REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7688026
Bianka Zloccowick Borner de Oliveira1
Resumo: O presente artigo visa analisar, no âmbito do direito urbanístico, a competência para regulamentar e instrumentalizar a concessão de uso especial para fins de moradia prevista na Constituição Federal. A entrada em vigor da Lei Federal no 13.465/2017 trouxe consigo controvérsias sobre sua aplicabilidade, notadamente, em relação a outros entes federativos, dúvidas essas que são capazes de obstaculizar ou até mesmo impedir a utilização do instrumento concessório para os fins de moradia, a depender da interpretação a ser conferida, em razão da amplitude de sua força normativa. Este artigo se propõe a examinar a questão em comento tendo como enfoque as normas urbanísticas editadas pelo Município de São Paulo.
Palavras-chave: direito urbanístico; concessão especial de uso para fins de moradia; estatuto da cidade; eficácia de norma constitucional.
Abstract: This article aims to analyze, within the scope of urban law, the competence to regulate and instrumentalize the concession of special use for housing purposes provided for in the Federal Constitution. The entry into force of Federal Law no 13.465/2017 brought with it controversies about its applicability, notably, in relation to other federative entities, doubts that are capable of hindering or even preventing the use of the concession instrument for housing purposes, the depend on the interpretation to be given, due to the amplitude of its normative force. This article proposes to examine the question under discussion, focusing on the urban norms issued by the Municipality of São Paulo.
Keywords: urban law; concession of special use for housing purposes; city statute; effectiveness of constitutional norm.
1. Introdução
O presente artigo visa analisar, no âmbito do direito urbanístico, a competência para regulamentar e instrumentalizar a concessão de uso especial para fins de moradia prevista na Constituição Federal. A entrada em vigor da Lei Federal no 13.465/2017 trouxe consigo controvérsias sobre sua aplicabilidade, notadamente, em relação a outros entes federativos, dúvidas essas que são capazes de obstaculizar ou até mesmo impedir a utilização do instrumento concessório para os fins de moradia, a depender da interpretação a ser conferida, em razão da amplitude de sua força normativa. Este artigo se propõe a examinar a questão em comento tendo como enfoque as normas urbanísticas editadas pelo Município de São Paulo.
Para a investigação do tema proposto, serão inicialmente analisados os fundamentos constitucionais e legais sobre a concessão de uso especial para fins de moradia. Neste sentido, será apresentado o arcabouço constitucional, as normas do Estatuto da Cidade e a legislação municipal paulistana acerca da matéria. Esta base normativa será posta em lume a fim de chamar atenção para um fato relevante sobre o direito urbanístico em si.
Em um segundo momento, o foco será dirigido à análise das controvérsias existentes sobre a matéria, notadamente sobre a competência urbanística para a edição de normas específicas sobre a concessão de uso especial para fins de moradia. Afinal de contas, a questão que enfrenta no presente artigo diz respeito à repercussão de uma alteração da legislação federal na esfera municipal. Isto é possível? Ocorre de forma automática ou será necessária à edição de norma municipal alterando a regulamentação em vigor sobre a matéria?
E mais: poderia o Município manter a regulamentação da CUEM prevista em seu Plano Diretor atual, sem adaptá-la à legislação federal? O presente estudo busca analisar, sob o prisma do direito constitucional e urbanístico, Por fim, longe de almejar o esgotamento do tema, o trabalho lança luz sobre as correntes doutrinárias que abordam sobre o tema. A perspectiva que se pretende alcançar se trata de objetivar angariar contributos acerca da importância e protagonismo dos Municípios – e sua(s) respectiva(s) autonomia –, em matéria urbanística, para legislar sobre os instrumentos capazes de concretizar políticas públicas de ordenamento do solo urbano e políticas habitacionais, a exemplo da concessão de uso especial para fins de moradia. Ao final, a conclusão sintetizará as principais ideias lançadas no texto.
2. Breve análise do histórico legislativo do instituto da Concessão de Uso Especial para fins de Moradia
2.1. Fundamento constitucional
No Título VII da Constituição Federal de 1988, que trata da “Ordem Econômica e Financeira”, Capítulo II, o constituinte estabeleceu as bases da “Política Urbana”, nos artigos 182 e 183.
Tais dispositivos foram inseridos na Constituição Federal de 1988 por meio da Emenda Popular de Reforma Urbana, que tinha sido formulada, discutida, e assinada por mais de 100.000 organizações sociais e indivíduos envolvidos no Movimento Nacional de Reforma Urbana e propunha o reconhecimento constitucional dos seguintes princípios gerais: (i) autonomia do governo municipal; (ii) gestão democrática das cidades; (iii) direito social de moradia; (iv) direito à regularização de assentamentos informais consolidados; (v) função social da propriedade urbana; e (vi)combate à especulação imobiliária nas áreas urbanas.
Nesta esteira, no art. 182, o texto constitucional expõe os objetivos da política urbana, destacando a execução do Poder Público Municipal e a importância do Plano Diretor. Além disso, ressalta a necessidade de cumprimento da função social da cidade, instituindo alguns instrumentos jurídicos, fiscais e políticos para tanto. Confira-se:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
§ 1o O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
§ 2o A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
§ 3o As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.
§ 4o É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I – parcelamento ou edificação compulsórios;
II – Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.E no artigo 183, o constituinte estabeleceu outros instrumentos de política urbana:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1o O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2o Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3o Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Como se vê, no caput, o constituinte estabeleceu a usucapião especial urbana, consagrando a função social da propriedade urbana e a regularização de assentamentos informais consolidados.
Já no parágrafo 1o, o constituinte faz menção à “concessão de uso”, que seria outro instrumento de política urbana para a consecução dos escopos da Emenda Popular de Reforma Urbana, em especial, o direito à moradia e a regularização de assentamentos informais consolidados.
É exatamente esse dispositivo a base constitucional da Concessão de Uso Especial para fins de Moradia, que doravante será denominada CUEM.
2.2. Estatuto da Cidade – normas gerais de direito urbanístico
A fim de firmar as diretrizes nacionais dos instrumentos constitucionais e exercer as competências previstas nos artigos 21, inciso XX, 23, inciso IX e 24, inciso I, e §1o, da Constituição Federal, a União editou a Lei no 10.257/2001, mais conhecida como Estatuto da Cidade.
Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:
I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;
II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões;
III – planejamento municipal, em especial:
(…)
V – Institutos jurídicos e políticos:
(…)
h) concessão de uso especial para fins de moradia;
(…)
§ 1o Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislação que lhes é própria, observado o disposto nesta Lei.
§ 2o Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, a concessão de direito real de uso de imóveis públicos poderá ser contratada coletivamente.
§ 3o Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispêndio de recursos por parte do Poder Público municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.
Em sua redação original, o Estatuto da Cidade disciplinava, nos arts. 15 a 20, o instrumento de concessão de uso para fins de moradia. Porém, tais dispositivos foram vetados pela Presidência da República, pelos dois principais motivos descritos na mensagem de veto:
“Os arts. 15 a 20 do projeto de lei contrariam o interesse público sobretudo por não ressalvarem do direito à concessão de uso especial os imóveis públicos afetados ao uso comum do povo, como praças e ruas, assim como áreas urbanas de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental ou destinadas a obras públicas. Seria mais do que razoável, em caso de ocupação dessas áreas, possibilitar a satisfação do direito à moradia em outro local, como prevê o art. 17 em relação à ocupação de áreas de risco.
O projeto não estabelece uma data-limite para a aquisição do direito à concessão de uso especial, o que torna permanente um instrumento só justificável pela necessidade imperiosa de solucionar o imenso passivo de ocupações irregulares gerado em décadas de urbanização desordenada.”
O Executivo Federal se comprometeu, com isso, a disciplinar tal instrumento, o que fez por meio da Medida Provisória no 2.220/2001 (MP).
2.3. A Medida Provisória no 2.220/2001
Logo no art. 1o, caput, da MP, foi estabelecido o direito à concessão de uso especial para fins de moradia, nos seguintes termos:
Art. 1o Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1o. A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2o. O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez.
§ 3o. Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão”.
No art. 3, a Medida Provisória estendeu esse direito aos ocupantes de imóveis estaduais e municipais, “na forma do regulamento”, ou seja, deixando a cargo dos entes federativos a adoção das medidas concretas para fins de materialização daquele direito:
Art. 3 Será garantida a opção de exercer os direitos de que tratam os arts. 1º e 2º também aos ocupantes, regularmente inscritos, de imóveis públicos, com até duzentos e cinquenta metros quadrados, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que estejam situados em área urbana, na forma do regulamento.
2.4. Leis municipais paulistanas
Na esteira dessa novel legislação federal, o Município de São Paulo regulamentou o direito à CUEM dentro do seu território no Plano Diretor de 2002 (Lei 13.430/2002), in verbis:
Art. 196 – É responsabilidade do Executivo urbanizar e promover a regularização fundiária das favelas, incorporando-as ao tecido urbano regular, garantindo aos seus moradores condições dignas de moradia, acesso aos serviços públicos essenciais e o direito ao uso do imóvel ocupado.
§ 1o – O Executivo poderá encaminhar leis para desafetação das áreas públicas municipais, da classe de bens de uso comum do povo, ocupadas por habitações de população de baixa renda.
§ 2o – O Executivo poderá outorgar a concessão de uso especial para fins de moradia, prevista na Lei Federal no 10.257, de 10 de julho de 2001 – Estatuto da Cidade e na Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001.
§ 3o – A urbanização das favelas deverá respeitar normas e padrões urbanísticos especiais, definidos pelo Executivo.
§ 4o – A urbanização deverá, em todas suas etapas, ser desenvolvida com a participação direta dos moradores e de suas diferentes formas de organização, quando houver.
§ 5o – Os programas de urbanização deverão priorizar as áreas de risco, e estabelecer e tornar públicos os critérios e prioridades de atendimento.
Posteriormente, a Lei Municipal no 13.514/03, regulamentada pelo Decreto no 43474/2003, incluiu novas áreas passíveis de CUEM:
Art. 3o Fica o Executivo autorizado a outorgar a concessão de uso especial para fins de moradia, prevista na Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001, aos atuais ocupantes dos imóveis públicos de que trata esta lei.
A Lei Municipal no 14.665/2008, regulamentada pelo Decreto no 49.498/2008, também alargou o âmbito de abrangência da CUEM:
Art. 6o Fica o Executivo autorizado a outorgar concessão de uso especial para fins de moradia, prevista na Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001, ou concessão de direito real de uso aos ocupantes dos imóveis públicos de que trata esta lei, na forma estabelecida pela Lei no 13.514, de 16 de janeiro de 2003.
O último ato legislativo acerca da regulamentação da CUEM no Município de São Paulo foi Plano Diretor de 2014 (Lei no 16.050/2014), que dispôs da seguinte forma:
Art. 165 O Executivo deverá outorgar título de concessão de uso especial para fins de moradia àquele que, até 30 de junho de 2001, residia em imóvel público situado em área urbana com até 250m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados), por 5 (cinco) anos, ininterruptamente e sem oposição, desde que não seja proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural, de acordo com art. 1o da Medida Provisória no 2.220, de 2001.
Como se vê, a legislação municipal que regulamenta a CUEM utiliza o marco temporal de 30/06/2001, previsto na redação original da Medida Provisória no 2.220/2001.
2.5. Da alteração da Medida Provisória no 2.220/2001 pela Lei Federal no 13.465/2017
Em 11/07/2017 entrou em vigor a Lei Federal no 13.465/2017, que deu nova redação ao art. 1o, da Medida Provisória no 2.220/2001, alterando o limite temporal da CUEM para até 22/12/2016. Confira-se:
Art. 1o Aquele que, até 22 de dezembro de 2016, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área com características e finalidade urbanas, e que o utilize para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. (Redação dada pela lei no 13.465, de 2017)
A questão que se coloca é: a alteração da legislação federal repercute automaticamente na esfera municipal, ou será necessária à edição de norma municipal alterando a regulamentação em vigor sobre a matéria? E mais: poderia o Município manter a regulamentação da CUEM prevista em seu Plano Diretor atual, sem adaptá-la à legislação federal?
Para responder a tais questionamentos, é necessário, primeiramente, esclarecer se:
1) a concessão de uso prevista no parágrafo 1o do art. 183 é norma de eficácia plena e, portanto, constitui direito subjetivo constitucional do possuidor, oponível diretamente à Administração;
2) se negativa a resposta, a quem compete sua instituição e regulamentação da CUEM.
3. Das controvérsias ainda existentes
3.1. Da eficácia da norma constitucional prevista no art. 183, parágrafo 1o, da Constituição Federal e da natureza jurídica da CUEM
De acordo com a clássica doutrina de José Afonso da Silva2, as normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que já contêm em si todos os elementos necessários para sua plena aplicação, ou seja, não dependem de uma normatividade futura que venha regulamentá-la, atribuindo-lhe eficácia.
Por sua vez, normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que, nada obstante produzam seus efeitos desde logo, independentemente de regulamentação, podem, por expressa disposição constitucional, ter sua eficácia restringida por outras normas, constitucionais ou infraconstitucionais.
Finalmente, as normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que possuem conteúdo de princípio instituído ou programático, e dependem de regulamentação e integração por meio de normas infraconstitucionais para produzirem efeitos concretos.
Passando-se à análise do art. 183, da Constituição, verifica-se que o instrumento previsto no caput, qual seja, a usucapião especial urbana, possui todos os seus requisitos delineados no texto constitucional, razão pela qual o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, considerou se tratar de norma de eficácia plena, não podendo ser restringida por norma infraconstitucional3.
Contudo, no que tange ao parágrafo 1o da norma, constata-se certa dúvida sobre sua redação, pois, ao passo que o caput se refere exclusivamente à aquisição do título de domínio, dando a entender que trata exclusivamente dos requisitos para a usucapião especial urbana, esse dispositivo dispõe sobre “título de domínio” e “concessão de uso”.
Considerando que não cabe “concessão de uso” no caso de usucapião, pois esta configura hipótese de aquisição originária do domínio (e não de uso), entende-se que, no parágrafo 1o, o constituinte trata de hipótese diversa do caput.
A partir de uma interpretação conjunta com o parágrafo 3o, do mesmo dispositivo, tem-se entendido que o parágrafo 1o tem o objetivo de possibilitar a alienação ou concessão de uso de imóveis públicos, insuscetíveis de usucapião, em razão da proibição do parágrafo 3o.
Essa também é a conclusão tirada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“(…) o dispositivo está mal colocado na Constituição. Não poderia estar inserido no artigo 183, que trata de modalidade especial de usucapião na área urbana, que ocorre em apenas em cinco anos ininterruptos, desde que utilizada pelo possuidor para sua moradia ou de sua família; ele incide sobre terras particulares e não sobre terras públicas, já o § 3o do mesmo dispositivo proíbe o usucapião de imóveis públicos; além disso, o usucapião acarreta a transferência do domínio e não a simples concessão de uso.
O § 1o refere-se à alienação ou concessão de uso de terras públicas, pois não teria sentido admitir que, no caput, estivesse prevista a transferência de domínio pela usucapião, e, no parágrafo, a possibilidade de mera concessão. Note-se que esse parágrafo encontra paralelo no artigo 188, § 1o, que contém norma semelhante, só que aplicável às terras devolutas situadas na zona rural.
Conforme entendimento adotado em trabalho anterior sobre o tema, o dispositivo constitucional exige um certo esforço de interpretação, para concluir que o constituinte quis distinguir duas hipóteses:
a) em relação a imóveis privados, aplica-se o usucapião previsto no caput, com a outorga do título de domínio, já que o dispositivo prevê expressamente a aquisição do domínio como direito do possuidor que preencher os requisitos legais;
b) em relação a imóveis públicos, aplica-se a alienação ou a concessão de uso.”4
Diante dessa obscuridade normativa, a doutrina firmou duas correntes distintas.
A primeira, defendida por Nelson Saule Júnior e outros especialistas em direito urbanístico, considera que o §1o do art. 183, da Constituição, institui a concessão de uso especial para fins de moradia como um simples “substituto” da usucapião, aplicável a imóveis públicos. Assim, ela possuiria os mesmos requisitos da usucapião prevista no caput, e configuraria norma de eficácia plena.
De acordo com esse entendimento, portanto, a CUEM teria natureza de direito subjetivo constitucional, podendo ser exigida a todos os entes federativos sem necessidade de regulamentação infraconstitucional.
Com isso, entende essa corrente que a Medida Provisória no 2.220/2001 nada mais fez do que regulamentar, em âmbito nacional, um direito já previsto na Constituição. Confira-se:
“O primeiro aspecto a ser elucidado é o fato de a medida provisória no. 2.220/2001 não ter criado outra modalidade de uso de bem público e nem constituído um novo instituto jurídico. Essa medida provisória simplesmente regulamenta a concessão de uso constitucional estabelecida no artigo 183 da Constituição, que tinha sido objeto de regulamentação no Estatuto da Cidade.(…) A União, no âmbito de sua competência para regulamentar as matérias constitucionais, como a referente à política urbana, utilizou-se dessa prerrogativa para disciplinar a concessão de uso constitucional, de modo a conferir o grau máximo de eficácia à norma constitucional.5”
Segundo essa doutrina, caberia ao Município, apenas, estabelecer os critérios aplicáveis, as áreas onde a concessão será outorgada, a definição das áreas como ZEIS no plano diretor, constituir programa de regularização fundiária, entre outras atribuições6.
Por outro lado, a segunda corrente, seguida pela célebre administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, considera que, se o caput somente se refere ao domínio, então, o constituinte pretendeu regular apenas a usucapião, excluindo do seu âmbito o caso de concessão de uso de imóveis públicos. Assim, os requisitos do caput não se aplicariam à concessão de uso. Confira-se:
“os requisitos para a concessão não podem ser os mesmos estabelecidos para a usucapião. O caput do art. 183 refere-se especificamente à aquisição do domínio e não pode ser estendido a imóveis públicos, por disposição expressa do §3o. (…)Vale dizer que o dispositivo é muito preciso quanto à sua aplicação apenas ao usucapião.”7
Consequentemente, a “concessão de uso” a que se refere o parágrafo 1o do artigo 183 não possui os elementos necessários para sua plena aplicação, tratando-se de norma de eficácia limitada, que necessita de regulamentação infraconstitucional. Sendo assim, não se trata de direito subjetivo constitucional do possuidor, de tal forma que ele não poderia impor aos Entes públicos, com base única e exclusivamente nessa disposição constitucional, a “concessão de uso” do imóvel público que possui. Pelo contrário, de acordo com Di Pietro, a
Constituição deixa a critério do Poder Público a outorga desse direito.8
Com isso, a “concessão de uso” seria um instrumento de política urbana constitucional que somente produziria efeitos a partir da sua regulamentação infraconstitucional.
Diante disso, por esta segunda corrente, faz-se necessário responder à terceira questão, esclarecendo-se, então, de quem é a competência para regulamentar e definir os contornos desse instrumento de política urbana previsto na Constituição.
3.2. Das competências em direito urbanístico
Cabe destacar que a Constituição Federal de 1988, à luz do princípio federativo, distribuiu as competências com base no princípio da predominância do interesse. Em suma, a União teria interesse nacional, os Estados-membros, interesse regional, e Municípios, interesse local.
Entretanto, ressalte-se que não há uma relação hierárquica entre os entes, isto é, cada um deve atuar dentro de seu âmbito de competência, não podendo se sobrepor aos demais.
Seguindo este raciocínio, a Constituição outorgou à União a competência para a elaboração de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, bem como, nos termos dos artigos 21, inciso XX, e 24, inciso I, parágrafo 1o, estabelecer as diretrizes para o desenvolvimento urbano e as normas gerais em direito urbanístico.
Acerca do teor das normas gerais de direito urbanístico, José Afonso da Silva disserta:
“Em primeiro lugar, só podem ser consideradas normas gerais urbanísticas aquelas que, expressamente mencionadas na Constituição, fixem os princípios e diretrizes para o desenvolvimento urbano nacional, estabeleçam conceitos básicos de atuação e indiquem instrumentos para sua execução. (…) Não é objeto das normas gerais promover em concreto esse desenvolvimento, mas apenas apontar o rumo geral a ser seguido, visando a orientar a adequada distribuição espacial da população e das atividades econômicas com vistas à estruturação do sistema nacional de cidades e à melhoria da qualidade de vida da população. Quer dizer, o campo das normas gerais será o desenvolvimento interurbano e o mero elineamento para o desenvolvimento intraurbano. Aqui seu limite específico. Avançar neste será invadir o terreno municipal.”9
Com o intuito de estabelecer as normas gerais de direito urbanístico, a União editou o Estatuto da Cidade, Lei no 10.257/2001. Este diploma também dispõe sobre as competências da União, reforçando o disposto no texto constitucional:
Art. 3o Compete à União, entre outras atribuições de interesse da política urbana:
I – legislar sobre normas gerais de direito urbanístico;
II – legislar sobre normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em relação à política urbana, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional;
III – promover, por iniciativa própria e em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, programas de construção de moradias e melhoria das condições habitacionais, de saneamento básico, das calçadas, dos passeios públicos, do mobiliário urbano e dos demais espaços de uso público;
IV – Instituir diretrizes para desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico, transporte e mobilidade urbana, que incluam regras de acessibilidade aos locais de uso público;
V – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social.
No tocante a esta norma, discorre Odete Medauar:
“(…) Mas a edição do Estatuto não acarreta, por si, automaticamente, os resultados pretendidos. Trata-se, como se disse, de um conjunto de figuras jurídicas, de um instrumental a ser operacionalizado em nível municipal, adaptado à realidade de cada cidade. Em todo Município serão tomadas as decisões para efetivar as diretrizes fixadas no Estatuto da Cidade, com a ouvida, com a participação da coletividade, segundo prevê o próprio Estatuto.
(…) Assim, cabe à União fixar as diretrizes, ou seja, os preceitos basilares, para alavancar o desenvolvimento urbano, nele incluídas as questões atinentes à moradia, ao saneamento básico e aos transportes urbanos.
Evidente que essas diretrizes se aplicam a todo o País, incidindo de modo mais intenso no âmbito municipal, que é onde ocorrem precipuamente as atuações urbanísticas. A respeito da aplicabilidade das diretrizes, pode-se lembrar que o termo diretrizes denota o sentido de: linhas reguladoras, instruções ou indicações; linhas básicas; balizas; esquemas gerais.
Transposto para a fonte legislativa significa preceitos indicadores, preceitos que fixam esquemas gerais, linhas básicas em determinadas matérias; preceitos norteadores da efetivação de uma política. Tais prescrições norteadoras dirigem-se, em tese, a outros legisladores, a administradores ou ao intérprete em geral. As leis de diretrizes contêm, de regra, objetivos, princípios (nem sempre o termo é usado na acepção técnico-jurídica), indicadores para elaboração de textos normativos daí decorrentes e para as práticas administrativas.
(…) Ora, o „em conjunto‟ não poderá ser imposto por uma lei federal; embora seja relevante
a atuação de todos na solução desses problemas graves, dependerá da anuência de cada
ente autônomo aceitar ou não o compartilhamento de esforços.”10
Por sua vez, a Constituição Federal de 1988, nos arts. 30 e 182, confere ao Poder Público Municipal o papel protagonista na execução da política de desenvolvimento urbano, e imputa como instrumento básico da política urbana o Plano Diretor, que deve ser aprovado pela Câmara Municipal.
E há uma nítida razão para isso. O constituinte conferiu tal competência ao Poder Público Municipal porque é este que detém o conhecimento do ordenamento urbano local, e de todas as suas características específicas, assim como sobre seus problemas e necessidades.
Neste sentido, Daniela Di Sarno:
“Na verdade, a instância local é que tem a competência material e legislativa para realizar a política urbana, conforme determina o art. 182 da Carta Magna. Significa dizer que o Poder Executivo Municipal tem um papel de grande importância (insubstituível até) na realização e concretização da organização e adequação do espaço urbano dentro de princípios e diretrizes que tragam um desenvolvimento equilibrado e saudável para a sua população.”11
O Estatuto da Cidade também atentou para essa competência, dispondo, no art. 4o, parágrafo 1o, que os instrumentos de política urbana (dentre os quais está a CUEM), regem-se pela Lei própria, observadas as diretrizes nele previstas.
Dessa forma, apenas o Poder Público Municipal é capaz de regulamentar e executar o plano de desenvolvimento urbano, adaptando os instrumentos previstos na Constituição e nas normas gerais da União para a sua própria realidade local.
3.3. Da competência para regulamentar a concessão de uso especial para fins de moradia
Em sua redação original, o Estatuto da Cidade disciplinava, nos arts. 15 a 20, o instrumento de concessão de uso para fins de moradia. Porém, tais dispositivos foram vetados pela residência da República, pelos dois principais motivos descritos na mensagem de veto:
“Os arts. 15 a 20 do projeto de lei contrariam o interesse público sobretudo por não ressalvarem do direito à concessão de uso especial os imóveis públicos afetados ao uso comum do povo, como praças e ruas, assim como áreas urbanas de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental ou destinadas a obras públicas. Seria mais do que razoável, em caso de ocupação dessas áreas, possibilitar a satisfação do direito à moradia em outro local, como prevê o art. 17 em relação à ocupação de áreas de risco.
O projeto não estabelece uma data-limite para a aquisição do direito à concessão de uso especial, o que torna permanente um instrumento só justificável pela necessidade imperiosa de solucionar o imenso passivo de ocupações irregulares gerado em décadas de urbanização desordenada.”
O Executivo Federal se comprometeu, com isso, a disciplinar tal instrumento, o que fez por meio da Medida Provisória no 2.220/2001.
Logo no art. 1o, caput, da MP, foi estabelecido o direito à concessão de uso especial para fins de moradia, nos seguintes termos:
Art. 1o Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1o. A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2o. O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez.
§ 3o. Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão”.
Em síntese, a Medida Provisória no 2.220/2001 deu à CUEM a forma de ato administrativo vinculado, por meio do qual a Administração reconhece direito real de uso de imóvel público de até 250 m2 a quem, até 30/06/2001, o possuía por 05 anos, ininterruptamente e sem oposição, para sua moradia ou de sua família.
A leitura da norma demonstra que o Poder Executivo Federal criou verdadeiro direito subjetivo para aqueles que cumpram tais requisitos, não deixando margem para a discricionariedade da Administração.
Com efeito, cumpridas as condições expostas em lei, a doutrina pontua a ausência de discricionariedade da Administração Pública no seu reconhecimento12, consistindo a concessão de direito real de uso para fins de moradia ato administrativo vinculado:
“Ao exame do regime jurídico desse tipo de concessões, que tem lineamentos singulares, está claro que o legislador atribuiu à Administração atividade vinculada para o fim de reconhecer ao ocupante o direito subjetivo à concessão para moradia, desde que cumpridos os requisitos legais. Quer dizer: cumprido o suporte fático do direito pelo ocupante, outra conduta não se espera da Administração senão a de outorgar a concessão.
A lei não lhe outorgou qualquer margem de liberdade para decidir sobre a outorga ou não da concessão. Ora, justamente por isso é que a concessão de uso especial para fins de moradia só pode ostentar natureza jurídica de ato administrativo vinculado”13.
Não por outro motivo, a própria Medida Provisória no 2.220/01 dispôs em seu artigo 6º que “O título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial”.
Assim, nota-se que, no art. 1o, a União regulamentou esse instrumento de política urbana, não como norma geral, ou diretriz nacional, mas de forma particularizada, criando direito subjetivo em favor dos indivíduos que preencham as condições previstas na Medida Provisória.
Nada impediria que o Poder Executivo Federal estabelecesse as normas gerais e diretrizes a serem observadas nacionalmente e, dentro da mesma norma, definisse, especificamente, uma política urbana voltada para os imóveis da União. Tal prática, na realidade, é comum, como bem observou Daniela Di Sarno:
“(…) Não são poucas as confusões e distorções havidas diante do quadro de normas gerais federais. Elas ocorrem geralmente porque a União, além de editar estas normas gerais, também edita as normas particularizadas para a instância federal. Assim, no mesmo texto legislativo pode haver orientações gerais para Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, e orientações particularizadas para a própria União, enquanto unidade integrante da estrutura federativa.” 14
A questão surge quando no art. 3o da Medida Provisória no 2.220/2001, o Poder Executivo Federal, aparentemente, estende o direito subjetivo previsto no art. 1o aos ocupantes de imóveis públicos pertencentes aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, in verbis:
Art. 3 Será garantida a opção de exercer os direitos de que tratam os arts. 1º e 2º também aos ocupantes, regularmente inscritos, de imóveis públicos, com até duzentos e cinquenta metros quadrados, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que estejam situados em área urbana, na forma do regulamento.
Ora, como exposto acima, as normas gerais editadas pela União não podem impor aos demais entes federados a execução de uma política urbana, mas apenas fixar as diretrizes e regras para garantir o desenvolvimento urbano nacional uniforme, sob pena de invasão de competência e violação do pacto federativo.
Compete ao Município, como visto acima, com fulcro nos arts. 30 e 182, da Constituição Federal, bem como no art. 4o, parágrafo 1o, do Estatuto da Cidade, regulamentar os instrumentos de política urbana em seus territórios, de acordo com o plano de desenvolvimento urbano local, observadas as diretrizes previstas nas normas gerais da União.
Mais grave ainda, é a invasão no caso de essa política urbana, como no caso da CUEM, implicar no gerenciamento da utilização dos bens imóveis dos demais entes federativos.
De fato, é da competência privativa de cada ente federativo gerenciar os bens do seu domínio, de tal forma que não poderia a União legislar sobre o uso de um bem imóvel municipal.
Ademais, não se pode perder de vista que os bens imóveis pertencentes aos Municípios devem observar os interesses públicos priorizados no Plano Diretor, principal instrumento de desenvolvimento urbano, fruto de profundos estudos técnicos e debates com a população.
Ou seja, a destinação dos imóveis públicos deve atender ao planejamento efetuado pelo Poder Público Municipal com participação direta da população, por meio da gestão democrática da cidade. Cabe ao Poder Público Municipal definir se uma será destinada à CUEM, ou a operações consorciadas, regularização fundiária, etc.
Vale dizer, a CUEM, apesar de ser um instrumento de política urbana importante, se aplicada de forma ilimitada e sem considerar as especificidades locais, pode acabar sobrepondo o interesse privado do ocupante ao interesse público de todos os munícipes.
De fato, a outorga indiscriminada da CUEM, sem considerar o planejamento urbano local (sobretudo em uma megalópole como São Paulo), pode frustrar projetos de urbanização, assim como a utilização dos imóveis públicos para implantação de equipamentos públicos, creches, postos de saúde, parques, entre outros, causando um grande ônus ao interesse público.
Vale lembrar, a propósito, que a Medida Provisória no 2.220/2001 não exige que ocupante do imóvel público seja de baixa renda. Ou seja, em tese, se um indivíduo de classe média, que tenha recursos suficientes para custear moradia em outro local, tiver ocupado um imóvel público de até 250m2, e preencher os demais requisitos, ele terá direito à concessão de uso para fins de moradia.
Nesta linha:
CONCESSÃO DE USO ESPECIAL DE BEM PÚBLICO. Concessão de uso especial de bem público para fins de moradia. Art. 6o e 183, § da CF. LF no 10.251/01. Art. 1o da MP no 2.220/01. A concessão especial de uso pra moradia pode ser concedida aos possuidores de áreas públicas, nas condições previstas em lei. A concessão exige prévia autorização em lei local, pois o balanceamento do interesse do possuidor à moradia deve ser contraposto ao interesse da sociedade de ver as áreas públicas destinadas ao uso comum, mediante a fiscalização do Legislativo. Inexistência de lei. Discricionariedade da Administração na análise da concessão, no que o Poder Judiciário não poder intervir. Improcedência. Recurso da autora desprovido.
(TJSP; Apelação 0034617-70.2013.8.26.0053; Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/12/2014; Data de Registro: 15/12/2014)
Sendo assim, cabe ao Município regular os instrumentos de política urbana de forma particularizada e executar o plano de desenvolvimento urbano.
Se a União tentar exercer esse papel, como aparentemente o fez na Medida Provisória no 2.220/2001, inevitavelmente ensejará distorções, sobretudo num País continental como o Brasil, de imensa diversidade regional.
É fácil perceber essa distorção, por exemplo, quando notamos que um imóvel de 250m2 pode ser razoável para fins de CUEM em um Município como Porto Velho (RO), que possui 12,57 habitantes/km2, mas se torna um praticamente um “latifúndio” urbano em São Paulo (SP), que possui 7.387,69 habitantes/km215.
Em sede doutrinária, Maria Sylvia Zanella Di Pietro já defendeu que a outorga do referido direito, tal como previsto na legislação federal, adstringir-se-ia aos bens da União, eis que a competência desta para tratar de matéria urbanística se limitaria à disposição sobre normas gerais16 e sobre normas específicas aplicáveis apenas à própria União:
“(…) Contudo, não se pode esquecer que o dispositivo em questão envolve a utilização de bens públicos, a respeito dos quais cada ente da Federação tem competência própria para legislar privativamente. Ainda que a União tenha competência para legislar sobre direito urbanístico (art. 24, I) e sobre a política de desenvolvimento urbano (art. 182), em um e outro caso sua competência não é privativa, tendo que se limitar a estabelecer as normas gerais ou as diretrizes gerais a respeito da matéria.
Não lhe cabe, em consequência, impor aos Estados e Municípios a outorga de título de concessão de uso, transformando-a em direito subjetivo do possuidor de imóveis públicos estaduais ou municipais. Se a norma constitucional fala em título de domínio e concessão de uso é porque deixou a decisão à apreciação discricionária do Poder Público titular do bem. A União pode, validamente, impor a concessão de uso, como decisão vinculada, em relação aos bens que integrem seu patrimônio; mas não pode fazê-lo em relação aos bens públicos estaduais e municipais. Fácil imaginar-se o ônus que tal imposição representaria para os grandes Municípios, em que as favelas invadem espaços públicos desordenadamente e em que teria que ser assegurado a todos os invasores outro imóvel urbano ou rural. A aplicação da medida é praticamente impossível sem a destinação de recursos públicos a essa finalidade.
(…)
O art. 3o, ao impor aos Estados, Distrito Federal e Municípios a concessão de uso de bens de seu patrimônio, padece de inconstitucionalidade, por invadir matéria de competência legislativa de cada qual.
A União teria que se limitar a estabelecer normas gerais a respeito do instituto da concessão de uso, deixando para cada ente da Federação a faculdade de se valer ou não do instituto, de acordo com critérios de oportunidade e conveniência, que passam forçosamente pela necessidade de proteção do patrimônio público”.
Por fim, ainda faz-se necessário ressaltar que, o Poder Executivo Federal, estaria, por meio da MP 2.220/2001, constituindo ônus ao patrimônio público dos Estados e Municípios.
Assim, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, LC 101/2000, sobretudo no seu art. 16, a União teria que compensá-los, a fim de manter o equilíbrio orçamentário.
A questão também não passou despercebida no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo. Em 12.09.2012, ao apreciar a Arguição de Inconstitucionalidade no 0274211-77.2010.8.26.0000, o Órgão Especial do TJ-SP, acolhendo o parecer do parquet, declarou a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual o comando vinculado proveniente da Medida Provisória no 2.220/01 se estenderia aos Estados e Municípios:
Arguição de Inconstitucionalidade. Medida Provisória n°. 2.220/2001, art. 3o. Direito de concessão de uso especial para fins de moradia em imóvel público. Compete a União estabelecer normas gerais sobre direito urbanístico, não podendo impor a outorga do referido direito sobre bens públicos estaduais e municipais. Ofensa à autonomia federativa. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição acolhida para reconhecer a inconstitucionalidade das expressões “dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” constantes do art. 3o da referida (Arguição de Inconstitucionalidade no 0274211- 77.2010.8.26.0000. Relator(a): Cauduro Padin. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: Órgão Especial. Data do julgamento: 12/09/2012. Data de registro: 02/10/2012). (grifo nosso)
Posteriormente, contudo, o mesmo Órgão Especial entendeu por bem retificar o seu entendimento para, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no 0041454-43.2012.8.26.0000, reconhecer a constitucionalidade e a aplicabilidade imediata do disposto na Medida Provisória no 2.220/01 aos Estados e aos Municípios sob o argumento principal de seria impossível dar-se ao referido diploma normativo interpretação que não se coadunasse com o direito fundamental à moradia:
QUESTÃO DE FUNDO PRELIMINAR (…). QUESTÃO DE FUNDO PRELIMINAR AFASTADA. ARGUIÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.220/2001. CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA (CUEM) – ALEGADA VULNERAÇÃO AO ART. 24, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA – CONTORNOS DE VERDADEIRA POLÍTICA PÚBLICA DE ABRANGÊNCIA NACIONAL – DEVER DO ESTADO-JUIZ DE INTERPRETÁ-LO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, A PRESTIGIAR A CORRETA NARRATIVA DA NORMA FUNDANTE, DECORRENTE, IN CASU, DE HISTÓRICA REIVINDICAÇÃO DOS MOVIMENTOS PELA REFORMA URBANA -SITUAÇÃO FUNDIÁRIA DO PAÍS E, EM ESPECIAL, DO ESTADO DE SÃO PAULO QUE DESAUTORIZA DESREGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA – PERIGO DE REPETIÇÃO DO QUE SE OBSERVA NO CASO DO DIREITO DE GREVE, NA MEDIDA EM QUE INEXISTIRIA, DE FORMA INEQUÍVOCA, INTERESSE EM DISCIPLINAR ASSUNTO QUE TOCA ASPECTOS PATRIMONIAIS DE ENORME RELEVO DE ESTADOS E MUNICÍPIOS – RISCO, ADEMAIS, DE VER VULNERADO DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL, NA MEDIDA EM QUE A CUEM REPRESENTA UMA DAS POUCAS HIPÓTESES LEGAIS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL EM IMÓVEIS PÚBLICOS URBANOS. PRECEDENTES DOUTRINÁRIOS. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA.
Afastada a questão de fundo preliminar, rejeita-se Arguição de Inconstitucionalidade (Arguição de Inconstitucionalidade no 0041454-43.2012.8.26.0000. Relator(a): José Renato Nalini. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: Órgão Especial. Data do julgamento: 30/01/2013. Data de registro: 22/03/2013).
Em que pese os argumentos expendidos neste último precedente, a meu ver, a extensão automática do direito previsto no art. 1o, da Medida Provisória no 2.220/2001 aos bens imóveis dos Estados, Distrito Federal e Municípios, é inconstitucional, por todos os motivos já expostos.
No entanto, entendo ser possível fazer uma interpretação sistemática, axiológica e finalística do art. 3o, da Medida Provisória no 2.220/2001, para considerar que a norma pretendeu apenas dispor que o instrumento de concessão especial para fins de moradia se aplica em todos os níveis da federação, porém, sempre “na forma do regulamento”.
Regulamento este que caberá a cada Município elaborar, de acordo com as características locais, e preferencialmente, com participação democrática, de acordo com o plano de desenvolvimento urbano local.
Assim, conclui-se que: a) no art. 1o, da MP, o Poder Executivo Federal estabeleceu norma particularizadora, criando direito subjetivo que atingiria apenas os bens da União; e b) o art. 3o teria caráter de norma geral, apenas para afirmar que a concessão de uso especial para fins de moradia deverá ser outorgada na forma do regulamento de cada ente Municipal.
4. Da regulamentação do instrumento no âmbito do Município de São Paulo
Em sede da legislação municipal, inicialmente a concessão do direito real de uso para fins de moradia foi prevista pelo Plano Diretor de 2002 (artigo 242, da Lei Municipal no 13.430/02), no qual foram incorporadas as normas constantes da Medida Provisória no 2.220/01, com apenas pontuais diferenças.
Assim como verificado na Medida Provisória no 2.220/01, o referido Plano Diretor tornou obrigatória a outorga do direito real de uso para fins de moradia pela Municipalidade de São Paulo nas situações ali aventadas, não havendo espaço para avaliação administrativa quanto à sua conveniência e oportunidade.
Posteriormente, sobreveio a Lei Municipal no 13.514/03 que, tornando dominiais certos bens imóveis desta Urbe, facultou ao Poder Executivo a concessão de direito real de uso para fins de moradia aos ocupantes dos imóveis que foram objeto da referida normativa:
“Art. 3o. Fica o Executivo autorizado a outorgar a concessão de uso especial para fins de moradia, prevista na Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001, aos atuais ocupantes dos imóveis públicos de que trata esta lei”.
Com o mesmo intento, a Lei Municipal no 14.665/08 transformou outros imóveis municipais em bens dominiais, permitindo igualmente à Administração Pública a concessão de direito real de uso para fins de moradia aos ocupantes das respectivas áreas:
“Art. 6o. Fica o Executivo autorizado a outorgar concessão de uso especial para fins de moradia, prevista na Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001, ou concessão de direito real de uso aos ocupantes dos imóveis públicos de que trata esta lei, na forma estabelecida pela Lei no 13.514, de 16 de janeiro de 2003”
Finalmente, quando da elaboração do Plano Diretor de 2014, o teor do disposto no artigo 1o, da Medida Provisória no 2.220/01 – inserido anteriormente no artigo 242, do Plano Diretor de 2002, – foi introduzido, agora, no artigo 165, da Lei Municipal no 16.050/14, sendo estipulado, mais uma vez, o caráter vinculante do ato de outorga do direito real de uso para fins de moradia.
Em outras palavras, desde a Lei Municipal no 13.430/02 – de 13.09.2002 – existe no âmbito municipal disposição que reproduz sem maiores peculiaridades o que pretendeu o Governo Federal com a edição da Medida Provisória no 2.220/01 – notadamente quanto ao seu artigo 1o –, bem como outros atos normativos que concederam o direito real de uso para fins de moradia a indivíduos em situações não concebidas na legislação federal.
4.1. Da inaplicabilidade imediata das alterações da Lei 13.465/2017 no âmbito municipal
Mais recentemente, promulgou-se a Lei Federal no 13.465/17 que, dando nova redação ao artigo 1o, da Medida Provisória no 2.220/01 e repetindo em linhas gerais o seu conteúdo anterior, estendeu a concessão de direito real de uso para fins de moradia àqueles cidadãos que, possuidores usucapi nem de imóvel público, integralizaram o prazo de 5 (cinco) anos até22/12/2016.
Tendo em vista a similitude das redações, nada parece permitir interpretar a nova disposição legal de modo a afastar a conclusão de que a CUEM tem, ainda, natureza jurídica de ato administrativo vinculado, em relação ao qual não cabe qualquer exame de mérito pelo gestor público.
Perceba-se que, na redação original, exigia-se, para o reconhecimento do direito examinado, que a posse com fins de moradia fosse ininterrupta, sem oposição e que se estendesse pelos 5 (cinco) anos anteriores a 30.06.2001. Agora, com a Lei Federal no 13.465/17, renovou-se a possibilidade de outorga do referido direito, desde que o prazo de 5(cinco) anos tenha se completado até 22.12.2016:
“Art. 1o. Aquele que, até 22 de dezembro de 2016, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área com características e finalidade urbanas, e que o utilize para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural (Redação dada pela lei no 13.465, de 2017)”.
No entanto, como visto acima, a MP 2.220/2001, criou direito subjetivo apenas para os ocupantes de imóveis da União.
A concessão de uso especial para fins de moradia somente foi instituída e regulamentada no Município de São Paulo, passando a gerar direito subjetivo aos ocupantes de imóveis municipais, a partir do Plano Diretor de 2002, Lei Municipal no 13.430/02.
Pelos mesmos motivos, o art. 1o, da MP 2.220/2001, com essa nova redação, aplica-se apenas aos imóveis da União, não se aplicando diretamente aos do Município.
Assim, uma alteração do prazo exigido para a outorga da Concessão de uso especial para fins de moradia apenas produzirá efeitos no Município a partir de eventual regulamentação municipal.
5. Conclusão
No caso em lume, a competência da União Federal, conforme visto acima, no âmbito do direito urbanístico, se limita à edição de normas gerais, com o intuito de traçar os parâmetros genéricos sobre o tema.
Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 outorgou aos Municípios a condução da política urbanística local com base peculiaridades e contextos locais, adequando-se os perímetros de abrangência de cada ente àquele próprio de sua circunscrição. Assim, o Município é o ente que detém assertividade para regulamentar os instrumentos de política urbana, cabendo a ele a edição do Plano Diretor e normas específicas de direito urbanístico.
O exemplo investigado se tratou da concessão especial de uso para fins de moradia.
Como visto, a despeito da edição da Lei Federal no 13.465/2017, a alteração promovida não tem o condão de repercutir automaticamente na esfera municipal, de modo que isto deve ser interpretado de forma a não gerar direito subjetivo aos ocupantes de imóveis municipais beneficiários daquela política concessória que se enquadrem na novel legislação federal. Em outros termos, para tanto, faz-se necessária a edição de norma municipal alterando a regulamentação em vigor sobre a matéria.
Referências bibliográficas
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 17a ed.. São Paulo: Malheiros. 2013.
2DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 2a edição. São Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 1982.
3Tema 815. RE 422349, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/04/2015,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-
08-2015). Tese firmada: “Preenchidos os requisitos do art. 183 da Constituição Federal, o reconhecimento do
direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por legislação infraconstitucional que estabeleça
módulos urbanos na respectiva área em que situado o imóvel (dimensão do lote).”
4DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Da utilização privativa de bens dominicais no direito positivo brasileiro. 2a
ed. São Paulo: Atlas, 2010. pp. 192-193
5JUNIOR, Nelson Saule. A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. Sérgio Antônio Fabris
Editor, Por Alegre, 2004, p. 404.
6Idem, p. 407.
7DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Estatuto da cidade: comentários à lei federal 10.257/2001, 3a. ed., São
Paulo, Malheiros, 2010, p. 159.
8Idem, p. 158.
9DA SILVA, José Afonso. Direito Urbanístico Brasileiro. 6a Ed. Malheiros: São Paulo, 2010. p. 66.
10MEDAUAR, Odete e ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de (Coord.). Estatuto da Cidade: Lei 10.257, de
10.07.2001, comentários – 2. ed. rev., atual, e ampl. -São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2004.
11DI SARNO, Daniela Campos Libório. Estatuto da cidade: comentários à lei federal 10.257/2001, 3a. ed., São
Paulo, Malheiros, 2010, p. 65.
12MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 17a ed.. São Paulo: Malheiros. 2013, p. 330.
13CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25a ed, rev., ampl e atual. Até a Lei
no 12.587, de 3-1-2012. São Paulo: Atlas, 2012, p. 1169.
14DI SARNO, Daniela Campos Libório. Op cit., p. 63.
15Censo 2010: IBGE. Disponível em: https://censo2010.ibge.gov.br/sinopse/index.php?uf=11&dados=21
16DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Estatuto da cidade: comentários à lei federal 10.257/2001, 1a. ed., São
Paulo, Malheiros, 2003, p. 159
1Advogada e Procuradora do Município de São Paulo. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de
Coimbra. Pós-graduada em Direito Tributário pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas..