REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ma10202407300854
Bruno Quintiliano Silva Vieira
RESUMO: O presente trabalho busca investigar alguns aspectos pontuais da teoria kelseniana da Justiça, especialmente sobressaltando-se a relação das pesquisas ligadas ao purismo metodológico com o relativismo da Justiça. Com este intuito é que se direcionam as pesquisas para a compreensão do justo e do injusto na concepção do pensamento jurídico de Kelsen.
Palavras-chave: Teoria Kelseniana. Justiça. Relativismo.
ABSTRACT: The present research seeks to investigate some specific aspects of the Kelsenian theory of Justice, especially by highlighting the relation between research related to methodological purism and Justice relativism. It is for this purpose that research is directed to the understanding of the just and the unfair in this conception
Keywords: Kelsenian Theory. Justice. Relativism.
INTRODUÇÃO
Para chegarmos ao que Hans Kelsen pretende em sua teoria acerca da justiça, temos que percorrer todo o caminho de suas pesquisas jurídicas. Melhor dizendo, se faz necessário primeiramente alinhar os conceitos desenvolvidos por Kelsen em sua Teoria do Direito.
Parece coerente, que para nossa reflexão, tais conceitos sejam vistos. Hans Kelsen, como filosofo do Direito, se encontra dentro do movimento denominado de positivismo jurídico. A relevância de citar-se tal movimento está em identificar seu pensamento, bem como compreender suas pretensões teóricas e suas principais fontes de influência.
O positivismo jurídico foi um reflexo do positivismo científico do séc. XIX, sendo este de pensamento antagônico contrapondo-se a toda teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica, antropológica, e embrenhou de tal forma nos labirintos jurídicos que suas concepções tornando seu estudo indispensável ao entendimento do Direito.
Nesta senda, Hans Kelsen lança seus fundamentos teóricos no método positivista, o que denominamos “Teoria Pura do Direito”, desta feita quis que a Ciência do Direito estivesse despida de qualquer interferência externa. Destarte, ao privar o fenômeno jurídico de inficionações exteriores à sua doutrina conferia-lhe cientificidade. Neste seguimento, o isolamento do método jurídico seria o mecanismo para que o Direito enquanto ciência fosse autônomo.
Kelsen trabalha com as categorias do ser, e do dever-ser, são os pólos para distinguir realidade e Direito. A Teoria Pura do Direito se propõe a um exame morfológico de seu objeto, acrisolando de seu meio a Justiça, sociologia, origens históricas, bem como as ordens sociais determinadas.
Ser e dever-ser divergem-se entre si na mesma dimensão em que ciências sociais (humanas) divergem-se das ciências naturais (físico-matemáticas). Esta diferenciação jaz na separação suscitada no conteúdo da causalidade e imputação e suas consequências lógico-teóricas (Kelsen, 1998, p. 290). Deveras, condição e consequência se aglutinam pela imputação de uma sanção a uma conduta, na esfera do Direito; assim, a sanção pode ou não ser aplicada. Entendendo, Causa e efeito, provocando necessariamente um resultado respectivo, tal como estudadas pelas ciências naturais.
Olhando através destas considerações, percebe-se que o conceito de responsabilidade passa a significar que a sanção pode ser imputada a um sujeito (sujeito capaz de direito e de fato); o conceito de irresponsabilidade ao contrário traz sua significação de que a sanção não possa ser aplicada aos irresponsáveis entendido como o louco, doente mental, menor, incapaz por surdez. Deste modo, as ciências naturais aqui entendida através da causalidade e ciências sociais através da imputação, galgam a ser as grandes categorias a partir das quais Kelsen estrutura seu pensamento.
Do étimo desta discriminação, dão-se inúmeras implicações teóricas, maiormente as ligadas à diferenciação entre ser e dever-ser. Há de se ressaltar que dever-ser jurídico não está no fato social enraizado, nem tão pouco em fato histórico; não estando vinculado por nada o que possa perverter sua natureza pura de dever-ser.
Segundo Kelsen, então, a atuação do jurista deve basear-se na norma jurídica dada para e chegar à própria norma jurídica dada. Esta postura é claramente oposta à que procura inquerir os valores que sobrepujaram à construção da norma jurídica, ou ao que seria possível de se conceber após a elaboração da norma jurídica. Para Kelsen em seu positivismo, a norma jurídico é o princípio e o fim, o alfa (a) e o ômega (W) do sistema normativo.
Na teoria Kelsiana, o Estado está identificado com a noção de Direito, entendido que este é o responsável no ordenamento de normas jurídicas coercitivas da conduta. Compreendendo assim, todo Estado é um ordenamento jurídico, ilustrando que nem toda ordem jurídica constitui-se em um Estado.
Estando a norma jurídica no núcleo da teoria de Kelsen, traz em si a maior importância de sua teoria, estando contido no conceito de validade. Esta reside na existência da norma jurídica, desta feita há de observa-se como ela adentrou o sistema jurídico, bem como forma, rito, momento não deixando de se verificar o modo, a hierarquia e estrutura.
Neste diapasão, ser válida, não ligada ao sentido de ser verdadeira ou falsa, e sim estar de acordo com o prescrito no ordenamento ao qual faz parte. Assim sendo, a validade não remete a acepção de certo ou do errado, mas ao juízo jurídico, ou seja, a existência ou-não, para um determinado ordenamento jurídico (Kelsen, 1986).
Diante desta premissa, o conceito de validade é ponto de partida para o conhecimento do fundamento de todo o ordenamento jurídico: a norma fundamental.
Kelsen entende o sistema jurídico como unitário, orgânico, fechado, completo e autossuficiente; sendo o mesmo encerado em si, nada lhe faltando; entendendo que normas menores buscam sua validade em normas superiores, tal como em uma pirâmide.
O positivismo kelseniano propõe uma estrutura escalonada de normas, sendo a última a tida como norma fundamental, ou seja, no topo da pirâmide; o entendimento é de que a hierarquia traz independência a norma, sendo a norma inferior submissa a essa e dela deriva sua validade.
A Teoria do Direito de Kelsen, traz dois juízos de valor: I. valores de Direito, se é lícito ou ilícito; II. valores de justiça se justo ou injusto, cujo parâmetro subjetivo é Justiça democrática, autoritária, nacionalista, demagógica. 3 Diante disse há de admitir que a norma jurídica é a única segurança para a teoria do Direito; é ela o núcleo das investigações positivistas do Direito. Mas, ela não é a simples expressão da vontade do legislador, porque são muitas as possíveis vontades do legislador, o que torna a pesquisa da norma um dado fluído. A norma está sempre sujeita à interpretação, e é isto que permite que diversos sentidos jurídicos convivam num só ordenamento.
Destarte, é o conjunto das normas que forma a ordem jurídica, sendo essa um “sistema hierárquico de normas legais” (Kelsen, 1998, p. 215). Toda ordem jurídica requer um regresso ad infinittum através das normas, até a norma fundamental — esta é “pressuposição do pensamento jurídico” (Kelsen, 1998, p. 218) e não um dado histórico. De outro modo, inexistiria a norma fundamental. Kelsen termina por afirmar que a “ciência jurídica não tem espaço para os juízos de Justiça” (Kelsen, 1998, p. 218-219), mas somente para os juízos de Direito.
Num sistema onde as normas têm total hegemonia, até mesmo o fundamento do ordenamento vem definido como sendo uma norma, a norma fundamental, aquela que não remete a nenhuma outra. Assim, esta norma é pensada, estancando o regresso ad infinittum do movimento cadenciado de busca do principium de validade de toda a estrutura piramidal do ordenamento jurídico, constituindo-se em uma ficção do pensamento buscando determinar logicamente um começo e um fim.
Toda esta gerência de normas ligadas por uma norma fundamental não exclui a possibilidade de, na aplicação da norma, o juiz interpretar a mesma, ou seja, produzindo normas individuais.
Neste passo, a interpretação é o que dá sentido as normas jurídicas, mas esta não consiste em um processo de cognição de um sentido imanente, inefável, apriorístico, causado por leis morais ou naturais; trata -se simplesmente das possibilidades de sentido de um texto normativo, em sua literalidade (Kelsen, 1976, 463).
Neste esquema de ideias, interpretação e aplicação estão intimamente relacionadas, pois se trata de um processo cognitivo em direção à fixação do sentido da norma a ser aplicada. Não há normas jurídicas que não passem pelo processo de interpretação (Larenz, 1989). A interpretação, que é fundamentalmente a compreensão da literalidade das palavras da lei.
No entanto, adverte Kelsen, não está ligada somente à aplicação do Direito, mas também aos processos cogniscitivos da Ciência do Direito; ao jurista teórico, como ao jurista prático, interessa a interpretação. Assim, para aquele, será a atividade do pensamento que identifica os possíveis sentidos jurídicos de uma norma jurídica, e para este, um ato de escolha de um destes possíveis sentidos por meio de um ato de vontade, a decisão. Há, portanto, duas formas de interpretação jurídica, para Kelsen.
Quem aplica o Direito exerce a chamada interpretação autêntica do Direito. Autêntica aqui quer dizer que se trata do ato de interpretação copulado com o de aplicação; quando há esta fusão, então aquele que determina o sentido também decide, e aquele que decide também determina o sentido de forma concreta e final. É este ato e somente este ato que pode realmente pôr fim à cadeia das interpretações e discussões acerca do sentido de uma norma jurídica. Neste sentido, enquanto a Ciência do Direito polemiza (interpretação não-autêntica), o aplicador do Direito define (interpretação não-autêntica).
As muitas possibilidades jurídicas facultam muitas escolhas, e é nisto que reside a liberdade do juiz, ou seja, no poder de determinar qual dos sentidos é o mais adequado para o caso concreto (Kelsen, 1976). Feita a escolha, no entanto, não há nada no Direito Positivo que permita dizer que esta escolha é melhor que aquela outra. Nenhum método torna esta escolha um ato objetivo e sensivelmente positivo a ponto de se tolher as possibilidades de escolha do juiz.
Estes lineamentos são bastantes para se recordar a postura positivista (não-axiológica, não-política, não-ética…) e normativista (normas e validade; norma fundamental e fundamento de validade; norma geral e individualização da norma) encontradas nos textos de Hans Kelsen.
A CIÊNCIA DO DIREITO EM KELSEN
No estudo da ciência e do método kelseniano, é fundamental entender que não se trata de um fenômeno puro, mas sim uma teoria pura (Kelsen, 1976, p. 465). Desta feita, é fácil perceber que Kelsen nunca quis afirmar a pureza do Direito por si só, mas sim a ciência.
Outro aspecto que se deve ressaltar é que Kelsen não se voltou a descrição de um ordenamento jurídico especifico. Nesta seara, não descreveu o Direito Positivo, mas cuidou de descrever cientificamente o Direito, não se valendo de matéria alheia a jurídica tais como a Sociologia, Antropologia e Ética. Assim sendo, estrutura sua Teoria Pura, ou seja, a Ciência do Direito, possuindo um objeto, ou seja, o Direito Positivo.
Como observado em linhas volvidas, o intuito de Kelsen não era o estudo do Direito Positivo, mas sim estudar a estrutura que edificam o Direito Positivo que seriam comuns a todos os sistemas, o que não dependeria de sua localização no planeta, ou até mesmo de situações históricas.
A Teoria Pura, busca desvelar as estruturas normativas assim compreendidas como a validade, vigência, promulgação, eficácia, sanção e revogação. Afastando-se de seu objeto, portanto, toda matéria de sociologia, de Justiça e seus respectivos juízos axiológicos.
Centrado no estudo da validade, a teoria pura tenta identificar seus principais pontos, entendendo a validade como o nascedouro, ou propriamente dito a existência jurídica, a vigência entrelaçada aos efeitos da norma e por fim não menos importante a eficácia, atinente a condutas obedientes e observantes a norma. Fica claro que a Teoria Pura se alude e se fundamenta no estudo da norma jurídica. Deste modo, não se deve emaranhar suas conjecturas metodológicas com os de outras escolas de pensamento do Direito que não possuam estas preocupações (Kelsen, 1998, p. 267).
Kelsen, entende que a ciência deve se diferençar da política. Assim sendo, a ciência jurídica não deve se contaminar com os elementos da política, ou seja, devem encontra-se separados; ficando a ciência jurídica livre e independente.
A ciência jurídica não é ciência de fatos, de dados, isto é, de atos sociais, sendo a ciência do dever-ser encaixando-se na busca por elucidar os mecanismos e funcionamento das normas jurídicas.
Na função cognitiva que a ciência exerce, devemos frisar que não possui qualquer papel de autoridade, decorrendo essa do próprio exercício de instituições sociais.
A atividade da ciência reside no gerar argumentos jurídicos, expondo seu objeto; não está a ciência revestida de autoridade para decidir conteúdos de direito. A Ciência do Direito interpreta, derivando assim os inúmeros sentidos de uma norma jurídica.
JUSTIÇA E O DIREITO EM KELSEN
A compreensão do tema da justiça e o Direito em Kelsen, está intimamente ligada a compreender a relação estabelecidas entre as normas jurídicas e as normas morais, uma ligada ao objeto do estudo do Direito e a outra ao estudo da Ética. Neste campo, falar sobre Justiça é dizer sobre normas morais. Kelsen estabelece que falar sobre justiça não é falar sobre Direito, e nem falar de Direito é falar de justiça.
Uma das características dos Direito é seu amplo poder de ser moral, ou por muitos tido como justo, e ao mesmo tempo de não o ser sendo tido como injusto; decerto, opta-se o Direito moral ao imoral, todavia não é isto que retira validade de um determinado sistema jurídico (Kelsen, 1976, p. 100). Um Direito Positivo pode desgostar a justiça, sendo tido como justo ou injusto, e mesmo assim não deixa de ser válido (Kelsen, 1998, p. 364). A validade ou aceitação do Direito não está vinculada a moral, pois sua natureza só requer valor jurídico.
Deste modo, o desfecho entre Direito e Moral, não é outro senão a separação entre eles, estabelecendo que o valor da norma jurídica não está atrelado a Moral (Kelsen, 1976, p. 103). Destarte, a ordem jurídica é válida ainda que conteste as estruturas morais.
A questão sobre Justiça, não está no campo da Teoria Pura do Direito, Kelsen busca retirar a preocupação com o tema, não se preocupando com o que é justo ou injusto. Para Kelsen, falar sobre a Justiça, é missão da Ética, sendo a incumbência de dizer o certo e o errado, o justo ou injusto (Kelsen, 1976, p. 107).
Para a Ciência do Direito, é trivial deter-se com outras ciências tais como a antropologia e sociologia, assim a Ética constitui-se ciência autônoma não podendo o Direito a ele intervir. O que não significa que Kelsen não esteja preocupado em estabelecer o conceito de Justiça, buscando assim uma concepção. Kelsen não rejeita estudar o justo e o injusto; tendo cada qual lugar em sua teoria, só não em solo da Teoria Pura do Direito.
Kelsen passa a dedicar-se fora de sua Teoria Pura do Direito, a dilatadas perquirições acerca da Justiça, tendo publicado inúmeros artigos, e se detendo ao estudo de algumas teorias sobre a Justiça, como em análogo, a teoria platônica da Justiça, sendo esta, publicada postumamente (O que é Justiça? A Justiça, o Direito e a política no espelho da ciência; O problema da Justiça; A ilusão da Justiça).
Em O que é Justiça? A Justiça, o Direito e a política no espelho da ciência, as doutrinas sobre a Justiça são divididas através de Aristóteles, Kant, tido como racionais (direito natural) e metafísico-religiosas em Platão e Jesus. Em seus estudos iniciais, Kelsen manifesta sua opinião de que a Justiça não é concebida de forma absoluta, não sendo comum a todos os homens, sendo extremamente mutável, ou seja, variável.
No campo metafísico-religioso, a resposta de Justiça está ligada a obediência ao Direito, pois entendem que o Direito deriva de Deus, sendo essa a concepção religiosa. Na visão de Kelsen, a certeza científica não se garante através de fé.
Se, pelo contrário, a pesquisa se detiver sobre concepções filosóficas, as mais evidentes e de maior preponderância na Antiguidade grega, talvez seja possível agarrar algo de cabal acerca do conceito de Justiça. Todavia, a investigação realizada por Kelsen sobre as teorias platônica (Kelsen, 1998, p. 81-107) e aristotélica é precisamente uma investigação que atesta o caráter insatisfatório a resposta à questão: o que é Justiça?
A valer, em relação à teoria platônica da Justiça, Kelsen, corrobora-se o aspecto metafísico e transcendente da teoria platônica, que instrumentaliza suas concepções a partir das categorias real/ideal.
Na Teoria platônica, a Justiça é uma virtude e está ligada a ideia de conhecimento, sendo o erro atrelado à ignorância, assim pode-se dizer que a virtude é algo na justiça, na teoria platônica, é urna virtude, e liga-se diretamente à virtude a ideia de conhecimento (só se erra por ignorância), de modo que a virtude é algo que se consegue ensinar (Kelsen, 1995, p. 142-152); sendo a Justiça ensinável algo que aponta para o Bem (Kelsen, 1995, p. 01-17).
Neste seguimento, o Direito Positivo deve ser obedecido, estando pois alicerçado na natureza da Justiça absoluta, esta inatingível, inalcançável, inexprimível; neste caso o Estado é mero instrumentalizador para a realização da Justiça.
Justiça e injustiça nada têm a ver com validade de um determinado Direito Positivo; é esta a nota distintiva entre Direito e Ética. A validade de uma ordem jurídica não vem contrariada pelo simples fato de que o Direito se tenha construído contra a moral. O que é válido prepondera sobre o que é justo, pois o que é válido.
A questão da Justiça pode ser tratada por um detido estudo do que é e do que não é justo/ injusto, mas desta tarefa está isenta a Ciência do Direito, ao estilo kelseniano. O que há é que uma teoria sobre a Justiça responde por concepções acerca do justo e do injusto, e o que é justo e injusto nem sempre é claro e unânime. Porém, que há um justo e que este justo é um justo relativo, isto Kelsen admite.
CONCLUSÃO
O que se extraí desta ponderação, é que a teoria da Justiça kelseniana, é em verdade, é revérbero de sua postura jurídico-metodológica. A teoria kelseniana, demonstra o relativismo da Justiça. Em síntese, cabe dizer que a ciência só é pura quando é a-valorativa, a-histórica, a-ética, compreendendo o fenômeno jurídico como ciência dotada de certeza.
Para Kelsen, a autonomia do Direito, só pode ser alcançada quando existe o isolamento do jurídico do não-jurídico. Destarte o Direito, como ciência, deve ser um estudo lógico-estrutural seja da norma jurídica, seja do sistema jurídico de normas. Neste entrelaçar de ideias, a interpretação se torna um ato, cogniscitivo ou não-cogniscitivo quando se trata de jurisprudência, de definição dos possíveis sentidos da norma jurídica. A interpretação dada pelo juiz, é ato prudencial, que para Kelsen, converte-se em ato de criação de uma norma individual.
Dessa maneira, a teoria da Justiça kelseniana está demasiadamente assinalada por este conjunto de axiomas. Assim sendo, os mesmos resguardos do positivismo jurídico se repicaram para o campo da argumentação axiológica, dos valores. E tais persecuções ratificam a própria validade teórica da Ciência pura do Direito; sendo o relativismo ligado a teoria dos valores, e este ao positivismo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
KELSEN, Hans. A ilusão da Justiça. Trad. de Sérgio Tellaroli. São Paulo: Martins Fontes, 1995.
KELSEN, Hans. O problema da Justiça. Trad. de João Baptista Machado. 3″ edição. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
KELSEN, Hans. O que é Justiça? A Justiça, o Direito e a política no espelho da ciência. Trad. de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 4ª edição. Trad. de João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado Editor, 1976.
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989