REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7786421
Aline Cristine Moreira Bessa1
Leidiane de Morais e Silva Mariano2
RESUMO
O objetivo desta monografia é apresentar a importância de se instituir o parto anônimo para efetivação das garantias e proteção dos direitos fundamentais tanto da genitora quanto da criança, já que o simples sigilo não garante que a informação não poderá ser acessada. Para atingimento deste objetivo o autor desenvolveu o estudo bibliográfico com abordagem qualitativa, e método hipotético dedutivo. O principal resultado obtido ao final do estudo, foi que o parto anônimo é de grande relevância visto que objetiva assegurar a integridade física do recém-nascido, assim como o seu direito à vida e à sua convivência familiar. De tal forma, visa também o direito de liberdade da mãe, respeitando seu desejo de estabelecer vínculo materno-afetivo com o recém-nascido ou não.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. LGPD. Parto Anônimo.
ABSTRACT
The objective of this monograph is to present the importance of instituting anonymous childbirth for the effectiveness of the guarantees and protection of the fundamental rights of both the mother and the child, since simple secrecy does not guarantee that the information cannot be accessed. To achieve this objective, the author developed a bibliographical study with a qualitative approach and a hypothetical-deductive method. The main result obtained at the end of the study was that anonymous childbirth is of great relevance since it aims to ensure the physical integrity of the newborn, as well as their right to life and family life. In this way, it also aims at the mother’s right to freedom, respecting her desire to establish a maternal-emotional bond with the newborn or not.
Keywords: Fundamental Rights. LGPD. Anonymous Childbirth
INTRODUÇÃO
A discussão sobre o parto anônimo teve sua gênese no Brasil em 2008, devido às propostas de alguns Projetos de Leis apresentadas ao legislativo, tais como a Lei nº. 2.747/2008, nº 2.834/2008 e Lei nº. 3.220/2008, cujo objetivo era dar à mulher gestante legitimidade para que, de maneira anônima, e sob assistência médica, possa dar à luz e posteriormente, sem vínculo afetivo, deixar a criança para adoção (SOARES, 2021).
É importante ressaltar que o que se chama de parto anônimo atualmente, é na verdade, um parto sigiloso, o que muitas vezes pode-se confundir com parto anônimo. Para Rail (2020) o parto anônimo possui um viés humanista, visto que busca equilibrar os interesses tanto da criança, para que não seja abandonada, quanto para a mãe, dando-lhe a segurança de seu direito de anonimato diante de uma situação onde não há o desejo de ter uma relação com o filho.
Desta forma, o tema escolhido para esse trabalho, partiu da reflexão sobre as garantias e proteção dos direitos fundamentais tanto da genitora quanto para a criança caso o parto anônimo fosse instituído no Brasil. Fundamentado neste fato, foi decidido o tema desde trabalho: O reconhecimento do parto anônimo como direito fundamental da mulher gestante.
O problema deste estudo foi: Qual a relevância de se instituir o parto anônimo no ordenamento jurídico brasileiro, no que tange às garantias e proteção dos direitos fundamentais tanto da genitora quanto da criança? Diante a problemática aqui estudada, seguem as possíveis hipóteses de resolução deste trabalho. a) O parto anônimo é de grande relevância visto que objetiva assegurar a integridade física do recém-nascido, assim como o seu direito à vida e à sua convivência familiar. De tal forma, visa também o direito de liberdade da mãe, respeitando seu desejo de estabelecer vínculo materno-afetivo com o recém-nascido ou não. b) O parto anônimo não oferece importantes garantias e proteção aos direitos fundamentais nem da criança, nem de sua genitora.
A fim de se alcançar a resolutiva da problemática deste estudo, traçou-se como objetivo geral apresentar a importância de se instituir o parto anônimo para efetivação das garantias e proteção dos direitos fundamentais tanto da genitora quanto da criança, já que o simples sigilo não garante que a informação não poderá ser acessada, assim como alguns objetivos específicos, a saber: a) Discutir a gênese do parto anônimo: roda dos expostos e os direitos da personalidade; b) Apresentar o que diz a Lei nº 13.509/2017 sobre a adoção e elucidar sobre o pátrio poder e a Lei Geral de Proteção aos Dados Pessoais.
Para elaboração deste estudo, utilizou-se como metodologia a pesquisa bibliográfica, com abordagem qualitativa, e método hipotético dedutivo. Pesquisa bibliográfica de acordo com Cervo, Bervian e Silva (2007, p. 61), “se caracteriza pelo estudo de materiais já elaborados”. A Coleta de dados se deu por meio das plataformas Scientific Eletronic Library online (SciELO) e Google Acadêmico, sendo utilizado os seguintes descritores: Direitos Fundamentais; LGPD e Parto Anônimo e como limites os idiomas português e inglês. Houve preferência por artigos mais recentes, datados de 2000 à 2022, embora clássicos foram utilizados livremente, independentemente do ano de publicação. Após os artigos selecionados, realizou-se uma leitura minuciosa de todo o material disponível a fim de obter maiores informações, concluindo assim a análise dos dados obtidos.
A justificativa de se tratar tal temática se deu por vários fatores. Sabe-se que os direitos fundamentais e suas garantias são importantes aspectos da Constituição Federal de 1988, visto que são normas existentes exclusivamente para promoção da dignidade humana e da proteção do cidadão, assim, relevante para aquisição de conhecimento dos acadêmicos do curso de Direito e futuros profissionais da área, assim como para profissionais já consolidados no mercado que venham a ter acesso à pesquisa. Se trata também de um tema de grande importância social, visto que tal temática desperta grande interesse na sociedade, sendo uma questão essencial sobre nascimento e morte, relacionados à forma como a sociedade protege a mulher e a criança, e ainda sobre os valores morais e éticos. E por fim, ressalta-se sua importância científica, haja vista que o tema dará relevante contribuição para enriquecimento e fortalecimento de futuras produções científicas que tomarão este por base teórica.
Para melhor compreensão, este estudo estruturou-se em primeiramente apresentar os direitos fundamentais da criança e da gestante, tais como o direito à vida e à liberdade, assim como os direitos da personalidade; como também retratar o abandono de crianças e o instituto da roda dos expostos. Posteriormente, explanou-se sobre o Pátrio Poder e a entrega voluntária e por fim retratou-se o parto sigiloso e o parto anônimo em seus conceitos e previsões legais.
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DA GESTANTE
A Constituição brasileira dispõe sobre direitos básicos individuais, sociais, políticos e jurídicos de todos os cidadãos brasileiros. São direitos que garantem a liberdade, vida, igualdade, educação, segurança e outros. A proteção à vida é um direito que consiste desde seu início até seu fim, ou seja, é o mais primordial direito humano, que engloba o direito de nascer, permanecer vivo e não ser privado da vida por meio da pena de morte (HERKENHOFF, 2011).
Direito à vida e à liberdade.
O primeiro e mais importante direito do homem é o direito à vida, ou seja, ninguém tem o direito de tirar a vida de ninguém, nem mesmo o Estado. No entanto, o direito à vida, não diz respeito somente ao ato de não morrer, como também de ter meios de subsistência e de vida, e neste quesito, inclui-se o direito ao trabalho, a ter um salário mínimo e à viver com saúde (ALEXY, 2015).
Segundo Mantovani (2017, p. 143) “O direito à vida é um direito fundamental primário, bene-fine primário, inscrito na categoria dos direitos inerentes à pessoa humana, cuja natureza é de suporte físico, de conditio sine qua non, de todos os outros bens jurídicos”.
Convém salientar, no que tange aos direitos do homem, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948), a qual preconiza em seu artigo 3º que “todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança Pessoal”, assim como a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (1950), que em seu artigo 2.1 cita que “ninguém poderá ser intencionalmente privado da vida, salvo em execução de uma sentença capital pronunciada por um tribunal, no caso de o crime ser punido com esta pena de lei” e ainda o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e políticos (1966) que em seu artigo 6.1 dispõe que “o direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida”.
Amplamente falando, a liberdade é a aptidão de fazer, ou não, tudo o que seja lícito fazer (BRASIL, 1940). Em relação à liberdade, diz a Constituição Federal Brasileira que “todos são iguais (…), garantindo-se (….) a inviolabilidade do direito (….) à liberdade…” (art. 5º, caput). Em outras palavras, a Constituição Federal Brasileira assegura o direito à l iberdade aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, sem distinção de qualquer natureza.
Alexy (2015) elucida que o direito à liberdade não pode se dar em apenas algumas esferas, mas sim, um direito geral de liberdade, que compreenda liberdade de locomoção, de manifestação de pensamento, de consciência e de crença e liberdade de expressão. A liberdade de expressão é definida constitucionalmente em seu Inciso IX do Artigo 5º: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. A liberdade de pensamento é portanto, uma das principais ferramentas para que o direito pleno da liberdade seja exercida.
Dos direitos da personalidade
Desde que nasce e enquanto vive, o homem é munido de personalidade, conforme Beviláqua (1975, p. 180) preconiza “é a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrarie obrigações”. Nos dizeres de Maria Helena Diniz (2003)
A personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apoia os direitos e deveres que dela irradiam, é o objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens (DINIZ, 2003, p. 119).
Os direitos da personalidade são então, todos aqueles direitos irradiados do fato jurídico. Segundo Spagliari (2013) os direitos da personalidade começaram a surgir nas constituições após a 2ª Guerra Mundial devido às grandes violências cometidas por fascistas, stalinistas e nazistas que ameaçavam os direitos individuais e coletivos da sociedade. Assim, os direitos da personalidade tomaram maior destaque com a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
No Brasil, os direitos da personalidade encontram-se previstos no Código Civil, em seus artigos 11 à 21. São de forma ampla, classificados em três grupos: direitos inerentes à integridade física (corpo e aspectos físicos); à integridade psíquica (privacidade e liberdade) e à integridade moral (honra e intimidade).
Os principais direitos da personalidade são portanto: direito ao nome (todas as pessoas têm direito a ter um nome, prenome e sobrenome); direito à honra (trata-se de um direito inviolável, previsto no art. 5º, inciso X da CF e proteção legal no Código Civil. Diz respeito à maneira como o indivíduo se vê e como a sociedade o vê); direito à imagem (de igual forma ao direito à honra, diz também respeito de como o indivíduo é visto pela sociedade e como ele próprio se vê); Direito à privacidade e intimidade (direitos que incluem dados pessoais, segurança, finanças, lar, correspondências, ou seja, tudo que é característico de sua vida privada); direito sobre o próprio corpo (o corpo do indivíduo é inviolável e não pode sofrer interferências contra seu desejo) (FACHINI, 2022).
De acordo com Spagliari (2013) os direitos da personalidade possuem como características específicas: intransmissibilidade (não podem ser transferidos); irrenunciabilidade (não podem ser renunciados); indisponibilidade (impossibilidade de se fazer sobre eles, o que bem entender); imprescritibilidade (não podem ser submetidos à prescrição); originalidade (adquiridos a partir do nascimento); extrapatrimonialidade (não podem ser mensurados e atribuídos sobre eles qualquer valor para comercialização) e oponibilidade (podem ser defendidos contra qualquer pessoa, diz respeito portanto à defesa dos direitos da personalidade).
O abandono de crianças e o instituto da roda dos expostos no contexto da sociedade da legislação civil.
A Roda dos expostos teve origem durante a Idade Média, na Itália. O nome roda faz referência a um artefato de madeira, fixado à janela do hospital, onde depositava-se a criança, que ao ser girado o artefato era levada às dependências do mesmo, sem que a identidade de quem a colocou ali fosse revelada (GALLINDO, 2019).
Explica Venâncio (1997) que durante o período colonial, muitas mães encontraram-se diante da necessidade de abandonar seus filhos, em sua grande maioria ilegítimos ou por não poder arcarem financeiramente com a criação de um filho. Assim, o abandono de recém – nascidos tornou-se uma prática bastante comum nos séculos XVII e XVIII. Desta forma, muitas crianças foram abandonadas em terrenos baldios e calçadas e ali morreram de frio ou de fome, outras sobreviveram comendo comidas de lixos, conforme cita Venâncio (1997).
Os diferentes ritmos de crescimento do mundo colonial repercutiram fortemente na condição de vida das crianças. No campo, espaço das transformações lentas, o abandono raramente ocorria e vários enjeitados acabavam sendo adotados como filhos de criação ou agregados por famílias estruturadas; na cidade, o ritmo acelerado das transformações provocava desequilíbrios. Não havia casas para acolher todos os forasteiros, não havia mercado de trabalho livre suficientemente desenvolvido para absorver quem precisava sobreviver à custa do próprio suor. A cidade agregava os pobres e não sabia o que fazer com eles (VENÂNCIO, 1997, p. 189).
Segundo Gallindo (2019) as casas de caridade e instituições voltadas à retirada dos bebês da rua, ou seja, dos rejeitados, foram criadas a partir do século XIII. As primeiras iniciativas de atendimento às crianças abandonadas no Brasil se deram pela instalação das rodar dos expostos nas Santas Casas de Misericórdia de Salvador, Janeiro, Recife e São Paulo.
A Roda dos Expostos, local onde os bebês rejeitados eram “depositados”, era formada por uma caixa dupla, cilíndrica, com abertura para o lado externo e espaço interior onde colocava-se o bebê, para após rodar o cilindro para o interior dos muros, a criança pudesse ser recolhida e cuidada. Pode-se ser melhor compreender, visualizando-se a Figura 1.
Figura 1: Roda dos Expostos (1825-1961)
De acordo com Marcílio (1998) as rodas dos expostos possuía ligação direta com instituições de caridade. No entanto, apesar dos cuidados oferecidos aos bebês depositados nas rodas dos expostos, os índices de mortalidade entre os mesmos eram assustadores, muitos deles nem chegavam à idade adulta.
Cita Moreno (2010) que para muitos desses bebês o abandono se dava da pior forma, o que deixava as crianças literalmente condenadas à morte. Muitos eram deixados em lixos, no meio de estradas ou praias desertas, e com muita sorte, na porta de pessoas ricas, grande parte eram deixados em casas de pessoas pobres como pedreiros, arrumadeiras.
Essas crianças poderiam morrer como o resultado de complicações decorrentes de gravidezes de risco –muitas vezes resultados de abortos incompletos –, febres, infecções no umbigo, desnutrição, alimentação inadequada, diarreias, parasitas intestinais, sarnas, sífilis, ou mesmo males advindos de maus tratos e negligência. Quando sobreviviam a todas essas adversidades, acabavam por serem acolhidos e criados por famílias e, conforme fosse a relação estabelecida entre eles, estaria estabelecido o seu statussocial de órfão, afilhado, sobrinho, agregado ou aprendiz, mas se enquadrava na posição do filho de criação (MÉRGAR, 2019, p. 7).
Segundo o médico Manoel Abreu Rozado, citado por Torres (2006) os falecimentos decorriam por serem estes bebês, filhos de mães com más índoles, assim como por serem gerados de forma corrupta. Já outros médicos, como o Barão de Lavradio, renomado médico da Academia Imperial de Medicina do Rio de Janeiro, na presente época, atribuía as mortes às más condições da acolhida nas Casas de acolhimento.
Confiado ordinariamente a escravas, ou a outras mulheres, cujos hábitos e posições nem sempre as colocam ao abrigo dos vícios, e que, além disso, têm às vezes amamentado e criado seus filhos, fornecendo por isso um leite sem princípios nutritivos suficientes, ou o que é ainda pior, que sofreram ou sofrem de escrafulas, sífilis, boubas e outros incômodos, não só não cuidam das crianças com atenção precisa, como ainda infiltram o germe das enfermidades de que padecem, dando em resultado uma série não interrompida de sofrimentos e perigos, logo que se manifesta a evolução dentária causando-lhes frequentes vezes a morte no meio de horríveis sofrimentos (LAVRADIO apud VENANCIO, 1997, p. 217).
As rodas dos expostos justificou-se portanto, devido aos altos índices de abandono de bebês, e assim, de maneira anônima, poderia garantir que a mãe entregasse seu bebê, garantindo-lhe o direito à vida. No entanto, após longas datas de atuação no Brasil, de acordo com o Instituto Brasileiro de Direito da Família (IBDFAM, 2018) desativou-se a última roda dos expostos em 1948, sendo que, durante toda sua existência mais de 5.700 crianças foram deixadas nestes locais de recolhimento.
DA LEI Nº 13.509/2017 – O PÁTRIO PODER E A ENTREGA VOLUNTÁRIA
O ser humano ao nascer, de alguma forma, encontra-se ligado ao seio familiar, que é estimada como estrutura básica social. A gênese da família encontra-se relacionada de forma direta à história da civilização, já que se deu como um fenômeno natural, oriundo da necessidade do ser humano de constituir relações afetivas estáveis (DIAS, 2009).
A família, no contexto brasileiro, fundamentou-se pelo direito romano. A família romana era constituída por um grupo de pessoas e coisas que encontravam-se submetidas à um chefe, o pater famílias (NORONHA; PARRON, 2017). Segundo Pereira (1991), a estrutura da família romana se constituía da seguinte forma:
Sob a auctoritas do pater famílias, que, era o sacerdote, o senhor e o magistrado, estavam, portanto, os membros da primitiva família romana (esposa, filhos, escravos) sobre os quais o pater exercia os poderes espiritual e temporal, à época unificados. No exercício do poder temporal, o pater julgava os próprios membros da família, sobre os quais tinha poder de vida e de morte (jus vitae et necis), agindo, em tais ocasiões, como verdadeiro magistrado. Como sacerdote, submetia o pater os membros da família à religião que elegia
No entanto, aos poucos, o Estado começou a disciplinar a família sob um viés social, afastando as interferências religiosas e foi por meio da Constituição Federal de 1988, especialmente em seu artigo 1º que o princípio da dignidade da pessoa humana, deu o ponto de partida à transformação do conceito de família (NORONHA; PARRON, 2017).
A Constituição Federal trouxe inúmeros princípios que são normas do ordenamento jurídico e exercem influência direta no atual entendimento de família. A expressão pátrio poder, concerne ao direito absoluto e sem limites atribuído ao chefe da família, sobre os filhos. No entanto, após entrar em vigor o Código Civil de 2002, este termo foi substituído por poder familiar e assim, o pátrio poder que outrora era exercido somente pelo pai, hoje é exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe (MARTINS, 2019). Leonel França posiciona-se brilhantemente a respeito do pátrio poder:
A família é uma verdadeira instituição, não positiva, mas natural. Os seus destinos e a sua razão de ser não dependem das circunstâncias transitórias e mutáveis da nossa vida social, mas das leis naturais, biológicas e psychicas que presidem à conservação e ao desenvolvimento da raça. (FRANÇA, 1937, p. 207).
Para Tamassia (2014) quando refere-se à poder familiar, fala-se de relações jurídicas entre pais e filhos, assim, engloba-se direitos e deveres necessários para a satisfação dos interesses familiar, objetivando uma convivência pacífica. Segundo o artigo 21 da Lei 8069/90:
O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Ou ainda segundo o Código Civil em seu artigo 1631
Art. 1631- Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurada a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (BRASIL, 2003).
Na concepção de Netto (2003) o uso do termo “poder familiar” é mais correto que “pátrio poder”, no entanto, ainda não é o adequado por fazer menção à “poder”, sendo melhor que se optassem por “autoridade parental”, haja vista que o termo poder remete à coação, enquanto autoridade à competência, controle, soberania.
Segundo Kubota et al., (2012) quando, por qualquer motivo, a mãe entende que não poderá criar seu filho e deseja entregá-lo à adoção, encontra inúmeros desafios na busca pela ajuda necessária, dentre eles, o julgamento ou ainda de receber algum tipo de retaliação e por esse motivo se faz tão importante a articulação com a rede de proteção composta por assistentes sociais e pela Vara da Infância e da Juventude.
Da Proteção Integral.
Conforme explica Santos (2013) as crianças e adolescentes no Brasil estão cercadas de leis que os protejam e garantam seus direitos como e o caso da Lei de nº 8.069/90 que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA e da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança nota-se que ainda há muito o que fazer. Diz o ECA em seu artigo 7º que a criança e adolescente possuem direitos à vida e a saúde por meio de políticas sociais públicas.
De acordo com o ECA, as crianças tem direito à vida, nome, liberdade, saúde, alimentação e etc., além de total oportunidade de desenvolvimento físico, moral, mental, espiritual e social. Enfim, o ECA enxerga a criança e adolescente como uma pessoa em desenvolvimento e por esse motivo deve o Estado assegurar-lhe proteção e preferência em políticas públicas (TONON, 2015).
Cita-se ainda a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada em 20 de novembro de 1989 e sancionada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, o qual se trata de um dos mais completos e eficientes tratados sobre os direitos da criança, pois os colocam em condições prioritárias à criação de políticas sociais e ao uso dos recursos públicos em prol de seus interesses (SPAGLIARI, 2013).
São mencionados e assegurados na referida Convenção: Direito à tutela dos interesses da criança (Art. 2º); Direito da não discriminação (Art. 4º); Direito à vida, sobrevivência e ao desenvolvimento (Art 6º); Direito ao nome e à nacionalidade (Art 7º); Direito à preservação de sua identidade pessoal (art. 8º); Direito de desfrutar dos cuidados dos pais e de ter uma residência (Art. 9º); Direito à reunificação da família (Art. 10º); Direito à liberdade de expressão pensamento e religião (Art. 14º e 15º); Direito à vida privada, honra e reputação (Art 16º); Direito de ser responsabilidade de seus pais e tutores (Art. 18º); Direito à adoção (Art. 21º); Direito à cuidados especiais quando portador de alguma deficiência (Art. 23º); Direito a saúde (Art 24º); Direito a segurança social (Art. 26º); Direito a um nível de vida adequado (Art. 27º); Direito à instrução (Art. 28º); Direito ao repouso e lazer (Art. 31º); Proibição de exploração econômica (Art. 32º); Direito à proteção contra o uso de substâncias psicotrópicas (Art. 33º); Direito à proibição da exploração sexual (Art. 34º); Proibição de venda e tráfico de crianças (Art. 35º); Direito a um tratamento que considere sua idade em caso de infração penal (Art. 40º).
O Quadro 1 apresenta uma síntese dos direitos da criança e do adolescente estabelecidos na Convenção Internacional.
Quadro 1: Síntese dos direitos da Criança estabelecidos na Convenção Internacional
| DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS | DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS | DIREITOS DE PROTEÇÃO |
| Registro, nome, nacionalidade, conhecer os pais, expressão e acesso à informação. Liberdade expressão, pensamento, consciência e religião; Liberdade de associação. Proteção da privacidade. | Vida, sobrevivência e desenvolvimento; Saúde; Previdência social; Educação fundamental obrigatório e gratuito; Nível de vida adequado ao seu desenvolvimento integral; Lazer, cultura e atividades de recreação; Direito de viver conforme sua própria cultura. | Proteção contra abuso e negligência; Proteção especial e assistência à criança refugiada; Tratamento especial para crianças portadoras de deficiências; Proteção contra tráfico, exploração sexual, venda, sequestro; Proteção em situação de conflito; Proteção contra trabalho prejudicial à saúde; Proteção contra uso de drogas; Garantias ao direito no caso de ato infracional. |
O Estatuto da Criança e do Adolescente tem seu embasamento em políticas de estado, comportamento de instituições, família e sociedade e tem como objetivo o desenvolvimento completo da criança (físico, mental, social e espiritual). O ECA é de essencial importância pois garantem a o crianças e adolescentes o direito ao estudo, à saúde, ao bom convívio com familiares e sociedade, dando condições aos mesmos de se tornarem ativos na sociedade e futuros cidadãos do bem (FROTA, 2014).
Direito a convivência familiar e comunitária.
O ECA trouxe uma nova visão aos direitos da criança e do adolescente. Estes, tornaram-se desde então, “sujeitos de direito” e assim sendo, medidas de proteção devem ser aplicadas à fim de garantir que seus direitos, especialmente ao direito à convivência familiar e comunitária seja efetivamente cumpridas (KUBOTA et al., 2012). Desta forma, o direito à convivência familiar e comunitária, além de previsto no artigo 19 do ECA, também é previsto na Constituição Federal, em seu artigo 227
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).
Certamente, o melhor lugar para uma criança é no seio familiar, e desde o seu nascimento receber amor e cuidado de seus pais, como se sabe, uma convivência familiar saudável é fonte de desenvolvimento físico, mental e emocional do indivíduo (KUBOTA et al., 2012). De acordo com o Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária (2006) crianças e adolescentes possuem o direito a uma família cujo vínculo familiar seja o melhor possível, e no caso de ruptura desses vínculos, o maior responsável pela proteção dessas crianças e adolescentes é o Estado, por meio de programas, projetos e estratégias os levem à composição de um novo vínculo familiar e comunitário.
Princípio do melhor interesse da Criança.
A guarda dos filhos ocorre no momento em que um casal se separa. Utiliza-se o termo “guarda” para designar proteção, cuidado e vigilância com o menor. Trata-se, portanto, de direito dos pais (FLORENZANO, 2021).
O princípio do melhor interesse da criança é muito importante. A origem deste princípio, segundo Colucci (2014, p. 18) “adveio do instituto inglês parens patriae que tinha por objetivo a proteção de pessoas incapazes e de seus bens”. Ressalta-se que este instituto encontra-se previsto na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227, caput, assim como no ECA em seus artigos 3º e 4º, conforme cita-se sucessivamente:
A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.” “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Atualmente, existem no Brasil 4 tipos de guarda presentes no ordenamento jurídico: guarda unilateral, guarda alternada, guarda nidal e guarda compartilhada. A guarda unilateral, de acordo com o §1º do art. 1.583 do Código Civil de 2002, é aquela onde a responsabilidade do menor se dá à apenas um dos genitores. Em relação à guarda alternada, explica Peixoto (2021) é aquela onde a criança ou adolescente passa períodos na casa da mãe e outros períodos na casa do pai, que pode variar segundo acordo realizado pelos pais. No que tange à guarda nidal, segundo Peixoto (2021) trata-se de uma expressão vinda do latim nidus que quer dizer ninho, neste caso, a criança é mantida em residência fixa e os pais se alternam na residência a fim de prestarem cuidados à criança.
Pela Lei nº 13.058/2014, a primeira opção em caso de divórcio é a guarda compartilhada, onde os pais possuem os mesmos direitos e deveres para com o menor, e as decisões sobre sua vida deverão ser tomadas em conjunto. No entanto, quando não há um bom convívio entre os genitores, a guarda compartilhada deixa de ser viável, segundo Miguel (2015, p. 19) “o orgulho ferido, sopitado em ódio contra o parceiro, que fora outrora, destinatário de amor e carinho, passava a ser o móvel comum na conduta dos cônjuges ou companheiros, arrastando, nesse desiderato passional, os filhos”.
PARTO SIGILOSO X PARTO ANÔNIMO
O parto sigiloso, respalda-se pelo ECA em seus artigos 19 e 166 e garante à mãe o direito de não divulgar o nascimento de seu filho, nem mesmo aos seus familiares. No que tange ao parto anônimo, este possui conceitos similares, porém, consiste na possiblidade da mãe entregar seu filho para adoção, com a garantia de sigilo de sua identidade (COLUCCI, 2014).
Parto sigiloso: Conceito e aspectos jurídicos na legislação brasileira
O parto sigiloso, de acordo com o artigo 19 – A, §4º e 8º, e art. 166, §3º, do ECA é o direito garantido à mãe de manter em sigilo o nascimento do seu filho, tendo o direito de não anunciá-la à seus familiares, tal como de não apresentar quem é o pai da criança.
Art. 19-A. A gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
§ 4 o Na hipótese de não haver a indicação do genitor e de não existir outro representante da família extensa apto a receber a guarda, a autoridade judiciária competente deverá decretar a extinção do poder familiar e determinar a colocação da criança sob a guarda provisória de quem estiver habilitado a adotá-la ou de entidade que desenvolva programa de acolhimento familiar ou institucional. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
§ 8 o Na hipótese de desistência pelos genitores – manifestada em audiência ou perante a equipe interprofissional – da entrega da criança após o nascimento, a criança será mantida com os genitores, e será determinado pela Justiça da Infância e da Juventude o acompanhamento familiar pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
É neste contexto que o parto anônimo procura sua consolidação, já que o objetivo é bastante parecido, assemelhando-se principalmente na garantia do sigilo da mãe ao abandonar seu filho (COLUCCI, 2014).
Parto Anônimo: Conceito e previsões legais
Frente à todo o exposto, o parto anônimo, se instituído promoveria à mulher que não pode ou não deseja ter seu filho, a possibilidade de ser atendida gratuitamente em hospital durante toda a gravidez, sem a necessidade de fornecer seus dados verídicos (FERREIRA, 2018). De acordo com o Projeto de Lei nº 2747/2008, o qual cria mecanismos para coibição do abandono materno e dispõe sobre o instituto do parto anônimo e dá outras providências, conforme apresenta o Quadro 2.
Quadro 2: Projeto de Lei nº 2747/2008
Art. 1° Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir o abandono materno de crianças recém nascidas, e instituí no Brasil o parto anônimo nos termos da presente lei.
Art. 2º Toda mulher, independente de classe, raça, etnia, idade e religião, será assegurado as condições para a realização do “parto anônimo” Parágrafo Único – Todas as unidades gestoras do Sistema Único de Saúde, obrigam-se a criar um programa específico com a finalidade de garantir, em toda sua rede de serviços o acompanhamento e a realização do parto anônimo.
Art. 3º O Estado, através do sistema único de saúde, as instâncias competentes do sistema educacional, promoverá condições e recursos informativos, educacionais para orientação as mulheres.
Art. 4º A rede do SUS garantirá às mães, antes do nascimento, que comparecerem aos Hospitais declarando que não deseja a criança, contudo, quer realizar o pré-natal e o parto, sem ser identificada.
Art. 5º Os hospitais deverão criar estruturas físicas adequadas que permitam o acesso sigiloso da mãe ao hospital e o acolhimento da criança pelos médicos.
Art. 6º A mulher que, antes ou no momento do parto, demandar o sigilo de sua identidade será informada das conseqüências jurídicas desse pedido e da importância para as pessoas em conhecer sua origem genética e sua história. Parágrafo Único – A instituição de saúde garantirá a toda mulher que demandar ao Hospital o parto anônimo acompanhamento psicológico.
Art. 7º A mulher que, antes ou no momento do parto, demandar o sigilo de sua identidade será informada das conseqüências jurídicas desse pedido e da importância para as pessoas em conhecer sua origem genética e sua história. Art. 8° A mulher que se submeter ao parto anônimo será informada da possibilidade de fornecer informações sobre sua saúde ou a do pai, as origens da criança e as circunstâncias do nascimento, bem como, sua identidade que será mantida em sigilo, e só revelada nas hipóteses do art. 11º desta lei.
Art. 9º A criança só será levada à adoção após oito semanas da data em que chegou ao Hospital, período em que a mãe ou parentes biológicos poderão reivindicá-la. Parágrafo único. Quando o parto ocorrer no Hospital, sob sigilo de identidade da mãe, a criança será levada à adoção após oito semanas de seu nascimento.
Art. 10º As formalidades e o encaminhamento à adoção serão de responsabilidade dos médicos e enfermeiros que acolheram a criança abandonada, bem como, do diretor do Hospital.
Art. 11º A identidade dos pais biológicos será revelada pelo Hospital, caso possua, somente por ordem judicial ou em caso de doença genética do filho.
Art. 12º A parturiente, em casos de parto anônimo, fica isenta de qualquer responsabilidade civil ou criminal em relação ao filho.
Art. 13º Modifica-se ou derroga-se toda disposição que se oponha ao disposto na presente lei.
Art. 12 Esta lei entra em vigor na data de sua publicação
Fonte: (BRASIL, 2008)
Tal Lei, uma vez instituída, protegeria mulheres em situação de gravidez indesejada, que muitas vezes cometem aborto, prejudicando a si próprias. O processo de adoção rápida da criança corrobora para que a criança não fique por muito tempo dentro de um abrigo esperando, já que no Brasil, o processo de adoção é demorado (FERREIRA, 2018).
No entanto, segundo o IBDFAM (2018) o projeto de Lei possui um ponto bastante polêmico a ser analisado: a facilitação para adoção violaria o artigo 227 da Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente e ainda legislações internacionais? O que se sabe é que abandonar recém-nascidos é uma realidade em todo o Brasil. A forma como os menores são abandonados cruelmente chamam a atenção de toda a sociedade e carece de uma medida efetiva por parte do poder público.
Dos reflexos da Lei Geral Da Proteção aos Dados Pessoais
A Lei nº 13.709/2018 – Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), tem como foco proteger os direitos fundamentais de liberdade e privacidade da personalidade do indivíduo. Foca também na padronização de regulamentos que promovam a proteção aos dados pessoais de todos os cidadãos do Brasil. Tal Lei, apresenta muitas garantias ao cidadão como por exemplo, o direito de exigir que seus dados pessoais sejam excluídos de plataformas (MPF, 2022).
De acordo com o Ministério do Desenvolvimento e Assistência Social, Família e Combate à Fome (2022) são princípios que estruturam a Lei Geral de Proteção de Dados: finalidade, adequação, necessidade, livre acesso, qualidade dos dados, transparência, prevenção, não discriminação, responsabilização e prestação de contas, conforme melhor explica o Quadro 3.
Quadro 3: Princípios que estruturam a Lei Geral de Proteção de Dados.
Finalidade: a realização do tratamento deve ocorrer para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao(à) titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades;
Adequação: a compatibilidade do tratamento deve ocorrer conforme as finalidades informadas ao(à) titular, de acordo com o contexto do tratamento;
Necessidade: o tratamento deve se limitar à realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados;
Livre acesso: é a garantia dada aos(às) titulares de consulta livre, de forma facilitada e gratuita, à forma e à duração do tratamento, bem como à integralidade de seus dados pessoais;
Qualidade dos dados: é a garantia dada aos(às) titulares de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados, de acordo com a necessidade e para o cumprimento da finalidade de seu tratamento;
Transparência: é a garantia dada aos(às) titulares de que terão informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial;
Segurança: trata-se da utilização de medidas técnicas e administrativas qualificadas para proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão;
Prevenção: compreende a adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos por causa do tratamento de dados pessoais;
Não discriminação: sustenta que o tratamento dos dados não pode ser realizado para fins discriminatórios, ilícitos ou abusivos;
Responsabilização e prestação de contas: demonstração, pelo Controlador ou pelo Operador, de todas as medidas eficazes e capazes de comprovar o cumprimento da lei e a eficácia das medidas aplicadas.
Fonte: (BRASIL, 2022).
Em relação à legislação, a proteção de dados se respalda na Medida Provisória nº 1.124, de 13 de junho de 2022 – Altera a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, que modifica a autoridade nacional de proteção de dados em autarquia de natureza especial, assim como cargos em comissão; Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 ( Lei Geral de Proteção de dados Pessoais); Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (Dispõe princípios, garantias, direitos e deveres para a utilização da internet no Brasil); Decreto nº 8.771, de 11 de maio de 2016 – Regulamenta a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (Trata de hipóteses de discriminação de pacotes de dados na internet e degradação do tráfego, indica métodos para guardar e proteger dados por provedores de conexão e de aplicações, indica medidas de transparência na requisição de dados cadastrais pela administração pública e dispõe parâmetros para fiscalização e apuração de infrações); Instrução Normativa SGD nº 117, de 19 de novembro de 2020 (Trata da indicação do encarregado pelo tratamento dos dados em órgãos e entidades da administração pública federal direta, autarquia e funcional); Portaria MC nº 538, de 13 de Janeiro de 2021 (Indica o Ouvidor-Geral para atuação como encarregado pelo tratamento de dados pessoais no campo do Ministério da Cidadania).
Os tratamentos de dados realizados pelo Ministério da Cidadania se dão de acordo com os arts. 7°, incisos II, III, IV, VI e IX, e 11, inciso II, alíneas “a”, “b” e “c”, bem como os artigos 23 e 26, todos da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), Lei n° 13.709/2018, e se limitam ao cumprimento de obrigações legais e regulatórias, execução de políticas públicas, execução de contrato e realização de estudos de pesquisa. O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes realizado pelo MC é feito no melhor interesse daqueles, nos termos da legislação pertinente (BRASIL, 2022).
Explica ainda o Ministério do Desenvolvimento e Assistência Social, Família e Combate à Fome que os tipos de dados abordados pela LGPD são: nome e sobrenome, data e local de nascimento, RG, CPF, retrato em fotografia, endereço residencial, endereço de e-mail, número de cartão bancário, renda, histórico de pagamentos, hábitos de consumos, dados de localização, endereço de IP, testemunhos de conexão (cookies) e número de telefone.
Da Responsabilidade pela publicidade e repercussão pela exposição indevida
A responsabilidade civil na LGPD encontra-se regulamentada na seção III do Capítulo VI, intitulada “Da responsabilidade e do ressarcimento de danos”. É importante ressaltar que a responsabilidade civil na LGPD não ocorre somente com a violação do microssistema jurídico de proteção de dados, segundo o art. 42 caput, em união ao art. 44, parágrafo único “Responde pelos danos decorrentes da violação da segurança dos dados o controlador ou o operador que, ao deixar de adotar as medidas de segurança previstas no art. 46 desta Lei, der causa ao dano”.
Em ocorrências de abuso de regras, em meio às sanções administrativas que são preditas na LGPD, tem-se: advertência; multa de até 2% do faturamento (limite de até R%50 milhões); bloqueio ou suspensão dos dados pessoais que se relacionam à irregularidade; suspensão parcial do funcionamento do banco de dados ou impedimento integral ou parcial da atividade de tratamento (SENADO, 2021).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este estudo objetivou apresentar a importância de se instituir o parto anônimo para efetivação das garantias e proteção dos direitos fundamentais tanto da genitora quanto da criança, traçando para tal, os seguintes objetivos específicos: Discutir a gênese do parto anônimo: roda dos expostos e os direitos da personalidade; b) Apresentar o que diz a Lei nº 13.509/2017 sobre a adoção e elucidar sobre o pátrio poder e a Lei Geral de Proteção aos Dados Pessoais.
Obteve-se, por meio das pesquisas bibliográficas, que a roda dos expostos teve sua gênese na Itália, durante a Idade Média, por intermédio de um trabalho de caridade devido à grande preocupação com o alto número de bebês abandonados encontrados. Assim, as crianças eram depositadas em um artefato de madeira e conduzida para dentro das dependências de um hospital, sem que a identidade de quem o depositou ali fosse revelada.
Foi possível obter também, que os direitos da personalidade são fundamentais à integridade e dignidade do ser humano. São direitos vitalícios, imprescritíveis, absolutos e originários, inerentes à própria pessoa.
Apanhou-se também que a Lei nº 13.509/2017, que trata da adoção, alterou importantes pontos do ECA e do Código Civil, incluindo a chamada “entrega voluntária”, que incide na probabilidade de uma mãe entregar seu filho recém-nascido para adoção, sem cometer com isso, qualquer tipo de crime.
Desta forma, em relação à problemática proposta neste estudo “Qual a relevância de se instituir o parto anônimo no ordenamento jurídico brasileiro, no que tange às garantias e proteção dos direitos fundamentais tanto da genitora quanto da criança?” confirmou-se a hipótese de que o parto anônimo é de grande relevância visto que objetiva assegurar a integridade física do recém-nascido, assim como o seu direito à vida e à sua convivência familiar. De tal forma, visa também o direito de liberdade da mãe, respeitando seu desejo de estabelecer vínculo materno-afetivo com o recém-nascido ou não.
Os resultados encontrados vieram de encontro ao esperado, uma vez que a integridade física tanto do recém-nascido quanto da mãe deve ser devidamente observados, assim como cumprido o direito à vida e convivência da criança em família, sendo assim, o parto anônimo evitaria muitos abandonos de crianças, mortes e outras fatalidades.
Espera-se que este estudo possa contribuir para o mundo científico, e que para que novos e mais profundos estudos sobre essa temática se iniciem, tomando este como embasamento teórico.
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1Graduanda em Direito pela Faculdade Evangélica de Rubiataba. E-mail: social.aline@hotmail.com
2Professora do curso de Direito da Faculdade Evangélica de Rubiataba. Mestre em Ciências Ambientais (UniEVANGÉLICA). Especialista em Direito Civil e Processual Civil (ATAME). Pós-Graduação Latu Sensu em Direito e Processo do Trabalho, Direito Previdenciário e LGPD (Verbo – 2022). Advogada. Juíza do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/GO (Triênio 2022-2024). E-mail leidiane.mariano@docente.fer.edu.br.