende o dever de indenizar dos pais nas hipóteses de abandono afetivo. A legislação pátria, sem sombra de dúvidas, impõe deveres jurídicos extrapatrimoniais aos pais para com os filhos, que quando descumpridos geram um ato ilícito capaz de provocar danos morais nas vítimas do abandono afetivo e, quando presente o nexo de causalidade, não há nenhuma razão jurídica para afastar a incidência do instituto da responsabilidade civil nessas hipóteses.
A existência da perda do poder familiar como punição para os pais que abandonam seus filhos também não impede a aplicação da indenização a título de reparação civil nesses casos, que se mostra muito mais eficaz e necessária, ao contrário do que alegam os defensores da corrente oposta.
A crítica no sentido de que a indenização pecuniária não é capaz de substituir o afeto que foi negado ao filho e que tal entendimento estaria monetizando os sentimentos é em teoria nobre, mas acaba por agravar a injustiça sofrida, já que os pais ficam livres para perpetuar o abandono afetivo, tendo como única consequência a tão almejada perda do poder familiar, e o filho continua a sofrer com um dano que se torna irreparável civilmente.
Não nos parece razoável, também, os recentes posicionamentos do STJ que, embora não neguem a possibilidade de reparação, restringem a condenação a casos “excepcionalíssimos”, já que o abandono afetivo, quando comprovado, trata-se de ilícito gravíssimo que, em regra, provoca diretamente danos morais, o abandono afetivo deveria ser indenizável como regra, bastando que fossem comprovados os elementos da responsabilidade civil(culpa, dano, conduta e nexo causal), não havendo razões para tratar esse entendimento como exceção, exigindo uma cautela sobrenatural e desnecessária em sua aplicação.
Buscando pacificar as controvérsias a respeito do tema, no dia 9 de setembro de 2015, a Comissão de Direitos Humanos (CDH) aprovou o Projeto de Lei do Senado (PLS 700/2007), que segue agora para a Câmara dos Deputados e visa modificar o Estatuto da Criança e do Adolescente para impor a reparação de danos por parte do pai ou da mãe que deixar de prestar assistência afetiva a seus filhos, seja pela convivência ou visitação periódica, entretanto, o projeto, apesar de útil, ainda deve tardar para entrar em vigor, se chegar a ser aprovado definitivamente um dia.
Assim, concluímos que é plenamente possível a responsabilização civil pelo dano moral proveniente das relações parentais já no ordenamento jurídico brasileiro atual, desde que demonstrado o efetivo descumprimento pelos pais dos deveres inerentes a tais relações. Negar a possibilidade de condenação do genitor negligente nessas hipóteses a pagar indenização configuraria verdadeira permissão para que os pais abandonem afetivamente seus filhos e se eximam de seu dever de cuidado imposto pela ordem constitucional vigente.
REFERÊNCIAS.
BRASIL Superior Tribunal de Justiça. Resp. n. 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005
Brasil, STJ – RESP 1.557.978 SP 2015/0187900-4, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 03/11/2015
Brasil, STJ – RESP 1.493.125/SP 2014/0131352-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 23/02/2016
Brasil, STJ – RESP: 514350 SP 2003/0020955-3, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 28/04/2009
BRASIL. 10 º Câmara de Direito Privado do TJSP. Apelação Civil nº 0004614-77.2009.8.26.0634, Rel. Des. Coleho Mendes, j. 05.04.2011,DJ 20.04.2011
BRASIL. 12º Câmara Cível do TJMG,. Apelação Cível nº 1002407790961-2, Rel. Des. Alvimar de Ávila, j. 11.02.2009, DJ 13.07.2009
BRASIL. 18º Câmara Cível do TJMG, Apelação Cível nº 10515110030902001, Desembargador Relator: João Cancio, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da publicação: 17/03/2016
BRASIL. 18º Câmara Cível do TJMG, Apelação Cível nº 10515110030902001, Desembargador Relator: João Cancio, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da publicação: 17/03/2016
BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
BRASIL. Código Penal Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940.. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996. Brasília, DF: Senado, 1996.
BRASIL. Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS – AGV: 70056971989 RS, Relator: Jorge Luís Dall’Agnol, Data de Julgamento: 18/12/2013, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/01/2014
BRASIL. TJ-PI – AC: 00017611820078180140 PI 201200010014128, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 04/09/2013, 2ª Câmara Especializada Cível, Data de Publicação: 17/09/2013
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Cataria. apelação cível nº 2008.057288-0, Desembargador Relator Fernando Carioniv, DJ 08/01/2009
CALDERÓN, Ricardo Lucas APUD PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil vol. V.22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.70
CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade civil no direito de família.7. ed. Curitiba: Juruá, 2013
CASTRO, Leonardo. O preço do abandono afetivo . Disponível em http://www.lfg.com.br. 06 de abril de 2016
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil!. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
Conrado Paulino de Rosa, Dimas Messias de Carvalho e Douglas Philips Freitas. Dano Moral & Direito das famílias.2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015.
DINIZ, Danielle Alheiros. A impossibilidade de responsabilização civil dos pais por abandono afetivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2184, 24 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12987>. Acesso em: 06 abril. 2016.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. V. 7. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 16. ed., São Paulo: Saraiva. 2002.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 6: Direito de Família. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
Gama, Guilherme Calmon Nogueira da – Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da Lei 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; ORLEANS, Helen Cristina Leite de. Responsabilidade civil nas relações familiares. Disponível em: <http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20130422213353.pdf>. Acesso em 06 de abril de 2016
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 4. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 6. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
KANT, Immanoel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Lisboa: Ed. 70, 1986, p. 77.
LIMA, Alvino. Da Culpa ao Risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 10.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
Luiz Edson Fachin. Da Paternidade: Relação Biológica e Afetiva, Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil vol. V.22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o homem. Disponível em:<http://www.scielo.br/pdf/se/v21n3/a06v21n3.pdf> Acesso em: 02 abril. 2016
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Responsabilidade civil. V. 4. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
SAAD, Renan Miguel. O ato ilícito e a responsabilidade civil do Estado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1994.
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Responsabilidade civil dos cônjuges. In:
A família na travessia do milênio: anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. P. 132. APUD CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade civil no direito de família.7. ed. Curitiba: Juruá, 2013
SCHUH, Lizete Peixoto Xavier. Responsabilidade civil por abandono afetivo: a valoração do elo perdido ou não consentido. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, v.8, n. 35, abril/maio 2006. apud MACHADO, Gabriela Soares Linhares. Análise doutrinária e jurisprudencial acerca do abandono afetivo na filiação e sua reparação. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/análise-doutrinária-e-jurisprudencial-acerca-doabandono-afetivo-na-filiação-e-sua-reparação>. Acesso em: 06 abril. 2016
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014;
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 118.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. V.6. 13. ed. – São Paulo : Atlas, 2013.
[1] SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Responsabilidade civil dos cônjuges. In: A família na travessia do milênio: Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. P. 132 APUD CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade civil no direito de família.7. ed. Curitiba: Juruá, 2013
[2] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
[3] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 118.
[4] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 4. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 21
[5] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[6] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. V. 7. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 51.
[7] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso. 31 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 1852
[8] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 510
[9] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil! 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p.27
[10] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 51
[11] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. V. 7. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 25..
[12] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. V. 7. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 11.
[13] LIMA, Alvino. Da Culpa ao Risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 10.
[14] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 4. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 26
[15] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 4. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 26
[16] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 51
[17] LIMA, Alvino. Da Culpa ao Risco. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1938. p. 26.
[18] LIMA, Alvino. Da Culpa ao Risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1999. p. 41.
[19] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 4. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 28
[20] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 48
[21] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 4. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 28
[22] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil!. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p.15
[23] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Responsabilidade civil. V. 4. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 6-7
[24] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Responsabilidade civil. V. 4. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 7
[25] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil!. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p.17
[26] CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade civil no direito de família.7. ed. Curitiba: Juruá, 2013
[27] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[28] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[29] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[30] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[31] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Responsabilidade civil. V. 4. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 11
[32] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 515
[33] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 51
[34] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil!. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p.14
[35] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 547
[36] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 552
[37] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[38] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Responsabilidade civil. V. 4. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 14
[39] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 4. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 52
[40] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 4. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 52
[41] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 620
[42] SAAD, Renan Miguel. O ato ilícito e a responsabilidade civil do Estado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1994. p.
[43] .
[44] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
[45] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[46] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Responsabilidade civil. V. 4. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 11
[47] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 4. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 52
[48] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 171
[49] CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade civil no direito de família.7. ed. Curitiba: Juruá, 2013. p.64
[50] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 172
[51] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[52] BRASIL. Código Penal Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940.. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940
[53] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[54] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Responsabilidade civil. V. 4. 19. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 18
[55] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[56] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 16. ed., São Paulo: Saraiva. 2002. v. 2. p. 346.
[57] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. v. 2. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 510
[58] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 4. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 443
[59] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 172
[60] Gama, Guilherme Calmon Nogueira da – Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da Lei 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008, p. 3.
[61] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. V.6. 13. ed. – São Paulo: Atlas, 2013. p. 7
[62] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.37
[63] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p.33
[64] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p.35
[65] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.45
[66] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 6. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 21
[67] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.40
[68] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.40
[69] Gama, Guilherme Calmon Nogueira da – Responsabilidade civil nas relações familiares. Disponível em: < http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20130422213353.pdf>. Acesso em 10 mar. 2016
[70] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p.32
[71] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p.32
[72] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.57
[73] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p.40
[74] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
[75] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p.44
[76] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.60
[77] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.60
[78] KANT, Immanoel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Lisboa: Ed. 70, 1986, p. 77.
[79] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.70
[80] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil vol. V.22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.70
[81] Ricardo Lucas Calderón APUD PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil vol. V.22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.70
[82] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil vol. V.22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.70
[83] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
[84] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p.49
[85] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.64
[86] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[87] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
[88] BRASIL. Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996. Brasília, DF: Senado, 1996.
[89] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[90] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 6. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 19
[91] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
[92] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p.47
[93] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
[94] Luiz Edson Fachin. Da Paternidade: Relação Biológica e Afetiva, Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 125.
[95] LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias.10. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.64
[96] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil vol. V.22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.67
[97] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
[98] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[99] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p.97 99 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[100] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o homem. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/se/v21n3/a06v21n3.pdf> Acesso em: 02 abril. 2016
[101] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p.465 102 BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[102] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o homem. Disponível em:<http://www.scielo.br/pdf/se/v21n3/a06v21n3.pdf> Acesso em: 02 abril. 2016
[103] Conrado Paulino de Rosa, Dimas Messias de Carvalho e Douglas Philips Freitas. Dano Moral & Direito das famílias.2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p.122
[104] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p.97
[105] BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2012. Brasília, DF: Senado, 2012.
[106] Conrado Paulino de Rosa, Dimas Messias de Carvalho e Douglas Philips Freitas. Dano Moral & Direito das famílias.2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p.121
[107] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 6: Direito de Família. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 728
[108] SCHUH, Lizete Peixoto Xavier. Responsabilidade civil por abandono afetivo: a valoração do elo perdido ou não consentido. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, v.8, n. 35, abril/maio 2006. apud MACHADO, Gabriela Soares Linhares. Análise doutrinária e jurisprudencial acerca do abandono afetivo na filiação e sua reparação. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/análise-doutrinária-ejurisprudencial-acerca-do-abandono-afetivo-na-filiação-e-sua-reparação>. Acesso em: 06 abril. 2016
[109] CASTRO, Leonardo. O preço do abandono afetivo . Disponível em http://www.lfg.com.br. 06 de abril de 2016
[110] CASTRO, Leonardo. O preço do abandono afetivo . Disponível em http://www.lfg.com.br. 06 de abril de 2016
[111] DINIZ, Danielle Alheiros. A impossibilidade de responsabilização civil dos pais por abandono afetivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2184, 24 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12987>. Acesso em: 06 abril. 2016.
[112] BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. apelação cível nº 2008.057288-0, Desembargador Relator Fernando Carioniv, DJ 08/01/2009
[113] BRASIL. 12º Câmara Cível do TJMG,. Apelação Cível nº 1002407790961-2, Rel. Des. Alvimar de Ávila, j.
[114] .02.2009, DJ 13.07.2009
[115] BRASIL. 10 º Câmara de Direito Privado do TJSP. Apelação Civil nº 0004614-77.2009.8.26.0634, Rel. Des. Coleho Mendes, j. 05.04.2011,DJ 20.04.2011
[116] BRASIL. 18º Câmara Cível do TJMG, Apelação Cível nº 10515110030902001, Desembargador Relator: João Cancio, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da publicação: 17/03/2016
[117] BRASIL. Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS – AGV: 70056971989 RS, Relator: Jorge Luís Dall’Agnol, Data de Julgamento: 18/12/2013, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/01/2014
[118] BRASIL Superior Tribunal de Justiça. Resp n. 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005
[119] Brasil, STJ – REsp: 514350 SP 2003/0020955-3, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 28/04/2009
[120] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
[121] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; ORLEANS, Helen Cristina Leite de. – Responsabilidade civil nas relações familiares. Disponível http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20130422213353.pdf>. Acesso em 06 de abril de 2016
[122] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o homem. Disponível em:<http://www.scielo.br/pdf/se/v21n3/a06v21n3.pdf> Acesso em: 07 abril. 2016
[123] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.10. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015. p.97
[124] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; ORLEANS, Helen Cristina Leite de. Responsabilidade civil nas relações familiares. Disponível em: < http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20130422213353.pdf>. Acesso em 06 de abril de 2016
[125] Gama, Guilherme Calmon Nogueira da – Responsabilidade civil nas relações familiares. Disponível em: < http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20130422213353.pdf>. Acesso em 06 de abril de 2016
[126] Segundo informações constantes na página <http://www.conjur.com.br/2005-mar-
[127] /pai_obrigado_indenizar_filha_ abandono_afetivo_rs> Acesso em: 07/04/2016
[128] BRASIL. TJ-PI – AC: 00017611820078180140 PI 201200010014128, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 04/09/2013, 2ª Câmara Especializada Cível, Data de Publicação: 17/09/2013
[129] Brasil, STJ – REsp: 1.159.242 SP 2009/0193701-9, Relator: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 24/04/2012
[130] Brasil, STJ – 1.557.978 SP 2015/0187900-4, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 03/11/2015
[131] Brasil, STJ – RESP 1.493.125/SP 2014/0131352-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 23/02/2016
[132] Brasil, STJ – REsp: 1.159.242 SP 2009/0193701-9, Relator: Ministra Nancy Andrighi, Data de Julgamento: 24/04/2012
[133] BRASIL. 18º Câmara Cível do TJMG, Apelação Cível nº 10515110030902001, Desembargador Relator: João Cancio, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da publicação: 17/03/2016