REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cs10202412271826
Elton Viana Gomes1
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo analisar o instituto da progressão de regime prisional aos condenados à pena privativa de liberdade por crimes militares, à luz da nossa carta magna, demonstrando a flagrante inconstitucionalidade da inaplicabilidade deste benefício para aqueles que cumprem. Questiona-se o rigor excessivo no cumprimento da pena pelo miliciano, que mesmo fazendo parte de um sistema especial, não deve ter seus direitos obstados por norma infraconstitucional. Será estudado, portanto, no presente trabalho, a aplicação da pena e sua finalidade no ordenamento jurídico, bem como, os princípios constitucionais que regem sua aplicação, sendo enfatizado que a progressão de regime prisional é instrumento hábil para dar-se cumprimento a uma das principais finalidades da pena, a ressocialização do preso e a sua readaptação ao seio social, sendo esta de fundamental importância ao condenado por crime militar, principalmente nos casos em que retornará à corporação, em defesa da sociedade.
Palavras-chave: Direito Penal. Crimes Militares. Execução Penal. Princípios Constitucionais.
ABSTRACT
The purpose of this article is to analyze the institute for the progression of the prison regime in those sentenced to deprivation of liberty for military crimes, in the light of our Constitution, demonstrating the flagrant unconstitutionality of the inapplicability of this benefit to those who comply. It is questioned the excessive rigor in the sentence served by the militiaman, who even being part of a special system, should not have his rights impeded by infraconstitutional rule. Therefore, in the present work, the application of the penalty and its purpose in the legal system will be studied, as well as the constitutional principles that govern its application, being emphasized that the progression of the prison regime is a capable instrument to comply with one of the main purposes of the sentence, the re-socialization of the prisoner and his readaptation to the social bosom, which is of fundamental importance to the person convicted of military crime, especially in cases in which he will return to the corporation, in defense of society.
Keywords: Criminal law. Military Crimes. Penal execution. Constitutional principles.
1. INTRODUÇÃO
Tendo como base o problema da aplicação parcial do instituto da progressão de regime prisional aos condenados por crimes militares, que só podem se beneficiar do mesmo se estiverem cumprindo sua pena em estabelecimentos prisionais comuns, o presente artigo propõe-se a analisar a problemática da inaplicabilidade do instituto da progressão de regime prisional aos condenados por crimes militares que cumpram a pena em estabelecimentos comuns (não sujeitos à sujeito à jurisdição militar).
Partindo da hipótese de que a inaplicabilidade do instituto dos condenados que cumprem sua pena em estabelecimentos próprios (presídios militares) é uma clara afronta à constituição federal e à doutrina moderna, os objetivos específicos presentes neste artigo são, primeiramente descrever o argumento falho daqueles que defendem a inaplicabilidade de tal instituto, e depois expor e reforçar a crescente jurisprudência no sentido de que o benefício é coerente com a finalidade moderna da pena e com nossa constituição cidadã.
Para tanto, foi inicialmente abordada a previsão do poder punitivo estatal, único titular admitido em nosso ordenamento jurídico; bem como a evolução dos sistemas penitenciários.
Em seguida foi abordada a situação específica do sistema processual penal militar do nosso país, que possui em seus tribunais e promotorias especiais (militares) o entendimento de que este benefício não se aplica.
Por fim, foi exposta a ainda escassa jurisprudência sobre o tema, demonstrando a inconstitucionalidade desta denegação, que está prevista em uma norma anterior à constituição vigente, bem como a tendência de se aceitar sua aplicação.
A elaboração deste artigo tem como premissa para demonstrar que a criação de medidas despenalizadoras e a humanização da aplicação da pena são medidas essenciais para garantir a ressocialização do apenado, além da mera ideia de punição. Só com a devida ressocialização do delinquente é possível evitar a sua reincidência no crime e a progressão de regime, como será visto, é medida fundamental para tanto.
Além do mais, considerando que é reconhecida a progressão de regime a todos os tipos de delitos existentes no ordenamento vigente, cabe ao legislador tomar medidas que visem estender esse benefício a qualquer condenado, inclusive o preso militar.
Diante da preocupação da individualização da pena para sua correta aplicação e maior eficiência, bem como, a ressocialização do preso, negar a progressão do regime prisional ao apenado que cometeu crime definido como militar, fere diretamente a carta magna.
2. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DAS PENAS
Na antiguidade, perdurou por muito tempo o ideal da Vingança Privada, no qual o próprio indivíduo que sofreu a lesão fazia justiça com as próprias mãos, aplicando a pena que entendia cabível ao infrator.
A lei de talião preconizava que o ofendido teria o direito de retribuir o mal de maneira proporcional, o que não ocorria na verdade, uma vez que a pena muitas vezes atingia aos familiares, aos bens e até mesmo os animais de propriedade do infrator, quando não eram impostas penas corporais. Não havia nesta época qualquer preocupação em que a pena servisse como medida educativa ou ressocializadora.
Só com a Revolução Francesa é que o Estado passou a exercer a Vingança Pública, tomando para si a incumbência de punir os infratores através do direito, permanecendo assim até os dias atuais.
Ocorre que, com o passar dos tempos, a sanção modificou-se com base nas necessidades da sociedade. O que temos hoje é uma ideia de aplicação do direito penal mínimo, em que as medidas mais severas de punição, são aplicadas apenas aos crimes mais gravosos.
Tem-se por pena a sanção aplicada pelo Estado ao infrator, por meio de uma ação penal, com o intuito de retribuir o ilícito e evitar novos delitos. Considera-se uma sanção, em virtude de ser uma consequência da inobservância do comando legal, sendo de cunho aflitivo, uma vez que consiste em um castigo ao transgressor do imperativo jurídico.
Importante salientar que, mesmo esta sanção constituir uma punição a este transgressor, sua finalidade precípua deve ser sempre a de buscar o retorno ao convívio social deste agente.
É exatamente por isto, que não se admite que sejam impostas ao delinquente medidas que lhe sejam demasiadamente crueis, em virtude do mal praticado. A pena há de ser proporcional ao delito, de forma a assegurar a dignidade humana.
Diante deste objetivo, nossa carta magna prevê diversos dispositivos que visam garantir a exclusividade da punição estatal (art. 5º XXXVII), a existência do crime apenas com previsão em lei (art. 5º, XXXIX), penas individualizadas (art. 5º, XLVI) e, principalmente, a vedação de penas com sofrimento excessivo (art. 5º, XLVII).
Nota-se então uma evolução na nossa constituição cidadã, ao menos teórica, na busca por uma pena que realmente tenha a finalidade de ressocializar.
3. FINALIDADE DAS PENAS
3.1. Evolução
Michel Foucault, em sua histórica obra vigiar e punir, aborda, dentre outras coisas, o processo evolutivo das punições na humanidade. Dividida em quatro livros (suplício, punição, disciplina e prisão), o autor nos apresenta as características de uma pena que, inicialmente, saiu de um castigo de (intenso) sofrimento físico, para uma privação de liberdade, que é o pilar do sistema punitivo moderno. Apesar de, aparentemente, esta mudança ter decorrido de uma ‘evolução’ da humanização das penas, o autor assegura que isto se deu somente devido a uma nova utilidade da pena como forma de garantir o poder soberano. Defendia que, com a evolução da sociedade, penas excessivamente crueis já não fossem mais toleradas, fazendo a sociedade se voltar contra o soberano, daí o porquê da mudança.
Pena é a sanção aplicada pelo estado ao infrator de uma norma prevista em legislação penal. Para que ocorra a aplicação de tal sanção é necessária a instrução de um processo, a ação penal, onde são assegurados ao acusado várias garantias, como a ampla defesa e o contraditório, o devido processo legal, a inexistência de tribunal de exceção, dentre outros, como forma de preservar os direitos individuais do indivíduo e, indiretamente a sociedade como um todo.
Dentro deste escopo, a nossa carta magna prevê uma série de punições que podem ser aplicadas, não se atendo somente à privação de liberdade. Esta previsão é uma forma de garantir a efetivação do princípio da individualização da pena, uma vez que permite aplicar a pena proporcional à infração cometida pelo indivíduo.
3.2. Teorias das penas
A sanção penal tem por escopo restabelecer a paz social e reparar o dano sofrido pela vítima, como forma de reerguer sua moral, sendo na maioria das situações aplicada a pena privativa de liberdade. Além de se conceituar pena, é importante frisar as suas finalidades. Para tal, citam-se as três teorias que foram criadas na busca de fundamentar a aplicação da pena ao delito:
Teorias absolutas (retribucionistas ou de retribuição): para esta teoria, a principal finalidade da aplicação da pena é retribuir ao delinquente o mal causado, uma vez que este é dotado de livre arbítrio e tem capacidade de distinguir o que é uma conduta justa ou injusta, sendo a pena o castigo por agir de maneira errônea. Sendo assim, através da aplicação da pena, seria restituída a ordem atingida pela conduta ilícita (MIRABETE, 2004, p. 25).
Teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas): esta teoria, ao contrário das teorias absolutas, defende que o fim prático e imediato da pena é a prevenção. Esta prevenção pode ser especial, visando à readaptação e segregação social do condenado, como forma de impedi-lo de novamente delinquir; pode ser ainda geral, de forma a intimidar todos os indivíduos da sociedade a não praticarem uma conduta criminosa, sob pena de serem punidos.
Teorias mistas (ecléticas ou intermediárias): a pena tem um misto de educação e correção, por sua natureza ela possui caráter retributivo, mas visa também à prevenção. O Código Penal (CP) adotou esta teoria, ao estabelecer no seu art. 59, as formas de individualização no momento da aplicação da pena, sendo estas aplicadas na medida em que sejam suficientes para reprovar e prevenir novos crimes.
Atualmente, ganha força a Escola do Neodefensismo Social ou Nova Defesa Social, encabeçada por Fillipo Grammatica, Adolfo Prins e Marc Ancel, que defende a humanização das políticas criminais, afirmando que a única forma da sociedade realmente ser resguardada é a promoção da readaptação do condenado a sociedade (teoria ressocializadora).
Em nosso ordenamento jurídico, a pena possui finalidade mista, sendo aplicada tanto para retribuir a infração cometida pelo autor (teoria absoluta), quanto para educar e prevenir o cometimento de novos delitos (teoria utilitária).
Porém, com o passar do tempo, vem se percebendo que a punição do infrator não afasta a possibilidade de cometimento de novos crimes, devendo se buscar a readaptação do condenado à sociedade.
3.3. Princípios aplicáveis à pena
No âmbito do direito processual penal, os princípios constitucionais visam garantir ao indivíduo uma maior proteção contra o autoritarismo estatal, buscando assim o desenvolvimento da democracia e justiça social através de um processo transparente e justo.
De grande relevância no âmbito do direito constitucional e penal, tem-se o princípio da legalidade que, aplicável neste ramo do direito, é a submissão do Estado no exercício do jus puniendi, quando se exige a perfeita adequação da conduta empregada ao núcleo do verbo previsto no ordenamento jurídico negativo.
De acordo com a doutrina moderna, o princípio da legalidade se desdobra em três outros princípios: o da reserva legal, o da taxatividade e o da irretroatividade da lei penal.
A reserva legal assegura a submissão do juiz à lei, uma vez que somente será aplicada uma pena, se a conduta estiver prevista no ordenamento jurídico como um ilícito. Se o comportamento não estiver previsto não pode ser apenado, por ser atípico.
O postulado da determinação taxativa vem assegurar ao punido que, as normas penais incriminadoras, sejam sempre claras, objetivas e específicas.
O último desdobramento do princípio da legalidade é o princípio da irretroatividade da lei penal incriminadora, que dispõe que a lei penal só alcança as condutas ilícitas praticadas se, a época da infração, já existia lei vigente disciplinando o caso, não podendo uma nova lei ser aplicada a condutas anteriores a ela.
Outro princípio de extrema relevância é o princípio do devido processo legal. Este princípio apareceu pela primeira vez na Constituição Federal de 1988, garantindo uma dupla proteção ao indivíduo. De um lado, na esfera material, garante a proteção à liberdade, de outro, garante no âmbito formal a igualdade de condições perante o Estado-acusador através da plenitude de defesa (direito à defesa técnica, produção de provas, a publicidade do processo, a decisão imutável, etc.).
O contraditório e a ampla defesa são corolários da legalidade, devendo ser aplicados a todos os processos em qualquer esfera, seja ela civil, penal, administrativa ou militar.
Já o princípio da dignidade da pessoa humana se destaca pela sua natureza protetiva, sendo um direito que foi construído paulatinamente com o decorrer dos anos, tendo por base inicial os ensinamentos de Kant, quando o mesmo tratou do homem como um ser racional, que existe com um fim e não como mero meio. O ilustre constitucionalista Alexandre de Moraes (2003, p 60) define bem o conceito de dignidade:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil.
Temos também o princípio da igualdade, que significa que se devem tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Tratar de forma igual os desiguais fere sobremaneira o senso de justiça.
Temos também o princípio da proporcionalidade, que visa proteger o indivíduo de ações desnecessárias ou abusivas por parte do estado, garantindo a compatibilidade entre o ato praticado e a pena a ser aplicada.
Já o princípio da razoabilidade, bastante similar, mas de significado diferente, é uma diretriz de bom senso que deve ser utilizada na hora de aplicação do direito penal.
O princípio da intervenção mínima traz a concepção de que o Estado só deve estabelecer pena quando for extremamente necessário, uma vez que a aplicação de penalidades só tem fundamento a partir do momento que uma conduta atinja valores fundamentais para a sociedade e que esta seja considerada grave.
O princípio da individualização da pena é o que garante que a pena a ser cumprida pelo descumprimento da norma será aplicada estritamente nos moldes necessários para a punição e ressocialização daquele indivíduo. É este princípio, juntamente com outros, que garante a não responsabilização objetiva em nosso país.
4. SISTEMAS PENITENCIÁRIOS
Os primeiros sistemas penitenciários criados tiveram como base inicial, o surgimento das penas privativas de liberdade na Idade Média. Conforme afirma Bitttencourt (2006, p. 160), apesar de não se afirmar que a prisão seja um inventor norte-americano, os primeiros sistemas tiveram surgimento neste país.
Um dos primeiros sistemas penitenciários conhecido foi o Sistema Pensilvânico ou de Filadélfia, que tinha como base norteadora a ideia de que o preso deveria ser isolado, em oração e na total abstinência alcoólica, sendo esta a maneira de salvar as infelizes almas. O preso permaneceria dentro de sua cela individual sem ter contato com outros presos e sequer tinha direito a trabalhar, permanecendo na ociosidade. Esse sistema mais rigoroso era aplicado apenas aos presos considerados mais perigosos, enquanto os demais permaneciam na cela comum e tinham permissão para trabalhar. A lei do silêncio total imperava nesse sistema. O regime disciplinar diferenciado (RDD) aplicado em nossa lei de execução penal é um resquício desse sistema.
O Sistema Arburiano, apesar de possuir um alto grau de severidade, com castigos crueis, diferenciava-se do sistema pensilvânico por permitir o trabalho do apenado, primeiro isoladamente em sua cela, para depois, ser permitido seu trabalho em grupo.
4.1. Sistemas Progressivos
Com a abolição da pena de morte no século XIX, a pena privativa de liberdade passou a ser a principal sanção aplicada aos delitos, permanecendo até hoje como o núcleo do aparelhamento penal.
O sistema progressivo teve seu início na Europa, onde por várias vezes, foram implementadas novas ideias ao sistema penitenciário, tendo por desígnio um tratamento mais humanitário do apenado e o cumprimento da pena por períodos, sendo sempre observado o comportamento do presidiário. Esse sistema foi conceituado como progressivo uma vez que o cumprimento da pena se dava por etapas, seguindo uma determinada ordem até chegar ao livramento condicional. (Silva, 2007).
O sistema progressivo inglês teve como seu precursor o capitão Alexander Machonochie, responsável pela criação do sistema de vales (Mark System), que consistia em regular o tempo de execução da pena através do labor exercido pelo apenado e sua boa conduta. A duração mais longa ou mais curta dependia exclusivamente do comportamento do delinquente, que recebia uma espécie de salário pelo trabalho efetivado, e, em caso de falta, pagava uma pena pecuniária.
O sistema irlandês trouxe algumas modificações introduzidas por Walter Crofton, que idealizou o trabalho do apenado fora das dependências do presídio, igualando-os aos trabalhadores livres, criando prisões especiais onde o mesmo poderia escolher em qual atividade exerceria o seu labor. Esse novo sistema tinha a finalidade de demonstrar aos delinquentes que a comunidade estaria pronta a recebê-lo em seu seio, desde que eles estivessem comprometidos em se recuperar.
O sistema progressivo de Montesinos foi comandado pelo coronel Manoel Montesinos e Molina, um dos maiores defensores da humanização do sistema carcerário. Defendia que a pena deveria ter um caráter reeducador e ressocializador, e que a disciplina deveria lograr êxito pelo exercício de sua autoridade moral, e não pelo excesso de rigor e disciplina. Foi o primeiro a fazer concessões de saída aos presos. Este último serviu de inspiração para a legislação brasileira (SILVA, 2007, p. 107)
5. REGIMES DE CUMPRIMENTO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
Na atualidade, a pena privativa de liberdade é a modalidade de punição que mais se aplica aos crimes previstos no ordenamento jurídico, em virtude da visão da atualidade de que a privação da liberdade por meio da custódia é o meio mais eficaz de garantir o controle da criminalidade, principalmente no que tange aos crimes mais graves, aqueles que atentam contra os maiores bens jurídicos do cidadão protegidos pelo direito.
Aos que são condenados nas penas de detenção, devem iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto ou aberto, salvo se houver necessidade de regressão ao regime fechado. Se a pena for superior a quatro anos ou, sendo inferior, o apenado for reincidente, o seu cumprimento deverá ser inicialmente no regime semiaberto. Imposta pena inferior a quatro anos, e se o réu não for reincidente, o cumprimento da pena poderá ser iniciado no regime semiaberto ou aberto, dependendo tal aplicação das características previstas no artigo 59 do código penal.
Aqueles que foram condenados nas penas de reclusão, devem iniciar o cumprimento da pena no regime fechado, semiaberto ou aberto, sendo este superior a oito anos, ou superior a quatro anos no caso de reincidência, o regime inicial será sempre o fechado. No caso de reclusão, entre quatro e oitos anos, de não reincidente, poderá ser aplicado o regime fechado ou semiaberto. Nas penas de reclusão de até quatro anos, se reincidente, poderá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado ou semiaberto. O condenado à pena inferior a quatro anos, não reincidente, poderá iniciar tanto no regime fechado, como no semiaberto ou no aberto. Onde couber mais de uma forma de início de execução, devem ser também observadas as características do artigo 59 do código penal.
O regime inicial de cumprimento de pena deve ser indicado pelo juiz no momento de sua aplicação.
O regime fechado, será cumprido em presídio de segurança máxima ou média, sendo sempre recluso à sua cela no período noturno. O regime semiaberto, não prevê isolamento noturno, bem como, é dada ao condenado a possibilidade de frequentar cursos profissionalizantes. Por fim, no regime aberto, o apenado ficará solto, com o objetivo que trabalhe ou estude, durante o dia, recolhendo-se no período noturno e em dias não úteis.
6. CRIMES MILITARES
Dos militares, é esperada uma conduta pautada com extrema observância de tais princípios no seu cotidiano, inclusive quando não está a serviço da corporação. Tal exigência é maior do que aquela feita aos servidores públicos civis, uma vez que a segurança da sociedade está sob a guarda dos milicianos e espera-se deles uma conduta irreprovável.
Apontam-se esses dois fundamentos como os principais motivos para o antagonismo aplicado aos crimes cometidos na ótica civil dos que foram perpetrados no âmbito militar. No Código de Processo Penal Militar (CPPM), várias são as passagens que fomentam essa submissão.
No que tange à custódia cautelar, a hierarquia e disciplina começam a fomentar a restrição e distanciamento dos direitos Constitucionais, pois a hierarquia e a disciplina são fundamentos legais para a decretação ou manutenção da prisão preventiva de um militar, por exemplo.
Com essa exegese, basta que o militar cometa a infração para ser passível de ser preso cautelarmente, uma vez que o desrespeito a hierarquia e disciplina já se encontram presentes quando é cometido qualquer ilícito.
A indefinição da conceituação de crimes militares é antiga, sendo ainda hoje matéria de discussão entre os doutrinadores que por diversas vezes não chegam a uma conceituação uniforme. Jorge Cesar de Assis (2007, p.42) assim o define:
Crime Militar é toda violação acentuada ao dever militar e aos valores das instituições militares. Distingue-se da transgressão disciplinar porque esta é a mesma violação, porém na sua manifestação elementar e simples. A relação entre crime militar e transgressão disciplinar é a mesma que existe entre crime e contravenção penal.
Pela construção doutrinária, os crimes militares podem ser classificados em próprios e impróprios.
Os crimes militares próprios são aqueles que só podem ser praticados por militares, sendo a qualidade do agente essencial para a configuração do crime. Deste modo, exemplificando, são propriamente militares os crimes de motim e a revolta, a deserção, o abandono de posto, entre outros delitos, não podendo ser praticados por civis, por faltar-lhes a qualidade de militar.
No que tange aos crimes militares impróprios, são assim classificados os delitos que possuem previsão tanto no Código Penal Militar, como no Código Penal comum, como no crime de homicídio.
7. VEDAÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL NOS CRIMES MILITARES
A lei de execução penal é taxativa em seu art. 2º, parágrafo único, ao afirmar que que, para se aplicar aos militares disposições ressocializadoras, filosofia da privação da liberdade, será preciso que esta pena seja cumprida em estabelecimento prisional ordinário, mesmo que de autoria militar, o que já demonstra per si uma total incongruência.
Observa-se então a criação de um tratamento desigual daqueles que estejam sujeitos a esta norma: enquanto os presos que cumprem sua pena em estabelecimentos ordinários estão sujeitos a condições de estabelecimento piores, possuem a possibilidade de gozo do benefício de progressão de regime prisional; já os que estiverem cumprindo sua pena em estabelecimento próprio (presídios militares), possuem maior estrutura, porém sendo vedada a progressão de regime prisional.
Essa distorção legal, fomentada antes da promulgação da Carta Magna Nacional, e com ela se conflitando, está longe de ser isonômica, como requer os princípios supracitados.
Este sentimento de disparidade, onde um militar é tratado de forma desigual quando está sujeito à jurisdição comum, amplia-se quando se constata que a natureza jurídica e a filosofia aplicada à reinserção social, são muito mais abrangentes do que os interesses castrenses.
Neste contexto, o atual entendimento da justiça militar que veda a progressão de regime fere o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que o cumprimento da pena em regime integralmente fechado estabelece punição cruel ao sentenciado pela justiça castrense, merecedor do pior dos castigos, pelo simples motivo de ser militar e ter transgredido a ordem social.
Ainda por esse prisma, essa vedação também fere o princípio constitucional da proporcionalidade, uma vez que qualquer condenado pela justiça militar não terá o direito à progressão de regime, sendo todos obrigados a cumprir a pena em regime fechado, sem possibilidade de, por seu próprio mérito, provar que tem condições de retornar a sociedade através da progressão de regime.
Por essa razão, não há como se sustentar uma vedação que trata iguais com desigualdade, onde civis, que devem prestar o mesmo respeito disciplinar previsto na Lei 7.210/84, têm direitos diferentes aos militares, no que tange ao cumprimento da pena e possibilidade de se tornar um egresso bem-sucedido.
Essas mesmas diferenças se constatam quando os militares são separados por jurisdição, entre a comum (na falta de estabelecimento próprio) e a militar, ou mesmo quando tem declarada a perda da sua graduação, sendo recepcionado pela jurisdição comum onde cumprirão sua pena, tendo assim respaldo para fazer valer seus direitos consagrados no do art. 5º do Documento Democrático de 1988.
Além de se constatar que o civil tem tratamento ressocializador diferente do militar, bem como entre os próprios militares, quando estes estiverem sob a jurisdição comum, o art. 61 do CPM já aufere condições mais peculiares que demonstram a permissibilidade do militar, mesmo sob o manto condenatório aplicado pela justiça castrense, obter progressão de regime prisional, quando não existir penitenciárias militares disponíveis, ex vi:
Art. 61 – A pena privativa da liberdade por mais de 2 (dois) anos, aplicada a militar, é cumprida em penitenciária militar e, na falta desta, em estabelecimento prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar.
Assim como ocorreu com a Lei dos Crimes Hediondos, questiona-se a incongruência em se vedar a progressão de regime prisional ao militar e ao mesmo tempo deferir-lhe o livramento condicional, devolvendo o cidadão de forma abrupta a sociedade e a corporação militar, em vez de fazê-lo de maneira progressiva, garantindo assim uma melhor adaptação.
Vale salientar ainda, que segregar não é a única forma de combate à criminalidade. O Estado tem o dever de proporcionar o retorno à saúde do apenado, reformando-o e possibilitando uma diminuição da criminalidade.
E nesse aspecto, a progressão de regime emerge como uma forte ferramenta na concepção do egresso, pois devolve, gradativamente, o detento ao meio social que feriu, podendo, inclusive, contar com a colaboração de todos para este fim.
A Justiça Castrense corre em sentido contrário aos Princípios Constitucionais. Permite, unicamente, que o apenado militar somente obtenha algum benefício (livramento condicional) durante o cumprimento da pena quando tiver cumprido efetivamente metade dela.
Fala-se efetivamente, porque nem a remissão, instituto ressocializador consagrado pela LEP é aplicado aos infratores militares. Nem o trabalho interno serve, neste caso, como abono do tempo de custódia.
Críticas não faltam a esta forma de punição, pois quando o Estado deixa de possibilitar ao delinquente militar a possibilidade de arrependimento, fomentando a sua reinserção social e profissional, estará levando-o à permanência no seio criminal, desta vez em definitivo.
A isonomia entre cidadãos, fardados ou não, se configura como um mister na configuração da dignidade humana. Os princípios que são consagrados na Carta Magna merecem união na aplicação da igualdade no trato carcerário, para então fundamentar a recuperação do indivíduo.
Àqueles que combatem a criminalidade, mesmo que em um determinado momento tenham se afastado da legalidade, são merecedores dos mesmos direitos que os demais que foram alvos de suas atuações repressoras, pelo simples motivo de que são mais hábeis para o retorno à sanidade.
Aqueles que advogam dessa ideia, começaram a combater tal vedação usando, não só os preceitos de direitos humanos e os dispositivos constitucionais, mas também a própria legislação castrense, que no artigo 3º de seu código de processo penal militar, admitia o uso da legislação processual penal comum para resolver casos omissos.
E foi então que começou a ser observado nos últimos anos alguns entendimentos, ainda que escassos, admitindo a progressão de regime de cumprimento de pena em estabelecimento militar. A 5ª turma do STJ, no ano de 2011, admitiu este instituto a um condenado por crime militar no estado do Rio Grande do Sul (HC 215.765), Tal julgado se baseou no HC nº 104.174 que, em suma, consagrou, mais uma vez o instituto da individualização da pena, previsto em nossa constituição cidadã.
O STF, no julgamento do HC nº 148.877, cujo relator foi o ministro Celso de Mello, também corroborou com esse entendimento, demonstrando que a tendência é, cada vez mais a sua consolidação, sendo expresso que “na ausência de previsão na legislação castrense, deve ser aplica a legislação processual penal comum”.
8. CONCLUSÃO
Diante de tudo que fora exposto nos capítulos anteriores, temos que a aplicação da pena no Brasil tem como fundamentos precípuos a ideia de punir e reeducar o delinquente para que não reincida no ilícito, não sendo diferente tal entendimento quando se trata dos crimes julgados pela justiça militar.
A aplicação da pena deve sempre ser pautada pelos princípios basilares da nossa Constituição Federal, e de maneira mais intensa quando se trata da individualização da pena dos condenados, da dignidade da pessoa humana do preso e a humanização no trato da execução penal.
Tendo os princípios caráter normativo e sendo base para a formulação de novas normas, de maneira alguma devem ser desrespeitados, uma vez que toda e qualquer norma infraconstitucional deve seguir os seus ditames, sob pena de ser taxada de inconstitucional.
Na época da elaboração da Lei De Execuções Penais (Lei 7.210/84), a carta magna ainda não havia sido promulgada, e esta, não se pautou nos princípios constitucionais penais que regem a aplicação da pena, quando vedou o aproveitamento de seus dispositivos aos militares, incluindo nesta vedação à progressão de regime prisional, uma vez que a progressão não está presente no diploma legal militar, não podendo ser aplicada subsidiariamente a LEP uma vez que expressamente foi proibida pela mesma.
A vedação à progressão de regime prisional aos militares é um retrocesso em nosso direito atual, uma vez que a carta cidadã, bem como os tratados de direitos humanos firmados pelo Brasil combatem veementemente a aplicação de penas desumanas e degradantes, o que ocorre quando se submete o apenado ao regime de cumprimento de pena no regime integralmente fechado.
Combatendo este retrocesso, o atual entendimento do STF acerca da progressão de regime prisional segue os ditames da carta maior e dos tratados internacionais, uma vez que foi decidido pela Colenda Corte Superior, ser inconstitucional a vedação à progressão insculpida no art. 2º, § 1º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), fazendo com que hoje, seja aplicado tal instituto pelos juízes das varas de execuções penais de todo o país, aos condenados pelos crimes previstos nesta lei.
Porém, entende-se que ainda é necessária uma mudança na legislação em vigor, de forma a positivar estes institutos ressocializadores em nosso ordenamento jurídico, garantindo tanto que o tratamento dado aos condenados em estabelecimentos distintos seja isonômico, quanto que a finalidade da pena seja efetivada, afastando a (ainda que escassa) possibilidade de mudança de interpretação teleológica por parte dos nossos operadores do direito.
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1Acadêmico de Direito no Centro de Ensino Superior do Amapá (CEAP). E-mail: eltonvg@gmail.com