O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O DESVIO DE FUNÇÃO DE SERVIDOR NO SERVIÇO PÚBLICO.

Ciências Humanas, Volume 28 – Edição 135/JUN 2024 / 17/06/2024

THE PRINCIPLE OF LEGALITY AND THE MISALLOCATION OF PUBLIC SERVANTS

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11488320

Havanny Vinicius Fernandes Oliveira¹

RESUMO: O presente trabalho foi realizado com o objetivo de demonstrar a inconstitucionalidade da desvirtuação da função de servidor público no serviço público devido às disposições do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e do Precedente Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal, sendo que para alcançar esse objetivo, primeiramente, foram discutidos o conceito e as principais características do Princípio da Legalidade. Em seguida, foi observada a relação entre o Princípio da Legalidade e o procedimento legal para a provisão de cargos públicos por meio de concurso de provas ou provas e títulos. Posteriormente, foi explicado o significado do termo desvio de função. Por fim, foi explicada a inconstitucionalidade contida na aplicabilidade do desvio de função de servidor público diante das diretrizes do Princípio da Legalidade e do conteúdo do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como do Precedente Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal.

Palavras chave: Inconstitucionalidade; Desvio de função; Artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; Súmula Vinculante 43; Princípio da Legalidade.

ABSTRACT: The present work was carried out with the aim of demonstrating the unconstitutionality of the deviation from the function of a civil servant in the public service due to the provisions of article 37, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988, and Binding Precedent 43 of the Federal Supreme Court, being that to achieve this objective, firstly, the concept and main characteristics of the Principle of Legality were discussed. Afterwards, it was denoted on the relationship between the Principle of Legality and the legal procedure for the provision of public offices through public tender. Subsequently, the meaning of the term function deviation was portrayed. Finally, it was explained about the unconstitutionality contained in the applicability of the deviation from the function of public servant in the face of the guidelines of the Principle of Legality and the content of article 37, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 and Binding Precedent 43 of the Federal Supreme Court.

Keywords: Unconstitutionality; Function desviation; Article 37, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988; Binding Precedent 43; Principle of Legality.

1 INTRODUÇÃO

A administração pública pauta suas ações dentro das normas constitucionais, moldando seus atos nas delimitações das diretrizes que regem os princípios e as normas contidas no citado texto normativo. Em meio a variadas disposições de suma importância para a gestão dos entes públicos, o artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, traz como regra a exigência de realização de concurso público de provas ou provas e títulos para a investidura de cargos ou empregos públicos.

Entende-se por concurso público, conforme leciona o autor Gasparini (2011) 

É o procedimento prático-jurídico posto à disposição da Administração Pública direta, autárquica, fundacional e governamental de qualquer nível de governo, para a seleção do futuro melhor servidor, necessário à execução de serviços sob sua responsabilidade. (GASPARINI, 2011)

Conforme observa-se, o concurso público é o meio legal que a Administração tem a disposição para selecionar os servidores que irão compor os quadros de funcionários públicos que a integram, sendo que qualquer provimento que contrarie a obrigatoriedade do concurso de provas ou provas e títulos, exceto aqueles que estão previstos em lei, tais como os casos de nomeação para cargos em comissão, os de livre nomeação e exoneração, os de servidores públicos que estavam em exercício na data de promulgação da Constituição da República, e que contavam com pelo menos cinco anos de exercício ininterrupto (artigo 19, do Ato das Disposições Constitucionais e transitórias – ADCT), e os casos de reintegração por consequência de ilegalidade no ato da demissão, serão considerados ilegais/inconstitucionais.

Neste aspecto, verifica-se que à administração pública não é permitido que haja por vontade própria, uma vez que está pautada nos preceitos elencados pelo princípio da legalidade, sendo que a ela só é permitido fazer aquilo que a lei expressa, conforme artigo 5º, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil. Para tanto, se o concurso é obrigação imposta pela constituição, esse é o meio legal permitido para provimento de cargos ou empregos públicos, devendo ser respeitado, sob pena de se praticar ato inconstitucional que fere o artigo 37 da Constituição da República Federativa do

Brasil e a Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal.

2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E PRINCIPIO DA JURICIDADE 

2.1 Conceito e características legalidade

Inicialmente cumpre destacar que o princípio da legalidade surgiu, numa época em que o direito não era norma escrita, a vulnerabilidade do povo era tamanha que não eram capazes de se protegerem das graves e injustas práticas do Estado em desfavor dos seus direitos básicos como pessoa humana. Nesse ambiente, os cidadãos se viram na necessidade de se criarem leis/normativas que pudessem limitar esse poder. Foi nesse ambiente inóspito que se celebrou um dos pactos mais importantes na preservação dos direitos da humanidade, qual seja, a Magna Carta, assinada pelo rei Inglês João Sem Terra, no ano de 1215.

O princípio da legalidade é de suma importância e, ainda na Magna Carta observa-se rastros deste, uma vez que, em seu conteúdo pode-se verificar que buscava garantir plenos direitos aos “homens livres’, vedando o poder do Rei de coagi-los. Para tanto, tal pacto, apesar de ter sido celebrado a tantos séculos, ainda representa um avanço legislativo no mundo, motivo pelo qual é citado ainda nos dias atuais.

Apesar de estar contido, ainda que nas entrelinhas, em pactos como foi citado anteriormente, o princípio da legalidade é de ordem constitucional, estando previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, conforme observa-se no artigo 5º, inciso II, da referida norma, senão vejamos:

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;(…) (BRASIL, 1988) (Grifo nosso)

Nesse contexto, temos que o princípio da legalidade se aplica tanto no âmbito particular quanto no público, sendo que “para o particular, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (aqui em sentido amplo ou material, referindo-se a qualquer espécie normativa), diante da sua autonomia da vontade.” (Assis. 2019, p. 435, apud Flavia Bahia. 2017, p. 117). Nessa situação o referido princípio tem características de garantidor, pois as partes podem atuar como desejam, desde que não inflijam o que dispõe a lei. Já no âmbito público, esse princípio é restritivo, uma vez que a administração só pode realizar atos que a lei permite, é o que chamamos de Princípio da Legalidade em sentido estrito, conforme descreve o autor Assis (2019, p. 435, apud Pedro Lenza, 2016):

Em suma o princípio da legalidade surgiu opondo-se a qualquer forma antidemocrática, e poder arbitrário. Quanto a Administração Pública, esta deverá ser orientada pelo princípio da legalidade em sentido estrito, pois a administração só pode fazer o que a lei autoriza ou determina. Como o axioma tem como objetivo primário restringir as arbitrariedades do Estado, nas relações dos particulares essa restrição é mais frouxa, trata-se da legalidade ampla onde as partes podem fazer tudo quanto quiserem, com exceção se for proibido por lei. (ASSIS, 2019, p. 435, apud Pedro Lenza, 2016)

Nesse sentido, o artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe sobre a sujeição da administração pública ao princípio da legalidade ao dispor que: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.” Tal previsão expressa no texto constitucional coaduna com a afirmação do doutrinador Helly Lopes Meirelles (2005), s A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (MEIRELLES, 2005), senão vejamos:

A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (MEIRELLES, 2005

Dessa forma, verifica-se que o “Princípio da Legalidade é uma das maiores garantias para os gestores frente ao Poder Público. Ele representa total subordinação desse poder à previsão legal, visto que, os agentes da administração pública devem atuar sempre conforme a lei.” (PIRES, 2012).

Para tanto, conforme reza Filho (2008, p. 17) “o Princípio da Legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo a atividade é ilícita”. Destarte, esse princípio se torna um dos mais importantes, pois impede que a Administração e/ou seu administrador pratique atos que não foram, previamente, previstos em lei.

2.2 Conceito e características juricidade

Inicialmente, é importante destacar que o princípio da juridicidade é um conceito essencial no direito moderno, fundamentando-se na ideia de que todas as ações da administração pública devem estar de acordo com o ordenamento jurídico como um todo, e não apenas com a lei em sentido estrito. Este princípio é uma evolução do princípio da legalidade, ampliando o escopo para incluir outros elementos do ordenamento jurídico, como os princípios gerais do direito, as normas constitucionais e os direitos fundamentais.

O princípio da juridicidade reflete uma visão mais ampla e complexa do controle jurídico sobre a administração pública. Surge num contexto em que a complexidade das relações sociais e a densidade normativa requerem uma interpretação e aplicação mais abrangente do direito, incluindo não apenas as normas legais, mas também os princípios constitucionais e os direitos fundamentais. Essa abordagem permite uma maior flexibilidade e adaptabilidade às situações concretas, garantindo uma proteção mais efetiva dos direitos dos cidadãos.

No Brasil, o princípio da juridicidade está implícito na Constituição Federal de 1988, e pode ser extraído de diversas disposições constitucionais que reforçam a ideia de que a administração pública deve atuar conforme um conjunto amplo de normas e princípios jurídicos. Entre os artigos que refletem essa concepção, destaca-se o artigo 37, que estabelece os princípios da administração pública, incluindo a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A interpretação conjunta desses princípios sugere uma atuação administrativa pautada por um respeito integral ao ordenamento jurídico.

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) (BRASIL, 1988)

Neste contexto, o princípio da juridicidade se aplica tanto no âmbito particular quanto no público, sendo uma diretriz para que todos os atos administrativos respeitem não apenas a letra da lei, mas também o espírito das normas jurídicas. Para a administração pública, isso significa que a legalidade estrita deve ser complementada pela conformidade com os princípios gerais do direito e os valores constitucionais. Como destaca Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2010), o princípio da juridicidade exige uma atuação administrativa que vá além da mera conformidade com a lei, incluindo a observância dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais: “O princípio da juridicidade implica uma conformidade mais ampla e abrangente da atividade administrativa com todo o sistema jurídico, compreendendo tanto as normas legais quanto os princípios constitucionais e os direitos fundamentais.” (MOREIRA NETO, 2010)

Assim, a juridicidade representa uma evolução conceitual que fortalece o Estado de Direito, ao assegurar que a administração pública deve estar sempre orientada por um conjunto mais amplo e complexo de normas e princípios jurídicos. Esta visão amplia a proteção dos direitos dos cidadãos, ao garantir que a ação administrativa seja sempre justa, razoável e proporcional.

Nesse sentido, o artigo 2º da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, também reflete a adoção do princípio da juridicidade ao prever que: 

“A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” (BRASIL, 1999)

Este dispositivo legal reforça a ideia de que a administração pública deve atuar conforme uma ampla gama de normas e princípios, garantindo uma atuação administrativa pautada pelo respeito integral ao ordenamento jurídico e pelos direitos fundamentais dos cidadãos.

Em suma, o princípio da juridicidade constitui uma diretriz fundamental para a administração pública moderna, garantindo que todas as suas ações estejam em conformidade com o ordenamento jurídico em sua totalidade. Isso representa um avanço significativo na proteção dos direitos dos cidadãos e na promoção de uma administração pública mais justa, eficiente e respeitosa dos valores constitucionais.

3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E A PROVISÃO DOS CARGOS ATRAVÉS DE CONCURSO PÚBLICO

O concurso público é um procedimento essencial para a seleção de candidatos para cargos e empregos públicos, conforme normas constitucionais e leis específicas. Este processo, precedido de edital, busca assegurar moralidade, eficiência e igualdade de oportunidades na administração pública, evitando práticas de protecionismo e falta de escrúpulos. Segundo Helly Lopes Meirelles, o concurso público é o meio técnico que promove esses valores, conforme determinado pelo artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Este dispositivo constitucional exige que a investidura em cargos e empregos públicos seja precedida de aprovação em concurso público, respeitando a natureza e complexidade das funções. Embora existam exceções, como cargos em comissão e contratações temporárias de interesse público, a regra geral reforça a importância do concurso público como um mecanismo para garantir a legalidade e a eficiência na administração pública. Assim, qualquer investidura que não se conforme a esses critérios é considerada inconstitucional, evidenciando a importância do princípio da legalidade na provisão de cargos públicos.

3.1 Da Provisão de cargos através de Concurso Público

Preliminarmente, podemos descrever o concurso público como sendo um procedimento, precedido de edital e pautado em normas constitucionais e leis específicas, pelo qual a administração pública seleciona candidatos para exercerem os cargos e os empregos públicos dos quais dispõe. Nas palavras de Helly Lopes Meireles: 

O concurso público é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos.(MEIRELLES, p. 409). 

Nesse aspecto, o inciso II, do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil (1988) aduz que a investidura em cargos e empregos públicos deverão ser precedidas de concurso público, de acordo com sua natureza e complexidade, conforme explicitado a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:]

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (…) (BRASIL, 19880 (Grifo nosso)

Nessa linha, destaca-se que a regra para o provimento de cargos e empregos públicos é por meio de concurso público, conforme explanado no parágrafo anterior. No entanto existem algumas exceções, que preveem a admissão de servidores sem que haja prévio concurso público, tais como, os cargos em comissão previstos em lei como sendo de livre nomeação e exoneração (artigo 37, inciso II – parte final, da CRF/88), os cargos de contratação por tempo determinado para atender as necessidades temporárias de excepcional interesse público (artigo 37, inciso IX, da CRF/88), e os cargos vitalícios como os previstos nos artigos 94, 73 e 104, todos da Constituição da República Federativa do Brasil, hipóteses estas que são constitucionais, por estarem expressamente previstas na legislação.

Ressalte-se que o cargo público é definido na Lei Federal nº 8.112/1990 como “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”. É o que preconiza a especialista em Direito Administrativo Graziele Nunes Ribeiro, em relação ao exercício das funções dos cargos públicos e a forma de provimento, ao afirmar que:

A atribuição está diretamente ligada ao servidor, ocupante do cargo público. Sendo assim, as atribuições exercidas pelo servidor, devem ser aquelas inerentes ao cargo para o qual ele foi aprovado mediante concurso público, caso contrário incorrerá em desfio de função, que implicará consequências para a Administração Pública. (RIBEIRO, Graziele Nunes, 2022)

Dessa forma, cumpre salientar que toda e qualquer investidura em cargo ou emprego público que não se der por aprovação prévia em concurso público ou com respaldo nas exceções constitucionais é considerada inconstitucional.

4 A INCONSTITUCIONALIDADE DO DESVIO DE FUNÇÃO PÚBLICA

O desvio de função na administração pública, onde servidores desempenham funções de cargos para os quais não foram aprovados por concurso, é inconstitucional conforme a Súmula Vinculante 43 do STF e o artigo 37 da Constituição Federal. Esta prática viola os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Embora inconstitucional, os servidores desviados têm direito à remuneração pelas funções exercidas, evitando o enriquecimento ilícito da administração pública. Atos que resultam em desvio de função são nulos, e os responsáveis devem ser punidos conforme a lei.

4.1 Do desvio de função pública face à Súmula Vinculante 43 e o artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil

Conforme explanado no tópico anterior a investidura em cargos ou empregos públicos deverá ser precedida de concurso público de provas ou provas e títulos (inciso II, do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil). Para tanto, quando esse provimento se dá de forma diferente, é considerado inconstitucional, conforme explicitado pelo doutrinador Alexandre de Morais (2018), que dita:

A Constituição Federal é intransigente em relação à imposição à efetividade do princípio constitucional do concurso público, como regra a todas as admissões da administração pública, vedando expressamente tanto a ausência deste postulado, quanto seu afastamento fraudulento por meio de transferência de servidores públicos para outros cargos diversos daquele para o qual foi originariamente admitido. (MORAES, Alexandre. 2017, p. 818)

Destarte, toda modalidade de provimento de cargos ou empregos públicos que não se dê por concurso público, excetuadas as previsões constitucionais citadas anteriormente, serão consideradas inconstitucionais, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, pacificado através da Súmula Vinculante 43, que dispõe: 

“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante. 2015)

Em contexto, uma das formas utilizadas pelos representantes da administração pública para provimento de cargos sem realizar prévio concurso público é o desvio de função, que nos dizeres da Ministra Cármem Lúcia Antunes Rocha “ocorre quando o servidor é nomeado e investido em um cargo público e passa a desempenhar funções inerentes a outrem, mediante ato e o designa para tanto, sem qualquer comportamento formal.” (Princípios constitucionais, 1999, p. 232-234). Afirma ainda que:

Com o início do exercício nascem para o servidor todos os direitos que a lei lhe assegura nessa condição, inclusive o desempenhar as funções inerentes ao cargo para o qual foi nomeado, cumprindo-se o quanto posto legalmente. Nomeado para determinado cargo e nele investido, há de exercer o servidor, a partir de então, as funções a ele inerentes e a nenhum outro. E tanto assim é porque as funções são definidas para cada cargo público de tal maneira que elas corresponderem ao conjunto de atribuições conferidas à responsabilidade do agente que titula. Surge, pois, quanto ao exercício um dos mais gravosos e comuns problemas da Administração Pública, que é o desvio de função, acarretando traumas administrativos nem sempre facilmente solúveis. (Princípios constitucionais, 1999, p. 232-234)

Conforme explicitado o desvio de função pública atenta contra as diretrizes dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, uma vez que na Administração Pública só é permitido fazer aquilo que está expresso em lei, o administrador não possui vontade própria, ele deve agir pautado em normas e sob os preceitos constitucionais.

Em suma, o desvio de função inflige a moralidade administrativa, conforme preconiza o autor Helly Lopes Meirelles (2007, p. 89), ao citar que:

Tanto infringe a moralidade administrativa o administrador que, para atuar, foi determinado por fins imorais ou desonestos como aquele que desprezou a ordem institucional e, embora movido por zelo profissional, invade a esfera reservada a outras funções, ou procura obter mera vantagem para o patrimônio confinado à sua guarda. (MEIRELLES, 2007)

Por conseguinte, quando ocorre o desvio de função de servidor, entendido como a atribuição de funções distintas daquelas para a qual foi investido através de concurso público, estamos diante de uma inconstitucionalidade, por violar expressamente na Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal e o inciso II, do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, tornando esse ato nulo e a consequente punição do administrador responsável (§2º, do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988). Tal entendimento já faz partes dos acórdãos exarados pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos: 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS COMPLEMENTARES 274, 275 E 283/2014 DO ESTADO DE PERNAMBUCO. REESTRUTURAÇÃO ADMINISTRATIVA. SÚMULA VINCULANTE 43. OFENSA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A Constituição da República erigiu a exigência de concurso público para provimento de cargos públicos como verdadeiro pilar de moralidade e impessoalidade no serviço público, assegurando à Administração a seleção dos melhores e mais preparados candidatos e aos administrados chances isonômicas de demonstrar conhecimento e de buscar o acesso a esses cargos. 2. A reestruturação de cargos, fundada em evolução legislativa de aproximação e na progressiva identificação de atribuições, não viola o princípio do concurso público quando: (i) uniformidade de atribuições entre os cargos extintos e aquele no qual serão os servidores reenquadrados; (ii) identidade dos requisitos de escolaridade para ingresso no cargo público; (iii) identidade remuneratória entre o cargo criado e aqueles extintos. 3. É inconstitucional a lei estadual que, a pretexto de reestruturar órgão público, propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. (…) (STF, ADI 5406, Rel. Min. Edson Fachin)

Corroborando com o entendimento acima, temos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIFICAÇÃO DE CARREIRAS. PROVIMENTO DERIVADO. SÚMULA VINCULANTE Nº 43.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Lei Complementar nº 98/2001, do Estado de Mato Grosso, unificou as carreiras de “Agente Arrecadador de Tributos Estaduais” e de “Agente de Fiscalização e Arrecadação de Tributos Estaduais” em carreira única denominada “Agente de Tributos Estaduais”, reunindo cargos com atribuições e requisitos de ingresso distintos em uma mesma carreira. 2. Hipótese de provimento derivado que viola a regra do concurso público para acesso a cargo efetivo (art. 37, II, CF/88 e Súmula Vinculante nº 43). 3. O art. 10 da referida lei, que atribui aos Agentes de Tributos Estaduais competências para constituição do crédito tributário viola o disposto nos arts. 37, II e XXII, da CF/88. 4. A lei em exame vigorou por mais de 18 (dezoito) anos, com presunção formal de constitucionalidade. Nesse contexto, atribuição de efeitos retroativos à declaração de inconstitucionalidade promoveria ônus excessivo e indesejável aos servidores admitidos com fundamento nas normas impugnadas. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente, com modulação de efeitos temporais a partir da publicação do acórdão. 6. Tese de julgamento: “A equiparação de carreira de nível médio a outra de nível superior constitui ascensão funcional, vedada pelo art. 37, II, da CF/88”. (…) (STF, ADI 3139, Rel. Min. ROBERTO BARROSO)

Com o devido respeito aos que pensam de forma diversa, quando ocorre do representante da administração pública não observar, obedecer, respeitar a obrigatoriedade do concurso para investidura em cargos ou empregos públicos, do ato poderá ser implicado nulidade, devendo o responsável ser punido na forma que a lei dispuser, conforme previsão do parágrafo 2º, do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Assim, em simetria com os dispositivos legais que disciplinam que o servidor deve exercer suas funções no órgão em que for lotado e no cargo para o qual foi nomeado mediante prévia aprovação em concurso público, o exercício das atividades pertinentes a outro cargo público, com atribuições diferentes daquelas estabelecidas no cargo original, acarreta o desvio de função, pois o servidor não prestou concurso para este cargo, estando exercendo de fato a função de outro cargo, configurando, por conseguinte, burla ao instituto do concurso público. Dr. Júlio R. Silva”, especialista em direito administrativo e jurisprudência diz que: “O desvio de função no serviço público, embora não confira ao servidor o direito ao enquadramento formal, deve ser compensado com os vencimentos correspondentes às atividades efetivamente desempenhadas. Negar essa indenização seria incorrer em locupletamento ilícito por parte da administração pública, violando o princípio da dignidade da pessoa e a própria natureza onerosa do trabalho.” (Silva, J. R. Desvio de Função e Remuneração: Uma Análise Jurídica. Revista de Direito Administrativo, vol. 42, nº 3, p. 127-142, 2024.)

Ressalta-se, ainda, que apesar do servidor público desviado de sua função não ter direito ao enquadramento, ele fará jus aos vencimentos correspondentes às funções que efetivamente desempenhou, devendo incorrer a administração pública em locupletamento ilícito, caso negar a indenização do servidor, pois deve-se impedir que ocorra o enriquecimento ilícito por parte do ente público, conforme disposto na Súmula 378 do Supremo Tribunal Federal.

O reconhecimento do direito às diferenças dos vencimentos não entra em conflito com a Constituição da República Federativa do Brasil, e nem tampouco com a Lei Federal nº 8112/1990, que institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais, na realidade representa obediência ao princípio da proteção à dignidade da pessoa que exerceu funções diferentes para as quais foi nomeado, não há que se falar em trabalho gratuito, pois é próprio do trabalho a característica da onerosidade.

O concurso é o meio técnico posto à disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público. O desvio de função de servidor para ocupar cargos diferentes daqueles para o qual foi nomeado, é uma afronta aos princípios da legalidade, da moralidade e da obrigatoriedade dos concursos públicos. Apesar de inconstitucional, o servidor desviado tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período em que trabalhou sob desvio de função. O ato de investir servidores em cargos ou empregos públicos, sem que estes sejam submetidos a concursos de provas ou provas e títulos, configura ato nulo e inconstitucional. O servidor que atuou em desvio de função não pode ser penalizado com a negativa de indenização de seus vencimentos decorrentes das diferenças salariais existentes entre as funções exercidas e o cargo efetivo.

Aquele responsável que concorreu para o ato inconstitucional de desvio de servidor no serviço público, deverá ter seu ato nulo, e ser responsabilizado em conformidade com o que a lei dispuser. A Administração Pública somente poderá controlar e extinguir os atos que ferem as normas legais estabelecidas se agir em conformidade com as diretrizes dos princípios constitucionais. 

O concurso é essencial para garantir a moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público. O desvio de função de servidores é uma violação aos princípios da legalidade, moralidade e obrigatoriedade dos concursos públicos, configurando fraude à legislação vigente. Apesar de inconstitucional, os servidores desviados têm direito às diferenças remuneratórias. No entanto, o desvio de função persiste no serviço público brasileiro, apesar de ser considerado inconstitucional. Investir servidores em cargos sem concurso público é um ato nulo e inconstitucional, sujeito a punições conforme a lei e a Súmula Vinculante 43 do STF. Os servidores desviados têm direito à indenização pelas diferenças salariais. A administração pública deve agir em conformidade com os princípios constitucionais, priorizando a legalidade, moralidade, eficiência e publicidade, especialmente no que diz respeito ao concurso público e ao controle do desvio de função.

O texto enfatiza a importância do concurso público para garantir a moralidade, a impessoalidade e a eficiência na administração pública brasileira. Qualquer investidura em cargos públicos sem concurso é considerada inconstitucional, como estabelecido pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal (STF) através da Súmula Vinculante 43.

O desvio de função, que ocorre quando um servidor desempenha funções diferentes daquelas para as quais foi nomeado sem formalidade adequada, viola os princípios constitucionais. Embora inconstitucional, os servidores desviados têm direito à remuneração correspondente às funções que efetivamente exerceram, evitando o enriquecimento ilícito da administração pública.

Além disso, administradores que promovem ou permitem o desvio de função devem ser responsabilizados, conforme o parágrafo 2º do artigo 37 da Constituição Federal. Em resumo, o concurso público é essencial para a integridade e eficiência do serviço público, e o desvio de função deve ser combatido para manter esses princípios.

5 CONCLUSÃO

Doravante, após todas as exposições e análises discorridas, percebe-se que apesar de ser considerada inconstitucional pela Constituição da República Federativa do Brasil e pelo Supremo Tribunal Federal, bem como pelos demais tribunais, o desvio de função de servidor no serviço público do Brasil é fato que ainda ocorre em demasia, conforme nota-se pelas jurisprudências, orientações e decisões supracitadas.

Restou demonstrado que, o ato de investir servidores em cargos ou empregos públicos, sem que estes sejam submetidos a concursos de provas ou provas e títulos, conforme preconiza o artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, configura ato nulo e inconstitucional, em respeito a Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal, devendo o responsável pela ação ser punido em conformidade com a lei.

Cumpre destacar, que mesmo sendo considerado ato ilegal e inconstitucional, objeto de nulidade, o servidor que atuou em desvio de função não pode ser penalizado com a negativa de indenização de seus vencimentos decorrentes das diferenças salariais existentes entre as funções exercidas e o cargo efetivo, sendo direito de ele receber, em caráter indenizatório, os valores que lhe são de direito em decorrência das funções que de fato exerceu.

Da mesma forma, aquele responsável que concorreu para o ato inconstitucional de desvio de servidor no serviço público, contrário as disposições do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil e da determinação da Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal, deverá ter seu ato nulo, e ser responsabilizado em conformidade com o que a lei dispuser.

Por fim, conclui-se que a Administração Pública somente poderá controlar e extinguir os atos que ferem as normas legais estabelecidas se agir em conformidade com as diretrizes dos princípios constitucionais, priorizando sempre pela legalidade, moralidade, eficiência e publicidade dos seus atos, em especial, em observância às regras do concurso público, buscando aprimorar o procedimento para trazer segurança jurídica e se atentar à melhorar os critérios para seleção dos candidatos que concorrem para os cargos ou empregos públicos. Da mesma forma, deve-se acompanhar o efetivo cumprimento das funções públicas pelos servidores, de maneira habitual, evitando o desvio de função e o exercício de cargo de forma ineficiente.

REFERÊNCIAS

ASSIS, Ismael de Oliveira. Princípio Constitucional da Legalidade. Universidade do Oeste Paulista. São Paulo, 2019, p. 432 à 437. Disponível em: < https://www.unoeste.br/site/enepe/2018/suplementos/area/Socialis/Direito/PRINCIPIO%20CONSTITUCIONAL%20DA%20LEGALIDADE.pdf. Acesso em agosto de 2023.

BAHIA, Flávia. Direito constitucional: coleção descomplicando. 3.ed. Pernambuco: Armador, 2017, p. 117.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em <<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm > Acesso em agosto de 2023.

BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Brasília, DF: Senado Federal, 1991. Disponível em:  https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA%208.112%2C%20DE%2011%20DE%20DEZEMBRO%20DE%201990&te xt=Disp%C3%B5e%20sobre%20o%20regime%20jur%C3%ADdico,e%20das% 20funda%C3%A7%C3%B5es%20p%C3%BAblicas%20federais . Acesso em agosto de 2023.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 43. 2015. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/sumariosumulas.asp?base=26&sumul a=2348#:text=%C3%89%20inconstitucional%20toda%20modalidade%20de,car reira%20n%20qual%20anteriormente%20investido.Acesso em agosto de 2023.

______. Supremo Tribunal Federal. 2020. Constitucional e Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3199 Mato Grosso. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&pesquisa_inteiro _teo=false&sinonimo=true&plural=true&radicais=false&buscaExata=true&page =1&pageize=10&queryString=sumula%20vinculante%2043%20inciso%20II%20 artigo%2037%20CF&sort=_score&sortBy=desc. Acesso em agosto de 2023.

______. Supremo Tribunal Federal. 2020. Constitucional e Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5406 Pernambuco. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&pesquisa_inteiro _teo=false&sinonimo=true&plural=true&radicais=false&buscaExata=true&page =1&pageSi=10&queryString=desvio%20de%20fun%C3%A7%C3%A3o%20inco nstitucionalidad%20sumula%20vinculante%2043%20artigo%2037&sort=_score &sortBy=desc.Acesso em agosto de 2023.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Recurso Especial Nº 1.091.539 – AP (2008/0216186-9). 2009. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=20080216 1869&dt_publicacao=19/06/2009. Acesso em agosto de 2023.

______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2002443 – DF (2021/0328068-9). 2022. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=20210328 0689&dt_publicacao=07/10/2022. Acesso em agosto de 2023.

______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 378. 2009. STJ. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp. Acesso em agosto de 2023.

DIAS, Geisy Merenly Maciente. Princípios Constitucionais aplicáveis aos concursos públicos. Artigo apresentado ao Programa de Pós-Graduação da Escola de Contas e Capacitação Professor Pedro Aleixo em parceria com a Pontifica Universidade Católica de Minas Gerais, para a obtenção do título de Especialista em Direito Público. Disponível em: https://www.informef.com.br/paginas/mef34109.htm.Acesso em agosto de 2023.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 19ª. Ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.17.

FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 10.ªed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

______, Helly Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, p. 409.

______, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 89.

PIRES, Vítor Cesar de Carvalho Freire. Administração Pública: Princípio da Legalidade. DireitoNet. 2012. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7643/Administracao-Publicaprincipioda-legalidade. Acesso em agosto de 2023.

RIBEIRO, Graziele Nunes. O desvio de função de servidores públicos ocupantes de cargo efetivo e seus efeitos no mundo jurídico. JusBrasil, 2022. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/o-desvio-de-funcao-deservidores-publicos-ocupantes-de-cargo-efetivo-e-seus-efeitos-no-mundojuridico/672398820. Acesso em agosto de 2023.

ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo. Editora Saraiva. 1999.

SANTA CATARINA, Brasil.Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. 2016. Orientações sobre o desvio de função de servidor no serviço público. TCESC. Disponível em: https://www.tcesc.tc.br/sites/default/files/Orienta%C3%A7%C3%B5es%20sobre %20desvio%20de%20fun%C3%A7%C3%A3o%20de%20servidor.pdf. Acesso em agosto de 2023.

SILVA, Rômulo Lima da. Princípio da Legalidade. DireitoNet. 2011. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6151/Principio-da-legalidade. Acesso em agosto de 2023.

XAVIER, Augusta Azzolin. MENDES, Oswaldo Bouças. CEGARRA, João Roberto. 2017. Inconstitucionalidade da investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Disponível em: https://www.eduvaleavare.com.br/wp-content/uploads/2017/06/artigo5.pdf. Acesso em agosto de 2023.

¹Acadêmico do curso de Direito do Centro Universitário Una de Bom Despacho. E-mail: havannyoliver@gmail.com . Artigo científico apresentando como requisito parcial para conclusão do curso da graduação em Direito do Centro Universitário Una de Bom Despacho. 2024. Orientador: Prof. Daniel Carlos Dirino, Advogado e Professor Universitário.