REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.12510638
Jonnathan Ferreira Pereira1;
Natércia da Fonseca Arruda Pereira2.
RESUMO
A Lei 8.666/93, antiga lei de licitações e contratos, foi a base das licitações e contratos na Administração Pública por décadas. Em 01 de abril de 2021, o governo federal, publicou a Lei 14.133/2021, conhecida como Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC, substituindo a Lei 8.666/93 e outras normas, modernizando o processo licitatório. A NLLC apresenta princípios mais abrangentes e atualizados. Além de inovar com a modalidade de licitações: Diálogo Competitivo. A NLLC dá ênfase na utilização de tecnologias digitais e eletrônicas, traz novos critérios de julgamento e busca maior transparência nos processos licitatórios.
Palavras-chave: licitação; princípios; modalidades; julgamento; transparência.
ABSTRACT
Law 8,666/93, the former bidding and contract law, was the basis for bidding and contracts in Public Administration for decades. On April 1, 2021, the federal government published Law 14,133/2021, known as the New Bidding and Contracts Law – NLLC, replacing Law 8,666/93 and other standards, modernizing the bidding process. The NLLC presents more comprehensive and updated principles. In addition to innovating with the bidding modality: Competitive Dialogue. The NLLC emphasizes the use of digital and electronic technologies, introduces new judging criteria and seeks greater transparency in bidding processes.
Keywords: bidding; Principles; modalities; judgment; transparency.
INTRODUÇÃO
A Lei 8.666/93, também conhecida como Lei de Licitações e Contratos, era a legislação que regulamentava as licitações e contratos celebrados pela administração pública no Brasil. Por outro lado, a Lei 14.133/2021, Nova Lei e Licitação e Contratos – NLLC, foi sancionada para substituir a Lei 8.666/93 e outras normas relacionadas, trazendo uma série de mudanças e atualizações importantes no processo licitatório.
A antiga lei tinha foco na visão tradicional de contratação na Administração Pública, buscando prioritariamente o menor preço, mitigando a preocupação com qualidade e a sustentabilidade das contratações.
Por outro lado, a Lei 14.133/2021 é mais abrangente e atualizada, incluindo novos mecanismos que colaboraram com a boa governança na administração pública, a accountability e a transparência.
Algumas das principais diferenças entre a Lei 14.133/2021 e a Lei 8.666/93 incluem: os princípios; as novas modalidades de licitação; os dispositivos que visam a utilização de tecnologias digitais e eletrônicas; os novos critérios para julgamento das propostas e o aumento da transparência nos processos licitatórios. A nova lei busca ainda simplificar e flexibilizar os procedimentos de contratação pública, aumentando a eficiência e reduzindo a burocracia.
METODOLOGIA DE PESQUISA
A metodologia deste projeto de pesquisa será baseada em uma revisão bibliográfica, com a finalidade de identificar as principais mudanças da nova lei de licitações e contratos em comparação com a lei 8.666/93, tendo como fonte de pesquisa primária a leis e, secundárias, doutrinas e artigos compostos pelos autores da área e pensadores pertinentes ao assunto.
PRINCÍPIOS EXPRESSOS E IMPLÍCITOS
Os princípios são normas gerais e abstratas, não necessariamente expressamente positivadas, mas que todo ordenamento jurídico com construção específica de ser um Estado Democrático de Direito, em sentido material deve respeito. (FIGUEIREDO, 2021, P. 38)
Segundo Ronny Charles, “os princípios se diferenciam das regras, por se expressarem em estruturas abertas, flexíveis; por isso mesmo, podem ser mais ou menos observados” (TORRES, 2021, p. 72).
O conhecimento e a aplicação dos princípios da Administração Pública são essenciais para todos os agentes públicos, bem como para os cidadãos que desejam acompanhar e cobrar a atuação do Estado.
Quando falamos em princípios, é comum a comparação entre os princípios expressos e implícitos. Os primeiros são aqueles mencionados literalmente na norma, ao passo que estes não decorem da literalidade das normas, mas dos valores axiológicos da jurisprudência e da doutrina, por exemplo.
Quando comparados os princípios licitatórios das leis nº 14.133/2021 com os da 8.666/1993, observaremos uma aumento significativo nos princípios expressos na nova lei. O art. 5º da Lei 14.133/2021 trouxe os seguintes princípios expressos, a saber:
Princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável.
Enquanto a antiga Lei 8.666/93, no seu Art. 3º trazia os seguintes princípios expressos: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Igualdade, Julgamento objetivo, Vinculação ao instrumento convocatório, Probidade administrativa e Desenvolvimento nacional sustentável.
Nota-se que alguns dos princípios expressos na lei 14.133/2021 estavam implícitos na lei 8.666/93, tais como: Eficiência, Interesse público, Planejamento, Transparência, Segregação de funções e Motivação. (CARLOS WELLINGTON, REVISTA TCU, 2022)
Destes, vale destacar os princípios do planejamento e da segregação de funções. Na visão de Ronny Charles, a inclusão desse princípio pelo legislador certamente decorre da intenção de reforçar a importância atribuída a essa fase anterior ao procedimento de disputa. É extremamente conhecido que um planejamento adequado pode prevenir desperdícios e garantir uma definição precisa do objeto. (TORRES, Ronny Charles Lopes, 2023).
A realização do planejamento da contratação durante a denominada fase preparatória, sendo seu primeiro documento o estudo técnico preliminar – ETP, que é definido como o “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação” (art. 6º, XX).
O ETP caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução, dando base para a elaboração do anteprojeto, do termo de referência ou do projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação.
A autoridade máxima do órgão ou da entidade ou outra com esta função deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
Já os princípios da Celeridade, Competitividade, Economicidade, Eficácia, Proporcionalidade, Razoabilidade e Segurança jurídica não estavam no rol dos princípios implícitos e explícitos da Lei 8666/93. A antiga Lei de Licitações preocupava-se, essencialmente, com a fase externa da licitação. Por outro lado, a nova Lei de Licitações destina diversas regras para tratar da fase interna (aquela que ocorre antes da divulgação do edital), demonstrando grande preocupação com o planejamento e a governança.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO NAS LEIS
Quando comparadas as modalidades de contratação nas Leis 8.666/93 e 14.133/2021, identificamos diferenças significativas. A Lei 8.666/93 previa as seguintes modalidades de licitação:
Concorrência: A concorrência era utilizada para contratações de grande vulto, seu uso era padrão da Lei 8.666/93 e envolvia a participação de quaisquer interesses que atendam às condições do edital.
Tomada de Preços: A tomada de preço era a modalidade destinada a contratações de valor intermediários, restrita a assuntos previamente cadastrados ou que atendiam a todas as condições obrigatórias para cadastro até o terceiro dia anterior à data da coleta das propostas.
Convite: O convite era a modalidade de contratação para demanda de pequeno valor, mais simplificada, sendo direcionado a um número mínimo de fornecedores solicitados pela administração.
Concurso: O concurso era modalidade utilizado para contratações de serviços técnicos e especializados, destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante instituição de prêmios ou remunerações aos vencedores. A modalidade foi absorvida na nova lei de licitações e contratos.
Já a Lei 14.133/2021, não previu a utilização das modalidades convite e tomada de preço, e introduziu novas modalidades de licitação, como o diálogo competitivo e o pregão, ampliando as opções disponíveis para os órgãos públicos. Segundo o art. 6º, XLII da NLL o diálogo competitivo é modalidade de licitação aplicável a contratação de obras, serviços e compras em que a administração pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.
O diálogo competitivo tem por objetivo contratar objeto que envolva as seguintes condições: inovação tecnológica ou técnica; impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela administração.
Logo, vale ainda esclarecer que a modalidade pregão, previsto pela Lei 10.520/02, atualmente faz parte do rol das modalidades de licitação da NLL, sendo obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto, nos termos do art. 6º, XLI.
De acordo com a NLL, o pregão será adotado sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado (art. 29, caput).
NOVOS DISPOSITIVOS QUE VISAM A UTILIZAÇÃO DE TECNOLOGIA
A nova lei incorpora dispositivos que visam a utilização de tecnologias digitais e eletrônicas em processos de contratação pública, como a realização de licitações por meio eletrônico.
Alguns dispositivos que visam a utilização de tecnologias digitais e eletrônicas em processos de contratação pública na Lei nº 14.133/2021 incluem:
- Sistema Eletrônico de Contratações: A lei prevê a utilização de sistema eletrônico para realização de procedimentos licitatórios, como pregão eletrônico e outros mecanismos digitais para garantir transparência, competitividade e agilidade nos processos.
- Documentação Eletrônica: A Lei 14.133/2021 permite a utilização de documentos eletrônicos e assinaturas digitais, o que simplifica e agiliza a tramitação dos processos de contratação pública.
- Comunicação Eletrônica: A legislação prevê a comunicação eletrônica entre os órgãos públicos e os participantes dos processos licitatórios, possibilitando a troca de informações de forma mais eficiente e segura.
- Transparência e Publicidade: A lei estabelece regras claras para garantir a transparência e a publicidade dos processos de contratação pública, incluindo a divulgação de editais, resultados e demais informações relevantes por meios eletrônicos.
NOVOS CRITÉRIOS DE JULGAMENTO
A Lei 14.133/2021 criou novos critérios de julgamento, os quais permitem o julgamento eletrônico de propostas, facilitando a análise e a comparação de documentos, agilizando a tomada de decisão.
Os critérios são fundamentais para a escolha da melhor proposta e do vencedor do certo. A lei 8.666/93 e a NLLC apresentam diferenças conceituais nos critérios para o julgamento das propostas. Abaixo destacam-se algumas das principais diferenças:
Na antiga lei tínhamos os critérios: Menor preço, melhor técnica, técnica e preço e de maior lance e oferta. O critério de menor preço costumava ter uma abordagem mais tradicional, enfatizando critérios como menor preço e habilitação técnica, sem aprofundar em critérios mais modernos e inovadores. A seleção da proposta era predominantemente o de menor preço, onde a proposta mais vantajosa para a administração pública era aquela que oferecia o menor custo. A lei tinha enfoque em critérios qualitativos, tendendo a focar mais em critérios objetivos, como para o julgamento das propostas. Contudo a Lei 14.133/2021 manteve análogo os quatros critérios acima descritos, trazendo ainda, em seu artigo 33 e incisos II e VI, os critérios de maior retorno econômico e maior desconto.
O critério de maior desconto tem como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto é estendido aos eventuais termos aditivos. Seu objetivo é encontrar a proposta que oferece o maior desconto em relação ao valor estimado pela Administração Pública, considerando produtos padronizados e serviços com escopo previamente definido. Sua aplicabilidade é ideal para aquisições de bens e serviços com características padronizadas, onde o foco principal é o preço.
O melhor retorno econômico poderá ser utilizado na modalidade concorrência ou no diálogo competitivo, a seleção de julgamento baseada no maior retorno econômico será aplicada quando for considerado o mais adequado para a solução indicada durante a etapa de diálogo. Segundo o art. 39:
O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.
§ 1º Nas licitações que adotarem o critério de julgamento de que trata o caput deste artigo, os licitantes apresentarão: I – proposta de trabalho, que deverá contemplar:
a) as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento;
b) a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária;
II – proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária.
§ 2º O edital de licitação deverá prever parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao contratado.
§ 3º Para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço.
§ 4º Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência:
I – a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado;
II – se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis.
O menor preço continuou sendo utilizado para aquisição de bens e contratação de serviços comuns. De acordo com o art. 34 e § 1º:
O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação.
§ 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento.
O critério de melhor técnica ou conteúdo artístico aplica-se para contratação de projetos ou trabalhos de natureza técnica, científica ou artística.
Segundo o art. 35:
O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores.
Parágrafo único. O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística.
Já para serviços de natureza predominantemente intelectual, como projetos, estudos técnicos, entre outros, o julgamento pode ser a melhor técnica ou técnica e preço, levando em consideração a capacidade técnica da empresa proponente.
Em licitações do tipo leilão, o julgamento pode ser o do maior lance apresentado pelos licitantes.
Em certos casos, a Lei 14.133/2021 permite a avaliação de propostas levando em consideração uma combinação de critérios técnicos e de preço, buscando garantir a melhor relação custo-benefício para a administração pública.
Importante observar, que durante o julgamento das propostas, a administração pública deverá atentar-se para o princípio da vinculação ao Instrumento convocatório. Os licitantes devem atender às condições condicionais no edital, sendo que eventuais propostas que não estejam em conformidade com o edital podem ser desclassificadas. Considerando também, os critérios de habilitação (que verificam se a empresa possui condições legais para contratar com a administração), julgamento (que determinam a proposta vencedora) e transparência (agindo de maneira aberta e acessível, fornecendo informações claras e compreensíveis).
TRANSPARÊNCIA NOS PROCESSOS LICITATÓRIOS
A nova legislação reforça a transparência nos processos licitatórios, estabelecendo mecanismos para garantir a divulgação de informações à sociedade e estimula a participação da sociedade de diversas formas. Abaixo alguns pontos importantes que destacam como a lei promove a transparência e a participação social nos processos de contratação pública:
- Publicidade e Acesso à Informação: A lei estabelece a obrigatoriedade de publicação de todos os atos e procedimentos relativos às licitações em meios de comunicação oficiais, como o Diário Oficial da União, bem como em plataformas eletrônicas específicas. Isso garante o amplo acesso à informação por parte da sociedade.
- Ampla Divulgação dos Editais: Os editais de licitação devem ser amplamente divulgados, permitindo que potenciais interessados tenham conhecimento das oportunidades de negócio e possam participar dos processos.
- Participação de Empresas e Cidadãos: A lei incentiva a participação de empresas e cidadãos nos processos licitatórios, garantindo igualdade de condições, transparência e competitividade. Isso contribui para a ampliação do mercado, a busca por melhores propostas e a eficiência na contratação pública.
- Consultas Públicas: A Lei 14.133/2021 prevê a possibilidade de realização de consultas públicas durante a elaboração dos editais de licitação, permitindo que a sociedade civil contribua com sugestões e críticas, o que pode resultar em processos mais transparentes e eficazes.
- Acesso a Documentos e Informações: A legislação assegura o acesso aos documentos e informações relacionadas aos processos licitatórios, permitindo uma maior fiscalização por parte da sociedade e dos órgãos de controle.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei 8.666/1993 fica para a história como um marco importante, mas que precisava ser atualizado para atender às novas demandas da administração pública e da sociedade. Todavia a Nova Lei de Licitações e Contratos se propõe a simplificar e flexibilizar os processos licitatórios, combatendo a burocracia e impulsionando a competitividade. A NLLC busca tornar os processos licitatórios mais ágeis e acessíveis, reduzindo custos e tempo para a Administração Pública e para as empresas participantes, trazendo novas modalidades de licitação, como o diálogo competitivo e incorporando o pregão eletrônico, contemplando novos critérios de julgamento de proposta, como do maior retorno econômico e maior desconto, e oferecendo ainda maior flexibilidade e opções para a Administração Pública.
A proposta da nova legislação, sem dúvidas, busca promover o uso racional dos recursos públicos, buscando sempre a melhor relação custo-benefício para as contratações, eliminando procedimentos desnecessários, enfatizando o planejamento e agilizando as etapas das licitações, bem como liberando tempo e recursos para atividades mais estratégicas a serem desempenhadas pelo agente público.
A nova legislação busca trazer maior segurança jurídica aos processos licitatórios com regras mais claras e objetivas, além de prever mecanismos para evitar atrasos e questionamentos.
A NLLC incentiva a adoção de inovações e tecnologias nas licitações, facilitando a participação de startups e empresas de base tecnológica em processos de contratação pública, trazendo também medidas mais rigorosas para combater a corrupção e garantir a integridade nas contratações públicas, com a previsão de avaliações mais severas para irregularidades.
Essas são algumas das principais mudanças trazidas pela nova Lei de Licitações e Contratos, as quais não foram esgotadas, trazendo apenas comparações em seus principais aspectos.
Por fim, cabe mencionar que a nova lei de licitações e contratos ainda possui algumas pendências de regulamentação, mas, no curto período desde sua aplicação, já é possível vislumbrar ganhos de eficiência para o agente incumbido do múnus público.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2001.
Lei nº 14.133, de 1° de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20192022/2021/lei/l14133.htm Acesso em 10 janeiro de 2024.
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 10 de janeiro de 2024.
Portal da Transparência – Licitações e Contratos. Disponível em: https://portaldatransparencia.gov.br/entenda-a-gestao-publica/licitacoes-econtratacoes. Acesso em: 04 de fevereiro de 2024
Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm Acesso em: 04 de fevereiro 2024
Tribunal de Contas da União. Manual de Contratos e Licitações, Orientações e Jurisprudências do TCU – 2010
Tribunal de Contas da União. Revista TCU 2022 – Fiscalização contratual na Lei nº 14.133/2021: Governança e resultado na execução de contratos administrativos. Disponível em: https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/1814/1908. Acesso em: 10 de abril de 2024.
TORRES, Ronny Charles Lopes.Leis de Licitações Públicas Comentadas. 14. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Juspodivm, 2023.