REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/fa10202509101419
Fransérgio dos Santos Prata
RESUMO
Este artigo visa analisar os limites da responsabilidade penal do compliance officer nas empresas, considerando a crescente exigência de implementação de programas de compliance e a responsabilidade por atos ilícitos corporativos. A pesquisa abordará o papel do compliance officer como garantidor do cumprimento das normas internas e externas e as situações em que ele pode ser responsabilizado penalmente por falhas em seu dever de supervisão. Além disso, será discutida a evolução jurisprudencial sobre o tema, bem como as implicações éticas e práticas da criminalização de sua atuação. O estudo se fundamenta em uma análise comparativa entre o direito brasileiro e outros ordenamentos jurídicos, propondo uma reflexão crítica sobre o equilíbrio entre a prevenção de ilícitos e a imposição de responsabilidades penais.
Palavras-chave: compliance officer, responsabilidade penal, direito empresarial, garantidor, criminal compliance.
1 INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, a função do compliance officer tem se tornado cada vez mais relevante no ambiente empresarial, especialmente em face do aumento das regulamentações e da pressão por uma governança corporativa mais rigorosa. O compliance officer é responsável por assegurar que a empresa atue de acordo com as leis, regulamentos e diretrizes internas, promovendo um ambiente corporativo ético e legalmente seguro. Contudo, com o avanço da legislação anticorrupção e o incremento dos programas de compliance1, surgem novos desafios, particularmente no que diz respeito à responsabilização penal desses profissionais por eventuais ilícitos cometidos no âmbito das organizações.
O debate sobre os limites da responsabilidade penal do compliance officer está inserido em um contexto mais amplo que envolve o papel desse profissional dentro da estrutura empresarial e sua relação com os crimes corporativos. A questão central que se coloca é: até que ponto o compliance officer pode ser responsabilizado criminalmente por falhas no cumprimento de suas funções, especialmente em casos em que ele não possui o controle direto sobre todas as ações da empresa?2 Esse dilema é agravado pela complexidade das atividades corporativas e pela dificuldade de estabelecer uma fronteira clara entre a responsabilidade pela fiscalização e a responsabilidade por atos ilícitos de terceiros.
A responsabilização penal do compliance officer encontra fundamento em duas principais teorias jurídicas: a teoria do garantidor e a teoria da culpa in vigilando ou in eligendo. A teoria do garantidor, prevista no artigo 13, § 2º do Código Penal Brasileiro, estabelece que uma pessoa pode ser responsabilizada penalmente por um resultado ilícito quando ela tem o dever legal de impedir esse resultado e, por omissão, contribui para sua ocorrência. No caso do compliance officer, essa responsabilidade estaria ligada à sua função de monitorar e prevenir riscos. No entanto, é fundamental analisar se essa atribuição de responsabilidade deve ser ampla ou limitada a situações específicas, para evitar uma sobrecarga injusta de culpabilidade.
A teoria da culpa in vigilando ou in eligendo, por outro lado, estabelece que a responsabilidade decorre da falha na escolha ou na supervisão de pessoas que têm a obrigação de atuar em conformidade com a lei. Nesse caso, a responsabilidade do compliance officer estaria vinculada à sua capacidade de estabelecer um sistema de controle adequado dentro da empresa. Entretanto, essa teoria também enfrenta críticas, pois o compliance officer nem sempre possui autoridade ou meios suficientes para exercer controle total sobre as atividades empresariais, especialmente em grandes corporações.
Essas discussões são especialmente importantes no contexto brasileiro, que tem passado por grandes transformações no campo da responsabilização corporativa, em especial com a Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), que trouxe novos parâmetros para a responsabilização de empresas e dirigentes por atos ilícitos. Embora a lei tenha como foco principal a pessoa jurídica, sua aplicação prática tem gerado debates sobre a responsabilização individual dos gestores e, em particular, dos compliance officers. A Lei Anticorrupção também introduziu mecanismos de atenuação de pena para empresas que implementem programas de compliance eficazes, mas não especifica de forma clara até que ponto o compliance officer pode ser responsabilizado penalmente por falhas no sistema de controle.
Outro ponto relevante é a análise comparativa com ordenamentos jurídicos estrangeiros, especialmente os Estados Unidos e o Reino Unido, que possuem legislações robustas no campo da governança corporativa e da prevenção à corrupção. Nos Estados Unidos, por exemplo, a aplicação do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)3 estabelece que as empresas devem adotar mecanismos de compliance para prevenir práticas corruptas, mas a responsabilização penal dos compliance officers não é automática e depende de provas de dolo ou negligência grave. De forma semelhante, o UK Bribery Act 4 prevê a implementação de programas de compliance, mas a responsabilização dos gestores por falhas de terceiros é limitada a casos específicos de má-fé ou negligência consciente.
Diante dessa realidade, este artigo busca analisar os limites da responsabilidade penal do compliance officer no Brasil, à luz das teorias jurídicas aplicáveis, da jurisprudência nacional e internacional, e dos aspectos éticos que envolvem essa função. A criminalização excessiva ou irrestrita dessa atividade pode gerar consequências indesejadas, tanto para os profissionais quanto para as empresas, ao desincentivar a adoção de programas de compliance ou ao promover uma cultura de medo que comprometa a função preventiva do compliance officer. Por outro lado, a ausência de responsabilização adequada pode estimular a impunidade e a negligência na implementação de mecanismos eficazes de controle.
Para alcançar esse objetivo, este estudo se baseia em uma revisão bibliográfica e na análise crítica de jurisprudência relevante, com o intuito de oferecer uma reflexão sobre o papel do compliance officer no contexto atual e os critérios adequados para sua responsabilização penal. A literatura jurídica sobre o tema ainda é incipiente no Brasil, mas há contribuições importantes que ajudam a delinear o debate. Autores como Fábio Ulhoa Coelho, Pierpaolo Cruz Bottini e Renato de Mello Jorge Silveira entre outros têm discutido os desafios da responsabilização penal no ambiente corporativo, e suas obras servem de fundamento para a reflexão proposta.
A partir dessa análise, pretende-se contribuir para a construção de um arcabouço teórico que permita uma aplicação justa e equilibrada da responsabilidade penal do compliance officer, respeitando os princípios constitucionais e os limites éticos da criminalização.
2 O PAPEL DO COMPLIANCE OFFICER: FUNÇÕES E RESPONSABILIDADES
2.1. Introdução ao Papel do Compliance Officer
O conceito de compliance5, que remete à ideia de conformidade com normas e regulamentos, tem ganhado cada vez mais relevância no cenário empresarial global.
No Brasil, com a crescente complexidade da legislação e a intensificação da fiscalização, especialmente após a promulgação da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), o compliance officer tornou-se uma figura central na estrutura das empresas, encarregado de implementar e monitorar programas que garantam o cumprimento das obrigações legais e regulatórias.
O papel do compliance officer é multidimensional e envolve a prevenção de riscos, o desenvolvimento de políticas internas de controle e a promoção de uma cultura de integridade. Além disso, esse profissional é frequentemente visto como o “guardião” da ética dentro das organizações, tendo a responsabilidade de garantir que os funcionários e gestores cumpram não apenas as leis, mas também as diretrizes internas estabelecidas pela companhia.
Apesar de sua relevância crescente, a função do compliance officer ainda não está inteiramente consolidada no Brasil, o que gera incertezas sobre as suas atribuições e a extensão de sua responsabilidade, tanto administrativa quanto penal. Este capítulo tem como objetivo delinear as funções e responsabilidades atribuídas a esse profissional, com base em estudos doutrinários de modo a entender as fronteiras de seu papel no contexto empresarial.
2.2. Funções Principais do Compliance Officer
As funções do compliance officer variam conforme o porte da empresa e o setor em que atua, mas de maneira geral podem ser agrupadas em três principais categorias: prevenção, monitoramento e resposta a irregularidades.
2.2.1. Prevenção de Riscos
A função primordial do compliance officer é identificar e prevenir riscos que possam comprometer a conformidade da empresa com as leis, regulamentos e políticas internas. Para tanto, este profissional é responsável por implementar programas de compliance que incluam o desenvolvimento de códigos de conduta, políticas de combate à corrupção, treinamento de funcionários e a criação de mecanismos de denúncia.6
Segundo Valim (2018), a prevenção eficaz depende de uma análise detalhada do ambiente em que a empresa opera, considerando não apenas as normas legais aplicáveis, mas também os riscos específicos do setor econômico em questão.7 Em áreas como o setor financeiro, saúde e tecnologia, por exemplo, o compliance officer precisa estar atento a legislações altamente reguladas, como a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) no Brasil ou o General Data Protection Regulation (GDPR) na Europa.
Além disso, o compliance officer tem a função de disseminar uma cultura de compliance dentro da empresa, promovendo a conscientização sobre a importância de agir de acordo com os padrões éticos e legais. Isso envolve treinar os funcionários sobre o conteúdo das políticas de compliance e assegurar que os gestores e diretores adotem uma postura de liderança ética, transmitindo o compromisso com o cumprimento das normas a todos os níveis da organização.
2.2.2. Monitoramento e Controle
Outra função crucial do compliance officer é monitorar8 a implementação das políticas de compliance e garantir que as práticas da empresa estejam em conformidade com as regulamentações. Para isso, ele precisa estabelecer mecanismos de controle interno, tais como auditorias regulares, monitoramento contínuo de atividades sensíveis (como contratos e transações financeiras), e a criação de canais de denúncia de irregularidades.
Segundo Coelho (2021), o compliance officer deve ser independente para realizar sua função de controle e monitoramento, sem ser influenciado por interesses internos que possam comprometer sua atuação. O monitoramento contínuo é fundamental, pois permite identificar irregularidades antes que elas se tornem problemas graves. Contudo, como destacam autores como Pierpaolo Cruz Bottini (2017), a independência do compliance officer é um desafio prático, pois sua atuação muitas vezes depende do apoio e dos recursos fornecidos pela alta direção da empresa, que também pode estar envolvida nos atos que ele deveria fiscalizar.
2.2.3. Resposta a Irregularidades e Investigações Internas
Quando o compliance officer identifica ou é informado de uma possível violação, ele é responsável por conduzir investigações internas e determinar as medidas corretivas adequadas. A resposta a irregularidades pode incluir desde ações disciplinares contra funcionários envolvidos, até a comunicação às autoridades competentes, conforme exigido pela lei.
A Lei Anticorrupção prevê a possibilidade de as empresas celebrarem acordos de leniência9 com as autoridades, reduzindo as sanções aplicáveis em troca de cooperação ativa na investigação de atos ilícitos. Neste contexto, o compliance officer desempenha um papel essencial, uma vez que é frequentemente o responsável por conduzir as investigações internas e assegurar que a empresa esteja preparada para colaborar com as autoridades.
Em estudos sobre a função do compliance officer, Valim (2018) destaca que, para realizar uma investigação eficaz, é fundamental que o compliance officer tenha acesso irrestrito a documentos, dados e colaboradores relevantes, sem sofrer interferências indevidas. Além disso, é essencial que as investigações sejam conduzidas de maneira imparcial, respeitando os direitos dos envolvidos, de modo a evitar conflitos éticos ou jurídicos.
2.3. A Responsabilidade Legal do Compliance Officer
Embora o compliance officer tenha a função de garantir que a empresa esteja em conformidade com as normas, a questão de sua responsabilidade legal é complexa. Por um lado, ele pode ser considerado responsável quando se omite ou age com negligência no exercício de suas funções. Por outro, sua responsabilidade não pode ser ilimitada, especialmente em organizações de grande porte, onde não é possível que o compliance officer tenha controle total sobre todas as operações da empresa.10
A jurisprudência brasileira ainda está se desenvolvendo em relação à responsabilidade penal e administrativa do compliance officer. No entanto, a tendência é que, para ser responsabilizado, o compliance officer deve ter agido com dolo ou culpa grave, como no caso de omissão consciente frente a práticas ilícitas de que tinha conhecimento ou deveria ter conhecimento. A aplicação da teoria do garantidor ao compliance officer — que implica em um dever de impedir a ocorrência de ilícitos — deve ser limitada, de modo a evitar que ele seja responsabilizado penalmente por atos fora de seu controle. Bottini (2017) aponta que a responsabilidade do compliance officer deve ser proporcional às suas atribuições e ao nível de autonomia que possui dentro da organização. Empresas que realmente empoderam seus profissionais de compliance, fornecendo recursos e acesso às informações necessárias, devem cobrar deles um grau maior de responsabilidade. Entretanto, onde não houver essa estrutura, seria injusto imputar penalidades severas por falhas que, muitas vezes, decorrem da falta de poder para prevenir atos ilícitos.
2.4. Conclusão
O compliance officer desempenha um papel essencial no ambiente empresarial contemporâneo, atuando como agente de prevenção, monitoramento e resposta a irregularidades. Suas funções, embora diversas, se concentram na implementação e monitoramento de programas de conformidade que assegurem a aderência da empresa a normas legais e éticas.
No entanto, os desafios relacionados à responsabilidade legal desse profissional permanecem. Como delineado neste capítulo, a sua responsabilização penal deve ser cuidadosamente equilibrada com suas reais possibilidades de controle e supervisão dentro da empresa. A responsabilidade do compliance officer não pode ser ampliada de forma indiscriminada, sob o risco de desincentivar a atuação diligente e de promover um cenário de insegurança jurídica para esses profissionais.11
3. RESPONSABILIDADE PENAL NO ÂMBITO EMPRESARIAL
3.1. Introdução à Responsabilidade Penal Empresarial
A responsabilidade penal no âmbito empresarial é um tema de crescente importância no direito contemporâneo, especialmente com o aumento das regulamentações que visam combater crimes corporativos, como corrupção, fraudes e lavagem de dinheiro. O desenvolvimento de uma legislação específica voltada para a responsabilização de pessoas jurídicas e seus gestores, como a Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) no Brasil, trouxe à tona debates sobre como equilibrar a punição de crimes empresariais sem comprometer a atuação de gestores e profissionais, como o compliance officer, que têm o papel de garantir o cumprimento das normas internas e externas.12
Este capítulo se concentra em delinear os principais aspectos da responsabilidade penal no âmbito empresarial, abordando a teoria da responsabilidade penal de pessoas físicas e jurídicas, com especial ênfase no papel do compliance officer. A análise se baseia nos princípios constitucionais de responsabilidade penal e nas teorias que justificam a criminalização de comportamentos corporativos.
3.2. Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas
No Brasil, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas foi consolidada pela Constituição de 1988 e regulamentada por leis como a Lei nº 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais) e a Lei Anticorrupção. O artigo 225, § 3º, da Constituição Federal prevê a responsabilidade penal das pessoas jurídicas por danos ambientais, e a legislação posterior ampliou essa responsabilização para casos de corrupção e outras infrações administrativas. No campo penal, a responsabilidade das pessoas jurídicas, especialmente em relação a crimes ambientais e econômicos, não exime a responsabilidade das pessoas físicas envolvidas na prática dos delitos. A doutrina majoritária entende que, para que uma pessoa jurídica seja responsabilizada penalmente, é necessário que as pessoas que agem em seu nome tenham cometido um ato ilícito, sendo a conduta dessas pessoas imputada à empresa.
Conforme ensina Fábio Ulhoa Coelho (2021), a teoria da dupla imputação, segundo a qual tanto a pessoa jurídica quanto as pessoas físicas responsáveis pelos atos ilícitos devem ser processadas, tem sido aplicada em alguns casos para garantir a efetiva punição dos crimes empresariais. Nesse contexto, a responsabilidade penal da pessoa jurídica não exclui a possibilidade de que seus administradores ou executivos, como os compliance officers, sejam também responsabilizados.
3.3. A Responsabilidade Penal de Pessoas Físicas no Âmbito Empresarial
A responsabilidade penal de pessoas físicas no âmbito empresarial abrange os gestores, diretores, funcionários e até terceiros que, direta ou indiretamente, participam da prática de crimes no contexto corporativo. Esses crimes podem incluir corrupção ativa e passiva, fraudes contábeis, crimes ambientais, evasão fiscal e lavagem de dinheiro, entre outros.
No âmbito penal, a responsabilidade individual é um princípio fundamental do direito brasileiro, conforme estabelecido no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal, que prevê que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Isso significa que, para que uma pessoa física seja responsabilizada penalmente por um crime empresarial, é necessário provar que ela teve participação dolosa ou culposa na conduta ilícita. No caso do compliance officer, sua responsabilização penal depende da demonstração de que ele contribuiu, por ação ou omissão, para a prática do ilícito.
Pierpaolo Cruz Bottini (2017) argumenta que a responsabilidade penal no ambiente corporativo é geralmente aplicada em duas circunstâncias principais: quando há dolo, ou seja, a intenção de praticar o crime, ou quando há culpa grave, resultante de negligência, imprudência ou imperícia. O compliance officer pode ser responsabilizado penalmente se ficar comprovado que, por omissão ou negligência, ele deixou de agir para impedir a prática de crimes dentro da empresa, especialmente se tinha o dever de supervisionar ou controlar tais condutas.
3.4. A Teoria do Garantidor e sua Aplicação ao Compliance Officer
A responsabilidade penal do compliance officer é frequentemente discutida à luz da teoria do garantidor, prevista no artigo 13, § 2º do Código Penal Brasileiro. A teoria do garantidor estabelece que, em determinadas circunstâncias, uma pessoa pode ser responsabilizada por crimes omissivos impróprios, quando tem o dever jurídico de impedir a ocorrência do ilícito e não o faz.
No contexto empresarial, o compliance officer pode ser visto como um garantidor, pois tem a função de implementar mecanismos que previnam a prática de atos ilícitos. Entretanto, a aplicação dessa teoria ao compliance officer exige uma análise cautelosa, considerando os limites de sua atuação e os recursos disponíveis para o desempenho de suas funções.
De acordo com Bottini (2017), a aplicação da teoria do garantidor ao compliance officer só deve ocorrer quando houver prova clara de que o profissional tinha a obrigação de impedir o resultado ilícito e deliberadamente não o fez. Por exemplo, se o compliance officer tinha conhecimento de práticas corruptas dentro da empresa e se omitiu de adotar medidas preventivas, ele pode ser responsabilizado penalmente por omissão.
Todavia, como ressaltado por Renato de Mello Jorge Silveira (2020), a responsabilização do compliance officer com base na teoria do garantidor deve ser limitada a situações em que ele tinha controle efetivo sobre o setor ou operação específica em que ocorreu o ilícito. Em grandes corporações, é impossível que o compliance officer tenha supervisão direta sobre todas as atividades da empresa, o que torna injusta a atribuição de responsabilidade penal por fatos que estavam fora de sua alçada.
3.5. Crítica à Ampla Responsabilização Penal do Compliance Officer
O debate sobre a responsabilidade penal do compliance officer levanta questões sobre os limites dessa responsabilização. Uma crítica recorrente na doutrina jurídica é que a expansão indiscriminada da responsabilidade penal desse profissional pode levar a uma “criminalização da ineficiência”, isto é, punir o compliance officer por qualquer falha no sistema de compliance, mesmo que ele não tenha agido com dolo ou culpa grave.
Valim (2018) argumenta que, ao expandir excessivamente a responsabilização penal do compliance officer, corremos o risco de criar um ambiente de insegurança jurídica, onde os profissionais se tornariam mais preocupados em evitar responsabilizações pessoais do que em implementar mecanismos de compliance eficazes. Isso poderia gerar uma cultura de autoproteção e de “compliance defensivo”, prejudicando a função preventiva que o compliance officer deve exercer.
Por essa razão, autores como Coelho (2021) defendem que a responsabilidade penal do compliance officer deve ser limitada a casos de dolo ou culpa grave, onde fique comprovado que o profissional não adotou as medidas necessárias para impedir a ocorrência de ilícitos de que tinha conhecimento ou que deveria conhecer, em razão de suas funções.
3.6. Conclusão
A responsabilidade penal no âmbito empresarial é um tema complexo que envolve a articulação entre a responsabilidade da pessoa jurídica e a responsabilidade das pessoas físicas envolvidas nas práticas ilícitas. No caso do compliance officer, a responsabilidade penal deve ser analisada com base na teoria do garantidor, mas deve ser limitada às situações em que haja prova clara de dolo ou culpa grave.
A expansão indiscriminada da responsabilidade penal desse profissional pode gerar efeitos perversos, como a criminalização de falhas inofensivas e a criação de um ambiente de insegurança jurídica. A responsabilidade penal do compliance officer deve, portanto, ser aplicada de forma equilibrada, levando em consideração suas reais possibilidades de controle e supervisão dentro da empresa.
4 LIMITES DA RESPONSABILIDADE PENAL DO COMPLIANCE OFFICER
4.1. Introdução aos Limites da Responsabilidade Penal
A responsabilidade penal do compliance officer é um tema controverso que desperta discussões em torno dos limites de sua atuação e da forma como ela deve ser juridicamente enquadrada. Em um cenário corporativo cada vez mais regulado, onde a função do compliance officer é fundamental para garantir que a empresa esteja em conformidade com as normas legais e regulamentares, é crucial estabelecer critérios claros e bem fundamentados para delimitar sua responsabilidade penal.
A expansão da responsabilização penal desses profissionais deve ser tratada com cautela para evitar a criação de uma responsabilidade objetiva — onde o compliance officer seria punido independentemente de dolo ou culpa —, o que poderia comprometer tanto a eficácia dos programas de compliance quanto a função preventiva desse profissional. Neste capítulo, serão analisados os critérios para delimitar a responsabilidade penal do compliance officer, bem como os principais casos práticos e a jurisprudência nacional e internacional que tratam desse tema.
4.2. Critérios para a Responsabilização Penal do Compliance Officer
A responsabilidade penal no direito brasileiro é tradicionalmente baseada no princípio da pessoalidade, previsto no artigo 5º, inciso XLV da Constituição Federal, que determina que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. Isso significa que a imputação de um crime depende da individualização da conduta do agente, devendo haver dolo ou, pelo menos, culpa grave para que se possa responsabilizar penalmente uma pessoa.
No caso do compliance officer, a responsabilização penal deve ser baseada em critérios claros que considerem a existência de dolo ou culpa na sua conduta. Conforme ensina Bottini (2017), a simples falha no sistema de compliance não deve ensejar a responsabilização penal, exceto quando o compliance officer tiver agido com dolo, ou seja, com intenção de facilitar ou acobertar práticas ilícitas, ou com culpa grave, caracterizada por negligência, imprudência ou imperícia no exercício de suas funções.
4.2.1. O Elemento Subjetivo: Dolo e Culpa
Para que o compliance officer seja responsabilizado penalmente, é necessário que fique demonstrado o elemento subjetivo da conduta. O dolo, segundo o Código Penal Brasileiro, é a vontade consciente de praticar o ato ilícito, e sua prova é essencial para a atribuição de responsabilidade penal. No entanto, em muitos casos envolvendo compliance officers, o dolo13 é difícil de ser comprovado, especialmente quando o profissional não participa diretamente das decisões que resultam na prática de crimes empresariais, como corrupção ou lavagem de dinheiro.
Por outro lado, a culpa grave — seja por negligência, imprudência ou imperícia — pode justificar a responsabilização do compliance officer quando houver prova de que ele deixou de adotar medidas de controle que eram razoavelmente esperadas em sua função. A negligência, por exemplo, pode ser configurada se o compliance officer falhar em implementar ou supervisionar adequadamente as políticas de compliance que teriam evitado a prática de ilícitos. A imprudência ocorre quando o compliance officer adota decisões ou ações que, embora tecnicamente possíveis, expõem a empresa a riscos legais excessivos. Já a imperícia refere-se à falta de qualificação técnica necessária para desempenhar adequadamente suas funções.
Conforme argumenta Valim (2018), a responsabilização por culpa deve ser reservada para casos em que o compliance officer agiu de forma gravemente irresponsável, considerando as circunstâncias concretas do caso e o nível de controle que ele efetivamente detinha sobre as operações da empresa.
4.2.2. A Teoria do Garantidor e o Compliance Officer
Como discutido no capítulo anterior, a teoria do garantidor, prevista no artigo 13, § 2º do Código Penal Brasileiro, tem sido utilizada para fundamentar a responsabilização penal por omissão14 em casos de crimes empresariais. Essa teoria estabelece que uma pessoa pode ser penalmente responsável quando tem o dever jurídico de impedir a ocorrência do ilícito e se omite.
No caso do compliance officer, ele pode ser considerado um garantidor na medida em que sua função inclui prevenir a ocorrência de ilícitos dentro da empresa. No entanto, essa responsabilidade deve ser limitada à sua esfera de controle efetivo. Bottini (2017) ressalta que, em empresas de grande porte, o compliance officer não pode ser responsabilizado por todas as práticas ilícitas ocorridas dentro da organização, especialmente aquelas que estão fora de sua área de supervisão direta. A sua responsabilidade, portanto, deve ser delimitada àquelas áreas ou operações onde ele tem um dever claro e objetivo de agir.
Essa limitação é especialmente importante para evitar a criação de uma responsabilidade objetiva, que seria contrária aos princípios fundamentais do direito penal brasileiro. Para que o compliance officer seja responsabilizado com base na teoria do garantidor, é necessário provar que ele tinha condições de impedir o resultado ilícito e deliberadamente se omitiu, ou que agiu com culpa grave, ao não implementar os mecanismos necessários para evitar o crime.
4.3. Jurisprudência sobre a Responsabilização Penal de Compliance Officers
No Brasil, a jurisprudência sobre a responsabilidade penal de compliance officers ainda é escassa, mas alguns casos recentes começam a delinear os contornos dessa responsabilidade. Um dos primeiros casos de destaque foi o da Operação Lava Jato, onde foi discutida a responsabilidade de gestores e compliance officers de grandes empresas por práticas corruptas. Em alguns desses casos, foi alegado que os compliance officers tinham conhecimento de atos ilícitos e se omitiram, permitindo que a corrupção continuasse sem impedimentos.15
Entretanto, como aponta Silveira (2020), a responsabilidade penal dos compliance officers nesses casos só foi reconhecida quando houve prova de dolo ou negligência grave. Os tribunais têm adotado uma postura cautelosa, exigindo que a responsabilidade do compliance officer seja claramente delimitada e baseada em uma conduta ativa ou omissiva que contribua diretamente para o resultado ilícito.
No cenário internacional, a jurisprudência dos Estados Unidos e do Reino Unido, que possuem sistemas mais desenvolvidos de compliance, oferece importantes lições sobre os limites da responsabilidade penal desses profissionais. Nos Estados Unidos, por exemplo, a aplicação do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) prevê a responsabilização de indivíduos por atos de corrupção corporativa, mas a responsabilização do compliance officer só ocorre quando ele participou diretamente da prática criminosa ou foi gravemente negligente em suas funções de supervisão.
De forma semelhante, no Reino Unido, o UK Bribery Act exige que as empresas adotem medidas de compliance adequadas para prevenir a corrupção, mas a responsabilização de compliance officers é limitada aos casos em que fica demonstrada a falha grave no cumprimento de suas obrigações. Essa limitação ajuda a proteger esses profissionais de uma responsabilização indiscriminada, ao mesmo tempo em que incentiva a implementação de sistemas de controle eficazes.
4.4. Limites Práticos da Responsabilidade Penal: Casos de Falta de Controle Efetivo
Em grandes corporações, o compliance officer enfrenta desafios práticos para exercer um controle total sobre todas as áreas da empresa. Muitas vezes, ele não tem acesso direto a todas as operações ou recursos necessários para monitorar adequadamente as atividades de setores descentralizados. Por isso, é fundamental que a responsabilidade penal do compliance officer seja limitada a situações em que ele efetivamente tinha controle sobre os processos ou atividades que resultaram na prática do ilícito.
Coelho (2021) argumenta que a responsabilização penal do compliance officer deve levar em consideração a estrutura da empresa e o grau de autonomia que ele possui para implementar políticas de compliance. Em casos em que o compliance officer não dispõe de recursos suficientes ou é impedido pela própria administração da empresa de exercer suas funções, seria injusto atribuir-lhe responsabilidade penal por crimes que ele não tinha meios de prevenir ou controlar.
4.5. Conclusão
A delimitação da responsabilidade penal do compliance officer deve ser feita com base em critérios claros que considerem o dolo ou culpa grave na sua conduta. A simples falha no sistema de compliance, sem prova de dolo ou negligência grave, não deve ensejar a responsabilização penal desse profissional. Além disso, a aplicação da teoria do garantidor ao compliance officer deve ser limitada àquelas áreas ou operações em que ele tem controle efetivo e dever legal de agir.
O respeito a esses limites é fundamental para garantir que o compliance officer possa exercer suas funções de forma eficaz, sem ser sobrecarregado por uma responsabilidade penal desproporcional. A jurisprudência nacional e internacional oferece importantes diretrizes para balizar essa responsabilização, buscando um equilíbrio entre a prevenção de crimes corporativos e a proteção dos direitos individuais dos profissionais de compliance.
5 ASPECTOS ÉTICOS E JURÍDICOS DA CRIMINALIZAÇÃO DA ATIVIDADE DE COMPLIANCE
A função do compliance officer, que consiste em garantir que uma organização esteja em conformidade com leis e regulamentos, é cada vez mais reconhecida como fundamental no ambiente corporativo moderno. No entanto, o crescimento da responsabilidade atribuída a esse profissional, especialmente no contexto da responsabilização penal, levanta questões éticas e jurídicas que precisam ser cuidadosamente analisadas para evitar a criação de um regime punitivo desproporcional e prejudicial à função preventiva do compliance.
A criminalização da atividade de compliance deve ser analisada sob duas óticas principais: a necessidade de uma responsabilização eficaz para prevenir delitos empresariais e a proteção dos direitos individuais do compliance officer, que não deve ser punido por falhas sistêmicas ou por ações que estavam fora de seu controle. Este capítulo discute os aspectos éticos e jurídicos da criminalização do compliance officer, enfatizando o equilíbrio necessário para não transformar o cargo em uma função meramente punitiva e defensiva.
5.1. Os Aspectos Éticos da Responsabilização Penal do Compliance Officer
Do ponto de vista ético, o compliance officer tem a missão de promover uma cultura de integridade e conformidade dentro das organizações. Isso implica não apenas garantir o cumprimento das normas legais, mas também incentivar práticas éticas em todos os níveis da empresa. No entanto, a imposição de responsabilidade penal pode afetar negativamente a forma como o compliance officer exerce suas funções.
De acordo com Valim (2018), a expansão da responsabilidade penal para o compliance officer, se não for cuidadosamente delimitada, pode comprometer o caráter preventivo da função. A ética na atuação do compliance officer requer independência e autonomia para que ele possa promover a integridade organizacional sem estar constantemente preocupado com possíveis responsabilizações penais. A criminalização excessiva poderia levar ao desenvolvimento de um comportamento defensivo, no qual o compliance officer passa a focar mais em proteger-se de possíveis punições do que em implementar mecanismos eficazes de compliance.
Ademais, a responsabilidade penal do compliance officer deve ser avaliada dentro do contexto ético da sua função, que é preventiva por natureza. Como afirma Bottini (2017), o compliance officer não deve ser visto como um “fiscal geral” da empresa, responsável por todas as falhas e desvios éticos ou legais que ocorram na organização. Pelo contrário, sua responsabilidade deve ser limitada às áreas em que ele realmente tem poder de decisão e controle, a fim de evitar uma sobrecarga ética que poderia comprometer sua atuação.
5.2. Limites Jurídicos à Criminalização: O Princípio da Culpabilidade
Do ponto de vista jurídico, a criminalização da atividade do compliance officer deve seguir os princípios basilares do direito penal, especialmente o princípio da culpabilidade, que determina que ninguém pode ser penalmente responsabilizado sem que haja dolo ou culpa comprovada. Isso significa que a simples falha no cumprimento das funções de compliance, sem a intenção de facilitar a prática de ilícitos ou a existência de negligência grave, não deve ensejar a responsabilidade penal.
O princípio da pessoalidade da pena, consagrado no artigo 5º, inciso XLV da Constituição Federal, estabelece que a responsabilidade penal deve ser individualizada e proporcional à participação do agente no ato ilícito. No caso do compliance officer, como ressaltado por Fábio Ulhoa Coelho (2021), a responsabilidade penal só pode ser atribuída quando ficar provado que ele contribuiu direta ou indiretamente para a prática do crime, seja por omissão dolosa, seja por culpa grave (negligência, imprudência ou imperícia). O simples fato de uma organização estar envolvida em práticas ilícitas não deve automaticamente imputar responsabilidade ao compliance officer, a menos que sua participação seja claramente demonstrada.
Nesse sentido, a teoria do garantidor16, abordada no capítulo anterior, deve ser aplicada de forma criteriosa no que tange ao compliance officer. Como argumenta Silveira (2020), para que ele seja responsabilizado por omissão, é necessário que se comprove que ele tinha o dever legal de evitar o ilícito e os meios necessários para isso. A teoria do garantidor não deve ser aplicada de forma genérica, responsabilizando o compliance officer por qualquer falha de compliance, mas apenas em casos específicos onde a omissão tenha ocorrido de forma consciente ou por culpa grave.
5.3. Impactos da Criminalização na Atuação Profissional
A criminalização excessiva da atividade de compliance pode gerar efeitos adversos tanto para os profissionais quanto para as empresas. Primeiro, a ampliação da responsabilidade penal do compliance officer pode desencorajar profissionais qualificados a assumir cargos de compliance, devido ao risco pessoal envolvido. Em um ambiente onde a margem de erro é mínima e as consequências podem ser severas, muitos profissionais podem optar por não se envolver em uma função com tamanho grau de exposição a riscos legais.
Além disso, a criminalização pode alterar a forma como o compliance officer desempenha suas funções. Como destaca Valim (2018), um compliance officer constantemente preocupado com sua própria responsabilização penal tende a adotar uma postura excessivamente defensiva, buscando evitar qualquer situação que possa implicá-lo. Isso pode comprometer a flexibilidade necessária para implementar políticas de compliance eficazes e promover a inovação em práticas de governança corporativa.
No âmbito corporativo, a expansão da responsabilização penal pode criar um ambiente de insegurança jurídica, tanto para os profissionais quanto para as empresas. Como assinala Bottini (2017), ao invés de melhorar a conformidade, essa expansão pode levar a um cenário em que as empresas adotam uma abordagem superficial e burocrática do compliance, focando em “papelada” e relatórios formais para evitar responsabilidades, em vez de investir em uma cultura organizacional que promova a ética e o cumprimento voluntário das normas.
5.4. A Criminalização e o Equilíbrio entre Prevenção e Responsabilidade
Para que a criminalização da atividade do compliance officer seja justa e eficaz, é necessário encontrar um equilíbrio entre a prevenção de ilícitos e a imposição de responsabilidades penais. O compliance officer deve ser visto como um agente preventivo dentro da organização, responsável por implementar políticas e práticas que visem evitar a ocorrência de crimes corporativos, mas sua responsabilização deve ser limitada a casos em que ele, de fato, agiu com dolo ou culpa grave.
Coelho (2021) sugere que a melhor forma de equilibrar prevenção e responsabilidade é por meio de uma definição clara das atribuições e dos limites de atuação do compliance officer. Isso inclui a criação de mecanismos de controle internos que forneçam ao profissional os recursos necessários para desempenhar suas funções de forma eficaz, ao mesmo tempo em que se evita a imposição de responsabilidades desproporcionais que comprometam sua atuação. O compliance officer precisa de autonomia para agir, mas também de proteção contra responsabilizações indevidas que possam surgir da falta de controle total sobre as atividades da empresa.17
5.5. Conclusão
Os aspectos éticos e jurídicos da criminalização da atividade do compliance officer demandam uma análise cuidadosa para garantir que a função desse profissional continue sendo preventiva, sem ser transformada em uma atividade meramente punitiva e defensiva. A responsabilidade penal do compliance officer deve ser limitada por critérios de dolo ou culpa grave, e a aplicação da teoria do garantidor deve ser restrita às áreas em que ele realmente tem controle e dever de agir.
A criminalização excessiva pode prejudicar tanto os profissionais quanto as empresas, criando um ambiente de insegurança jurídica que compromete a eficiência dos programas de compliance. Um equilíbrio adequado entre prevenção e responsabilidade é essencial para que o compliance officer possa desempenhar suas funções de forma eficaz, promovendo a conformidade e a ética dentro das organizações sem ser sobrecarregado por uma responsabilidade penal desproporcional.
6. CONCLUSÃO
A responsabilidade penal do compliance officer é um tema que exige uma abordagem equilibrada e cuidadosamente delimitada, tendo em vista os desafios éticos e jurídicos envolvidos. Ao longo deste trabalho, analisamos as funções e atribuições desse profissional no contexto empresarial, sua responsabilidade penal à luz do direito brasileiro, e os limites que devem ser respeitados para que não haja uma criminalização excessiva da atividade de compliance.
O compliance officer tem um papel essencial na promoção de uma cultura de conformidade dentro das organizações, atuando como garantidor da integridade corporativa e da observância das normas legais. No entanto, a função preventiva desse profissional não deve ser confundida com uma responsabilidade penal generalizada e ilimitada. A responsabilização penal deve ser pautada nos princípios fundamentais do direito penal, especialmente o princípio da culpabilidade, que exige dolo ou culpa grave para a atribuição de penalidades.
Conforme discutido, a teoria do garantidor, prevista no artigo 13, § 2º do Código Penal Brasileiro, pode ser aplicada ao compliance officer, mas com restrições. Para que ele seja considerado responsável penalmente por omissão, é necessário que se prove que ele tinha o dever legal de impedir o resultado ilícito e que possuía meios eficazes para fazê-lo. Essa teoria não deve ser ampliada indiscriminadamente, sob o risco de se criar uma responsabilidade objetiva, o que seria contrário aos princípios do direito penal brasileiro.
Além disso, o excesso de criminalização pode gerar efeitos adversos para o próprio sistema de compliance. Como argumentam Valim (2018) e Bottini (2017), a expansão da responsabilidade penal pode levar a uma postura defensiva por parte dos compliance officers, comprometendo sua função essencial de prevenção e de promoção de uma cultura de integridade. Em vez de focar em implementar medidas eficazes de compliance, esses profissionais podem se concentrar excessivamente em evitar responsabilidades pessoais, o que enfraquece a eficácia dos programas de compliance.
A literatura jurídica e a jurisprudência recente têm apontado para a necessidade de uma definição mais clara das atribuições e limites de atuação do compliance officer. Conforme destacado por Coelho (2021), é essencial que as empresas ofereçam suporte institucional e recursos suficientes para que o compliance officer possa exercer suas funções de forma plena e eficaz, sem ser penalizado por falhas ou irregularidades que estão fora de seu controle.
Portanto, a responsabilidade penal do compliance officer deve ser aplicada de forma cautelosa e proporcional, observando os limites de sua atuação e o grau de controle que ele efetivamente possui sobre as operações da empresa. A criminalização de sua atividade deve ser restrita a casos de dolo ou culpa grave, em que fique provado que ele falhou em agir diante de uma obrigação legal clara. Ao mesmo tempo, é fundamental que as empresas promovam uma estrutura de governança que permita ao compliance officer desempenhar seu papel preventivo sem o peso excessivo de uma possível responsabilização penal.18
Ao longo deste estudo, ficou claro que a criminalização da atividade de compliance exige um equilíbrio entre a prevenção de ilícitos e a proteção dos direitos individuais dos profissionais que ocupam essa função. É necessário que a legislação e a jurisprudência brasileiras avancem no sentido de fornecer critérios mais objetivos para a responsabilização penal dos compliance officers, garantindo que sua função continue sendo um pilar da conformidade corporativa, sem se tornar uma ameaça à segurança jurídica.
1 A dificuldade de se compreender o termo compliance decorre, por um lado, do fato de o conceito ser relativamente novo no Brasil. Até pouco tempo atrás, esta palavra estava restrita ao ambiente corporativo de setores altamente regulados, como as indústrias financeiras e de saúde, ou, ainda, empresas multinacionais expostas a legislações internacionais anticorrupção, como a lei americana Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) e a lei do Reino Unido UK Bribery Act. No Brasil, mesmo nesses casos, o uso da expressão compliance estava limitado aos profissionais ligados a questões regulatórias e advogados com uma formação bastante específica.
2 A fiscalização e gestão de riscos, para prevenção de ilícitos em geral, mas principalmente os crimes econômicos, têm papel crucial. E para viabilizar tal fiscalização, é necessária a concentração do controle, como a posição de garante, em uma pessoa, chamada de compliance officer. CARVALHO, André C.; BERTOCCELLI, Rodrigo de P.; ALVIM, Tiago C.; AL, et. Manual de Compliance. 3rd ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. E-book. p.584. ISBN 9786559640898. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559640898/. Acesso em: 15 out. 2024.
3 Uma das primeiras medidas ao combate à corrupção através do Poder Legislativo foi o Foreign Corrupt Act (FCPA), criado em 1977, que restringe a punir os atos de suborno no âmbito do serviço público, com penalidades de, no máximo, cinco anos. A responsabilidade corporativa era relativa, no sentido de que as companhias apenas seriam responsabilizadas pelos atos de corrupção realizados por seus funcionários. CARVALHO, André C.; BERTOCCELLI, Rodrigo de P.; ALVIM, Tiago C.; AL, et. Manual de Compliance. 3rd ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. E-book. p.584. ISBN 9786559640898. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559640898/. Acesso em: 15 out. 2024.
4 Em 2010, foi a vez do Reino Unido editar o UK Bribery Act, sendo este muito mais severo que o FCPA. No caso da legislação britânica, são passíveis de punição tanto os agentes públicos quantos os agentes privados, podendo as penalidades chegarem em até 10 anos, bem como o impedimento permanente da participação em licitações. Já em relação à responsabilidade corporativa, há inclusive a punição da companhia pela falha em prevenir condutas ilícitas. CARVALHO, André C.; BERTOCCELLI, Rodrigo de P.; ALVIM, Tiago C.; AL, et. Manual de Compliance. 3rd ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. E-book. p.584. ISBN 9786559640898. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559640898/. Acesso em: 15 out. 2024.
5 A palavra compliance vem do inglês to comply, que significa cumprir. De forma resumida, um programa de compliance é aquele que busca o cumprimento da lei. Se isso esclarece o conceito, diz muito pouco a respeito de como propriamente tais programas são estruturados. Um programa de compliance visa estabelecer mecanismos e procedimentos que tornem o cumprimento da legislação parte da cultura corporativa. Ele não pretende, no entanto, eliminar completamente a chance de ocorrência de um ilícito, mas sim minimizar as possibilidades de que ele ocorra, e criar ferramentas para que a empresa rapidamente identifique sua ocorrência e lide da forma mais adequada possível com o problema. MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. 1. ed. São Paulo: Trevisan, 2017. E-book. Disponível em: https://plataforma.bvirtual.com.br. Acesso em: 15 out. 2024.
6 Se o compliance busca o cumprimento da lei, ainda que reconhecendo a impossibilidade de evitar completamente todo tipo de violação, e se é uma ferramenta que deixa nas mãos das organizações a atividade de fiscalização, é evidente que um programa de compliance depende, primordialmente, da estrutura de cada entidade. Em outras palavras, não há um modelo único ou uma receita de bolo para programas de compliance, e o desenvolvimento de um programa adequado depende do estudo profundo da estrutura da organização, da sua cultura corporativa, das legislações que se aplicam à sua atividade, entre outros. MENDES, Francisco Schertel;
7 Um programa de compliance bem-sucedido consiste na articulação estruturada, consistente e perene de diferentes iniciativas, como a definição e comunicação de valores éticos e competitivos pela alta direção, a criação de um código de conduta com regras claras e o desenvolvimento de estruturas para detecção e correção de falhas e infrações. Não há um modelo rígido para a implementação de um programa de compliance. O importante é que e reflita o tamanho, a complexidade, os recursos e os riscos que caracterizam cada empresa ou organização. Para tanto, o programa deve estar organicamente inserido na estrutura da empresa, conectando-se com os diferentes setores de forma natural e recorrente. MENDES, Francisco Schertel; CARVALHO, Vinicius Marques de. Compliance: concorrência e combate à corrupção. 1. ed. São Paulo: Trevisan, 2017. E-book. Disponível em: https://plataforma.bvirtual.com.br. Acesso em: 15 out. 2024.
8 É crucial que o programa de compliance tenha estrutura de auto monitoramento. Esse monitoramento deve verificar o cumprimento das regras por parte dos funcionários de todos os níveis hierárquicos, mas também ser responsável por aferir a necessidade de atualização do próprio programa. O monitoramento será responsável por encontrar os ‘’gargalos’’ do programa, ou seja, tudo aquilo que não esteja funcionando da melhor maneira possível, por isso pode ser aperfeiçoado. https://www63.bb.com.br/portalbb/djo/precatorios/dadosPrecatorio,802,4647,506355,0,1.bbx
9 Lei 12846/2013 – Capítulo V – Do Acordo de Leniência – Artigos 16 e 17. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm
10 O desenvolvimento de sistemas e programas de conformidade e integridade normativa (compliance), com seus particulares desdobramentos no âmbito criminal (criminal compliance), tem suscitado novos problemas, materiais e processuais, decorrentes do paradigma de autorregulação empresarial, em que o Estado transfere para a empresa a supervisão, o controle e a investigação de atividades desviadas (ilícitas). REBOUÇAS, S. B. A.. Licitude e validade da prova penal nas investigações empresariais internas. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 9, n. 2, p. 609–644, ago. 2023.
11 Do ponto de vista penal material, mostra-se relevante, por exemplo, a definição de critérios especiais de imputação e de responsabilidade na estrutura complexa da empresa, o que inclui a responsabilidade por omissão do compliance officer (sujeito ou órgão autônomo incumbido da execução do programa de conformidade normativa). Podem ser mencionadas também as interações entre a responsabilidade penal do dirigente e a do compliance officer, por um lado, e a responsabilidade penal (nos Estados que a admitem) e/ou administrativa da própria empresa, por outro, à luz dos deveres de implantação e de supervisão eficiente de modelos de integridade ética e de gestão, supervisão, vigilância e controle de riscos. REBOUÇAS, S. B. A.. Licitude e validade da prova penal nas investigações empresariais internas. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 9, n. 2, p. 609–644, ago. 2023.
12 No Brasil, ainda se mostram relativamente tímidas as ações normativas voltadas à implantação e ao aperfeiçoamento dos sistemas de compliance criminal na empresa. A esse respeito, a legislação brasileira só abrange âmbitos extrapenais mais restritos (infrações contra a ordem econômica, infrações contra a administração pública), que só indiretamente têm alguma repercussão na tarefa de identificação da responsabilidade penal de diversos sujeitos e órgãos integrantes da estrutura empresarial. Podem ser indicadas, nessa esfera, a Lei nº 12.529/2011 (“Lei Antitruste”), a Lei nº 12.846/2013 (“Lei Anticorrupção”), a Lei nº 13.303/2016 (com regras de governança corporativa no setor público) e o recente Decreto presidencial nº 11.129, de 11 de julho de 2022, que, substituindo o Decreto nº 8.420/2015 como instrumento de regulamentação da segunda lei citada (Lei nº 12.846/2013), disciplina o denominado “Programa de Integridade”. Em geral, essas normas se baseiam em modelos de isenção ou atenuação de responsabilidade administrativa da pessoa jurídica como consequência de sua colaboração efetiva e útil (a posteriori) com as investigações3. No plano preventivo, leva-se também em conta, para o dimensionamento da responsabilidade administrativa da pessoa jurídica, a existência, a aplicação e a efetividade de mecanismos e procedimentos internos de integridade. REBOUÇAS, S. B. A.. Licitude e validade da prova penal nas investigações empresariais internas. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 9, n. 2, p. 609–644, ago. 2023.
13 Para a teoria da vontade ou do consentimento, dolo é a vontade dirigida ao resultado. O dolo consiste na intenção mais ou menos perfeita de praticar um ato que se conhece contrário a lei. A essência do dolo deve estar na vontade, não de violar a lei, mas de realizar a ação e obter o resultado. BITENCOURT, Cezar R. Tratado de direito penal: parte geral. v.1. 30th ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p.349. ISBN 9786553629325. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553629325/. Acesso em: 15 out. 2024.
14 O crime comissivo por omissão ou omissivo impróprio, no qual o deve de agir é para evitar um resultado concreto. Nesses crimes, o agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a obrigação de agir para evitar um resultado, isto é, deve agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão há, na verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado. São elementos dessa modalidade de omissão, segundo o art. 13, §2º, do Código Penal: a) a abstenção da atividade que a norma impõe; b) a superveniência do resultado típico em decorrência da omissão; c) a existência da situação geradora do dever jurídico de agir (figura do garantido). BITENCOURT, Cezar R. Tratado de direito penal: parte geral. v.1. 30th ed. Rio de Janeiro: Saraiva Jur, 2024. E-book. p.349. ISBN 9786553629325. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786553629325/. Acesso em: 15 out. 2024.
15 Com um certo atraso, mas seguindo as tendências mundiais, havíamos recém-editado a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) e pela primeira vez o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ação penal 470 (mensalão), havia condenado por lavagem de dinheiro o compliance officer de um banco por omissão em seus deveres de prevenção ao crime. https://www.jota.info/artigos/o-compliance-para-alem-da-lava-jato (Acessado em 15.10.2024)
16 Necessário perceber, porém, que a figura do compliance officer sempre existiu. O que ocorre, em verdade, é que houve uma transferência de uma posição de garantia que anteriormente recaía apenas ao empresário do alto escalão. CARVALHO, André C.; BERTOCCELLI, Rodrigo de P.; ALVIM, Tiago C.; AL, et. Manual de Compliance. 3rd ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. E-book. p.592. ISBN 9786559640898. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559640898/. Acesso em: 15 out. 2024.
17 O Tribunal de Justiça Federal da Alemanha (Bundesgerichtshof, BGH), entendeu que deveria haver a condenação do compliance officer, pois ao assumir a responsabilidade de prevenção de crimes no interior da empresa, o profissional assume a posição de garante, devendo por isso ser punido criminalmente por ter assumido tal responsabilidade de impedir o resultado. Ocorre que, na Alemanha, bem como nos Estados Unidos e outros países da Europa Ocidental, os compliance officers têm uma função abrangente e predefinida, muito diferente do que ocorre no caso do Brasil, em que ainda não existem atribuições delimitadas. Nesses países, há o chamado ‘’dever de compliance’’, que é exigido para todas as empresas, quer sejam sociedades anônimas ou microempresas. Isso, da mesma forma, está em um processo de implantação ainda muito lento na sociedade brasileira. CARVALHO, André C.; BERTOCCELLI, Rodrigo de P.; ALVIM, Tiago C.; AL, et. Manual de Compliance. 3rd ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. E-book. p.592. ISBN 9786559640898. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559640898/. Acesso em: 15 out. 2024.
18 Percebe-se, assim, que o dever de garantia dado ao Compliance Officer é meio, e não fim; pois caso contrário ele seria criminalmente responsável por algo que não fez; recaindo, mais uma vez, na responsabilidade penal objetiva. Questiona-se, ainda, qual seria a efetiva participação do compliance officer, como posição de garante, numa delação premiada, ou até mesmo em uma investigação interna da empresa, tendo em vista que este exercerá papel com alto grau de comprometimento e acesso a amplo espectro de informações da empresa. CARVALHO, André C.; BERTOCCELLI, Rodrigo de P.; ALVIM, Tiago C.; AL, et. Manual de Compliance. 3rd ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. E-book. p.592. ISBN 9786559640898. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559640898/. Acesso em: 15 out. 2024.
REFERÊNCIAS
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