RELATIVIZATION OF THE PRACTICE OF ABORTION ARISING FROM THE CRIME OF RAPE FACED WITH THE PRINCIPLE OF HUMAN DIGNITY AND WOMEN’S RIGHT TO FREEDOM
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8014107
Bianca Loren Santos de Paulo1
Mariana de Faria Silva1
Resumo: O objetivo da pesquisa é demonstrar a possibilidade de relativizar a prática do aborto no caso de vítimas de estupro vulnerável devido ao princípio da dignidade humana corroborado ao direito de liberdade da mulher, de modo que, será necessário analisar o conceito de estupro, distinguindo estupro de estupro vulnerável, inclusive acerca da prática de aborto, demonstrando as exceções legais. Em seguida, é feita referência aos princípios aplicáveis ao caso, especialmente no que tange ao princípio da dignidade humana e liberdade da mulher. Por fim, visa demonstrar a possibilidade de relativização da prática do aborto para vítimas de estupro, considerando a exceção legal à prática do aborto, estabelecida pelo princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à vida do nascituro, corroborado a liberdade da mulher, sendo que, desse modo, a gravidez deve ser ponderada, embora em certos casos o direito à vida do nascituro possa prevalecer sobre o bem-estar da mulher grávida. Em relação à metodologia adotada, compreendeu-se que a pesquisa acadêmica teve subsídios doutrinários, legais e jurisprudenciais, tendo em vista que se trata de uma questão puramente teórica.
Palavras-chave: Estupro. Aborto. Relativização. Dignidade Humana. Liberdade da mulher.
Abstract: The objective of the research is to demonstrate the possibility of relativizing the practice of abortion in the case of vulnerable rape victims due to the principle of human dignity corroborated by the woman’s right to freedom, so that it will be necessary to analyze the concept of rape, distinguishing rape from vulnerable rape, including about the practice of abortion, demonstrating the legal exceptions. Next, reference is made to the principles applicable to the case, especially with regard to the principle of human dignity and women’s freedom. Finally, it aims to demonstrate the possibility of relativizing the practice of abortion for victims of rape, considering the legal exception to the practice of abortion, established by the principle of the dignity of the human person and the right to life of the unborn child, corroborating the freedom of the woman, being that, in this way, pregnancy must be considered, although in certain cases the right to life of the unborn child may prevail over the well-being of the pregnant woman. Regarding the methodology adopted, it was understood that the academic research had doctrinal, legal and jurisprudential subsidies, considering that it is a purely theoretical question.
Keywords: Rape. Abortion. Relativization. Human dignity. Woman’s freedom.
1 INTRODUÇÃO
Sabe-se que a finalidade do direito penal é proteger, entre outras coisas, a vida humana desde a sua concepção e nascimento. Portanto, qualquer interferência nessa vida, qualquer atividade anticoncepcional antes do nascimento é chamada de “aborto”, de natureza criminosa ou não. No entanto, é claro que, embora a lei penal proteja os principais bens das pessoas (principalmente a vida humana), ela inclui os chamados “exceções legais”, ou seja, situações em que o aborto de mulheres grávidas é legal, especialmente em relação ao aborto quando a gravidez resulta do estupro.
Assim, surgem hoje questionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a generalidade do direito ao aborto para vítimas de estupro indefesas ou a prioridade do direito à vida do nascituro, corroborado ao fato do direito da liberdade da mulher. Nesse contexto, o conteúdo do Código Penal brasileiro inclui a hipótese de aborto legal em caso de gravidez decorrente de violência sexual.
Nesse caso, essa prática de aborto é chamada de “aborto sentimental, humanitário” porque é um comportamento para que a vítima não se sinta mais magoada, violentada. É importante ressaltar que a interrupção da gravidez por estupro de pessoa indefesa não depende de autorização judicial ou de documento policial (comprovante da prática do crime de estupro), mas sim de autorização dos pais da criança ou pessoa jovem ou representante legal.
De igual modo, possui entendimentos de que a vítima não é obrigada a arcar com os frutos de tal violência, crime ou situação que atente contra seu corpo e sua dignidade humana. Não é apenas uma exceção decorrente da lei, mas um direito da vítima com base no princípio da dignidade da pessoa humana, uma tentativa de preservar a integridade física e psíquica da vítima menor.
Noutro prumo, há um entendimento sobre a universalidade dos direitos do feto, ou seja, fruto de tal relação sexual não consensual. Em outras palavras, acrescenta cláusula à doutrina de que, assim como os direitos da vítima são considerados com base no princípio da dignidade humana, também devem ser respeitados os direitos do feto, o que inclui o direito à vida
Nessa perspectiva, fica claro que os direitos legais do nascituro estão consagrados na Carta Magna de 1988 (artigo 5º da Constituição Federal de 1988) e também no artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que estabelece que “as crianças e os jovens têm direito à vida e à proteção da saúde mediante a implementação de uma política social nacional que permita um nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso em condições dignas de vida”.
Assim, o tema relacionado à prática do aborto decorrente de estupro recebe dois preconceitos, ou seja, parte da doutrina e jurisprudência entende que se trata de uma das exceções legais, ou seja, a medida é permitida pela legislação vigente. No entanto, alguns pesquisadores vêem tal ato como um verdadeiro ataque à vida. Em relação à prioridade do direito à dignidade humana, o apoio ao aborto constitucional, à gravidez decorrente de estupro ou, por outro lado, à prioridade do direito à vida, no caso do feto, corroborado ao direito de liberdade da mulher, essa dualidade deve ser analisada com cautela.
Em outras palavras, para tomar uma decisão justa, é necessário utilizar o princípio da proporcionalidade, a equação de direitos.
Assim, parece que diante de tal questionamento, o juiz deve buscar um equilíbrio entre direitos, princípios e valores de modo que prevaleça o direito à vida do feto ou o direito ao aborto da vítima. É uma análise caso a caso que considera todas as provas apresentadas nos autos para que a injustiça não se espalhe.
2 DEFINIÇÕES RELEVANTES
2.1 Crime de estupro e estupro de vulnerável
O artigo 213.º do Código Penal estabelece a prática do crime de violação e diz desde já que neste crime não há distinção entre mulher honesta e prostituta, mas apenas se utiliza o termo “mulher”, que é diferente do cometimento do crime de estupro e disposições anteriores ou o Código Penal Republicano ou o Código Penal Imperial, considerando que naquela época os homens só podiam estar envolvidos em crimes, pois eram os únicos que figuravam no polo ativo, inclusive enfatizando que o contato carnal era fator importante na determinação do crime.
Cumpre destacar referido artigo, senão vejamos:
Art.213: Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão, de seis a dez anos.
Com o advento da Lei 12.015/09, introduziu inovações e alterações nos crimes elencados no Título VI do Código Penal, em especial o estupro, sendo que inicialmente a primeira alteração foi a nomenclatura do capítulo. Assim, o capítulo denominado Crime Contra os Costumes passava a ser chamado Dos Crimes Contra Dignidade Sexual. Para o legislador, era necessário se adequar à época, uma vez que os bens jurídicos que mereciam proteção haviam mudado. Para a sociedade do século XXI, o que merecia proteção eram a dignidade e a liberdade sexual das pessoas.
Inicialmente, no Capítulo I- Dos crimes contra a liberdade sexual, o novo diploma legal tratou do crime de Estupro (art.213). O legislador alterou a nomenclatura do texto quanto ao seu sujeito passivo, sendo descrito como “alguém” e não mais a “mulher”. Assim, tanto a mulher como o homem podem figurar como vítimas do delito em comento.. Outra alteração veio na fusão trazida pela nova lei das figuras típicas do estupro (art.213) e do atentado violento ao pudor (art.214), tendo sido a figura típica deste último introduzida no nomen juris de estupro.
A Lei 8.072/90 sofreu alteração no seu artigo 1°, com a vigência da Lei 12.015/09, o qual introduziu no rol dos crimes hediondos o crime de Estupro (art.213).
Antigamente, tratava o Código Penal (1940) em seus artigos 215 e 216 dos crimes de posse sexual mediante fraude e atentado violento ao pudor mediante fraude. Na vigência da nova lei, esses tipos penais foram unificados. As condutas típicas desses crimes foram fundidas pelo legislador, tendo sua pena aumentada e excluídas as qualificadoras estabelecidas no Código passado. Além disso, no parágrafo 2° do artigo 216-A, foi estabelecida a causa de aumento de pena quando a vítima for menor de idade.
O Capítulo II tratou dos crimes sexuais contra pessoas vulneráveis. O parlamento criou uma nova lei sob as Seções 217-A, 218 e 218-B para proteger vítimas sexuais menores de 14 anos, doentes ou deficientes mentais ou aqueles que não resistiram durante o cometimento do crime.
O objetivo do parlamento era encerrar o debate sobre a hipótese de violência, seja ela absoluta ou relativa; com a Lei 12.015/09, a presunção permanece incondicional, mas as diferenças quanto à vulnerabilidade relativa de uma vítima menor de 14 anos não desapareceram. Em virtude da vigência da lei 12.015/09, o crime mencionado no artigo 217-A também foi incluído no rol de crimes hediondos, lei 8.072/90 art.1° diante da validade da Lei 12.015/09.
O art.218 trata sobre o crime de corrupção de menores. A nova lei alterou totalmente a redação desse tipo penal. Antigamente, a conduta típica consistia em corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (quatorze) anos e menor de 18 (dezoito) anos e com ela praticar ato libidinoso, ou induzir a praticar ou presenciar. A partir da vigência da referida lei, a conduta típica desse crime consiste em induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem.Perceba que o legislador não mais protege o adolescente maior de 14 e menor de 18 anos, apenas o menor de 14 anos.
O art.218-A foi inserido no Código Penal pela Lei 12.015/09. O fato típico desse crime consiste em praticar na presença de menor de 14 anos, ou induzir o mesmo a presenciar, conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, a fim de satisfazer sua lascívia ou a de outrem. A principal alteração neste caso, é que o legislador, mais uma vez, excluiu da redação o adolescente maior de 14 (quatorze) e menor de 18 (dezoito) anos, repreendendo somente a conduta praticada contra o menor de 14 (quatorze) anos.
O art.218-B foi mais uma inovação trazida pela Lei 12.015/09. O crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável foi uma novidade promovida pelo legislador diante das mudanças sociais e o crescente índice de exploração sexual de crianças e adolescentes no país. O fato típico consiste em submeter, induzir ou atrair à prostituição ou exploração sexual o menor de 18 anos, enfermo ou deficiente mental, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone.
O ECA, em seu art.244-B, já repreendia uma conduta parecida com a descrita no art.218-B. Porém, somente no que diz respeito ao ato de se submeter criança ou adolescente à prostituição ou exploração sexual, enquanto o art.218-B abrangeu mais condutas típicas (induzir, atrair, facilitar, impedir ou dificultar) para tutelar as pessoas descritas como vulneráveis aos olhos do legislador.
A última alteração trazida pela Lei 12.015/09 foi a definição das ações penais cabíveis aos crimes sexuais. No que se refere ao tipo de ação penal cabível, a Lei disciplinou, no art.225, que, em regra, a ação penal para esses crimes seja pública condicionada, ou seja, a vítima deve autorizar o Ministério Público a oferecer a denúncia. Entretanto, no parágrafo único do citado dispositivo, está prevista a exceção: a ação será pública incondicionada quando for a vítima vulnerável, menor de 18 (dezoito) anos, enferma ou deficiente mental.
2.2 Crime de Aborto e Aborto Legal
Em primeiro lugar, assegura-se que o termo “aborto” inclui a interrupção do trabalho de parto, a interrupção voluntária ou induzida da gravidez, ou seja, a expulsão ou remoção do feto antes do término da gravidez se houver gravidez.
Nesse sentido, Mirabete (2019) inclui entre as práticas da disciplina do aborto a interrupção da gravidez, cuja consequência imediata é a morte do óvulo (falha até três semanas de gestação), a morte do embrião (intervalo) é de três semanas a três meses) ou a morte do próprio feto (neste caso, considere três meses de gravidez).
Reforçando essa noção, Villela e Barbosa (2011) concluem que o aborto pode ser decorrente de causas naturais (aborto espontâneo), ações voluntárias da mulher, com ou sem o envolvimento de terceiros (aborto ou abortamento).
Por outro lado, existe o “aborto legal”, que é um ato autorizado pela lei penal, portanto é exceção em nossa legislação, e as gestantes podem fazer o aborto sem sofrer nenhuma punição.
Destaca-se a previsão normativa, senão vejamos:
Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal
(BRASIL, 1940).
Nesse contexto, deve-se reconhecer que os dispositivos acima mencionados são exceções à lei, porque em princípio a impunidade torna-se um fato típico, e não a impunidade, portanto, deve-se entender que o primeiro termo se refere ao aborto ou tratamento necessário, por outro lado, a segunda parte trata da possibilidade de aborto causado por estupro durante a gravidez.
No caso de aborto necessário ou terapêutico, alguns requisitos devem ser atendidos, enquanto a saúde da gestante deve ser limitada à pessoa que realiza o procedimento e também à ausência de outros meios, o consentimento da mãe, da gestante, ainda que para isso necessite de autorização judicial.
Nesse sentido leciona Cunha, (2021), no primeiro caso (aborto necessário), três condições devem ser atendidas: aborto por médico: se for necessário realizar um aborto sem a qualificação profissional de um médico (parteira, farmácia, etc.), embora a circunstância seja típica, o agente cobre a necessidade discriminatória; ameaça à vida de uma mulher grávida: a ameaça à sua saúde não é suficiente; a impossibilidade de usar outros meios para salvá-lo; o médico não pode escolher a forma mais conveniente, pois se for possível salvar a vida da gestante de outra forma que não a interrupção da gravidez, o agente responde pelo crime, nesse caso, entende que um aborto não requer o consentimento de uma mulher grávida. Basta que o profissional entenda que é necessário. Também não é necessária autorização judicial.
Em relação ao segundo ponto, diferentemente do primeiro, os requisitos não precisam ser preenchidos, pois neste caso não é necessário justificar a ação do ponto de vista prático, pois no caso de gravidez já existe autorização do aborto em decorrência da prática de estupro.
Portanto, entende-se que fazer o aborto necessário é uma intervenção médica para realizá-lo, sendo que no caso de vítima de estupro é necessário o consentimento da gestante, a autorização da pessoa vulnerável vem dos pais ou representantes legais.
3 DOS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS NO CASO EM ESPÉCIE
Compreende-se que os princípios constitucionais são construídos dentro dos limites das normas legais, ou seja, são os principais e importantes elementos condutores da formação de um Estado Democrático de Direito. No mesmo contexto, destaca-se também que esses princípios são chamados de “garantias otimizadas”, o que pode afetar diferentes graus e possibilidades jurídicas:
Princípios são, por conseguinte, mandados de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. “O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes”. (ALEXY, 2008, p. 90)
De igual modo, sabe-se que esses princípios podem ser divididos em princípios gerais e princípios básicos. Assim, pode-se dizer que a Grande Carta de 1988 acidentalmente estabeleceu princípios gerais que se transformaram em elementos norteadores de outras leis e os princípios fundamentais por outro lado encontraram um propósito definido e formaram o fruto constitucional.
Nesse sentido Bulos, (2011) preleciona que os princípios básicos são diretrizes importantes para a composição do Estado, que determinam sua maneira e forma. Eles refletem os valores estabelecidos no sistema jurídico e refletem a ideologia do eleitor, as questões básicas e os objetivos da sociedade. São fundamentais porque constituem a base, o alicerce, o suporte e a pedra de toque do luxuoso edifício constitucional. Tais princípios têm força de expressão, direitos inalienáveis, fundamentais e irrevogáveis como a dignidade humana, a cidadania, o pluralismo político, etc., que convergem em torno deles.
Quanto à distinção dos princípios fundamentais dos gerais Silva, (1994) afirma que devemos distinguir entre princípios constitucionais básicos e princípios gerais de direito estadual. Já vimos que as primeiras fazem parte de uma constituição positiva e se tornam normas básicas, normas abstratas ou normas matrizes que explicam os valores políticos básicos do período legislativo, normas que contêm as decisões políticas fundamentais aceitas pelos eleitores na constituição. Os princípios gerais constituem os sujeitos da teoria geral do direito estadual, porque contêm conceitos gerais, relações, objetos, cujo estudo pode ser separado da dogmática jurídico-constitucional.
Tem-se que o princípio da dignidade da pessoa humana tem posição privilegiada no contexto constitucional, por ser fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso III, CRFB/88), que é uma máxima obrigatória sobre justiça social.
Como princípio básico, a dignidade humana possui uma série de características, como o fato de ser irreversível e inalienável. Isso significa que uma pessoa não pode desistir de nada ou vendê-lo por nada. A dignidade humana representa, portanto, o valor absoluto que todo ser humano possui.
No mesmo contexto, pode-se argumentar que a dignidade humana inclui não apenas o “fator de valor”, mas todos os direitos e garantias básicos dos indivíduos para permitir que eles vivam de forma mais equilibrada e justa na esfera social. Além disso, a dignidade humana inclui um conjunto de valores embutidos no patrimônio humano.
Segundo Bulos, (2011), este vetor reúne em torno de si o consenso expresso na Constituição de 1988 a respeito dos direitos e garantias fundamentais do ser humano. Se o grande texto proclama a dignidade humana, afirma o imperativo da justiça social, que é o valor constitucional supremo. Portanto, a superioridade personifica a integridade moral de uma pessoa independente de credo, raça, cor, origem ou condição social. O conteúdo do vetor é amplo e poderoso, abrangendo valores espirituais e materiais. Aderir a ela marca uma vitória contra a intolerância, o preconceito, a exclusão social, a ignorância e a opressão. A dignidade humana reflete, assim, o conjunto de valores culturais que estão embutidos no patrimônio humano.
E ainda, quanto ao direito à vida, está previsto no artigo 5º de nossa Constituição Federal, sob pena de considerar:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, […] (BRASIL, 1988).
De igual modo, vale ressaltar o direito de liberdade da mulher, sendo que em relação à personalidade, o direito humano à liberdade está enraizado no valor que podemos concretizar nosso conceito de vida digna: a liberdade não garante a concretização do conceito de vida digna, mas apenas o segmento dela.
O direito à liberdade pode ser limitado de muitas maneiras, não apenas na forma de interferência ativa. Isso pode ser feito fisicamente por outra pessoa, ou pela lei penal, ou pelas ameaças de um governante absoluto.
A limitação e a coerção são inimigas da liberdade, embora assumam formas nem sempre facilmente reconhecíveis. O estado, a igreja ou a família podem forçar uma pessoa a viver de uma maneira que ela não deseja ou deseja.
Agora considere o caso do aborto. Um feto em estado avançado de gravidez pode ser moralmente considerado um ser com consciência e interesses. Infelizmente, a morte deliberada de uma criatura que tem a vantagem ou a capacidade de viver fora do útero pode ser considerada.
Dentro desse contexto, uma interpretação do direito à liberdade diz que o corpo humano é um espaço privado onde todos podem decidir o que pode acontece, de modo que, que podemos determinar o que acontece em e com nossos corpos, o justifica o direito da mulher ao aborto ou optar em ter a criança, mesmo quando a lei autoriza a prática do aborto.
Assim, parece que nossa constituição federal protege tanto os princípios da dignidade da pessoa humana quanto o direito à vida, inclusive o direito de liberdade da mulher, sem ser específico a nenhum cidadão.
4 POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DA PRÁTICA DE ABORTO DECORRENTE DE CRIME DE ESTUPRO FACE O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E O DIREITO DE LIBERDADE DA MULHER
O nosso sistema legal protege a vida humana desde a concepção, então qualquer prática que impeça o desenvolvimento de um feto antes do nascimento é aborto de acordo com nosso código penal, que é crime.
A prática do aborto decorrente de estupro é um tema altamente controverso. Por um lado, argumenta-se que é um ato de respeito à dignidade humana, pois reconhece o direito das mulheres de decidir sobre seus próprios corpos no que poderia ser uma situação insuportável para elas. Por outro lado, argumenta-se que constitui uma violação do direito à vida do nascituro.
Nesse sentido, Maggio, 2017, afirma que o direito penal protege a vida humana desde o momento em que nasce um novo ser (óvulo, embrião ou feto), constituindo a primeira fase da vida. A destruição desta vida antes do nascimento caracteriza o aborto, que pode ou não ser criminoso. Iniciado o trabalho de parto, a morte do nascente ou recém-nascido configura crime de infanticídio ou homicídio culposo, salvo se o feto já estivesse morto no momento em que o crime foi cometido, o que o caracteriza como crime impossível pela absoluta inaptidão do objeto.
Apesar dessa proteção ao direito à vida, o legislador procurou lidar com as chamadas “exceções legais”, ou seja, casos em que o aborto é permitido. Entre tais hipóteses está a possibilidade de aborto em casos de prática de estupro em que originou a gestação.
Com base nisso, embora a legislação penal vigente admita a hipótese de tal aborto, muitos pesquisadores têm questionado se tal ato violaria o direito à vida do feto.
Surge, portanto, a questão de saber se há outra maneira de superar essa violência sem interromper o desenvolvimento da vida:
Ferreira et al. (2019) alegam que o aborto em caso de estupro se configura como um atentado à vida. De acordo com a autora a premissa de que este tipo de prática fere o direito à vida e a existência, o qual é garantido por lei.Na mesma seara, Amaral e Cordeiro (2018) elucidam ainda que as bases religiosas no país são categóricas ao discursar contra esse direito já instituído, ignorando a violência sofrida pela vítima que se encontra gestante, mas declara que uma vida não anula a outra, e que existem outras formas de superar a problemática, como a adoção, por exemplo (FERREIRA et al; AMARAL; CORDEIRO apud VIEIRA, 2020).
É assim que o Ministro Marco Aurélio Melo (2012) discorreu sobre o inevitável enfrentamento decorrente de tal perturbação, ou seja, por um lado, existe a possibilidade de abortar de acordo com o princípio da dignidade humana. Por outro lado, porém, é necessário proteger a vida humana, independentemente de nascer ou quando nascer:
Inescapável é o confronto entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de parte da sociedade que deseja proteger todos os que a integram –sejam os que nasceram, sejam os que estejam para nascer –independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. O tema envolve a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. No caso, não há colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente (BRASIL, p. 32. 2012).
Sendo o direito à vida do feto de primordial importância, é importante ressaltar que os direitos do nascituro são regulados pelo artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente, onde não apenas o direito à vida do feto é protegido o direito à vida, mas todos os direitos necessários a uma pessoa com dignidade: “Art. nascimento e desenvolvimento em condições dignas de vida” (BRASIL, 1990).
Dentro desse contexto, doutrina e jurisprudência possuem entendimentos de que protege o direito do feto à vida, também nas hipóteses que se coadunam com o disposto no § 128 II do Código Civil, é dever do ente público suspender a ação, decorrente da ilegalidade, atrapalhando a vida de pessoas inocentes através de seus mecanismos.
Cabe ao Estado, por meio de seus aparatos, coibir que atos provenientes de ilicitude, venham a ceifar a vida de inocentes. Procurar e fechar, espaços que ceifam a vida de inocentes, pois pouco é falado desta obscuridade da alta sociedade, e muito é falado da jovem que é vítima de estupro de sua parentela, que é vítima de estupro de terceiros e que está sorte da vida, sendo pouco atendida pelo Estado (MIRANDA, 2020).
É principalmente uma proteção legal dirigida contra um ser reprodutivo:
A criança e o adolescente, como qualquer outro ser humano, gozam da proteção à vida é preceito constitucional explícito. Contudo, o que torna o dispositivo de interesse para meditação mais ampla é a imposição de políticas “que permitam o nascimento” sadio e harmonioso. Aqui, o objeto da tutela jurídica é, pois, o próprio ser em concepção (TAVARES, 2010, p. 571)
Os defensores da supremacia do direito da mulher ao aborto argumentam que esse direito está consagrado no Artigo 128, Artigo II, do Código Penal Brasileiro. Além disso, é compreensível que impedir o aborto nessas circunstâncias seja desumano e cruel, pois a mulher seria obrigada a continuar a gravidez porque a gravidez é consequência do ato de violência:
Além disso, segundo Noronha (2019), impedir a interrupção do feto em decorrência do estupro de uma mulher é ato desumano e cruel: o estupro é crime definido no artigo 213, que pode ser considerado resumidamente como coito vaginal violento. A lei permite que uma mulher vitimada por essa relação faça um aborto. É o chamado aborto sentimental, muito falado durante a Primeira Guerra Mundial. Alguns defendem isso dizendo que é desumano uma mulher ser obrigada a carregar dentro de si um ser que não nasce do amor, mas que a faz lembrar do momento de medo que ela viveu como desumana, também comandá-lo para alimentar e nutrir este ente.
De acordo com Teles (2018), vale ressaltar que a mulher tem a liberdade de escolha seja de acordo com seu próprio corpo ou a escolha de seu companheiro de vida. No caso, trata-se da manutenção de uma gravidez indesejada, da continuidade de uma violência sem precedentes:
A mulher é livre. O ser humano é. Livre para ter relações sexuais com quem quer que seja. Livre para não ter com determinada pessoa e para não ter senão quando o desejar. Ainda que com o próprio marido ou companheiro. A mulher não é mero objeto do desejo. É senhora de si e não poderá ser compelida à conjunção carnal. Em hipótese alguma. Tanto que é crime o constrangimento ao ato sexual (art.213, CP). O estupro é uma violência inominável. Se dele resulta gravidez, não pode o Direito obrigá-la a gerar e, depois, ser mãe de quem não queira. A violência seria inominável e se perpetuariam, repetindo-se, no tempo. Uma vez no ato sexual. Depois quando a mulher se descobre grávida. Durante toda a gestação estará sendo submetida àquilo que não a desejou. E depois ainda estaria obrigada a receber o filho que não queria, pelo menos da forma como ele aconteceu. E ainda ter que ser mãe, por todo o tempo de sua vida, de um filho que lhe foi imposto. Não, o Direito jamais poderia exigir isso de uma mulher (TELES, 2018).
Em relação à realidade do Brasil e também aos ditames da Carta Magna de 1988, Nucci (2020) defende que a dignidade humana está intimamente relacionada ao direito à liberdade da mulher, ao direito à autodeterminação e à escolha manter ou não a gravidez, se a gravidez for resultado do crime de estupro.
Nessa mesma perspectiva, Macedo (2018) entende que nos casos em que uma mulher é vítima de violência sexual, a lei dá a possibilidade de interromper uma possível gravidez de acordo com o princípio da humanidade, para proteger sua integridade física e psíquica:
Em caso em que é a mulher a vítima de estupro, para proteger sua integridade física e sentimental, é propiciada a possibilidade de interromper eventual gestação que resultou de momento enormemente traumático, com fundamento nos princípios constitucionais da “proporcionalidade” –este princípio aduz que deve haver um equacionamento entre os direitos de cada pessoa e as expectativas da sociedade em geral, de forma que o Estado (como ente abstrato representativo da sociedade) deva exigir o cumprimento das expectativas sociais em geral, mas de maneira proporcional, razoável e adequada –e da “dignidade da pessoa humana” –este princípio trata da qualidade essencial de todo ser humano que somente por ser humano já possui essa qualidade de espírito, devendo ser respeitada como valor universal e inerente a todo ser humano independente de quaisquer circunstâncias. A lei, portanto, resguarda a faculdade da mulher realizar o aborto, encerrando a vida do feto (MACEDO, 2018).
Emmerick (2008) enfatiza ainda que o direito à vida seja violado não quando uma mulher interrompe a gravidez como resultado de um crime de estupro, mas na medida em que múltiplos abortos ilegais são realizados. Portanto, a questão que requer maior atenção dos legisladores não é o aborto legal, mas a prática clandestina que coloca em risco a vida da gestante:
O direito à vida é violado na medida em que praticado o aborto de forma clandestina e insegura, a vida da mulher é colocada em risco, e vale lembrar que a interrupção da gravidez é a terceira causa de morte materna no Brasil, e entre as mulheres que morrem de complicações pós-aborto, a maioria são provenientes de camadas mais pobres da sociedade, jovens, negras, com baixa escolaridade e em sua maioria, legalmente solteiras, o que demonstra que quem mais sofre com os efeitos do aborto são as mulheres desprovidas do acesso aos serviços públicos (EMMERICK, 2008, p. 93).
Sobre o assunto, o ministro Barroso acrescentou que, na análise do Habeas Corpus, o aborto clandestino pode colocar em risco a vida de milhares de mulheres sem atendimento médico adequado para abortar:
A tudo isso se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que essas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos.
[…] a tipificação penal produz também discriminação social, já que prejudica, de forma desproporcional, as mulheres pobres, que não têm acesso a médicos e clínicas particulares, nem podem se valer do sistema público de saúde para realizar o procedimento abortivo. Por meio da criminalização, o Estado retira da mulher a possibilidade de submissão a um procedimento médico seguro. Não raro, mulheres pobres precisam recorrer a clínicas clandestinas sem qualquer infraestrutura médica ou a procedimentos precários e primitivos, que lhes oferecem elevados riscos de lesões, mutilações e óbito (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 124.306/RJ. Relator: ministro Marco Aurélio. Diário Judiciário Eletrônico DJe, 26 nov. 2016).
Quando se trata do direito à vida do feto, do princípio da dignidade da pessoa humana e da superioridade dos demais direitos conflitantes, fica claro que a solução para tal conflito passa pela ponderação de princípios e direitos fundamentais por parte do juiz. Ou seja, cada caso deve ser analisado separadamente para que a injustiça não se espalhe.
Segundo Sousa (2020), o que temos é que o intérprete constitucional não pode considerar apenas a perspectiva do direito à vida do embrião. Além disso, os direitos da mulher – dignidade humana, direito à autodeterminação, privacidade, liberdade sexual, bem como à integridade física, moral, psíquica, saúde – não podem ser aplicados incondicionalmente, pois ao se analisar um caso concreto, os direitos devem ser pesados proporcionalmente que se aplicam a eles, adaptando-os à necessidade existente e, assim, aplicando a técnica equilibrada com responsabilidade.
Com base em tais elementos, Sousa (2020) destaca que a consideração de valores, princípios e direitos fundamentais deve ser feita de forma ponderada, sem considerar apenas um lado.
Assim, segundo Nucci (2020), nenhum direito, princípio ou valor contido na Carta Magna de 1988 e demais diplomas legais pode ser considerado absoluto, imutável, nem mesmo o direito à vida do feto. Acima de tudo, busca-se uma decisão justa:
[…] como já expusemos na nota de abertura a este capítulo, nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida. Por isso, é perfeitamente admissível o aborto em circunstâncias excepcionais, para preservar a vida digna da gestante. Em continuidade a essa ideia, convém mencionar a posição de Alberto Silva Franco, ao dizer não ser inconstitucional o “sistema penal em que a proteção à vida do não nascido cedesse, ante situações conflitivas, em mais hipóteses do que aquelas em que cede a proteção penal outorgada à vida humana independente” (Aborto por indicação eugênica, p. 12) (NUCCI, 2020, p. 629)
No mesmo contexto, Macedo (2018) explica que nos casos em que é necessário interromper uma gravidez decorrente do crime de estupro de pessoa vulnerável para proteger a dignidade e integridade sexual da mulher, tal questionamento é feito à vítima ou ao representante legal ou progenitor do menor. Ao mesmo tempo, a situação real também é analisada, ou seja, é a gravidez realmente causada por um crime, para que o direito à vida não seja violado sem alguns elementos. Entende-se aqui que tais assuntos são analisados segundo a proporção, bom senso, mensuração de direitos e princípios, para que não haja decisão injusta e sem valor perante a sociedade e o atual campo jurídico.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com base na pesquisa realizada, pode-se compreender que o Código Penal Brasileiro e a Carta Magna de 1988 visam proteger e preservar o direito à vida ainda em sua fase inicial (útero), entende-se que todos os atos de aborto não abrangidos por exceções legais (conforme previsto no PS § 128 II) devem ser considerados criminosos e, portanto, puníveis criminalmente, sendo que este estudo tentou abordar com duas linhas de pensamento.
Assim funciona a corrente doutrinária e legal, que protege o direito à vida do feto, e de outro lado, aqueles que protegem o aborto em harmonia com o feto em razão do crime de estupro correlacionado com as raízes do princípio da dignidade humana e o direito de liberdade da mulher.
Com base nas duas escolas, pode-se entender que nenhum direito, princípio ou valor é imutável, absoluto, regendo-se em todas as situações jurídicas vivenciadas.
Portanto, considera-se que o direito à vida do feto deve prevalecer, especialmente nos casos em que o juiz não tem certeza absoluta de que a gravidez foi decorrente de crime de estupro ou com base nas provas colhidas nos autos ou quando não se demonstrou que essa prática seja a mais viável ou justa.
Por outro lado, o juiz também deve considerar o direito ao aborto, especialmente nos casos de gravidez decorrente do crime de violência sexual.
Desta forma, analisa-se a vontade da vítima, os direitos violados, a necessidade de proteger a integridade física e psíquica da vítima, e também os próprios critérios biológicos (pelos quais a gravidez nem sempre deve proceder, sobretudo se a vítima for menor de idade , pois a situação pode ameaçar a vida da vítima).
Em conclusão, estes são os critérios a ter em conta, sobretudo quando se trata de matérias que extravasam os limites da lei.
Outro fator muito importante tem a ver com a incapacidade da vítima menor de expressar o seu pleno consentimento. Além disso, mesmo que a gravidez seja resultado de atos sexuais não violentos ou graves e não ameaçadores, as pessoas com deficiência tendem a sofrer outros tipos de violência, ou seja, os critérios de coerção mental, dependência mental e coerção física.
Nesse sentido, é preciso que as vítimas dessa barbárie sejam amparadas não apenas pelo Estado, mas também pelo Judiciário. Deve-se levar em conta que se trata de pessoas vulneráveis, em desenvolvimento, que necessitam de apoio especial das instituições estatais, além disso, deve-se entender que o direito à vida do feto ou a possibilidade de aborto não é apenas um princípio.
Trata-se de vidas, situações que merecem a atenção das autoridades públicas, por isso é importante que cada caso seja analisado separadamente, para que não haja decisões injustas que possam tirar a vida de inocentes ou condená-los, especialmente porque a vítima sofre uma gravidez indesejada devido a uma violência sem precedentes.
Portanto, um juiz deve considerar princípios e direitos fundamentais para alcançar a justiça.
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1Bacharelandas no curso de graduação em Direito, do Centro Universitário UNA- Campus Bom Despacho/MG, biancaloren12@hotmail.com;
marianasilvabd@hotmail.com.
Artigo apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso de graduação em direito, do Centro Universitário UNA- Campus Bom Despacho/MG.