REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7872690
Inácio Augusto Teixeira Maia de Oliveira1
André de Souza Dantas Elali2
Resumo: Ante o permanente estado de insegurança que se verifica na aplicação do direito, desvela-se a importância de uma teoria da interpretação jurídica mais formalista, segundo parâmetros materiais de efetivação das regras, estabilidade do sistema e proteção da confiança. Norteando-se por uma perspectiva normativa, o presente estudo sustenta que o sistema jurídico brasileiro possui alinhamento com o formalismo moderado (positivismo presumido), impondo limites à dogmática e aos juízos de moralidade por parte dos decisores. Defende-se que as regras jurídicas representam razões autônomas e independentes para a tomada de decisão, oferecendo resistência às tentativas de justificações subjacentes.
PALAVRAS-CHAVE: INTERPRETAÇÃO. POSITIVISMO. REGRAS. PRINCÍPIOS.
Abstract: In view of the permanent state of insecurity that occurs in the application of law, the importance of a theory of more formalist legal interpretation is unveiled, according to material parameters of implementation of the rules, stability of the system and protection of trust. Based on a normative perspective, the present study argues that the Brazilian legal system is aligned with moderate formalism (presumed positivism), imposing limits on dogmatics and morality judgments on the part of decision makers. It is argued that legal rules represent autonomous and independent reasons for decision-making, offering resistance to attempts at underlying justifications.
KEYWORDS: INTERPRETATION. POSITIVISM. RULES. PRINCIPLES.
1 INTRODUÇÃO
Diversos autores contemporâneos buscam reavivar a defesa da teoria formalista do direito, em seus mais variados níveis. Geralmente, os críticos classificam o formalismo como um modelo que prega a “exatidão” do direito (existência de uma determinada regra para cada caso), podendo, a regra, ser unívoca e uniformemente interpretada por todos os decisores legitimados (ideia de consensualidade do direito). Argumentam, ainda, que se trata de uma visão ingênua do significado das regras, que pode levar a decisões conservadoras e injustas. Além disso, afirmam que ela ignora a existência de vaguezas, antinomias, lacunas e controvérsias na aplicação prática do direito (COELHO, 2016). No entanto, como veremos a seguir, há certas fragilidades nessas críticas.
A primeira delas é que seus críticos não deixam claro se enxergam a teoria formalista como sendo uma teoria descritiva ou normativa. Se a consideram como uma teoria descritiva (sobre como as decisões judiciais são, de fato, neste momento) então, sim, pode ser considerada como frágil, podendo ser refutada por alguns contraexemplos. No entanto, se a consideram como uma teoria normativa (sobre como as decisões deveriam ser em uma conjuntura ideal), nesse caso, o formalismo não só pode, mas deve ser visto como uma teoria aceitável (COELHO, 2016).
O formalismo, segundo o sentido aqui proposto, seria uma teoria normativa da legislação e da jurisdição:
Enquanto teoria da legislação, prescreve que o legislador faça as regras de modo tal a não deixar senão o mínimo inevitável de espaço interpretativo e criativo para o julgador. Enquanto teoria da jurisdição, prescreve que, diante daquela legislação formalista, o julgador decida da maneira mais restrita possível ao significado linguístico do texto (textualismo) e, se o texto der margem a dúvidas, contorne essas dúvidas segundo convenções previamente fixadas (convencionalismo). […] importante notar que há por trás do formalismo uma justificativa com base em dois ideais normativos: o do estado de direito e o da democracia como autogoverno (COELHO, 2016).
O principal adversário do formalismo é a tese instrumentalista. Para o instrumentalismo, as regras devem ser interpretadas com base nos fins que elas devem alcançar. Essas finalidades permitem que o conteúdo da regra seja ampliado ou restringido, modificado ou excepcionado. Para melhor compreensão, tomemos como exemplo a clássica regra que proíbe a circulação de veículos no parque, formulada por Hart (1958). Quando um guarda do parque se vê diante de uma bicicleta, surge a dúvida: bicicletas estão proibidas ou não de entrar no parque? Se o guarda possuir um viés formalista, irá decidir conforme a regra positivada: se bicicleta é considerada um veículo, e veículos estão proibidos, então, bicicletas estão proibidas. No entanto, se o guarda possuir um viés instrumentalista, levará em consideração o suposto fim da regra: apesar de se referir a veículos, a regra visa proibir apenas aqueles considerados perigosos, estando a bicicleta, portanto, fora dessa lista (COELHO, 2016).
Provavelmente, o guarda formalista pode até concordar com o raciocínio do guarda instrumentalista, entendendo que autorizar a entrada da bicicleta seria uma solução razoável, porém consideraria que essa é uma questão a ser tratada no âmbito legislativo, com a formulação de uma nova regra mais clara, e não da jurisdição, reinterpretando a regra positivada (COELHO, 2016). Ele agiria assim por duas razões:
A primeira razão: exaltar o estado de direito. Isso porque, no estado de direito, os cidadãos são regidos pelas determinações das leis, e não por opiniões e valorações de determinados indivíduos. O direito, portanto, limita o campo de atuação, o poder das autoridades. Quando o guarda ignora a regra e passa a levar em consideração somente o fim a ser alcançado, teria que descobrir ou ele mesmo poderia atribuir esse determinado fim. Desse modo, os diferentes guardas poderiam gerar conclusões diferentes sobre os fins almejados pela regra. Como consequência, a autorização ou proibição da entrada de bicicletas no parque não se daria com base na regra, mas sim na interpretação dada pelos guardas. Assim sendo, os casos não seriam regidos pelo direito, mas sim pelos decisores. (COELHO, 2016).
A segunda razão: o ideal de democracia como autogoverno. Foi oportunizada ao cidadão que deseja entrar no parque com sua bicicleta a participação (direta ou indireta) na decisão que proibiu a entrada de veículos. Essa possibilidade de participação/influência não existe com relação ao processo decisório do guarda, já que este analisa o fim que essa regra visa alcançar baseado em suas convicções pessoais. Assim, o cidadão se submete à regra que ele próprio produziu, através dos seus representantes, fortalecendo o ideal de autogoverno (COELHO, 2016).
Desse modo, podemos enxergar o formalismo como uma teoria normativa da legislação e da jurisdição que visa maximizar a realização dos ideais do estado de direito e democracia.
No entanto, o uso de regras para orientar nossas ações parece, pelo menos à primeira vista, sujeito a um problema fundamental: o da justificação racional de seguir as regras. Uma regra prescritiva destaca como relevante certas circunstâncias para qualificar normativamente uma ação como obrigatória, proibida ou permitida. Mas, ao fazer isso, necessariamente ignora a relevância de diversos outros fatores. E, de certo modo, parece que a avaliação do que devemos fazer em uma dada situação requer levar em consideração qualquer possível fator que possa ter um impacto na determinação de nossas obrigações. Mas se as regras são interpretadas e aplicadas como se fossem completamente “transparentes” em relação à nossa avaliação, isto é, se em cada situação de possível desacordo entre o que expressa a regra e as considerações subjetivas do decisor prevalecer as ideias do decisor, as regras, como tais, se tornam inúteis.
Assim, o uso de regras para a resolução de problemas práticos parece levar ao seguinte dilema: aceitamos a orientação oferecida pelas regras, o que seria, em última instância, uma forma de desqualificação antecipada de certos fatores potencialmente relevantes na elucidação do que fazer e, consequentemente, uma forma de “irracionalidade”, ou deixamos de lado o guia oferecido pelas regras e nos concentramos nas particularidades de cada situação para decidir como agir de acordo com todo o plexo de razões em jogo, o que torna as regras “irrelevantes”.
Esse debate é frequente nos âmbitos jurídico e filosófico, seja pelo seu aspecto interligado às temáticas oriundas da linguagem, seja pelo seu caráter fundamental nas questões oriundas da filosofia do direito e da ética, não existindo um consenso sobre o que é uma regra e suas implicações para a vida prática. Dessas discussões, surgem questões relevantes, tais como: por que as pessoas seguem as regras? O que garante a validade das regras nas diversas partes da vida? Como uma regra moral ou jurídica atua de forma capaz de modificar o comportamento de uma comunidade? (ROSA, 2019)
Frederick Schauer se dedicou a analisar esta tensão entre “irracionalidade” e “irrelevância” quando se trata de seguir as regras em seu livro Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life. Para ele, o formalismo não é um atributo exclusivo do âmbito jurídico, mas é tão presente neste último que representa seu elemento verdadeiramente distintivo. Ele emprega a noção de regras para explicar conceitos e questões jurisprudenciais, tais quais: validade jurídica, normatividade da lei, obrigação legal, legitimidade da autoridade, raciocínio jurídico e tomada de decisão judicial. Expõe, ainda, a necessidade de um sistema normativo composto de regras precedentes do poder legislativo contra o decisionismo administrativo e judicial.
Para Schauer, ao contrário do que é difundido pelas teorias céticas da interpretação (neopositivistas), as palavras possuem um significado relativamente definido. Em suas obras, reconhece que as regras linguísticas refletem fatores sociais, políticos ou culturais, e que são, portanto, contingentes e artificiais, mas isso não impede que um determinado significado possa ser fixado. Esta conclusão também é aplicável aos termos jurídicos, que possuem um núcleo mínimo de significação, que depende dos contextos individuais de aplicação. Desse modo, a partir dessa característica linguística, é factível defender um direito baseado em regras (positivismo) e aplicado segundo sentidos predefinidos.
As regras, nesse contexto, estabelecem generalizações identificadas com determinados significados que deverão ser aplicados sem atender a outras peculiaridades e particularidades que podem ser subjacentes à justificação expressada no texto ou relevantes para o caso em análise. As vantagens desse método de aplicação são claras: estabilidade, eficiência, respeito a separação de poderes, entre outras. Defender a tese do positivismo para explicar o direito implica respeito pela legitimidade da legislação como criadora de normas dotadas de autoridade; e essa autoridade exige que a interpretação se remeta a uma determinado conteúdo previamente definido, evitando, assim, subjetivismos por parte dos decisores.
A eleição deste modelo se baseia principalmente na defesa da segurança jurídica e na autonomia dos cidadãos. Isso porque a possibilidade de realizar um planejamento de vida só é garantida através da existência de um conjunto de regras estável e eficaz, cuja aplicação em caso de conflitos seja razoavelmente previsível (ÁVILA, 2019). Se o julgador gozar de ampla liberdade para definir o conteúdo das normas jurídicas, os cidadãos envolvidos nas controvérsias não poderão prever o resultado dos processos.
A transição ocorrida no Século XX, do estado legislativo ao estado constitucional de direito, acabou modificando radicalmente a forma de raciocínio dos juristas, em particular os magistrados. Hoje, muitos estudiosos argumentam que o surgimento do estado constitucional, devido à sua arquitetura institucional e seu conteúdo de valor, impôs aos decisores uma profunda mudança em sua própria maneira de raciocinar, argumentar e decidir. O pai espiritual desta orientação é, naturalmente, Ronald Dworkin, primeiro com sua Teoria dos Princípios, e então com sua Teoria Interpretativa do Direito.
Acreditamos tratar-se, em verdade, de uma tese unilateral e ideológica. Unilateral porque negligência certos mecanismos do direito que permanecem inalterados, apesar das grandes transformações jurídicas que, sem dúvida, o estado constitucional introduziu; ideológica porque tem a declarada pretensão de promover uma reconstrução racional das práticas jurisprudenciais, mas na realidade visa, de forma velada, promover determinadas práticas e favorecer sua difusão.
Defendemos uma interpretação mais restrita para assegurar a função garantista do direito; não se pretende descrever a realidade da prática jurídica, mas sim a possibilidade de uma interpretação menos particularista. Não se trata de enxergar o direito como uma estrutura hermeticamente fechada, já que as justificações subjacentes, ao modo da equidade aristotélica, também possuem seu campo de ação, porém devem ser impostos certos limites. Assim, admite-se a inevitabilidade de um certo grau de particularismo ao aplicar as regras, demonstrando que o formalismo requer algum tipo de recurso argumentativo adicional que evita o irracional nos aspectos mais abertos da interpretação.
2 CONCEITUAÇÃO DE REGRA À LUZ DA TEORIA DE FREDERICK SCHAUER
Frederick Schauer é o autor da teoria do “positivismo presumido”. Segundo essa teoria, o direito é classificado como um sistema de regras positivadas que devem ser aplicadas em razão de sua gênese jurídica, mesmo que isso venha a gerar resultados “subótimos”. Em casos excepcionais (ex.: se a aplicação da regra gerar uma grande injustiça), no entanto, o decisor poderá levar em consideração outros parâmetros (político, econômico, moral etc.) para aplicação ou não das regras.
Para Schauer, a função das regras é buscar a solução para casos concretos mediante generalizações normativas, que compreende sua finalidade e a sua validade conceitual. Por trás de toda regra existe uma justificação, uma razão de ser, que nada mais é que o objetivo que ela visa cumprir. De modo geral, essas razões/justificações são imprecisas, sujeitas a variações, não sendo possível a tomada de decisão baseada somente nelas. Por essa razão, não são as razões/justificações, mas sim as regras, em si mesmas, que atribuem força ao direito (SCHAUER, 2002).
As regras podem ser divididas em duas categorias: descritivas e prescritivas. Regras descritivas refletem a regularidade do mundo e da ação humana, enquanto as regras prescritivas são empregadas não para refletir o mundo, mas para aplicar “pressão” sobre ele. As regras descritivas distinguem-se das regras prescritivas de acordo com seus diferentes graus de pressão. As primeiras apenas fornecem guias gerais de ação, enquanto as últimas fornecem razões e geram pressão para a ação (SCHAUER, 2002).
Apesar da diferença, existe um importante ponto em comum entre regras descritivas e prescritivas: ambas se referem a categorias. Como dito, regras são generalizações; generalização é um processo contingente, que realiza seleções e supressões. Por exemplo, quando um grupo de particulares é generalizado e classificado como uma “categoria”, certas características comuns desses particulares são selecionadas pela regra e outras são desconsideradas, suprimidas. Portanto, as generalizações são escolhas seletivas.
A regra é formulada para assumir a forma de um predicado factual hipotético (nele está descrito a hipótese da regra, cuja veracidade e condição são necessárias e suficientes para a aplicação da regra) seguido de uma consequência (descreve o que deverá ocorrer quando verificado que as condições descritas no predicado fático estão preenchidas). Ou seja, qualquer regra pode ser estruturada com a seguinte fórmula: se (um predicado fático), então (uma consequência). A regra usa seu predicado factual generalizador para torná-la aplicável a todos os fatos que se enquadram na categoria selecionada (SCHAUER, 2002).
As generalizações prescritivas se originam de um fato individual, e, a partir disso, o legislador formula as regras com a pretensão de aplicar o mesmo resultado a todos os fatos futuros da mesma categoria. Portanto, a generalização prescritiva é “igualmente válida para qualquer caso futuro, desconhecido, pois a sua aplicação diz respeito a todo e qualquer caso nas mesmas condições, não estando voltada para privilegiar alguns indivíduos em detrimento de outros” (ROSENFIELD, 2010, p. 117).
No entanto, surge a seguinte questão: por que um predicado factual implica em seu consequente? Fazer essa pergunta é procurar uma justificativa para a regra. A justificativa de uma regra reside em uma relação casual probabilística entre um predicado factual de uma regra e a provável ocorrência de alguns eventos particulares. Por exemplo, uma regra que estabelece que “cachorros não são permitidos no ambiente” baseia-se na ideia de que os cães, provavelmente, podem causar transtornos. Obviamente nem todos os cães causam transtornos, como também nem todos os transtornos que podem surgir no ambiente serão causados por cães. À vista disso, as regras são vistas como potencialmente sub inclusivas ou sobre inclusivas. Isso acontece quando a generalização da regra exclui ou inclui situações além do que a justificativa autoriza (SCHAUER, 2002).
Essas generalizações probabilísticas acabam gerando as chamadas “experiências recalcitrantes”. Isso acontece quando o resultado da aplicação da regra contrária à sua própria justificativa. Apesar disso, para que um modelo de regras seja efetivo, as generalizações prescritivas devem obstaculizar a possibilidade de utilização de uma linguagem sensível e adaptável, isto é, devem ser “entrincheiradas”. Essas experiências recalcitrantes representam pequenas e suportáveis “injustiças” ante as vantagens mais amplas do modelo de regras. Deste modo, do confronto entre a aplicação da regra e justificações para seu afastamento (subjacentes), a regra deve prevalecer. O entrincheiramento das generalizações probabilísticas, portanto, exclui os casos que poderiam ser incluídos na regra caso fosse aplicada sua justificação subjacente (SCHAUER, 2002).
O entrincheiramento não é um atributo acidental, mas sim uma característica essencial das regras. Suas profundas raízes são encontradas na autonomia semântica da linguagem e na formulação das regras, isto é, o entrincheiramento de uma regra tem origem nos significados semânticos de suas palavras e na estrutura sintática da formulação das regras.
As justificativas mais significativas para a adoção do modelo de regras estão na eficiência, na confiança, na aversão ao erro dos julgadores e na estabilidade do direito. Porém, acreditamos que a mais importante justificativa institucional no modelo de regras proposto por Schauer está na ideia de distribuição do poder decisório. Um decisor inserido no modelo de regras é limitado pelo próprio sistema, sendo instruído a não levar em consideração certas razões ou argumentos, a fim de evitar que se chegue a resultados tidos por equivocados.
As regras delimitam, pois, que apenas determinadas instituições (poder legislativo, por exemplo) são competentes para determinar o seu conteúdo. Essa delimitação não está baseada em limitações epistêmicas ou ausência de aptidões, mas sim em limitações temporais e de delimitações de alocação horizontal de poderes.
3 ARGUMENTOS EM FAVOR DE UM MODELO DE DECISÃO GUIADO POR REGRAS
3.1 Segurança jurídica
Virgílio Afonso da Silva afirma que um dos papéis mais importantes das regras no ordenamento jurídico é justamente aumentar o grau de segurança na aplicação do direito” (SILVA, 2009, p. 52; SILVA, 2018). Esse aumento no grau de confiança é possível graças à resistência das regras em face de razões contrárias, gerando previsibilidade. Isso possibilita um planejamento de vida com maior estabilidade (segurança), o que não seria possível caso o ambiente mudasse constantemente. Daí a importância do entrosamento das regras, não sendo sujeitas a constantes revisões quando aplicadas aos casos concretos.
As regras, se valendo de simplificações e generalizações, delimitam os aspectos importantes para a tomada de decisão, indicando soluções específicas, promovendo a legítima confiança dos administrados. Por isso as regras possuem uma maior capacidade de promoção da certeza, segurança jurídica e previsibilidade, estabilizando as expectativas dos seus destinatários e definindo o que pode ou não ser exigido juridicamente (ÁVILA, 2015). Sendo o conteúdo das regras amplamente conhecido e aplicado de modo relativamente uniforme pelos tribunais, seus destinatários podem organizar seus comportamentos, podendo antecipar as possíveis consequências de seus atos. Como afirma Rosenfield,
A cada um deve ser assegurada a livre possibilidade de jogar, contrair contratos dos mais diferentes tipos, sendo o seu resultado fruto de sua habilidade, do acaso das circunstâncias e de sua perseverança. Nada lhe pode ser antecipado, a não ser que as regras jurídicas assegurem o completo desenvolvimento de sua capacidade de escolha, sendo imparciais, não privilegiando a ninguém, contemplando a todos, em qualquer tempo, e, sobretudo, à luz do futuro, como pessoas (ROSENFIELD, 2010, p. 118).
Portanto, vemos que as regras conferem ao direito maior previsibilidade do que a aplicação de princípios, que ficam na dependência de relações de procedência fixadas e condicionadas com base nas particularidades de cada caso concreto. Mesmo que, ocasionalmente, possa gerar certas “injustiças”, o fiel cumprimento das regras fortalece o respeito institucional pela ordem jurídica. Elas garantem que decisões, administrativas ou judiciais, sejam tomadas e impostas em virtude de razões prévias e gerais, e não fruto de arbitrariedades ou caprichos dos decisores.
3.2 Eficiência
Como visto, a regra é resultado de uma deliberação prévia. Aquele que decide baseado nelas encontra-se parcialmente livre de averiguar cada característica relevante do caso. Desse modo, elas funcionam como alocadores de “recursos decisórios”, já que, ao obedecê-las, o intérprete-decisor não precisa levar em consideração todos os elementos que estariam disponíveis em sua ausência, mas somente aqueles previamente selecionados (SCHAUER, 2002; SILVA, 2018).
Exigir menos esforço e tempo do decisor torna possível o julgamento de um número maior de casos com um menor dispêndio de recursos. Mesmo que os decisores, mediante detalhado sopesamento de todas as razões relevantes para o cálculo decisório, obtivessem decisões consideradas como “ótimas”, os custos relacionados ao tempo e aos recursos gastos nesses julgamentos poderiam superar os ganhos proporcionados pelas respostas moralmente corretas (ALEXANDER, 1999). Analisar as mais variadas razões consome esforço e tempo, e estes custos, normalmente, sobrepujam os benefícios decorrentes do engajamento de uma avaliação completa do caso a partir do seu mérito (RAZ, 2010).
Portanto, a eficiência é o resultado do comparativo entre os benefícios esperados e seus custos.
3.3 Aversão ao risco
A estabilidade permite a pacificação social, que, em última análise, é o fim último do direito. Tal atributo só pode ser alcançado mediante a renúncia de um grau maior de flexibilidade. Essa renúncia é um peso a ser suportado pelos cidadãos, em razão do propósito a que está submetido um sistema decisório baseado em regras: garantir a isonomia mediante o afastamento da possibilidade de erros decorrentes da arbitrariedade humana.
Isso seria o resultado de um modelo decisório pautado pela estabilidade e pela eficiência. A sociedade busca um sistema jurídico bem concatenado e estratificado, que permite certa previsibilidade e garante a estabilidade. Isso reduz a tendência de erros arbitrários, que na grande maioria dos casos “se apresenta mascarado, não sendo propriamente arbitrário, ditatorial ou totalitário, mas moral, porque teria como tarefa uma remodelação ‘social’ da sociedade” (ROSENFIELD, 2010, p. 121).
Quando é autorizado ao intérprete-julgador levar em consideração inumeráveis fatores no momento de decidir, ele pode não utilizar essa liberdade com sabedoria, podendo haver incontáveis falhas durante o processo decisório. O modelo decisório baseado em regras, comparativamente, minimiza os erros de sub ou sobre inclusão em relação a possíveis decisões errôneas advindas do particularismo. As regras possuem a capacidade de reduzir os erros de análise, bem como inviabilizar o manuseio de princípios jurídicos de modo arbitrário (ponderação de princípios), contribuindo, desse modo, para a promoção da qualidade das decisões (SCHAUER, 2002; SILVA, 2018).
3.4 Alocação de poder
Finalmente, a utilização de um modelo de regras nos moldes propostos por Frederick Schauer encontra sua principal justificativa na ideia de distribuição do poder decisório. O intérprete-julgador que decide baseado nesse modelo de regras é instruído para não levar em consideração determinados fatos, razões e argumentos, evitando o surgimento de resultados equivocados. Essa “triagem” dos fatores é chamada pelo autor de jurisdição (jurisdiction): “um decisor não limitado por regras tem o poder, a autoridade, a jurisdição para levar tudo em consideração. Inversamente, o decisor limitado por regras perde ao menos parte dessa jurisdição” (SCHAUER, 2002, p. 159; SILVA, 2018).
Essa delimitação não está, eminentemente, baseada em considerações de limitações epistêmicas ou de ausência de aptidões, mas de limitações temporais (entrincheiramento de generalizações) e de delimitações de alocação horizontal de poderes.
Como decorrência do entrincheiramento das regras, eleva-se o nível de força necessária para que as razões contrárias às regras possam prevalecer. Isso acaba retirando uma parcela do poder dos futuros intérpretes-decisores, já que estarão, de certo modo, vinculados a decisões tomadas no passado, que impõem restrições prévias, havendo distribuição de poder no tempo. Na alocação horizontal, o poder é repartido entre diferentes agentes e instituições, determinando quem terá poder para decidir o que. Essa repartição impossibilita que decisões legitimamente tomadas pelos órgãos competentes sejam arbitrariamente reformadas ou anuladas por outros agentes ou instituições (LIMA, 2014; SILVA, 2018).
Frise-se que essa distribuição de poder não se baseia, necessariamente, nas aptidões técnicas do intérprete-aplicador para cuidar das questões disciplinadas. Isso significa dizer que o poder decisório pode ser distribuído levando em consideração a aptidão técnica do intérprete-aplicador, mas também em razão de outros critérios (STRUCHINER, 2005).
A ausência de regras compromete a noção de separação dos poderes. Isso também ocorre quando as regras são tratadas como meras sugestões, e não como razões peremptórias. Se as regras não forem vistas como razões autônomas, com a capacidade de resistir às justificações contrárias, às decisões, em última análise, sempre ficarão a cargo dos decisores, colocando em risco a própria legitimidade democrática do direito (STRUCHINER, 2005). Como resultado, “a segurança jurídica desaparece e surge, em seu lugar, a noção de uma suposta segurança social, que seria assegurada por um outro tipo de Estado, capaz de corrigir as injustiças sociais”. (ROSENFIELD, 2010, p. 119).
Por esse motivo, regras podem ser consideradas instrumentos úteis para a manutenção da estabilidade das instituições. Tal utilidade não se sustenta necessariamente sobre considerações epistêmicas, mas, sobretudo, pelo simples fato de conformam o desenho institucional ao distribuírem competências. Isso valoriza e legitima a atuação do governante ou legislador democraticamente eleitos, reduzindo a margem de discricionariedade dos juízes e tribunais (STRUCHINER, 2005).
4 MODELOS DE TOMADA DE DECISÃO
Após analisarmos o processo de generalização inerente à formulação das regras e seus pontos positivos, cabe agora examinar o papel do “formalismo normativo” na resolução de controvérsias jurídicas, comparando-o com os demais modelos de tomada de decisão.
Existem, basicamente, quatro modelos principais de aplicação das regras: i) formalismo puro: aplicação das regras de modo totalmente rígido e sem exceções; ii) positivismo presumido: aplicação das regras de modo parcialmente rígido, abrindo exceções para poucos casos; iii) particularismo sensível às regras: aplicação das regras de modo parcialmente flexível, abrindo exceções para muitos casos; iv) particularismo puro: total desconsideração pelas regras (SCHAUER, 2002).
Vê-se que o formalismo e o particularismo puro representam modelos extremados de manipulação das regras: ora conferindo-lhe força máxima, ora conferindo-lhe força nenhuma. Entre esses modelos extremados existem outros dois intermediários: o positivismo presumido e o particularismo sensível às regras. Segundo Humberto Ávila,
Os modelos variam, portanto, conforme o grau de rigidez atribuído às regras e a importância atribuída ao caso, oscilando, com muitas variações e nuanças, de um extremo em que as regras possuem rigidez absoluta e as circunstâncias dos casos são irrelevantes, sendo a solução dada total ou predominantemente pelas regras e, portanto, pelo legislador, até outro extremo em que as regras não apresentam qualquer rigidez e as circunstâncias do caso são decisivas, sendo a solução do caso ditada total ou predominantemente pelas circunstância do caso e, por conseguinte, pelo julgador. (ÁVILA, 2019, p. 41)
Analisemos, ainda que brevemente, cada um deles.
4.1 Modelos particularistas
O principal objetivo do modelo particularista é viabilizar a melhor decisão possível aos casos concretos analisados. Nesse modelo de tomada de decisão, as regras são consideradas apenas guias heurísticos transparentes, sugestões, que auxiliam o intérprete-decisor na procura do melhor resultado. Aqui, todo e qualquer fato pode ser considerado relevante no cálculo decisório.
O particularismo sensível às regras “postula que as regras devem ser aplicadas de maneira bastante flexível, devendo o julgador considerá-las mas podendo também excepcioná-las se ele próprio encontrar uma justificativa para tanto, seja ela qual for” (ÁVILA, 2019, p. 42). Isto é, o decisor, ante o caso concreto, está autorizado a realizar o sopesamento entre as razões geradoras das regras e as justificações para afastar sua incidência. Se para o intérprete-decisor as razões para a manutenção da regra são mais fortes que as justificações que apontam em sentido contrário à regra, aplica-se a regra. Ocorrendo o inverso, afasta-se a regra e aplica-se as justificações (STRUCHINER, 2005).
Portanto, caso o decisor entenda que a aplicação da regra a um determinado caso não concretizará as razões norteadoras da regra, poderá afastar a regra e aplicar, em seu lugar, as justificações subjacentes.
No entanto, já vimos que a principal função das regras é determinar quem deve decidir que tipo de questão (alocação de poder). Se as regras, levando em consideração determinados fatores, já definem previamente as competências decisórias, fica evidente que o intérprete-julgador não pode dispor do poder de analisar, em cada caso, se vai ou não se orientar pela regra, pois isso provoca “tensão com a própria ideia de separação de jurisdições” (SCHAUER, 2002, p. 99; SILVA, 2018).
Ora, se não é depositada a confiança em uma instituição ou em um agente para que possa decidir livremente, e por isso são criadas as regras que limitam a tomada de decisão, não faz sentido conferir ao intérprete-julgador a possibilidade de avaliar se vai ou não respeitar a limitação que a regra lhe impõe (STRUCHINER, 2005). Isso porque “o que qualifica o caráter prescritivo de uma regra jurídica é sua força para constranger o destinatário e alterar seu comportamento em razão dela e, por consequência, sua força para ser obrigatoriamente considerada pelo aplicador como fundamento para a solução do caso” (ÁVILA, 2019, p. 42).
O caráter prescritivo da regra deixa de existir quando a determinação trazida por ela não molda o comportamento do seu destinatário ou não serve de fundamento ao aplicador para solucionar o caso concreto. Assim, a regra deixa de ser uma prescrição e se transforma em um mero conselho ou recomendação moral para o destinatário e para o julgador, podendo ou não ser levado em consideração, a depender do juízo moral deste ou daquele (ÁVILA, 2019). Isso acontece porque é subtraído da regra a força para determinar quais elementos devem ser levados em consideração:
De fato, as regras funcionam como seletores de propriedades, na medida em que determinam, diretamente por meio de sua hipótese e indiretamente por meio de sua finalidade, quando esta pode ser levada em conta, o domínio de elementos que deve ser considerado pelo aplicador. No entanto, se o domínio de elementos demarcado pelas regras é substituído pelo domínio de elementos que o próprio julgador pretende delimitar, elas perdem sua estrutura de regras jurídicas e se tornam meros princípios morais. (ÁVILA, 2019, p. 42)
Isso demonstra que o presente instrumento aplicativo não possui a capacidade de preservar as principais características das regras: previsibilidade, confiança e certeza; a ideia de que a justiça, do modo como o intérprete a concebe, é o critério fundamental a ser utilizado para definir a solução do caso concreto.
4.2 Positivismos
O positivismo presumido, também denominado de positivismo ético, é um modelo aplicativo que se encontra entre o formalismo puro e o particularismo sensível às regras. Esse modelo apresenta resistência frente a razões contrárias, não oscilando de acordo com o caso concreto:
O positivismo presuntivo é uma forma de descrever a interação entre um subconjunto de regras dotadas de pedigree em um pleno (e sem pedigree) universo normativo, de modo que o primeiro seja tratado por certos tomadores de decisões como presumivelmente no controle em um não necessariamente epistêmico senso de presunção. Como resultado, os tomadores de decisões superam uma regra do conjunto dotado de pedigree não quando eles acreditam que a regra gerou um resultado errôneo ou subótimo no caso, não importa o quanto fundamentado a crença, mas sim quando, e somente quando, as razões para superação são percebidas pelos tomadores de decisões como particularmente fortes (SCHAUER, 2002, p. 204 apud DANIEL NETO, 2017).
A aplicação da regra é presumida porque conserva “os significados mínimos dos dispositivos introduzidos pelo legislador, o modo como este normatizou as matérias e os efeitos que a interpretação do julgador exercerá sobre os direitos fundamentais do indivíduo” (ÁVILA, 2019, p. 45). A autoridade da regra, nesse modelo decisório, é mantida pela conservação do seu sentido prima facie, mesmo que isso acabe gerando decisões consideradas subótimas em relação àquelas que poderiam ser dadas pela justificação do afastamento da regra, dando-se a devida consideração à dimensão formal do direito. Como consequência, há a redução de custos e diminuição de arbitrariedades.
Mesmo com a imposição de restrições para a tomada de decisão, existe a possibilidade do decisor afastar a aplicação da regra, derrotando-a, mas isso somente pode ocorrer diante de circunstâncias particularmente fortes/exigentes. Aqui, as regras “funcionam como razões excludentes, mas não como razões excludentes peremptórias, incapazes de serem derrotadas pelas próprias considerações que excluem” (STRUCHINER, 2005, p. 171). Se uma razão contrária ultrapassar o necessário limite para que a regra seja derrotada, então esta acaba cedendo.
Cabe destacar que as razões particularmente fortes/exigentes devem ser devidamente comprovadas, mediante robusto corpo probatório, não bastando meras alegações da parte que se considera prejudicada pela aplicação da regra. Além disso, o decisor deve, obrigatoriamente, examinar se o afastamento da regra, apesar de alcançar a melhor solução ao caso concreto, não irá provocar um grave efeito sistêmico de insegurança. Esse é o entender de Ávila:
As regras devem ser aplicadas de forma parcialmente rígida, na medida em que podem ser superadas ou derrotadas quando presente uma razão grave, trazida ao julgador pela parte interessada e por ela devidamente comprovada, que justifique sua flexibilização e cuja consideração não provoque um efeito sistêmico de grave insegurança (ÁVILA, 2019, p. 41).
Isso significa que o positivismo presumido, aqui defendido, é um modelo decisório que está aberto à juízos de equidade (derrotabilidade da regra), mas isso somente ocorrerá nos casos em que a aplicação da regra causar profundas distorções.
No entanto, surge o seguinte questionamento: como identificar se estamos ou não perante um caso em que existem circunstâncias particularmente exigentes? Essa identificação só é possível quando o intérprete-aplicador leva em consideração razões normativas que estão para além das regras. Quando um prevalecerá sobre o outro, como isso será decidido e de que forma se relacionaram, no caso concreto, a previsibilidade e a sensibilidade, dependerão dos objetivos e do contexto em que se encontrar a questão (SILVA, 2018).
Isso significa que para identificação dos casos excepcionais se faz necessária a abertura para considerações além das regras. Porém, segundo Schauer, o ponto nuclear do positivismo presumido é a postura psicológica do decisor: no positivismo presumido o intérprete-aplicador não busca, de modo contínuo, fatores que justifiquem uma modulação na regra (STRUCHINER, 2005). Isto é, não cabe ao intérprete-aplicador avaliar constantemente significativos fatores em cada caso em julgamento.
À vista disso, podemos concluir que a eficácia vinculante da regra é estabelecida no momento de sua formulação, não estando sujeita a juízos de valor por parte dos aplicadores. Apesar de criticado pelos detentores de uma suposta aspiração por uma otimização moral, já que pode produzir resultados subótimos dentro de seu domínio, o positivismo presumido bem preserva a alocação de poder das regras, principal função das regras jurídicas (STRUCHINER, 2005).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
I) As regras jurídicas, segundo o modelo proposto por Frederick Schauer, são generalizações probabilistas entrincheiradas, que oferecem resistência às suas justificações subjacentes;
II) As regras conferem ao direito maior previsibilidade do que a aplicação de princípios, que ficam na dependência de relações de procedência fixadas e condicionadas com base nas particularidades de cada caso concreto;
III) As regras alocam “recursos decisórios”, já que, ao obedecê-las, o intérprete-decisor não precisa levar em consideração todos os elementos que estariam disponíveis em sua ausência, mas somente aqueles previamente selecionados;
IV)As regras possuem a capacidade de reduzir os erros de análise, bem como inviabilizar o uso arbitrário de princípios jurídicos (ponderação de princípios), contribuindo, desse modo, para a promoção da qualidade das decisões;
V) As regras podem ser consideradas instrumentos úteis para a manutenção da estabilidade das instituições. Tal utilidade não se sustenta necessariamente sobre considerações epistêmicas, mas, sobretudo, pelo simples fato de conformam o desenho institucional ao distribuírem competências;
VI) No positivismo presumido, aqui defendido, a autoridade da regra é mantida pela conservação do seu sentido prima facie, dando-se a devida consideração à dimensão formal do direito. Como consequência, há a redução de custos e diminuição de arbitrariedades;
VII) Evita-se, com essa modelagem, distorções nos mais variados níveis de aplicação do direito.
REFERÊNCIAS
ALEXANDER, Larry. With me, it’s all er nuthin: formalism in law and morality. The University of Chicago Law Review v. 66, No. 3, 1999.
ÁVILA, Humberto. Constituição, liberdade e interpretação. São Paulo: Malheiros, 2019.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
COELHO, André. Positivismo, formalista e contenção judicial. Filósofo Grego, 29 de out. de 2016. Acesso em 20 de mar. de 2022.
DANIEL NETO, Carlos Augusto. O ‘Mínimo Existencial’ como Condição de Derrotabilidade de Regras Tributárias. In: Revista Direito Tributário Atual, v. 37, p. 84-95, 2017.
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LIMA, Rafael Bellem de. Regras na Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2014.
RAZ, Joseph. Razão Prática e Normas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
ROSA, Natalia Amaral. Filosofia e regras jurídicas: uma análise do problema da sub e sobre inclusão em Frederick Schauer. Dissertação de mestrado. Programa de Pós-Graduação em Filosofia, Universidade Federal de Santa Maria, Santa Maria (RS), 2019.
SCHAUER, Frederick. Playing by the Rules – A Philosophical Examination of Rule Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford: Clarendon Press, 2002.
SILVA, Rafael Ledur da. A Concepção de Regra em Frederick Schauer. Orientador: Prof. Dr. Marcus Paulo Rycembel Boeira. 2018. 73 f. TCC (Graduação em Ciências Jurídicas e Sociais), Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2018.
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia, São Paulo: Malheiros, 2009.
STRUCHINER, Noel. Para Falar de Regras: o Positivismo Conceitual como Cenário para uma Investigação Filosófica acerca dos Casos Difíceis do Direito. Tese de Doutorado. Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 2005.
1Advogado. Mestrando em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. E-mail: inacioaugusto@gmail.com
2Advogado. Professor Associado do Departamento de Direito Público da UFRN. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Mackenzie/SP e Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE) com Estágio e Bolsa de Pesquisa no Max-Planck-Institüt für Steuerrecht, em Munique, Alemanha. E-mail: andreelali@gmail.com.