IMPRISONMENT AFTER CONVICTION AT THE SECOND INSTANCE: THE PERCEPTION OF HERMENEUTICS AND ITS APPLICATION TO CONSTITUTIONAL NORMS
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8034815
Camila Paula de Sousa Xavier
Lucas Fernandes da Silva
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo analisar a problemática da prisão após condenação em segunda instância sob a perspectiva da hermenêutica jurídica e da sua aplicação nas normas constitucionais. Serão abordados conceitos de hermenêutica e da interpretação das normas constitucionais, bem como será analisado a importância da Constituição Federal como fonte primordial do Direito buscando compreender a controvérsia existente entre o tema no cenário jurídico brasileiro, uma vez que, as diferentes interpretações sobre um mesmo tema no decorrer dos anos, podem levar a conclusões divergentes dos tribunais, gerando insegurança jurídica das decisões. Para a sua elaboração, utilizou-se do método de pesquisa bibliográfica e a análise dos votos dos ministros acerca do tema, visando entender o papel da hermenêutica no julgamento de processos penais que envolvam a prisão em segunda instância.
Palavras-chave: Prisão em segunda instância, Hermenêutica, Normas constitucionais.
ABSTRACT
This article aims to analyze the issue of imprisonment after conviction at the second instance from the perspective of legal hermeneutics and its application to constitutional norms. Concepts of hermeneutics and the interpretation of constitutional norms will be addressed, as well as the importance of the Federal Constitution as the primary source of law in order to understand the controversy surrounding this topic in the Brazilian legal scenario. Different interpretations of the same subject over the years can lead to divergent conclusions by the courts, generating legal uncertainty in the decisions. In its development, the article relies on the method of bibliographic research and analysis of the ministers’ votes on the subject, aiming to understand the role of hermeneutics in the judgment of criminal cases involving imprisonment at the second instance.
Keywords: Second instance imprisonment, Hermeneutics, Constitutional norms, Criminal procedure.
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa objetiva demonstrar como a criação das normas pode esquivar-se do que é imposto pela Constituição Federal de 1988, devendo ser clara e uniforme; como também a aplicação da hermenêutica em casos jurisprudenciais, especificadamente na prisão após condenação em segunda instância que evidência com maior transparência o resultado de instabilidade no sistema jurídico.
Inicialmente, foi analisado a Constituição Federal de 1988, expondo a Tripartição dos Poderes da União, que atuam de forma independente e harmônica entre si, equilibrando o sistema político do Estado. Em seguida, foi estudado como cada Poder atua perante o sistema político, observando que a Carta Magna atribuiu funções típicas aos Poderes da União assegurando a estabilidade entre eles.
Para isso, no primeiro tópico, buscou-se compreender como a separação dos poderes interfere no Processo Legislativo, sendo realizado assim, um estudo especializado no Processo Legislativo que é um conjunto de ações realizadas pelos órgãos do Poder Legislativo com o objetivo de proceder à elaboração das leis sejam elas constitucionais, complementares e ordinárias bem como as resoluções e decretos legislativos. A elaboração dessas normas obedecerá aos trâmites e os segmentos dispostos na Constituição Federal de modo a evitar brechas que violem os Princípios Constitucionais, pois o Legislativo deve trabalhar firme para que a lei seja clara e uniforme devendo evitar expressões ou palavras que permitam expor duplo sentido, o texto deve ser conciso em sua redação mencionando apenas o necessário.
Adiante, no segundo tópico, foi exposto que visando garantir o controle de constitucionalidade das normas Constitucionais, o Supremo Tribunal Federal atua como guardião da Constituição, verificando a conformidade das leis e garantindo o equilíbrio entre os três poderes do Estado. Para que esse controle seja efetivo, é necessária a utilização de mecanismos que possibilitem a interpretação da norma no decorrer dos anos e sua aplicação nos casos concretos.
No terceiro tópico, o estudo da hermenêutica foi essencial para compreender que por trás de toda norma aplica-se um uma didática especificadamente para cada uma delas, pois abordará a intenção real do elaborador daquela época a qual a norma criada.
No quarto tópico verificaremos que a prisão após a condenação em segunda instância é um tema em que se observa as diferentes interpretações e posicionamentos do Supremo Tribunal Federal ao decorrer dos anos, deste modo, analisaremos as diferentes posições dos ministros sob a percepção da hermenêutica e a interpretação constitucional que ela possibilita buscando compreender em quais momentos a norma constitucional deixou brechas para diferentes pensamentos e analisar quais os efeitos e consequências jurídicas podem ser ocasionadas e com essa discordância interpretativa constitucional.
Por fim, é demonstrado a importância de os Poderes atuarem em conformidade com Constituição, pois o vício acarretará abalo em toda estrutura administrativa pública e privada, como também, prejudicará a confiabilidade em todo ordenamento administrado pelo Estado. Também observado que os julgamentos e votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal nos permite concluir o questionamento abordado, verificando quais os impactos decorrentes das mudanças interpretativas doutrinárias sobre o referido tema.
Verificamos a relevância do tema ao observarmos seu contexto jurídico e social, uma vez que, a controvérsia gerada por ele desperta debates, discussões e posicionamentos divergentes entre os poderes Judiciário e Legislativo, bem como na sociedade em geral. A questão envolve princípios fundamentais do sistema de justiça, no que tange o direito à liberdade e afeta diretamente a efetividade do processo penal e a busca pela justiça. Neste sentido, se faz necessário compreender e interpretar as normas relacionadas à prisão após a condenação em segunda instância sob a perspectiva da hermenêutica jurídica. Parte superior do formulário
2 O PODER LEGISLATIVO E A ELABORAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
2.1 Separação dos poderes
A expressão “tripartição dos poderes” surgiu na antiguidade grega através do filósofo Aristóteles, que determinava a existência de três funções distintas, exercidas pelo poder soberano, sendo elas a de editar normas, a de aplicá-las ao caso concreto e a de julgamento para a resolução dos conflitos. Logo, havia a centralização do exercício de tais funções para uma única pessoa, o soberano, que era detentor de todo o poder. Aristóteles atribuiu então, somente à uma pessoa, as três funções estatais distintas (LENZA, 2022).
Montesquieu, um tempo depois, aprimorou a teoria e afirmou que essas funções são atribuições de três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si, como demonstra Pedro Lenza em seu livro Direito Constitucional Esquematizado:
“De acordo com essa teoria, cada Poder exercia uma função típica, inerente à sua natureza, atuando independente e autonomamente, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo.” (Lenza, 2022, pág.549).
Essa teoria exposta por Montesquieu foi adotada por vários Estados Modernos de maneira mais abrangente, considerando que, com as realidades sociais e históricas, cada poder tem sua função típica que são inerentes da sua natureza, bem como surge o exercício das funções atípicas que tem natureza dos outros dois órgãos, desfazendo assim o caráter de separação absoluta dos poderes imposto anteriormente.
A Constituição Federal de 1988, reconheceu como poderes da União, independentes e harmônicos entre si em seu artigo 2º o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. E estabeleceu ainda que a separação dos poderes é cláusula pétrea, não podendo ser objetivo de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir conforme disposto em seu no artigo 60, §4º, III (BRASIL, 1988).
2.2 O processo legislativo
O poder legislativo em âmbito federal é um órgão bicameral em observância ao artigo 44 da Constituição Federal, que determina que o poder é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Tem como atribuições típicas legislar e fiscalizar, e atípicas administrar e julgar (BRASIL, 1988).
Alexandre de Moraes, em seu livro Direito Constitucional discorre que:
“Se por um lado a Constituição prevê regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas jurídicas, de outro, determina que a ele compete a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo (Moraes, 2022, pág. 487).
O poder legislativo por sua vez é órgão responsável pelo processo legislativo, que nas palavras de Pedro Lenza (2022, p.645), consiste em um conjunto de regras procedimentais, constitucionalmente previstas, para elaboração das normas jurídicas citadas no artigo 59 da Constituição Federal de 1988: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (BRASIL, 1988).
A elaboração das normas deve ser pautada no que determina a Constituição Federal, de modo que as leis criadas sejam claras, neutras, eficazes e capazes de perpetuar ao longo dos anos, bem como devem garantir que os princípios constitucionais não sejam violados e que não ocorram brechas em sua interpretação e aplicação.
Para atender a todos esses requisitos, o processo legislativo para elaboração de leis complementares e ordinárias tem algumas fases que devem ser observadas, a fase de iniciativa, a fase constitutiva e a fase complementar.
A primeira fase desse processo é marcada pela instauração do procedimento, que culminará na formação da norma, quando todos os requisitos e trâmites sejam seguidos. Nessa fase é que são observados a presença de vícios formais quanto ao processo de formação da lei, bem como os vícios materiais sobre o conteúdo da norma, a fim de evitar sua inconstitucionalidade. Deve-se observar os critérios de competência para sua criação, ou seja, observar qual órgão ou pessoa é o responsável pela criação da norma (LENZA, 2022).
Já na segunda fase, observamos a conjugação de vontades, que será observada tanto no legislativo por meio da deliberação parlamentar da discussão e votação que após aprovação do projeto de lei deverá ser encaminhado para apreciação do chefe do executivo que com sua deliberação executiva sancionará ou vetará a norma (LENZA, 2022).
Na fase final a lei será promulgada e publicada. A promulgação diz respeito à existência válida da lei e sua possibilidade de execução e a publicação remete ao conhecimento do conteúdo da nova norma legislativa, observando o momento em que cumprimento da norma será exigido (LENZA, 2022).
O processo para elaboração das emendas constitucionais é resultante do Poder Constituinte Derivado Reformador, que modifica, acrescenta ou suprime a norma anteriormente criada pelo Poder Constituinte Originário. Essa iniciativa é privada e deve ser proposta por no mínimo 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, pelo presidente da república, ou de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação. No entanto, o poder constituinte derivado é condicionado e deve se ater às limitações expressas pelo próprio texto constitucional, como dispõe em seu artigo 60 (LENZA, 2022).
No mencionado artigo podemos notar que as limitações expressas se dividem em formais, circunstanciais e materiais. As formais, também chamadas de procedimentais dizem respeito ao quórum de aprovação, que deverá ser feito em 2 turnos em cada Casa do Congresso Nacional e aprovada se obtiver 3/5 dos votos em ambos, deve ser promulgada pela Câmara dos Deputados e do Senado Federal com seu respectivo número de ordem e que caso uma proposta de emenda seja rejeitada não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão administrativa (BRASIL,1988).
As limitações circunstanciais determinaram que a Constituição não poderá ser emendada quando da vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio em observância ao disposto no artigo 60, § 1º da Constituição Federal (BRASIL,1988).
Já as limitações materiais, também chamadas de cláusulas pétreas, determina que não pode ser objeto de proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais em observância ao disposto no artigo 60, § 4º da Constituição Federal (BRASIL,1988).
Observando esses critérios para a elaboração das normas constitucionais, verificamos que se trata de um processo complexo, mas que precisa garantir a segurança jurídica da norma, promover sua efetiva aplicação de forma democrática e transparente, com regras claras para que possa atender a toda uma realidade social, garantindo assim em síntese sua eficácia e aplicabilidade.
3 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO.
A atuação do Supremo Tribunal Federal já era algo concreto no passado, mas com a restauração da democracia e a promulgação da atual Constituição Federal de 1988, a sua competência precípua de guardião da Constituição veio expressamente realçada conforme disposto no artigo 102 da Constituição Federal, que determina que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição (BRASIL,1988).
Esse ato de controle de constitucionalidade tem um papel fundamental no sistema de equilíbrio entre os três Poderes da República com responsabilidade na verificação da conformidade das leis e normas frente à Constituição da República. A corte, composta por 11 ministros, definirá se há constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma que viole a Carta Magna do nosso País.
4 A HERMENÊUTICA JURÍDICA E A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
Partindo do pressuposto de que o controle constitucional deve ser eficiente, torna-se necessária a criação e utilização de mecanismos que proporcionem uma melhor aplicação e entendimento das normas jurídicas.
Eduardo Lamundo (2017, p.41), demonstra que existe um instituto jurídico capaz de interpretar as normas jurídicas e de aprender e compreender o Direito, a chamada Hermenêutica Jurídica, que é conceituada em seu livro Hermenêutica e Hermenêutica Jurídica, como sendo:
“A hermenêutica jurídica é um campo de conhecimento que tem por objeto de estudo a compreensão e a interpretação da norma jurídica e da lei, no sentido restrito da esfera jurídica. De outro modo, é um conjunto de concepções não só filosóficas, mas também socioculturais, isto é, um modo de apreender, compreender e interpretar o Direito.” (Lamundo, 2017, p.41).
A hermenêutica deriva do grego hermeneuein que significa expressar, explicar, traduzir e interpretar. Etimologicamente teve sua origem na Grécia antiga, na figura do Deus Hermes, personagem mítico que com suas habilidades de compreender e relevar as mensagens dos deuses, intermediava as relações com os humanos, esclarecendo o conteúdo delas (LAMUNDO, 2017).
A Hermenêutica Jurídica, é considerada como sendo uma disciplina da Teoria Geral do Direito que tem como finalidade interpretar e entender os ordenamentos jurídicos, proporcionando uma interpretação que trará sentido e clareza às normas jurídicas (LAMUNDO, 2017).
Ainda sobre a origem da Hermenêutica, Luís Roberto Barroso, em seu livro Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – Os conceitos Fundamentais, discorre:
“A hermenêutica tem sua origem no estudo dos princípios gerais de interpretação bíblica. Para judeus e cristãos, seu objetivo era descobrir as verdades e os valores contidos na Bíblia. Para a tradição judaico-cristã, como é corrente, a Bíblia tem um caráter sagrado, pela crença de que expressa a revelação divina. Desde os primórdios surgiram divergências acerca da maneira adequada de interpretá-la: se de modo literal, moral, alegórico ou místico. Da religião o termo passou para a filosofia, daí para a ciência e depois para o Direito.” (Barroso, 2022, p.95).
Barroso (2022, p.95), afirma ainda que a hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, voltado para a identificação, desenvolvimento e sistematização dos princípios de interpretação do Direito. De modo que, fica evidenciado a relevância desse instrumento jurídico para a interpretação das normas jurídicas e sua aplicação nos entendimentos dos juristas para efetivação do controle de constitucionalidade e a interpretação da constituição.
Neste sentido, leciona Saldanha (1988, p. 244) que, constituindo uma estrutura onde entram valores (ou valorações), toda ordem porta significações. Se por um lado, a ordem existe na medida em que é cumprida ou seguida, é evidente que seu cumprimento confirma suas significações. Toda atividade interpretativa tem de visar, na ordem, aquilo que é compreensível, isto é, inteligível em sentido concreto. As significações se comprovam ao serem confirmadas no plano concreto. Destarte, pode-se dizer que um sistema (econômico, político, jurídico) constitui uma ordem, na medida em que é compreensível e interpretável em direção ao concreto (SOARES, 2019).
Nesse contexto de análise e compreensão das normas jurídicas, temos ainda o instituto da interpretação jurídica, conceituada por Luís Roberto Barroso como:
“A interpretação jurídica consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a textos ou outros elementos normativos (como princípios implícitos, costumes, precedentes), notadamente para o fim de solucionar problemas. Trata-se de uma atividade intelectual informada por métodos, técnicas e parâmetros que procuram dar-lhe legitimidade, racionalidade e controlabilidade” (Barroso, 2022, p.95).
A interpretação constitucional, é uma ramificação da interpretação jurídica e corresponde à interpretação do texto da própria Constituição, em relação a seus princípios e regras, bem como às normas infraconstitucionais que tem relação com a Carta Magna, estabelecendo assim o controle de constitucionalidade. Sua finalidade é aplicar o texto constitucional às problemáticas atuais.
Por ter a supremacia sobre as demais normas, a Constituição apresenta um texto formal, de alta complexibilidade e que deve garantir o bom funcionamento da ordem social. Portanto, deve contar com um guardião para defender a sua ordem constitucional, daí surge a figura do Supremo Tribunal Federal como um dos principais asseguradores das diretrizes da Constituição buscando a harmonia social.
A interpretação jurídica feita pelo Supremo Tribunal Federal possibilita que novos significados sejam atribuídos a uma mesma norma, tendo em vista seus aspectos políticos e sociais. Logo, o Poder Judiciário consegue redefinir os sentidos das normas criadas pelo Poder Legislativo, interpretando a lei considerando os problemas atuais, mantendo a essência do proposto na criação da norma constitucional, e observando a ordem jurídica do país.
5 PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E SUAS MUDANÇAS
Embora questionemos esse tema, não discutiremos o mérito da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, mas sim, o motivo pelo qual a Suprema Corte não tem uma pacificação de seus ministros acerca do determinado tema. Esse impasse já é discutido por vários anos, e o Supremo Tribunal Federal mudou seu posicionamento sucessivamente por diversas vezes em um pequeno lapso temporal.
O proposto tema aborda as normas analisadas pela Suprema Corte, sendo elas o art. 5°, inciso LVII da Constituição Federal de 1988 e o art. 283 do Código de Processo Penal:
art. 5° LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (BRASIL,1988).
art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado (BRASIL,1941).
A promulgação da Constituição Federal de 1988 trouxe uma série de benefícios para o seu povo. Essa conquista assegurou direitos e garantias de um passado longo dominado pelo regime militar, no qual havia inúmeras violações dos direitos e julgamentos de formas imparciais. Nesse contexto daremos destaque a um desses princípios que foi incorporado pela Carta Magna, o princípio da presunção de inocência, disposto no art. 5°, inciso LVII da Constituição Federal (BRASIL,1988).
O mencionado art. 283 do Código de Processo Penal, entrou em vigor apenas em 2011, quando sua redação foi incluída ao Código de Processo Penal devido à realização de uma ampla reforma legal, em razão da lei número 12.403/2011 que incluiu e modificou diversos artigos do referido código. A reforma ocorrida no Código de Processo penal, que modificou o artigo 283 começou a ser discutida no congresso em 2001, no projeto de lei n° 4.208, tal projeto de lei tramitou de 2001 até 2011, quando foi aprovado e se transformou na lei que mudou significativamente o Código de Processo Penal (BRASIL,1941).
Em 2009, por meio do HC 84075 (Supremo Tribunal Federal, Brasília, 2004), chegou ao Supremo Tribunal Federal para análise de Constitucionalidade do art. 391 do Código de Processo Penal de 1941 (BRASIL, 1941), que estaria contrariando o que está positivado na Constituição Federal vigente. Por 21 anos após a Promulgação dessa Constituição não havia se discutido o mérito das decisões, que executava prisões a partir da condenação do primeiro grau de jurisdição, mas em contrapartida nesse mesmo ano a Suprema Corte se posicionou concordando com o recurso e declarando a Inconstitucionalidade por violar o art. 5°, inciso LVII da Constituição Federal, (BRASIL, 1988) ferindo o princípio da presunção de inocência. Decorrente de tal situação em 2011 ocorreu a alteração daquele artigo do Código de Processo Penal de 1941 que estabelecia em seu artigo 391 que:
“O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório do Brasil.” “Réu pode ser preso após sentença de 1º grau” (BRASIL,1941).
Passados alguns anos, em 2016, o Supremo analisou novamente a constitucionalidade do posicionamento sobre a prisão em segunda instância aplicado desde 2009, mesmo sem mudanças na legislação.
Em fevereiro deste ano, por intermédio do HC 126.292 o Supremo Tribunal Federal por 7 votos a 4, passou a permitir que após as decisões em segunda instância, as penas de prisão fossem executadas, mesmo em casos passíveis de recurso. A principal questão fundamentada nesse período foi de que o princípio da presunção de inocência, cessaria após a confirmação da sentença em segunda instância, uma vez que a fase de análise de autoria e materialidade já foi esgotada, observamos também que com impossibilidade da execução imediata da pena após a condenação no segundo grau de jurisdição haveria um aumento dos números de recursos meramente protelatórios (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2016).
Em outubro, por uma decisão de 6 votos a 5 e por meio das medidas cautelares em ADCs 43 e 44, a corte confirmou novamente a possibilidade de prisão após a decisão em segunda instância mesmo após a mudança de entendimento de Dias Toffoli. As principais teses para se manter a prisão em segunda instância foram apresentados no segundo voto do ministro Edson Fachin que demonstrou as principais teses para se manter a prisão em segunda instância e que foram apresentados conforme o seu voto, que menciona a constitucionalidade do artigo 283 do CPP (BRASIL,1941), frente à Constituição, também afastando aquela observada pelos autores nas iniciais dos presentes feitos conforme a referida norma que impedia o início da execução do cumprimento e esgotando as instâncias ordinárias, firmando que é coeso com a Constituição a fixação da execução criminal quando resultar em condenação positivada em segundo grau, salvo atribuição expressa do efeito suspensivo ao recurso cabível (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2019).
Bem como pelo ministro Teori Zavascki que afirmou que o princípio da presunção da inocência não pode esvaziar o sentido público de justiça, porque o processo penal deve ser minimamente capaz de prover para garantir a sua finalidade última de pacificação social, defendendo ainda que não promover a prisão após a segunda instância seria uma contradição absoluta uma vez que com os recursos poderiam ocorrer prescrição das penas, causando uma omissão da execução (ZAVASCKI, 2016).
Por fim, a ministra Cármen Lúcia, reiterando seu entendimento em executar a pena em segunda instância, afirmou que mesmo disposto no art. 5°, LVII da Constituição Federal ditando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória não exclui a possibilidade de se ter início da execução penal, afirmando ainda que o acesso à justiça não significa apenas acionar-se o Judiciário, mas ter-se uma resposta em tempo razoável (BRASIL,1988).
Em novembro deste mesmo ano, a questão voltou a ser analisada por meio do recurso extraordinário com agravo 964.246 e a possibilidade de prisão em segunda instância foi ratificada pelo tribunal por 6 votos a 4 em um plenário virtual reafirmando a jurisprudência advinda do HC 126.292. Por se tratar de um caso de repercussão geral e de reafirmação de jurisprudência, as ADCs perdem seu objeto e essa decisão passa a ter efeito vinculante para todo o poder judiciário do país (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2016).
Já em 2019, o Supremo Tribunal Federal teve que atuar novamente quanto ao tema explícito. Três anos após o seu último posicionamento voltou a analisar se há violação à Constituição. É importante lembrar que nesse breve período não houve mudanças no ordenamento jurídico que possam interferir em tal decisão dos ministros. A Suprema Corte proferiu uma nova decisão acirrada em que houve cinco ministros defendendo a tese que poderia ocorrer de fato a prisão após decisão do órgão colegiado em segunda instância ordinária, mas foram vencidos pelos seis votos restantes dos membros da Suprema Corte.
Mesmo não havendo mudanças no ordenamento jurídico, conforme exposto, houve ministros que mudaram seu posicionamento entre os anos de 2016 à 2019. Todos esses fatos têm repercutido pelo qual motivo o Supremo Tribunal Federal muda constantemente suas decisões de forma a entender que não será algo definitivo e que poderá ocorrer essa análise novamente. O ministro Luiz Fux em um de seus votos em 2019 reafirma que essa mudança repentina poderia causar insegurança jurídica e questiona o motivo dessa mudança.
“Nós estamos aqui desde 2016 dizendo que essa regra é salutar, ela evita a impunidade. Nós vamos mudar por que? Qual a razão de se modificar a jurisprudência?” (Fux, 2019).
“Uma viragem jurisprudencial a essa altura, mercê de considerá-la inoportuna e antijurídica, entendo que essa viragem trará danos incomensuráveis ao Brasil e à sociedade brasileira.” (Fux, 2019).
Em contrapartida, o Ministro Celso de Mello se posicionou contrário à execução da pena antes do trânsito em julgado, no qual, desde a primeira análise desse tema, se posicionou firmemente a seguir à risca o que está positivado na Constituição Federal de 1988. Ao expor seu voto em 2019 menciona o seguinte argumento:
“O preceito, a meu ver, não permite interpretações. Há uma máxima, em termos de noção de interpretação, de hermenêutica, segundo a qual, onde o texto é claro e preciso, cessa a interpretação, sob pena de se reescrever a norma jurídica, e, no caso, o preceito constitucional. Há de vingar o princípio da autocontenção.” (Melo, 2019).
Analisando os argumentos que o ministro mencionou ao afirmar que não caberia interpretação e nem hermenêutica, pois o texto é claro e preciso, pode causar um desconforto na imagem da Suprema Corte, visto que, houve diversas mudanças de posicionamento e nunca ocorreu unanimidade dos votos acerca do assunto.
Posto isso, entre os anos de 2009 a 2019 o ministro Gilmar Mendes mudou seu posicionamento diversas vezes, podendo observar que não há uma clareza de fato na determinada lei constitucional, em um dos seus votos ele posiciona da seguinte forma:
“Decidiu-se que a execução da pena era possível, mas não imperativa. De fato, na própria ementa (do julgamento de 2016), estabeleceu-se que a execução era uma possibilidade, e não uma obrigatoriedade” (Mendes, 2019).
Em 2016 Gilmar Mendes foi a favor da prisão após condenação em segunda instância, em contrapartida mudou seu entendimento passados três anos, em 2019. Essa sequência de mudanças demonstra uma imagem negativa para o Supremo em suas decisões. Barroso, em seu voto, afirma que a norma não é tão simples como dita e todo esse embaraço de idas e vindas não condiz com a interpretação, mas sim com escolhas.
“Nesse intervalo de 2009 até hoje, já houve quem tivesse sido a favor, contra, a favor e, agora, contra. Sem entrar no mérito das insondáveis razões que levam a tanta variação, é evidente que há mais de um sentido possível para as normas em questão. Trata-se, portanto, de se fazerem escolhas. Tal como eu vejo, a escolha é entre seguir padrões mundiais de devido processo legal e justiça ou optar por alternativas que não encontram similar nem entre os países menos desenvolvidos.” (Barroso, 2019).
Essa mudança constante na cúpula do judiciário tem efeitos agravantes, pois afeta o sistema carcerário, como também, a celeridade processual, ao passo que no último voto do ministro Luís Barroso expôs um dado emitido pelo Conselho Nacional de Justiça que a mudança de interpretação da Suprema Corte acarretaria uma soltura de 4.895 detentos derivados de corrupção passiva, ativa e peculato. Também ressaltou que essa prática de crime geralmente não envolve a população mais pobre, no qual, o índice prejudicial para a população mais carente seria mínimo.
O Conselho Nacional de Justiça divulgou que o número de presos que podem ser afetados por uma mudança da jurisprudência é de apenas 4.895. Porém, como vimos, muito maior foi o impacto da possibilidade de execução da pena, diminuindo o índice de crescimento do encarceramento no país. A imprensa divulgou alguns dos beneficiários mais notórios, condenados por corrupção ativa, passiva, peculato e lavagem de dinheiro. Pobre não corrompe, não desvia nem lava dinheiro (BRASIL, 2016).
Outro ponto importante que é defendido pelo ministro Alexandre de Moraes se refere a eficácia da justiça que estaria comprometida com a impossibilidade de prisão até o trânsito em julgado do processo, pois isso seria ignorar que os processos são conduzidos pelo devido processo legal estabelecido na Constituição, dessa forma não é possível negar que as instâncias ordinárias são dotadas de competência para julgar de forma adequada todas as ações que lhes são propostas. Logo, pode-se compreender que impedir o cumprimento de uma decisão judicial até que se esgotem as últimas instâncias é atestar a falha dos juízes como uma regra e não uma exceção.
Logo, espera-se que a Suprema Corte entre em consenso ao referido tema, por mais que a aplicabilidade tenha caráter definitivo é notório que essa decisão ainda poderá sofrer alterações a curto prazo, mesmo que a composição da Corte não se altere. Nota-se que os membros se divergem em grande proporção, visto que no último, dos vários, posicionamentos jurisprudenciais a decisão ficou a cargo do Presidente do Supremo Tribunal Federal devido ao empate dos votos. Analisando as diversas mudanças jurisprudenciais, a falta de clareza da Lei Constitucional e o posicionamento divergente entre os ministros espera-se que esses fatos sejam atualizados em forma definitiva pelas vias legislativas, coibindo a lacuna interpretativa.
6 OS IMPACTOS DECORRENTES DAS MUDANÇAS INTERPRETATIVAS DOUTRINÁRIAS PELOS MINISTROS REFERENTE AO TEMA
A jurisprudência, após proferida decisão, possui efeito em todo território nacional, para que todos os tribunais de todas as esferas possam utilizar como fonte em determinadas sentenças, posto isso impactará em todo ordenamento jurídico em que os magistrados se embasarão como fonte em suas decisões unificando todo sistema julgador sobre determinado tema. São 61 tribunais na esfera federal (STF, 4 Tribunais Superiores, 27 Tribunais Regionais Eleitorais, 24 Tribunais Regionais do Trabalho e 5 Tribunais Regionais Federais) e 30 tribunais na esfera estadual, (27 Tribunais de Justiça e 03 Tribunais de Justiça Militar Estaduais). Sem dúvida, por conta da diversidade nacional e desta quantidade de tribunais, existem decisões para todos os lados. Assim, o papel da jurisprudência é uniformizar o entendimento de todos os tribunais, gerando segurança jurídica para a aplicação do direito no caso concreto, bem como auxiliar advogados e advogadas em suas petições (BRASIL, 2019).
A constante mudança jurisprudencial da Suprema Corte sobre o tema abordado afeta diretamente todo o sistema da Administração Pública e Privada, como consequência, anulam milhares de processos, sentenças, cumprimentos de pena e aumentam significativamente os casos de prescrição que, tecnicamente, além de ser uma causa de extinção de punibilidade do agente, foi criada com o objetivo de punir o Estado pela sua morosidade em não apurar os fatos ou punir os culpados, em um período razoável. Com isto, denota-se que, muitas vezes, não é culpa da existência exorbitante de processos e de recursos o alto índice de impunidade no Brasil e do consequente descrédito da imagem da Justiça, mas a culpa é do próprio Poder Judiciário que como já dito, altera posicionamentos, muitas vezes, equivocadamente, legislando e, consequentemente, ferindo dispositivos legais.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante o exposto, foi demonstrado a importância da aplicação da hermenêutica jurídica na interpretação das normas constitucionais, tendo como exemplo a problemática da prisão após a condenação em segunda instância. Observando que é fundamental reconhecer que a Constituição é a base do ordenamento jurídico brasileiro e, portanto, deve ser interpretada de forma clara e objetiva em seus princípios e valores.
Do mesmo modo, para a interpretação da Constituição deve-se levar em conta a proteção dos direitos fundamentais e a garantia do devido processo legal, assim como a segurança jurídica e a efetividade do sistema de justiça. Nesse sentido, a interpretação das normas que tratam da prisão após a condenação segunda instância deve ser feita de forma a evitar a violação dos princípios fundamentais, bem como a garantir a efetividade do sistema de justiça criminal.
Posto isso, é evidente que no decorrer dos anos desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, ocorreram diferentes interpretações sobre a problemática da prisão após a condenação em segunda instância, dentro dos tribunais, gerando assim insegurança jurídica nas decisões, uma vez que, ora se posiciona favorável a prisão após a sentença penal condenatória com argumentos de que o princípio da presunção de inocência cessaria com a confirmação da sentença em segunda instância, já que não se discute mais a autoria e a materialidade dos fatos, outrora é contrário no seu mesmo entendimento, seguindo o dispositivo legal que determina que ninguém será considerado culpado sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Analisando os votos dos ministros observamos pelas discussões ocorridas a aplicação da hermenêutica jurídica na interpretação das normas constitucionais, uma vez que cada ministro da Suprema Corte aplica o seu entendimento sobre o dispositivo legal ao proferir seu voto, mantendo a imparcialidade de seu posicionamento acerca do tema em tela no decorrer dos anos, por outro lado verifica-se que os votos por muitas vezes não continham precisões e esclarecimentos de forma clara e sucinta. A influência dos acontecimentos ocorridos durante esses anos em que o tema é debatido é percebido pela mudança de posicionamento dos votos em um pequeno lapso temporal, sem que houvesse mudanças legislativas no ordenamento jurídico brasileiro. Essa divergência de interpretações ao longo dos anos, gera incertezas e inconsistências nas decisões dos tribunais, ocasionando a insegurança jurídica.
Essa insegurança jurídica por se tratar de divergência quanto ao entendimento na interpretação das normas constitucionais, pode acarretar brechas nos pilares harmônicos da separação dos poderes, dada pela Constituição Federal, uma vez que, um Poder passa a usurpar das competências de outro, influenciando no sistema de freios e contrapesos. Logo, nota-se que o Poder Legislativo deve atentar-se quanto à criação das normas evitando que os textos venham expressar palavras genéricas e que prejudiquem o sentido estrito do elaborador, bem como observar a hermenêutica que é interpretação jurídica e o diálogo das fontes, para que, seja possível identificar as intenções do legislador e garantir a efetivação dos direitos fundamentais.
Por fim, fica demonstrado a importância de se compreender o instituto da hermenêutica jurídica e da sua percepção nas interpretações das normas constitucionais, em que pese sua complexibilidade deve observar os preceitos legais garantidos pela Constituição Federal de 1988 e o dever de guardá-la do Supremo Tribunal Federal, de modo que sejam garantidos o equilíbrio entre a aplicação e a proteção dos direitos fundamentais e a segurança jurídica. Portanto, o atual entendimento jurisprudencial é o que melhor se observa esse equilíbrio entre a problemática da prisão após a condenação em segunda instância, uma vez que, ao observar os princípios da Constituição garante a efetivação do direito à liberdade, impede erros processuais e garante a segurança jurídica até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
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