REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7303837
Celso Gregory Borges Vieira1
Rosyvania Araújo Mendes2
Resumo: O Provimento n. 205/21 é essencial para se adequar a realidade tecnológica. No entanto, a norma regulamentar infralegal veda algumas ações que afetam direitos e princípios constitucionais, podendo gerar processos disciplinares injustos. Essa pesquisa investiga a constitucionalidade do art. 6 do Provimento n. 205/2021, no qual gera interpretação subjetiva, de que é proibido o advogado “ostentar” em suas redes sociais. Além disso, o projeto realizou uma abordagem qualitativa, procurando possíveis dispositivos constitucionais violados, visto que, o nível de desenvolvimento da pesquisa é de cunho explicativo e descritivo. Concluiu-se, com isso, que há uma necessidade de alterar o texto da norma regulamentar infralegal, para que não limite direitos constitucionais garantidos e não ocasione processos disciplinares contra advogados que procuram fazer o seu “marketing jurídico digital”.
Palavras-chave: : Advocacia. Publicidade. Ostentação. Ética Profissional. OAB.
Abstract: Provision n. 205/21 is essential to adapt to the technological reality. However, the infralegal regulatory norm prohibits some actions that affect constitutional rights and principles, which may lead to unfair disciplinary proceedings. This research investigates the constitutionality of art. 6 of Provision no. 205/2021 in which it generates subjective interpretation, that the lawyer is forbidden to “show off” on their social media. In addition, the project carried out a qualitative approach, looking for possible violated constitutional provisions, since the level of research development is of an explanatory and descriptive nature. It was concluded, therefore, that there is a need to change the text of the infralegal regulatory norm so that it does not limit guaranteed constitutional rights and does not cause disciplinary proceedings against lawyers who seek to carry out their “digital legal marketing”.
Keywords: Advocacy. Advertising. Ostentation. Professional ethics. OAB.
1 INTRODUÇÃO
Instituído pelo Conselho Federal da OAB em 2021, o Provimento n. 205 é fundamental para se adequar a nova realidade tecnológica, além de trazer novos conceitos que até então, o Provimento n. 94/2000 não trazia.
Gradativamente, tal norma regulamentar infralegal, veio com intuito de acompanhar o avanço tecnológico e a democratização da “internet”,ajudando jovens profissionais a terem destaque em um mercado que é competitivo. No entanto, o provimento lamentavelmente veda algumas ações que afetam direitos e princípios constitucionais.
Diante disso, como alternativa, buscando atenuar tal consequência, há o que se discutir acerca da constitucionalidade do Provimento n. 205/2021, com um teor de celeridade, para que não surja processos disciplinares contra advogados que desejam fazer publicidade “online” (“marketing jurídico”).
Dentre os artigos presentes no Provimento n. 205/2021, um chamou bastante a atenção. Trata-se do artigo 6° que regulamenta a “ostentação” nas redes sociais. A norma regulamentar infralegal poderá gerar interpretação subjetiva de que é vedado os advogados a ostentar bens de consumo na internet, mesmo não estando ligado a atividade profissional.
O artigo se propõe a analisar quais direitos e princípios constitucionais o Provimento n. 205/2021 viola, contemplando os fatores de publicidade “online”, “ostentação” e redes sociais para advogados.
A presente pesquisa tem o objetivo de investigar o Provimento n. 205/2021 e a sua constitucionalidade, para tanto estruturam-se alguns objetivos; aprofunda-se as disposições constitucionais e éticas acerca da norma regulamentar infralegal, analisa-se a questão da publicidade e da ostentação na advocacia e aponta-se a inconstitucionalidade do art. 6 por invadir a vida privada do profissional.
Nesta senda, serão apresentados nos capítulos o exercício da advocacia à luz da Constituição Federal e do Código de Ética e Disciplina da OAB, as disposições profissionais do exercício da advocacia, os dispositivos constitucionais e éticos acerca do Provimento N. 205/2021 e o debate sobre a constitucionalidade da norma regulamentar infralegal.
Para o efetivo desenvolvimento da pesquisa realizou-se uma abordagem qualitativa, almejando analisar a tese estudada. Ademais, o projeto é de cunho explicativo e descritivo – aprofundando o conhecimento na área explorada e apresentando o tema de maneira sistemática.
2 REFERENCIAL TEÓRICO
2.1. O Exercício da Advocacia à Luz da Constituição Federal e do Código de Ética e Disciplina da OAB
O exercício da advocacia tem um longo histórico que alcança as práticas em Atenas, no governo de Péricles e em Roma, considerada a nascente da ciência jurídica. Nesse panorama, o marco da atuação legal se encontra na distinção entre o campo místico e o campo do Direito. Essa cisão se dá com a Lei das XII Tábuas que se torna um símbolo para a origem da advocacia (CORREA, 1986).
No ordenamento nacional, a Carta Magna de 1988 trata do exercício da advocacia, em seu artigo 133 ao dispor que o advogado constitui profissional indispensável à administração da justiça, de modo que é inviolável por seus atos e manifestações no decurso de suas práticas profissionais, de acordo com os limites da lei. Castelo Junior e Tureta (2014) apontam que a advocacia no país apresenta uma tendência global ao ganhar espaço social no transcurso do século XIX.
A noção do advogado como profissional indispensável à administração da justiça demanda compreender o próprio sentido de acesso à justiça, e como o advogado contribui com a superação de barreiras a esse acesso. Ressalta-se:
Os estudiosos do tema, como Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em sua obra clássica, e, no Brasil, entre outros, Luiz Guilherme Marinoni, apontam, basicamente, quatro ordens de obstáculos para o acesso à justiça: (a) obstáculos de natureza financeira, consistentes nos altos valores praticados para a cobrança de custas processuais e honorários advocatícios, bem como configurados pela economia de escala que os litigantes habituais têm se comparados aos litigantes eventuais; (b) obstáculos temporais, consubstanciados na grande morosidade característica do Poder Judiciário, seja por dificuldades institucionais, relacionadas à má administração, falta de modernização tecnológica e/ou insuficiência do número de magistrados e de servidores, seja em razão da complexidade do nosso sistema processual, que permite a interposição infindável de recursos; (c) obstáculos psicológicos e culturais, consistentes na extrema dificuldade para a maioria da população no sentido de até mesmo reconhecer a existência de um direito, especialmente se este for de natureza coletiva, na justificável desconfiança que a população em geral (e em especial a mais carente) nutre em relação aos advogados e ao sistema jurídico como um todo e, ainda, na também justificável intimidação que as pessoas em geral sentem diante do formalismo do Judiciário e dos próprios advogados; (d) obstáculos institucionais, referentes aos direitos de natureza coletiva, em que “a insignificância da lesão ao direito, frente ao custo e à morosidade do processo, pode levar o cidadão a desistir de exercer o seu direito por ser a causa antieconômica” (SOUZA, 2008, p. 148-149)
Nesse período se observa um monopólio profissional no país com as criações das faculdades de São Paulo e Olinda. É esse também o panorama de autorregulamentação da profissão, em vista da estruturação da associação representativa de classe. É na década de 1930 que a profissionalização da advocacia se destaca com a fundação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) (CASTELO JUNIOR; TURETA, 2014). Assim, pontua-se:
Art. 1º: A Ordem dos Advogados do Brasil, criada pelo art. 17 do Decreto nº 19.408, de 18 de novembro de 1.930, com personalidade jurídica e forma federativa, é o órgão de seleção e defesa da classe dos advogados em toda a República. Parágrafo único: Cabe à Ordem representar, em juízo e fora dele, os interesses gerais da classe dos advogados e os individuais, relacionados com o exercício da profissão.
Ressalta-se, como trata Sadek (2010) que a Ordem dos Advogados do Brasil se trata de uma entidade de representação dos advogados. A sua estrutura é formada por diversas seccionais que se estendem pelos entes federativos. A OAB possui uma influência política, social e profissional, o reconhecimento que perpassa os seus membros e entes advém de um histórico de atuação junto à sociedade e ao meio jurídico.
É possível reconhecer que os advogados possuem prerrogativas incomparáveis com outras categorias profissionais. Como por exemplo, a OAB não detém a obrigação de prestar contas ao Tribunal de Contas pelas taxas pagas pelos advogados associados; além disso, possuem a prerrogativa de proposição de ação direta de inconstitucionalidade, assim como o Presidente da República, governadores, os membros do Legislativo e o Procurador-Geral da República (SADEK, 2010).
Nesse sentido, ressalta-se a função social do advogado:
Nessa mesma linha de raciocínio, Júlio César Rossi (2007) afirma que é o advogado o mais relevante dos profissionais sociais, pois cabe a ele a função mais transcendente no organismo social, que é a defesa e interpretação do sistema jurídico. É o advogado, portanto, a espinha dorsal de todos os profissionais dedicados às ciências sociais. A Constituição Federal do Brasil (1988), em seu artigo 133, preconiza que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Tal preceito é reafirmado também no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB), bem como no Código de Ética, legislações que regulamentam o exercício da advocacia no Brasil. Assim, podemos dizer que a função social do advogado é, em sua essência, administrar a justiça, e para assegurar-lhes essa tarefa, são atribuídas algumas prerrogativas, bem como deveres e obrigações. (KOMIYAMA; PEREIRA, 2015, p. 16)
Lima (2021) ressalta que a atuação profissional do advogado tem a sua regulamentação expressa pelo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, na forma do Estatuto da Advocacia e da OAB, ademais outros provimentos, como o Provimento 205/21 no qual se observa as questões sobre a publicidade e a informação na atuação profissional. Acerca das normas de comportamento dos profissionais se identificam inúmeros debates acerca da sua composição e limites, com algumas proposições por maior rigidez e outros que entendem que a prática da advocacia deve mudar e responder a demanda de cada tempo e sociedade.
Especialmente, o mercado de serviços advocatícios no Brasil, apresenta um padrão, como apontam Castelo Junior e Tureta (2014) no qual se tem uma elevada pulverização, um exercício liberal e autônomo majoritário da profissão, e a presença expansiva de escritórios de pequeno e médio porte. Com as alterações no cenário nacional no começo da década de 1990, o mercado nacional abre espaço para entes globais, além de que o cenário do trabalho se vê diante de práticas de privatizações e terceirizações que também afetam a formatação do exercício da advocacia.
Aqui é necessário ressaltar que a OAB, desde a sua origem, apresenta um viés híbrido no qual se integram a forma de associational group e institutional groups, ou seja, se trata de um ente responsável pela representação dos interesses dos advogados, como também realizar a fiscalização da profissão. E, ainda, realiza a defesa da Carta Magna, a proteção dos direitos humanos e a defesa da ordem democrática de direito (CARVALHO; BARBOSA; GOMES NETO, 2014).
Nesse sentido, a advocacia conta com um substrato teórico que encontra amparo tanto nas normas internas da OAB como nas proposições públicas da Constituição Federal. Entre os temas que mais se destacam na atualidade quanto ao comportamento do profissional está a sua relação com a publicidade e a informação.
Destaca-se, como trata Florido (2020) que a publicidade profissional do advogado está permitida pelo Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, na forma da Lei 8.906/1994. O parágrafo único do artigo 33, no qual se coloca o Código de Ética e Disciplina (CED), estabelece os termos dessa atuação. Com vistas a aprofundar o entendimento desse quadro de interação do advogado com o campo da publicidade, propaganda e informação, a próxima seção se debruça sobre algumas disposições profissionais do exercício da advocacia.
2.2. Disposições Profissionais do Exercício da Advocacia
O advogado atua, na maioria das vezes, mediante a realização de um negócio jurídico na forma de um contrato que lhe concede um mandato, denominada também de procuração. Por esse documento, o profissional se coloca ante o dever de desempenhar as funções atinentes a sua profissão, ainda que não seja obrigado a garantir determinado resultado positivo ao cliente. A obrigação do advogado é atuar com técnica, diligência e ética (KOMIYAMA; PEREIRA, 2015).
A esse respeito, ressalta-se:
Art. 2º do Estatuto da Advocacia e da OAB – O advogado é indispensável à administração da justiça. § 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço publico e exerce função social. §2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público. §3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.
Na modernidade, a advocacia traz um importante debate sobre o comportamento de seus profissionais, às demandas da atuação laboral do advogado e as necessidades e formação da própria sociedade. Vive-se em uma sociedade pautada por mudanças tecnológicas e transformações sociais que ocorrem com elevada rapidez. Ao campo da advocacia, em vista de todas as prerrogativas e deveres da profissão, é necessário equilíbrio entre a fluidez das mudanças na comunidade social e o campo da segurança proporcionada pelo direito.
De acordo com Lima (2021), o tema da publicidade no andamento da profissão é central na atualidade, mas a compreensão desse fenômeno possui um largo histórico que envolve as próprias disposições profissionais do exercício da advocacia. Restringir o uso da publicidade por advogados, de acordo com alguns, implicaria em reduzir a profissão a métodos ultrapassados, sem considerar as potencialidades da internet que se estendem para além das estipulações geográficas no globo. A flexibilização das normas sobre publicidade e informação serviriam apenas a escritórios grandes que renovam o seu monopólio no mercado, de modo que a internet, as redes sociais e as possibilidades da publicidade seriam ferramentas de democratização da atuação do profissional.
A atualidade se caracteriza pelos inúmeros avanços tecnológicos que permeiam o globo, essas alterações também interferem na condução profissional do direito. É preciso considerar, por exemplo, que muitas empresas começam desde o ambiente doméstico até o uso de smartphone, entre outras ferramentas digitais alinhadas com a criatividade e planejamento. Assim, é difícil não pensar o desenvolvimento da advocacia nesse novo quadro no qual o digital tem tanta força quanto o analógico (CEZARIO; ZUCCHERATTE, 2021).
A globalização alterou o fluxo informacional na sociedade, nesse panorama, a internet se coloca como um valioso mecanismo de conexão entre as pessoas, além de renovar as formas de socialização. As mudanças no mundo social provocadas pelas novas tecnologias alteraram as práticas sociais e institucionais colocando as redes sociais como um novo espaço para as dinâmicas entre as pessoas (BARBOSA; ESPECIMILLE, 2020).
Bonelli (2010) investiga as disposições profissionais do exercício da advocacia e ressalta que na atualidade, se observam muitas competições interprofissionais, no qual o mundo jurídico seria permeado por disputas entre pares, no cerne da atuação desse profissional. Além disso, os nichos de atuação do profissional do direito, tal como juízes, promotores, advogados, delegados de polícia, entre outros sofreram uma severa estratificação que impulsiona o estabelecimento de uma elite que seleciona os seus membros.
Destaca-se que no campo da advocacia, a publicidade deve ocorrer somente se direcionada à apresentação dos componentes técnicos e éticos do profissional e da sociedade. Existem critérios para a execução do denominado marketing jurídico, de modo que as normas regulamentares da profissão favoreçam os sujeitos e não retirem o fazer jurídico do cumprimento da legalidade (LIMA, 2021).
Existe noção de competição interprofissional para fazer contraste com a concepção de que a profissão se trataria de uma única identidade coletiva. A competição interprofissional é o que permite aumentar a transparência nas dinâmicas de poder que integram as nomeações do órgão, ademais é o que permite a manifestação de variadas concepções contrastantes acerca da profissão do advogado como classe (BONELLI, 2010).
2.3. Disposições Constitucionais e Éticas Acerca do Provimento N. 205/2021: A Publicidade e a Ostentação na Advocacia
As alterações vivenciadas pelo mundo nas últimas décadas influenciaram de forma direta a configuração de profissões tradicionais, tal como a advocacia. As tecnologias da informação, fenômenos como a desregulamentação do mercado, a popularização das redes sociais, a internacionalização dos negócios alteraram as dinâmicas de poder e impuseram novos desafios ao mundo do direito (CASTELO JUNIOR; TURETA, 2014).
Okasaki (2022) ressalta que desde a estruturação dos cursos de Direito no país, no transcurso da década de 1820, esse campo apresenta um elevado tradicionalismo. Nessa premissa, os escritórios de advocacia acompanharam esse viés tradicional e formal de organização laboral, se afastando de ciências modernas, como a publicidade, o campo informacional e o marketing.
Não obstante, deve-se entender que a advocacia está integrada ao mundo globalizado, o novo desenho social onde tudo é interconectado não deixa de influenciar também o direito. Nesse sentido, surge uma advocacia dinâmica, conectada, e menos tradicionalista, que utiliza ferramentas de trabalho oriundas das tecnologias, do marketing e do meio informacional. Nesse quadro surge o denominado marketing jurídico. (OKASAKI, 2022).
O conceito de marketing jurídico é trazido pelo Provimento n. 205/2021 no qual se especifica a área do marketing no qual são aplicadas estratégias próprias para o campo da advocacia. Entra a elaboração de conteúdo jurídico mediante as novas ferramentas de comunicação, como redes sociais e sites, relacionadas com a propagação do saber jurídico e também a consolidação da atuação profissional.
Acerca das possibilidades do marketing para o advogado, principalmente no começo de carreira, aponta-se:
O marketing de conteúdo é uma abordagem que permite a criação,seleção e distribuição de informações interessantes e convenientes a um público-alvo, cujo objetivo é permitir um relacionamento, fornecendo um conteúdo atrativo para um público determinado. Para Cairrão, Garcia e Seixas (2018), o marketing de conteúdo trata-se de uma forma de criar e distribuir conteúdo rico e de grande importância para atrair um público-alvo determinado. Com o advento da internet, das redes sociais, da conectividade e do marketing de conteúdo,iniciar na advocacia sem participar de grandes escritórios passou a ser possível, isto porque, segundo Kotler, Kartajaya e Setiawan (2017), no passado os consumidores buscavam especialistas renomados e já consolidados, porém atualmente o fator social, como amigos, família e redes sociais influencia na contratação de um profissional e/ou serviço, o que significa dizer que os jovens advogados ou escritórios menos tradicionais no mercado passaram a ganhar espaço neste novo cenário digital. É importante destacar que o marketing de conteúdo servirá, incialmente, para aproximar o possível cliente do advogado, pois no momento que ele consome as informações veiculadas não necessariamente estará precisando de serviços jurídicos, porém em outro momento quando efetivamente necessitar de um advogado poderá lembrar e escolher o profissional que constantemente lhe oferece conteúdo informativo gratuitamente. (FELDMAN; CALAZANS, 2021, p. 268)
Nesse viés, o Provimento n. 205/2021 estabelece a noção de publicidade como o meio no qual é possível tornar pública as informações sobre os sujeitos, ideias e serviços de acordo com a utilização de meios de comunicação, e tal prática é permitida pelo Código de Ética e Disciplina da Advocacia. Ressalta-se também a noção de publicidade profissional, esse conceito implica na publicização das informações que se referem ao exercício profissional, as informações da pessoa física ou jurídica com a devida inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil; existe também a denominada publicidade de conteúdos jurídicos que se trata do compartilhamento de informações direcionadas a divulgação de conhecimento jurídico a comunidade.
Lima (2021) destaca a existência de um acirrado debate acerca do tema, visto que existem aqueles que destacam a fundamentalidade da elaboração de normas de tutela do mercado jurídico, visto que tais regras protegem os advogados de situações como a desvalorização de honorários. Nessa abordagem está também a defesa da advocacia como um elemento da cultura de paz e não do litígio. Todavia, existem aqueles que defendem a possibilidade e a demanda por utilização da publicidade, assim como os que creem que esse uso pode acarretar em um “bombardeio publicitário” que comprometeria a distribuição igualitária do trabalho e criaria disparidades na profissão.
É preciso trazer aqui que o Provimento n. 205/2021 conceitua a denominada publicidade ativa como a prática de divulgação que alcança inúmeras pessoas a partir de um método massivo de comunicação, ainda que essas pessoas não tenham procurado informações acerca daquele serviço. Em outro sentido, existe a publicidade passiva que se dirige ao público que já está a procura dos serviços do anunciante. O exercício de captação de clientes também é especificado no provimento.
De acordo com a normativa, se trata de atividade realizada com o emprego de ferramentas de marketing, a partir de um modelo ativo de comunicação, sem considerar os possíveis resultados dessa abordagem, e que se dirigem a conquistar clientes por indução ou estímulo a prática do litígio, com respeito ao disposto no Código de Ética e Disciplina da profissão.
De acordo com Lima (2021), a advocacia não está alheia às inovações no campo da internet e da tecnologia. Os novos advogados que integram as gerações que já nasceram na Era da Informação, têm demandado cada vez mais a utilização das redes sociais integradas às práticas da profissão. Esses profissionais enfrentam muitos obstáculos na projeção e espaço atuacional, principalmente em vista das restrições colocadas pela OAB. Aqueles que defendem a possibilidade de utilização das redes sociais como forma de chegar ao cliente, apontam que essas novas possibilidades de representação e consultoria influenciam na abertura do mercado para que o cliente possa escolher o profissional que melhor se adeque às suas demandas, logo seria também uma forma de democratização do acesso à justiça.
É o Estatuto da Advocacia, o Código de Ética e seus Provimentos que realiza a regulamentação das práticas profissionais do direito, e tradicionalmente, esses documentos legais estabelecem vários obstáculos para a realização de atos de publicidade e propaganda. No entanto, é reconhecido o mérito de muitas estratégias da ciência do marketing que podem ser integradas aos escritórios com o objetivo de realizar a fidelização de clientes, expandir os lucros dentro do estabelecido pela norma profissional, e ainda posicionar os advogados no mercado (CEZARIO; ZUCCHERATTE, 2021).
Florido (2020) assinala que as práticas que se relacionam com a atuação dos usuários, seguidores e possíveis clientes nas redes sociais envolvem postagens, compartilhamentos de textos, vídeos, entre outros que são o que caracteriza as redes sociais, todavia, também é possível que se estabeleçam formas de comunicação apenas informativas, sem a integração dinâmica do público, nesse últimos caso estaria uma forma de uso das redes sociais sem captação de clientela.
De acordo com Lima (2021), estabelecer limites no campo da publicidade no direito é algo que impede a advocacia de ser vista em um panorama de baixíssimas remunerações e de práticas de competição profissional desleais. Poderia acontecer situações de contratação de celebridades/influenciadores que divulgaram profissionais ou escritórios, assim como surgiriam profissionais que seriam taxados como solucionadores de qualquer problema, até mesmo fora das possibilidades da profissão.
O debate sobre a publicidade e mercantilização da advocacia está relacionado com discussões acerca dos interesses financeiros presentes no mercado, sobre a importância de fixar termos que garantam o exercício profissional justo e adaptado à realidade atual da sociedade da informação, ressalta Lima (2021).
Nesse sentido, o Provimento n. 205/2021 apresenta algumas especificações acerca do uso das redes sociais e das plataformas digitais, como a não admissão do uso de aplicativos sem restrições. É permitido o uso de ferramentas que de uso de palavras-chave, como o Google Ads, todavia se proíbe a utilização de anúncios ostensivos em plataformas de vídeo, tal como o Youtube.
De acordo com o Provimento n. 205/2021, permite-se o uso de chatbot para agilizar a comunicação entre o profissional e os clientes. Ademais, permite-se divulgação em grupos de whatsapp, que se realizem lives, permite-se o patrocínio e impulsionamento nas redes sociais, exceto com o uso de publicidade sobre a oferta de serviços jurídicos. É proibido apontar direta ou indiretamente valores de honorários, modos de pagamento, descontos; induzir o cliente a erro; expor especialidades falsas; autoengrandecimento ou comparação; ou, ainda, distribuir brindes.
Todavia, o Provimento n. 205/2021 proíbe que os advogados realizem a ostentação, no entanto essa proibição assume um caráter subjetivo e pode conduzir a violação de direitos como a igualdade, a liberdade de expressão, entre outros. Diante disso, a próxima seção discute a constitucionalidade do referido provimento.
2.3.1. A (In)Constitucionalidade do Provimento N. 205/2021
Os instrumentos de controle de constitucionalidade se estruturam com a noção de força normativa da Constituição Federal. A Carta Magna apresenta uma série de princípios que possuem eficácia, assim como as regras do direito e devem ser observados por todo o ordenamento. O Poder Judiciário, nesse cenário, está incumbido da autoridade constitucional para exercer a tarefa de legislador negativo e invalidar leis e atos que violem a Constituição (FERNANDES, 2017). A inconstitucionalidade se trata de um fenômeno autônomo no campo do Direito Constitucional, e se relaciona com a busca por unidade e eficácia do texto constitucional (SEREJO, 2000).
O provimento 205/21 da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) abre margem para um controle de constitucionalidade em vista do parágrafo único, art. 6º, que assevera a proibição de ostentação de bens, estejam ou não relacionados com o exercício da profissão. Nesse sentido, o trecho da redação é ambíguo, podendo acarretar intepretação subjetiva, propiciando punições injustas. Esse artigo vai em contraste com os direitos de personalidade da pessoa e o princípio da legalidade, por conta que o provimento 205/21 é uma norma regulamentar infralegal que não se sujeita ao processo legislativo das leis que tramitam nos parlamentos do Poder Legislativo.
Nesse sentido, ressalta-se a tutela dos direitos da personalidade no ordenamento nacional:
Nos últimos dez anos, é forçoso reconhecer a preocupação das Cortes nacionais e estaduais no sentido de resguardar os direitos intrínsecos da pessoa no ordenamento brasileiro, em todas as suas particularidades e dimensões. Não se teve e nem sequer se vislumbra no horizonte, porém, a contribuição do legislador em estabelecer uma norma quadro no plano do Direito Civil, que não somente sirva como elemento impulsionador e agregador deste objetivo, mas também acolha as novas questões relativas à dinâmica da tutela da pessoa e dos outros seres – como os animais. Em conseqüência, a matéria dos Direitos da Personalidade ainda recebe uma disciplina tópica e pontual, sendo perceptível a ausência de uma regulação geral – atributo intrínseco da legislação. Esta carência tem sido preenchida pelas súmulas do Superior Tribunal de Justiça e por Enunciados doutrinários. (…). Os Direitos da Personalidade constituem-se, por excelência, no instituto vinculado à pessoa, razão pela qual está no centro do Direito Civil e ocupa lugar essencial na pauta constitucional. A tarefa da codificação seria a de – reitere-se – proporcionar uma adequada regulação da matéria, que seguisse a ratio e o telos da Constituição. Este objetivo ainda segue sem implementação plena no âmbito do Direito Civil brasileiro atual. (ANDRADE, 2013, p. 111)
Essa crítica é judicializada com a ação proposta pelo advogado Onivaldo Freitas Jr., expondo como tal artigo fere a igualdade da pessoa ao proibir postagens nos perfis pessoais dos advogados. Essa medida foi identificada pelo advogado como o exercício de censura, violação ao Estado Democrático de Direito e o levou a entrar com ação contra a OAB.
De acordo com o Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, o conceito de ostentação é o ato ou efeito de ostentar, criar alarde sobre si ou algo de sua propriedade; e exibição de luxo ou riqueza. De acordo com Rabusky (2017), a ostentação visa demonstrar o quão bem-sucedida alguém é, e no transcurso da Sociedade da Informação, a ostentação ganha espaço nas redes sociais, direcionada à exibição dos objetos de consumo. Se observa o aumento do exibicionismo na contemporaneidade, ainda que essa percepção seja determinada pela subjetividade daquele que interpreta esse fenômeno.
Ressalta-se que o art. 6° do Provimento n. 205/2021 vai na contramão da liberdade de expressão ao determinar que o advogado está proibido de realizar manifestações em suas redes sociais privadas. A liberdade de expressão está articulada com o Estado Democrático de Direito (LAURENTIS, 2020), ao qual se coloca:
Entre os diferentes direitos expressos na Constituição, a liberdade de expressão constitui direito especialmente fundamental, pois sua garantia é essencial para a dignidade do indivíduo e, ao mesmo tempo, para a estrutura democrática de nosso Estado. Primeiramente, no âmbito da dignidade humana, é fácil intuir a necessidade de ser assegurada a liberdade de expressão: não há vida digna sem que o sujeito possa expressar seus desejos e convicções. Viver dignamente pressupõe a liberdade de escolhas existenciais que são concomitantemente vividas e expressadas. Dito de outro modo, viver de acordo com certos valores e convicções significa, implícita e explicitamente, expressá-los. (TORRES, 2013, p. 61)
Kamradt (2021) caracteriza que a sociedade atual está marcada pela midiatização da totalidade da vida. Nesse cenário, a comunicação se torna cada vez mais rápida e os sujeitos cada vez mais se atentam e seguem o disposto por influencers e celebridades. Como trata Nicolaci-da-Costa (2003), na atualidade, muitas dinâmicas sociais, culturais, institucionais e profissionais ocorrem no denominado ciberespaço, ou seja, junto ao ambiente virtual, ocorre que o espaço virtual também se trata de local no qual se exerce poder.
É importante frisar que a questão da constitucionalidade das manifestações dos advogados nas redes sociais se relaciona com o princípio da liberdade de expressão. A liberdade de expressão consiste em um direito que abrange as liberdades de manifestação do pensamento, de imprensa, o direito de reunião, a liberdade religiosa e também se relaciona com os direitos de personalidade.
Nesse sentido, o provimento em debate, ao proibir o que se interpreta como ostentação nos perfis profissionais e pessoais dos advogados, atenta com a liberdade e igualdade da pessoa. Não se trata de uma mera proibição de publicidade, mas da restrição dos direitos do advogado em registrar nas redes os seus momentos particulares da vida (como a compra ou utilização de veículos, a realização de viagens – inclusive em família -, hospedagens e bens de consumo.
Além disso, o artigo 6° do provimento 205/21 viola princípio da legalidade quese enuncia no artigo 5° , II, da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Como o provimento 205/21 é uma norma que não cria direitos e nem obrigações, mas só mostra como a lei deve ser aplicada, considera-se inconstitucional, visto que, ninguém pode ser impedido de fazer algo, ao menos que uma lei impeça.
Por conseguinte, vale ressaltar que segundo o §1º do artigo 1º da Lei nº 13.874/2019, os termos da Declaração dos Direitos da Liberdade Econômica serão válidos sobre o exercício das profissões para os conselhos de fiscalização profissional (autarquias ligadas à Administração Pública Federal), bem como a OAB (entidade de natureza sui generis segundo o STF na ADI 3.026/DF), tendo em conta que não há nenhuma discriminação sobre esse prisma no exercício das profissões entre os advogados e a OAB.
Ademais, no caput do artigo 4º da Lei nº 13.874/2019 suscita responsabilidades na regulamentação representada pela Administração Pública e a OAB (entidade vinculada aos efeitos da lei), e no caso específico da publicidade, o inciso VIII, veta a restrição ao uso e ao exercício da publicidade e propaganda sobre um campo econômico que não tenha previsão em lei federal.
Em síntese, o que preceitua o inciso VII do artigo 4º da Lei da Liberdade Econômica, fica evidente que o parágrafo único do artigo 6° do Provimento 205/21 é inconstitucional, visto que fere o princípio da legalidade previsto no artigo . 5° , II, da Constituição Federal.
Diante disso, a OAB/SC recomendou a modificação do Art. 6º do Provimento 205/21 da OAB, em prol da proteção da vida privada do advogado e o respeito ao princípio da legalidade. Assim dispõe a proposta que seria vedado realizar publicidade profissional a ostentação que se relacionem concretamente com o exercício da profissão, sem afetar a atuação privada da pessoa em suas redes pessoais.
4 CONCLUSÃO
Objetivando analisar as implicações do Provimento n. 205/2021 e a sua constitucionalidade, a pesquisa observou o art. 6° da norma regulamentar infralegal que se trata da “ostentação” nas redes sociais.
Após a exploração das garantias asseguradas pela Carta Magna Brasileira de 1988, foi possível verificar que direitos e princípios constitucionais poderão ser limitados com o atual texto do Provimento n. 205/2021, além do mais, é possível que existam processos disciplinares injustos com advogados que optem por fazer o seu “marketing jurídico digital”.
Nessa senda, para ocorrer a plena efetivação do respeito a vida privada do advogado, é necessário que ocorra a investigação da norma regulamentar infralegal à luz da Constituição Federal e do Código de Ética e Disciplina da OAB.
A pesquisa é restrita aos direitos da personalidade e o princípio da legalidade, previstos na Constituição da República Federativa do Brasil, possibilitando apontar quais são os limites constitucionais.
Observando o cenário, percebe-se, com isso, que há uma necessidade de alterar o texto do Provimento n. 205/21 para que não limite direitos constitucionais garantidos e não ocasione processos disciplinares contra advogados que procuram fazer publicidade “online”.
Por fim, para existir uma melhor investigação da norma regulamentar infralegal e a sua constitucionalidade, é necessário pesquisar processos disciplinares que foram ocasionados por conta da “ostentação” nas redes sociais e analisar quais tipos de embasamentos legais os tribunais de ética e disciplina estão utilizando para processar os advogados.
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1Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade Facimp Wyden, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Bacharelando em Direito pela Estácio de Sá (FACIMP WYDEN).
2Orientador, Mestre em Gestão e Desenvolvimento Regional – UNITAU; Especialista em Docência do Ensino Superior e Direito Administratico – FACIBRA; Professora do curso de Direito da Faculdade de Imperatriz – FACIMP