REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10799135
Susan Pamela de Assis Berchot
Orientador: Camilo Plaisant Carneiro
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a importância do Ministério Público no combate aos Crimes de Colarinho Branco, por meio de investigação própria e seu reflexo no ordenamento jurídico brasileiro. Busca-se entender quais são as dificuldades enfrentadas pelos operadores do Direito quanto à identificação, esclarecimento e punição de tais crimes fazendo-se uma análise da legislação brasileira pertinente. Para tanto, serão estudados os posicionamentos existentes quanto à possibilidade ou não de investigação direta pelo Parquet, tendo em vista a ausência de normas específicas. Ao final, objetiva-se propor formas eficazes para a persecução penal e posterior punição aos criminosos de colarinho branco, haja vista a sensação de impunidade que assola a população brasileira atualmente.
Palavras-chave: Ministério Público, Poder Investigatório, Investigação Criminal, Crimes de Colarinho Branco, White-Collar Crime.
INTRODUÇÃO
A criminalidade de colarinho branco tem sido alvo de intenso debate social, dados os últimos acontecimentos de repercussão nacional, a se destacar operações como a Lava jato, o que traz à tona o polêmico tema quanto à legitimidade do Ministério Público de proceder diretamente a investigações penais, tendo em vista o anseio da sociedade em ver punidos os criminosos desta estirpe.
Essa preocupação se dá em razão do alto potencial ofensivo de tais condutas ilícitas, as quais têm reflexos negativos infindáveis e inimagináveis, causando estragos a toda coletividade, irrestritamente e de maneira difusa.
Vê-se que, comumente, agentes estatais integram organizações voltadas para a prática dos crimes de colarinho branco, conhecidos pelo alto retorno financeiro aos seus membros, corrompidos pelas vultosas quantias em bens e dinheiros que circulam clandestinamente no meio criminoso, acarretando a precariedade do sistema investigatório estatal.
Para que a ação penal tenha sucesso, é imprescindível a existência de um procedimento investigatório preliminar eficiente, calcado em elementos que possibilitem a formação da opinio deliciti do titular da ação penal.
A presente monografia tem por escopo principal analisar a legalidade da investigação penal realizada diretamente pelo Ministério Público, sua constitucionalidade e sua indispensabilidade no âmbito dos crimes de colarinho branco.
Por estarem tais crimes arraigados até mesmo nas altas esferas do poder público, inclusive na própria polícia, como não reconhecer o direito (e porque não, dever) do Ministério Público de proceder às investigações pertinentes? É o que pretende analisar o presente trabalho, inclusive no que concerne aos mecanismos à disposição do órgão para obter uma instrução eficaz.
O Ministério Público tem sua independência e autonomia garantidas pela Constituição, assim, tornou-se para a sociedade a última esperança frente aos criminosos dotados da mais alta estrutura organizacional. Por ser o fiscal da lei e o titular da ação penal pública, é, por excelência, a Instituição a quem deve ser concedida tal atribuição investigatória.
Para melhor entendimento do assunto, se pretende abordar a previsão constitucional do Ministério Público, aspectos controvertidos quanto à possibilidade de investigação direta pelo órgão ministerial, o conceito de crime de colarinho branco, tipos penais constantes no ordenamento jurídico brasileiro que se adéquam ao conceito a ser explicitado, os mecanismos de repressão a tais crimes e seus reflexos na sociedade.
1 O MINISTÉRIO PÚBLICO
1.1 O surgimento do Ministério Público
Não obstante as grandes divergências quanto à verdadeira origem do Ministério Público, alguns autores apontam que seu surgimento se deu há mais de quatro mil anos no antigo Egito, na figura do funcionário real, o magiaí que tinha como funções “castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidadãos pacíficos” ,além disso, proferia as palavras de acusação, indicava as disposições legais que se aplicavam ao caso concreto e, após, se encarregava das instruções objetivando descobrir a verdade real, por isso era considerado a “língua e os olhos do rei”2.
Entretanto, há autores que apontam como origem do Parquet3 os Éforos de Esparta que, embora juízes tinham como função equilibrar o poder real e o poder senatorial, além de exercer o ius accusationis ou, ainda, nos tesmãtestas gregos, forma primitiva e embrionária de acusador público.
Há também quem acredite ter o Ministério Público surgido na Idade Média, quando a defesa dos senhores feudais em juízo incumbia aos saions germânicos ou também no acusador comum da Alemanha, que tinha como função precípua exercer a acusação quando o particular permanecia inerte4.
No entanto, grande parte dos doutrinadores se inclina a consentir que a origem mais apropriada vem do Direito Francês, por ter-se apresentado por primeira vez com caráter de continuidade, haja vista que antes do século XIV os procurateurs duroi eram apenas representantes dos interesses privados dos monarcas perante os Tribunais, tendo sido a Ordenança de março de 1302 de Felipe IV o primeiro diploma legal a tratar dos Procuradores do Rei. Em 1610, houve um decreto na França que atribuía vitaliciedade aos agentes do Ministério Público.
Para Paulo Rangel, foi com a Revolução Francesa que se adequou estruturalmente o Ministério Público enquanto instituição. A partir de então foram conferidas garantias aos seus integrantes. Contudo, o Código de Instrução Criminal e a Lei de 20 de abril de 1810, de autoria napoleônica, que efetivamente instituíram o Parquet.
A independência funcional do Ministério Público tem raízes históricas, pois em 1879 a Corte de Cassação Criminal declarava de forma definitiva que os membros do Ministério Público eram totalmente independentes em relação às cortes e aos tribunais perante os quais funcionavam, não havendo nenhuma subordinação perante os magistrados que atuavam sentados, muito menos podiam os Procuradores do Rei sofrer qualquer censura ou crítica dos tribunais5.
Neste ponto, observa-se que foi do Direito Francês que adveio o princípio da independência funcional do Ministério Público, segundo o qual o órgão possui total independência no exercício de suas funções, não sujeitando às ordens de quem quer que seja somente devendo prestar contas de seus atos à Constituição, às leis e à sua consciência6.
1.2 A evolução do Ministério Público no Brasil
A primeira referência legislativa ao Ministério Público a que se tem notícia é o diploma de 9 de janeiro de 1609, por meio do qual se disciplinava o Tribunal da Relação do Brasil, sediado na Bahia, onde o procurador da Coroa exercia a função de promotor de justiça e estava incumbido de zelar pela incolumidade da jurisdição civil, devendo protegê-la de invasores da jurisdição eclesiástica.
A Constituição Imperial de 1824 não prestigiou a Instituição do Ministério Público. Somente com o Código de Processo Criminal de 1832é que surgiu o Ministério Público brasileiro, citado apenas como “promotor da ação penal”, segundo Antônio Alberto Machado tal código “fora editado numa atmosfera liberal de oposição à ordem colonialista”.
Passados nove anos, foi promulgada a Lei nº 261/ 1841, que reformou o Código de Processo Criminal e passou a regulamentar especificamente a atuação dos promotores. No entanto, o órgão não possuía independência e ficava subordinado ao Poder Judiciário.
Somente com o fim da monarquia e a consequente ruptura com a ordem jurídica vigente no Império é que o Ministério Público passou a apresentar características de instituição. Com a Proclamação da República em 1889 surgiu à necessidade de se estabelecer uma nova ordem constitucional no país e, segundo Alexandre de Moraes, “o Ministro da Justiça Campos Salles foi precursor da independência do Ministério Público” reformando a justiça no Brasil com o Decreto nº 848 de 11.10.1890. No mesmo ano sobreveio o Decreto nº 1.030 que conferiu ao Ministério Público status de instituição necessária.
A Carta Magna de 1934 se dedicou mais à instituição e previu a existência de Ministérios Públicos na União, no Distrito Federal e Territórios, e nos Estados, em que o Chefe da instituição no âmbito federal, o Procurador-Geral da República, passou a ser nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, sem que fosse necessário integrar o Poder Judiciário, trazendo aos seus membros prerrogativas como estabilidade e ingresso na carreira mediante realização de concurso público. A partir daí, o membro só poderia perder o cargo em virtude de sentença judicial ou decisão em procedimento administrativo, sempre garantida a ampla defesa.
Em clara retrocessão, a Constituição Federal de 1937 apenas fez breves referências ao Ministério Público, o qual passou a integrar o título pertinente ao Poder Judiciário, reduzindo assim, sua previsão constitucional.
A Carta Magna de 1946 marcou o retorno do regime democrático e o Parquet voltou a ocupar título especial, tornando-se assim, independente dos demais poderes estatais. Conforme Alexandre de Moraes houve alteração quanto à escolha do chefe da instituição em nível federal, a qual, após indicação do Presidente da República, passaria pelo crivo do Senado Federal, dentre os cidadãos que preenchessem os mesmos requisitos exigidos para os Ministros do STF, quais sejam, notável saber jurídico, ilibada conduta e idade de 35 anos.
No mesmo sentido, Paulo Rangel:
(…) diante de novo quadro político existente, restabelecer a democracia no país, a presença da instituição era indispensável. Os arts. 125 a 128 davam título próprio à instituição, disciplinando sua organização, o ingresso à carreira mediante concurso público e garantias de estabilidade e inamovibilidade de seus membros.
A Constituição de 1967 devolveu o Parquet ao capítulo atinente ao Poder Judiciário, perdendo sua independência, no entanto, passou a equiparar os vencimentos de seus membros aos dos juízes, culminando no fortalecimento da instituição.
A esse respeito, ainda que o Ministério Público atue principalmente em juízo, nem todas as suas funções se desenvolvem junto ao Judiciário. Assim, indevida a classificação como órgão jurisdicional, pois o Parquet não dirime conflitos com a força estatal.
Em seguida, com as Emendas Constitucionais nº 1 de 1969 e nº 07 de 1977, o Ministério Público voltou a ocupar as disposições dedicadas ao Poder Executivo, até mesmo para que os governantes tivessem maior controle sobre a instituição e seu Procurador-Geral, livremente escolhido e destituído pelo chefe do Poder Executivo.
A inovação, porém, surgiu com a previsão de lei complementar, de iniciativa do Presidente da República, para fixação de normas gerais de organização dos Ministérios Públicos estaduais. Assim, foi editada a Lei Complementar Federal nº 40, de 14-12-1981, a primeira Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, trazendo à instituição um verdadeiro estatuto, nas palavras de Hugo Nigro Mazzili, “básico e uniforme”, estabelecendo as principais garantias, atribuições e vedações.
No entanto, apenas com a Constituição Federal de 1988 o Parquet passou a ser descrito como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”, passando ao status de guardiã do Estado Democrático de Direito.
À época, o Brasil, após duas décadas sob a égide da ditadura militar, finalmente respirava os ares da democracia e o poder constituinte brasileiro entendeu por bem moldar um Ministério Público que reunia em si toda a aspiração das novas ordens jurídicas e sociais.
Segundo o Ministro do STF Celso de Mello (MS 21.239-DF), “o Ministério Público tornou-se, por destinação constitucional, o defensor do povo”, apontando que seus membros sujeitam-se a regime jurídico especial, gozando, no desempenho de suas funções, de plena independência.
A atual Constituição dedica um capítulo especial ao Ministério Público, mais uma vez, fora da estrutura dos demais poderes, reforçando sua independência e autonomia, sempre em defesa dos direitos, garantias e prerrogativas da sociedade, expandindo as atribuições conferidas ao órgão, destinando-lhe poderes até então inéditos no sistema constitucional brasileiro e concedendo-lhes prerrogativas e meios necessários às suas novas funções.
O Ministério Público brasileiro, com a moldura e a consistência que lhe foi dada pela Constituição de 1988, bem representa a contradição decorrente de tais influências, pois: (a) dos Estados Unidos, herdou desvinculação com o Poder Judiciário, a denominação de sua chefia, o controle externo de determinadas atividades administrativas ligadas ao Poder Executivo, o resquício de poder participar da política partidária, ainda que em hipóteses restritas previstas em lei, a postura independente que aqui somente se subordina à consciência jurídica de seu membro, como, aliás, está na Lei Maior ao assegurar sua autonomia funcional e administrativa (art. 127); (b) da Europa Continental, herdou a simetria da carreira com a magistratura, inclusive as prerrogativas similares, o direito de assento ao lado dos juízes, as vestes próprias e até mesmo o vezo de atuar como se magistrado fosse, embora devesse ter o ardor do advogado no patrocínio da causa. O Ministério Público desenvolveu-se sob a influência do Novo e Velho Mundo, e da simbiose vem a sua força.13
Destarte, verifica-se que após um longo processo de modificações no decorrer de seu desenvolvimento, o Ministério Público foi a instituição mais fortalecida e prestigiada pela Constituição de 1988, a qual expandiu suas funções na proteção da ordem jurídica democrática, dos direitos coletivos e dos direitos da cidadania e consagrou sua independência política e funcional, tornando-o um aliado da sociedade.
1.3 Definição e atribuições do Ministério Público.
De acordo com o artigo 127 da Constituição Federal, o Ministério Público pode ser definido como uma instituição permanente, única e indivisível, essencial à função jurisdicional do Estado, tendo por incumbência defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis.
Além disso, a instituição possui autonomia para organizar-se administrativamente e independência para gerir e executar seu orçamento, sujeitando-se somente à Carta Magna e à legislação vigente. A Lei nº 8.625/1993, Lei Orgânica do Ministério Público, definiu a instituição com a mesma redação trazida pelo artigo 127 da Constituição, assim, pode-se concluir que o Ministério Público é um órgão de cooperação nas atividades governamentais e que exerce, junto ao Poder Judiciário, a tutela dos interesses sociais indisponíveis.
Importante salientar que o Ministério Público abrange o Ministério Público da União e o Ministério Público dos Estados e que o primeiro se subdivide em Ministério Público Federal, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal e Territórios, cuja organização, atribuições e estatuto são estabelecidos por Leis complementares da União e dos Estados, respectivamente, de iniciativa facultada aos respectivos procuradores-gerais (CR, artigos. 61, caput, e 128, § 5º)14.
Quanto a definição de Ministério Público, Hugo Nigro Mazzili, nos traz os seguintes conceitos:
a) Instituição permanente: Diz a Constituição que o Ministério Público é instituição permanente. A assertiva, que já constava do art. 1° da Lei Complementar federal n. 40, de 14 de dezembro de 1981, e que agora foi consagrada na Constituição da República de 1988 (art. 127), parte do pressuposto de que o Ministério Público é um dos órgãos pelos quais o Estado atual manifesta sua soberania; ora, entre as instituições públicas, caracterizadas por um fim a realizar no meio social, o Ministério Público tem a destinação permanente de defender a ordem jurídica, o próprio regime democrático e ainda os interesses sociais e individuais indisponíveis, inclusive e principalmente perante o Poder Judiciário, junto ao qual tem a missão de promover a ação penal pública. b) Zelo das principais formas de interesse público: Destina-se o Ministério Público à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis: em última análise, trata-se do zelo do interesse público. Ainda que muito criticada a expressão “interesse público”, por sua imprecisão, parece-nos preferível à enumeração falha, porque casuística, de outros textos que, na busca de cobrir todo o campo de atuação ministerial, elencam interesses sociais, interesses indisponíveis do indivíduo e da coletividade, interesses coletivos, difusos, transindividuais etc. Sem a pretensão de dar a última palavra sobre o problema, entendemos de distinguir entre as diversas formas de interesse: a contraposição mais usual do interesse público (de que é titular o Estado) ao interesse privado (de que é titular o cidadão), na verdade exprime apenas uma faceta do que seja o interesse público. Entretanto, se usada em sentido lato, a expressão mais abrangente ainda é a do interesse público, que, no dizer de Renato Alessi, compreende o interesse público primário e o secundário. Com efeito, não há confundir o interesse do bem geral (interesse público primário), com o interesse da administração (interesse público secundário), ou seja, o modo como os órgãos governamentais vêem o interesse público. Essa distinção evidencia que nem sempre está a coincidir, respectivamente, o interesse público primário com o secundário. E é pelo primeiro deles que deve sempre zelar realmente o Ministério Público. E, nesse sentido, o interesse público primário (bem geral) pode ser identificado com o interesse social, o interesse da sociedade ou da coletividade, e mesmo com os mais autênticos interesses difusos (o exemplo, por excelência, do meio ambiente). Já o interesse coletivo é aquele que atinge uma categoria determinada ou pelo menos determinável de indivíduos, como a dos consumidores lesados no uso de algum produto. Num sentido lato, portanto, até o interesse individual, se indisponível, é interesse público, cujo zelo é cometido ao Ministério Público (CR, art. 127); a defesa do próprio interesse coletivo também pode coincidir com o zelo do interesse público empreendido pela instituição (CR, art. 129, III) c) O Ministério Público e a função jurisdicional. A referência a ser “essencial à função jurisdicional do Estado”, que já se achava presente no art. 1º da Lei Complementar n. 40/81, bem como constava do art. 308 do Anteprojeto Afonso Arinos, não deixa de ser incorreta: diz menos do que deveria (o Ministério Público tem inúmeras funções exercidas independentemente da prestação jurisdicional, como na fiscalização de fundações e prisões, nas habilitações de casamento, na homologação de acordos extrajudiciais, no atendimento ao público), como, paradoxalmente, diz mais do que deveria (pois o Ministério Público não oficia em todos os feitos submetidos à prestação jurisdicional, e sim, normalmente, naqueles em que haja algum interesse indisponível, difuso ou coletivo, ligado à qualidade de uma das partes ou à natureza da própria lide — cf. art. 82 do CPC). É o Ministério Público essencial à prestação jurisdicional, sem dúvida, quando se trate de feitos nos quais estejam em jogo interesses sociais e individuais indisponíveis. Ademais, sua responsabilidade de guardião da ordem jurídica deve ser considerada perante os Poderes do Estado e não apenas perante o Judiciário (art. 129, II).Entretanto, lançando a própria Constituição a assertiva de que o Ministério Público é essencial à atividade jurisdicional do Estado, por certo agora abre caminho para maior ou quiçá integral participação do Ministério Público junto à tarefa da prestação jurisdicional, podendo-se cogitar, de lege ferenda, de sua intervenção em todos os feitos, ad instar do que ocorre com o procurador-geral da República perante o Supremo Tribunal Federal. d) A defesa da ordem jurídica: O novo texto constitucional menciona a defesa da ordem jurídica como objetivo da atuação ministerial (art. 127). Há muito consagrado o Ministério Público como instituição fiscal da lei, essa sua destinação constitucional deve ser compreendida à luz dos demais dispositivos da Lei Maior que disciplinam sua atividade, e, em especial, à luz de sua própria finalidade intuitiva de interesses sociais e individuais indisponíveis. Além disso, não se pode olvidar que o art. 129, IX, lhe veda exercer outras funções que não sejam compatíveis com sua finalidade, como, por exemplo, a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. e) Ministério Público e democracia: Há estreita ligação entre democracia e um Ministério Público forte e independente. Já na Exposição de Motivos do primeiro texto legal que deu organicidade à instituição, na abertura da República, dizia Campos Salles: “O Ministério Público é instituição necessária em toda organização democrática e imposta pelas boas normas da justiça, à qual compete: velar pela execução das leis, decretos e regulamentos que devem ser aplicados pela Justiça Federal e promover a ação pública onde ela convier” (Dec. n. 848, de 11-10-1890). O Ministério Público é instituição que só atinge sua destinação última em meio essencialmente democrático. Em parecer ofertado sob instâncias da Associação Paulista do Ministério Público, Eurico de Andrade Azevedo assegurou, com razão, que “a manutenção da ordem democrática e o cumprimento das leis são condições indispensáveis à existência de respeito e ao estabelecimento da paz e da liberdade entre as pessoas. Há, pois, uma íntima relação, delimitada em lei, entre o equilíbrio da vida social e o fiel exercício das funções próprias do Ministério Público”. Ao reconhecer-se o papel da instituição em defesa do regime democrático, retomou-se ideia que já vinha do Anteprojeto Afonso Arinos e da Carta de Curitiba, inspiração haurida da Constituição portuguesa de 1976, que atribui ao Ministério Público a defesa da “legalidade democrática” (art. 224, 1)15.
Quanto às suas incumbências, Márcio Fernando Elias Rosa, explicita do que se trata a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis:
O regime democrático é o que traz para dentro do sistema jurídico, obrigatoriamente, a ideia da legitimidade. O MP o faz quando, por exemplo, desencadeia o controle de constitucionalidade, quando instaura os seus inquéritos civis, investigações de natureza criminal ou faz o controle externo da atividade policial. Ou seja, quando tenta conter com os seus modos, na forma da lei, obviamente, qualquer tipo de abuso por parte do próprio Estado. Está também incumbido da defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis. E assim termina a regra do artigo 127. A defesa dos interesses sociais pode se confundir com aquilo que é chamado hoje de interesses difusos e é comum lermos a respeito disso. O interesse social pode se confundir com o interesse público primário, mas não com o interesse público da própria entidade, o interesse público secundário, o da pessoa jurídica do Estado, da autarquia ou algo do gênero. O interesse público primário é aquele que revela a presença de bens jurídicos que interessam a todos individualmente ou a todos coletivamente.
Interesse social é o que transcende a esfera individual, é aquilo que atende a uma necessidade de mais de uma pessoa e por isso mesmo dispensa a titularidade personificada. O interesse social não é de João, não é de Maria e não é de Pedro porque é de todos. Justamente por ser de todos, não é de ninguém individualmente. É a tutela do meio ambiente, que faz com que eu tenha daqui o mesmo direito de respirar ar puro que os semelhantes.16
A legislação infraconstitucional, mais especificamente o artigo 257 do Código de Processo Penal, também dispõe que “o Ministério Público promoverá e fiscalizará a execução da lei”, reafirmando sua personalidade e autonomia. Observa-se, portanto, que o Ministério Público é fruto do desenvolvimento de um Estado Democrático e constitui uma parte essencial no Processo Penal.
Desta forma, pode-se afirmar que a atual Constituição Federal17 ampliou consideravelmente a atuação do Ministério Público, atribuindo-lhe como funções precípuas, promover privativamente a ação penal pública, na forma da lei18; zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição; defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; e exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei.
Tais funções são consideradas típicas, ou seja, peculiares à instituição, entretanto, há outras atribuições que lhe são conferidas, consideradas atípicas, se confrontadas com a destinação global do Ministério Público, como por exemplo, nas hipóteses em que o órgão está autorizado a prestar supletiva assistência judiciária (LC n. 40/81, art. 22, XIII e das vítimas de crime nas ações ex delicto (CPP, art. 68), bem como o patrocínio do reclamante trabalhista (CLT, art. 477, § 3º; Lei n. 5.584/70, art. 17).
Além disso, o rol do artigo 129 é meramente exemplificativo, o que possibilita ao Ministério Público exercer outras funções, desde que sejam compatíveis com a sua finalidade constitucional.
Inclusive, a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei nº 8.625/93) em seu artigo 25, confere outras funções ministeriais de grande relevância, quais sejam:
Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:
I – propor ação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, em face à Constituição Estadual;
II – promover a representação de inconstitucionalidade para efeito de intervenção do Estado nos Municípios;
III – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:
a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;
b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem;
V – manifestar-se nos processos em que sua presença seja obrigatória por lei e, ainda, sempre que cabível a intervenção, para assegurar o exercício de suas funções institucionais, não importando a fase ou grau de jurisdição em que se encontrem os processos;
VI – exercer a fiscalização dos estabelecimentos prisionais e dos que abriguem idosos, menores, incapazes ou pessoas portadoras de deficiência;
VII – deliberar sobre a participação em organismos estatais de defesa do meio ambiente, neste compreendido o do trabalho, do consumidor, de política penal e penitenciária e outros afetos à sua área de atuação;
VIII – ingressar em juízo, de ofício, para responsabilizar os gestores do dinheiro público condenados por tribunais e conselhos de contas;
IX – interpor recursos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça;
(…)19
Assim, dada a importância de suas funções, encontra-se a razão de não subordinar hierarquicamente o Ministério Público a qualquer dos Poderes do Estado, a fim de que possa se desincumbir efetivamente dos seus altos encargos constitucionais, mesmo porque lhe cabe fiscalizar todos os Poderes, indistintamente.
Segundo preceitua Agda Zorzan:
A atuação do Ministério Público pressupõe a indisponibilidade de um interesse ligado a uma pessoa (ex. incapaz), indisponibilidade de um interesse ligado a uma relação jurídica (ex. estado) e a presença de uma questão de abrangência social (ex. interesses transindividuais). Ainda a Constituição Federal de 1988 trouxe ao Ministério Público o encargo de defesa do regime democrático, visando que o Ministério Público mantenha a ordem democrática e o cumprimento das leis que são condições para manter a liberdade das pessoas e a paz social20.
Nesse sentido, observa-se que a consciência comum quanto ao que é o Ministério Público se aperfeiçoou ao longo do tempo. Aos poucos a sociedade abandonou aquela visão limitada de um Promotor de acusação no processo penal, consagrando a instituição pública como defensora e guardiã dos valores mais relevantes da sociedade (custos societatis) e do direito (custos juris).
Em suma, “não se pode negar que a intervenção do Ministério Público (…) pressupõe sempre o zelo de um interesse público”, justamente por isso, aos seus membros são asseguradas algumas garantias, a fim de que melhor possam desempenhar suas atribuições em prol do próprio interesse público21.
Além das garantias concedidas à instituição, aqui já explicitadas (destinação constitucional, autonomia, iniciativa legislativa etc.), as quais afetam indiretamente seus membros, há também garantias conferidas diretamente aos seus membros.
Quanto a estas últimas, temos a independência funcional, segundo a qual todos os membros, desde o promotor substituto até o Procurador-Geral, gozam de independência no exercício de suas funções; a inamovibilidade, a qual tem por finalidade proteger os membros das designações discricionárias e ilimitadas do Procurador-Geral.
Havendo ainda uma exceção ao seu caráter absoluto, a chamada remoção compulsória, que somente pode se dar por decisão da maioria absoluta dos membros do Conselho Superior do Ministério Público, em caso de interesse público, assegurada a ampla defesa e o devido processo legal, cabendo recurso ao Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça23. No caso do MP da União, o órgão colegiado competente é o Conselho Superior do respectivo ramo24.
Há ainda a vitaliciedade, a qual se destina a garantir que o membro só possa perder o cargo em virtude de sentença judiciária com trânsito em julgado, não se admitindo a perda do cargo por decisão administrativa.
A irredutibilidade de vencimentos surgiu da necessidade de se garantir ao membro do Ministério Público imunidade às eventuais retaliações dos governantes no que toca à redução de sua remuneração, não sendo permitida a diminuição do valor da remuneração percebida mensalmente e não necessariamente a manutenção do seu valor de compra por motivo de inflação, que nem sempre pode ser prontamente corrigido.
Por último, podemos citar o foro por prerrogativa de função, “aplicável mesmo a fatos ocorridos antes da investidura do agente no cargo ou nas funções”25, o qual fixa como competência originária, para processar e julgar infrações comuns praticadas pelo Procurador-Geral da República, o Supremo Tribunal Federal e, nos crimes de responsabilidade, o Senado Federal, conforme previsto nos artigos 102, I, ‘b’ e 52, II, da Constituição Federal26.
Ao Superior Tribunal de Justiça27 compete processar e julgar, originariamente, os Membros do Ministério Público da União que oficiem perante os tribunais. Aos Tribunais Regionais Federais compete processar e julgar, originariamente, os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral e a do Superior Tribunal de Justiça28 .
Aos Tribunais de Justiça dos Estados compete processar e julgar, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, os Membros do Ministério Público do respectivo Estado, já “quanto ao julgamento dos procuradores-gerais de justiça dos Estados, o princípio da simetria com o modelo federal leva a que, nos crimes de responsabilidade, sejam julgados pelo Poder Legislativo local”29 .
2 A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
2.1 Conceito
Sabe-se que o Estado, por meio da atividade legislativa, regula as relações jurídicas quando estabelece normas, fundadas no senso comum, as quais regem as mais variadas relações que necessitam de proteção ou reconhecimento estatal, definindo o lícito ou o ilícito, atribuindo direitos, poderes, deveres e faculdades aos membros de uma determinada sociedade. Desta forma, o Estado prevê ainda, através de lei, quais são os fatos que constituem infrações penais, e comina, também, as sanções correspondentes.
Nesse sentido, após serem criadas as regras que regulamentam a convivência entre as pessoas e as relações destas com o próprio Estado, o Estado, através de sua atividade jurisdicional, busca pelo efetivo cumprimento destas normas em caso de conflitos entre pessoas ou órgãos, desenvolvendo medidas visando a efetivação de tais preceitos normativos.
Sob esta lógica, pode-se dizer que o Direito Penal é o ramo do Direito que define os crimes e estabelece as penalidades correspondentes. Desta forma, quando determinado indivíduo pratica uma conduta violadora de uma norma pré-estabelecida no ordenamento jurídico pátrio, surge para o Estado o poder-dever de puni-lo e a esse direito dá-se o nome de jus puniendi.
A esse respeito Paulo Nader diz que, “o titular do jus puniendi é o Estado (…) o Estado detém o monopólio do direito de punir e o faz mediante critérios científicos que objetivam, de um lado, a intimidação e, de outro, a readaptação social do criminoso”30 .
Para o exercício do jus puniendi faz-se necessário a reunião de elementos que possam ensejar a condenação do agente delituoso, o que se faz por meio da investigação criminal.
“Investigar” é uma palavra que advém do latim investigatio, de investigare, e significa proceder a diligências, indagar com cuidado, observar os detalhes, examinar com atenção, seguir os vestígios, empenhar-se em descobrir a autoria de um crime31.
A investigação criminal se dá por intermédio de um procedimento administrativo pré-processual, cuja finalidade é a colheita de elementos de prova e indícios, objetivando a averiguação do delito e de sua autoria e apuração da verdade para obtenção de um provimento jurisdicional justo.
Hélio Pereira Bicudo assevera que:
O Estado, quando pratica atos de investigação, após a eclosão de um ato delituoso está exercendo o seu poder de polícia. A investigação – diz com muita propriedade Frederico Marques – não passa do exercício do poder cautelar do Estado através da polícia, na luta contra o crime, para preparar a ação penal e impedir que se percam os elementos de convicção sobre o delito cometido32.
No mesmo sentido, nos esclarece Rocha:
Com o objetivo de descobrir a verdade, até onde ela possa ser revelada, em todas as indagações que possa fazer depois do evento que se está levantando, a investigação possibilita a obtenção de elementos que darão uma exata visão de conjunto dos fatos, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas33.
Portanto, a investigação criminal nada mais é que a coleta de provas que possibilitem o esclarecimento de um determinado fato criminoso, demonstrando a sua existência ou não (materialidade) e quem para ele concorreu (autoria e participação), bem como outras circunstâncias relevantes.
2.2 O procedimento investigatório e o atual sistema processual vigente
Antes de se explicitar qualquer regra acerca do procedimento investigatório, inclusive a atribuição para conduzi-lo, faz-se necessário entender o sistema processual penal vigente. Isto porque existem dois tipos de sistema: o inquisitivo e o acusatório, completamente diferentes um do outro.
No sistema inquisitivo o juiz assume as três funções do processo, inclusive a de investigar, o que hoje está a cargo da polícia judiciária e ocorre fora do processo, e não apenas função a de julgar. Neste sistema a persecução criminal tem rito secreto e escrito e o juiz é quem gere as provas. O acusado é mero objeto da investigação, não sendo reconhecido como um sujeito de direitos. Trata-se de um sistema arbitrário, que concentra o poder.
Já o sistema acusatório, mais democrático, separa os poderes de acusar e de julgar, evidenciando a existência de um juiz imparcial e o exercício da ação penal por um órgão estatal diverso do julgador, que é o Ministério Público, assim “o sistema acusatório é, ao menos em tese, ideal almejado por todos os Estados Democráticos de Direito”34 , neste sistema vigora o Princípio da Presunção de Inocência35.
Ao longo do tempo houve alternância entre os dois sistemas, sendo atualmente adotado pelo ordenamento pátrio o sistema acusatório, que tem como regra a ação penal de iniciativa pública, movida pelo Ministério Público, pelo qual o Juiz se mantém inerte, objetivando preservar sua imparcialidade.
Deste modo, verifica-se que o objetivo da investigação criminal é propiciar as condições necessárias para que o titular da ação penal possa exercê-la validamente, conforme já foi dito.
2.3 O inquérito policial e outros procedimentos investigatórios
O meio mais comum, embora não exclusivo, para apuração de determinada infração penal e sua autoria é o Inquérito Policial, o qual fora criado através do Decreto nº 4.824, de 22 de novembro de 1871 que completou a Lei nº 2.033, de 20 de setembro de 1871, procedimento administrativo, de caráter preparatório é conduzido pela Polícia Judiciária.
Nas palavras de Fernando Capez, “é o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo”36 .
O Código de Processo Penal vigente, em sua Exposição de Motivos assim dispõe:
IV – Foi mantido o inquérito policial como processo preliminar ou preparatório da ação penal, guardadas as suas características atuais.(…) há em favor do inquérito policial, como instrução provisória antecedendo à propositura da ação penal, um argumento dificilmente contestável: é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto dos fatos, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas.
O inquérito policial, via de regra, tem como destinatário imediato o Ministério Público, exceto quantos aos casos de ação penal privada, cujo destinatário será o próprio ofendido. Por outro lado, seu destinatário mediato é o Juiz, a quem compete valorar os elementos de informação nele acostados para eventual recebimento da inicial acusatória e formação de seu convencimento quanto à necessidade de decretar a prisão ou outras medidas cautelares.
Cumpre esclarecer que o inquérito policial é dispensável, não sendo obrigatório, nem necessário para a deflagração da ação penal, sendo perfeitamente cabível que o titular da ação penal já esteja de posse de peças que permitam sua propositura.
O Supremo Tribunal Federal já se posicionou a esse respeito:
É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez (RTJ 64/342), já decidiu que “Não é essencial ao oferecimento da denúncia a instauração de inquérito policial, desde que a peça acusatória esteja sustentada por documentos suficientes à caracterização da materialidade do crime e de indícios suficientes da autoria” (RTJ 76/741, Rel. Min. CUNHA PEIXOTO)37
Assim, tendo em vista a dispensabilidade do inquérito policial, nada impede que o Ministério Público, quando dispuser de elementos capazes de formar sua opinio delicti, proponha a ação penal.
A esse respeito, colacionam-se as seguintes jurisprudências:
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Jurisprudência do Supremo Tribunal pacífica no sentido de que o inquérito policial é peça meramente informativa e dispensável e, com efeito, não é viável a anulação do processo penal em razão das irregularidades detectadas no inquérito, porquanto as nulidades processuais dizem respeito, tão somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados durante da ação penal. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 654192 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 11-05-2012 PUBLIC 14-05-2012)38
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS QUE EMBASARAM A DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE INQUÉRITO POLICIAL PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO TRAZIDOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DO PARQUET PARA OITIVA DE OUTRAS PESSOAS PARA FORMAÇÃO DE SUA OPINIÃO DELICTI. ORDEM DENEGADA. I – O inquérito policial é dispensável quando o Ministério Público já dispuser de elementos capazes de formar sua opinio delicti. II – O fato de o Ministério Público ter oferecido ação penal com base nos elementos de convicção a ele trazidos por outro meio que não o inquérito policial não significa dizer que ingressou em seara reservada à Polícia Judiciária, nem mesmo que tenha presidido inquérito policial. III – Não houve parte do Ministério Público a presidência de inquérito policial, esse, sim, exclusivo das autoridades policiais, mas apenas a realização de diligências complementares para formação da opinião do órgão acusador, consubstanciada na notificação e oitiva de pessoas que tiveram conhecimento dos fatos relatados, espontaneamente, por um dos corréus. IV – O homicídio pelo qual os pacientes são acusados já havia sido investigado por meio de inquérito policial, que resultou no oferecimento de denúncia contra corréu. Assim, os elementos referentes ao crime, em sua maioria, já haviam sido apurados, surgindo novos fatos apenas em relação a suposta coautoria. IV – Ordem denegada. (HC 96638, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT VOL-02454-02 PP-00264 RT v. 100, n. 906, 2011, p. 435-443)39.
Na doutrina, a corrente que entende pela dispensabilidade do inquérito policial é maioria, restando claro que o Ministério Público pode ofertar denúncia sem prévio inquérito policial, desde que esteja de posse de outros elementos de convicção que permitam a formação de sua opinio delicti. É o entendimento do renomado jurista Fernando da Costa Tourinho Filho:
O inquérito policial é peça meramente informativa. Nele se apura a infração penal com todas as suas circunstâncias e a respectiva autoria. Tais informações têm por finalidade permitir que o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o ofendido, possa exercer o jus persequendi in judicio, isto é, possa iniciar a ação penal.
Se essa é a finalidade do inquérito, desde que o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido) tenha em mãos as informações necessárias, isto é, os elementos imprescindíveis ao oferecimento de denúncia ou queixa, é evidente que o inquérito será perfeitamente dispensável40.
Assim, o Ministério Público pode oferecer denúncia sem inquérito policial, neste caso, a investigação policial será substituída pela investigação realizada pelo Parquet e o inquérito será substituído por procedimento administrativo próprio, instaurado no âmbito da promotoria com atribuição, formando chamadas peças de informação.
As peças de informação são todas as informações que o Ministério Público possui a respeito de um determinado fato delituoso, as quais podem chegar ao seu conhecimento por intermédio de uma notícia crime, pela representação do ofendido nos crimes em que a ação seja pública condicionada, ou, ainda, pelos juízes e tribunais. O Código de Processo Penal assim dispõe:
Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.
(…)
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
(…)
§ 5º. O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.
(…)
Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia41.
Essas hipóteses podem ser mais claramente entendidas quando se pensa, por exemplo, no caso de um ofendido que presta depoimento no gabinete do Promotor de Justiça, oportunidade em que manifesta seu interesse de que haja persecução penal (ação penal pública condicionada), delimitando a autoria e, ocasionalmente, a materialidade ou ainda, num ofício oriundo da Receita Federal remetido ao Ministério Público, comunicando a sonegação de algum imposto por determinado empresário. Tudo isso irá constituir a peça de informação e poderá ensejar a propositura de uma ação penal, sem a necessidade de instauração de inquérito policial.
2.4 A investigação criminal direta pelo Ministério Público
Comumente a investigação criminal é reduzida a poucos atos e não há dificuldade para o esclarecimento da autoria e materialidade do delito, permitindo que a ação penal seja oferecida rapidamente.
Há casos, ainda, em que o ajuizamento da ação penal dispensa a fase investigatória, bastando a simples apresentação de documentos comprobatórios de um fato criminoso para justificar uma acusação formal por parte do Parquet.
Entretanto, em outras situações, faz-se necessária uma investigação preliminar aprofundada, objetivando preparar, investigar e reunir elementos que justifiquem a instauração (ou não) do processo. É o caso dos crimes mais complexos, como por exemplo, os crimes de colarinho branco.
Conforme visto anteriormente, o Ministério Público possui dentre as suas funções precípuas, insculpidas na Constituição de 1988, exercer o controle externo da atividade policial, expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los na forma da lei complementar respectiva e, ainda, exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com a sua finalidade.
Viu-se também que o inquérito policial não é essencial à propositura da ação penal, podendo o Ministério Público valer-se de outras peças de informação, as quais podem, inclusive, tramitar como procedimento administrativo no âmbito da respectiva promotoria.
Deste modo, é perfeitamente cabível o entendimento de que o Ministério Público pode (e deve) investigar determinados crimes.
No entanto, não obstante a clareza do texto constitucional, há quem entenda de forma diversa, postulando que o Ministério Público não detém legitimidade para investigar.
Um dos argumentos contrários é a suposta ilegalidade ou ausência de previsão legal para o exercício da atividade investigativa pelo Parquet, haja vista que para sua realização pelos órgãos estatais faz-se necessária expressa autorização legal, em virtude do Princípio da Reserva Legal, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988.
Contudo, analisando atentamente a Carta Magna, verifica-se que o Ministério Público, além de poder requisitar a instauração de inquérito policial e a realização de diligências investigativas à polícia, pode também instaurar seus próprios procedimentos administrativos como fito de apurar fatos delituosos, conforme preceitua o inciso VI, do artigo 129 da Constituição:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(…)
VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los na forma da lei complementar respectiva42.
Acerca do dispositivo supracitado, importante esclarecimento de Hugo Nigro Mazzili:
No inc. VI do artigo 129, cuida-se de procedimentos administrativos de atribuição do Ministério Público – e aqui também se incluem investigações destinadas à coleta direta de elementos de convicção para a opinio delictis: se os procedimentos administrativos a que se refere este inciso fossem apenas em matéria cível, teria bastado o inquérito civil de que cuida o inciso III. Certo é, pois, que a própria Constituição lhe confere a promoção do inquérito civil, caso típico de procedimento administrativo de atribuição ministerial (inc. III do mesmo artigo). Mas o poder de requisitar informações e diligências não se exaure na esfera cível, atingindo também a área destinada a investigações criminais43.
Além disso, verifica-se que o rol de atribuições do Ministério Público estabelecidas no artigo 129 não é taxativo, por força do que consta no texto do inciso IX, in verbis:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(…)
IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas44.
Deste modo, observa-se que a Constituição não proibiu o Ministério Público de exercer a atividade investigativa criminal, deixando apenas de prever expressamente tal possibilidade.
Acerca da referida ausência de previsibilidade expressa, impossível não mencionar a “Teoria dos Poderes Implícitos”, oriunda do direito norte-americano, segundo a qual no momento em que Constituição atribui determinada função a um órgão, acaba por conferir-lhe, ainda que implicitamente, todos os meios necessários para atingir aquele objetivo, caso contrário restaria inviabilizada aquela função pública.
Acerca do tema, colaciona-se o seguinte julgado:
Ementa: 1) Penal. Constitucional. A litispendência pressupõe a existência de duas ações pendentes idênticas, fenômeno inocorrente, quando se está diante de uma ação penal e de um inquérito policial, procedimento investigativo que não se confunde com aquela. Inexistência de litispendência que também se constata em decorrência da ausência de identidade absoluta entre a peça de denúncia encartada nestes autos e aquela presente no Inquérito nº 3.273, consoante já decidido pelo juízo a quo. 2) Busca e apreensão válida, porquanto precedida de regular autorização judicial. Ausência de nulidade da referida medida cautelar em decorrência de a diligência ter contado com a participação de membros do Ministério Público e da Receita Estadual, na medida em que é da atribuição dos agentes da Receita Estadual colaborar com a Polícia Judiciária na elucidação de ilícitos tributários, o que os autoriza a acompanhar as diligências de busca e apreensão. 3) Ministério Público. Investigação criminal conduzida diretamente pelo Ministério Público. Legitimidade. Fundamento constitucional existente.4) A investigação direta pelo Ministério Público possui alicerce constitucional e destina-se à tutela dos direitos fundamentais do sujeito passivo da persecução penal porquanto assegura a plena independência na condução das diligências.5) A teoria dos poderes implícitos (implied powers) acarreta a inequívoca conclusão de que o Ministério Público tem poderes para realizar diligências investigatórias e instrutórias na medida em que configuram atividades decorrentes da titularidade da ação penal.6) O art. 129, inciso IX, da Constituição da República predica que o Ministério Público pode exercer outras funções que lhe forem conferidas desde que compatíveis com sua finalidade, o que se revela como um dos alicerces para o desempenho da função de investigar.7) O art. 144 da carta de 1988 não estabelece o monopólio da função investigativa à polícia e sua interpretação em conjunto com o art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal legitima a atuação investigativa do parquet. 8) O direito do réu ao silêncio é regra jurídica que goza de presunção de conhecimento por todos, por isso que a ausência de advertência quanto a esta faculdade do réu não gera, por si só, uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo penal, especialmente na hipótese destes autos em que há dez volumes e os depoimentos impugnados foram acompanhados por advogados. 9) O acervo probatório dos autos é harmônico no sentido de que não há provas de que o demandado concorreu para o cometimento dos delitos narrados na denúncia. In casu, a imputação de responsabilidade penal ao réu pelo fato de ter desempenhado a função de diretor em sociedade empresária investigada implicaria o indevido reconhecimento da responsabilidade penal objetiva, vedada por nosso ordenamento jurídico. 10) É que a imputação de que o réu inseria nos documentos fiscais dados falsos sobre a natureza do carvão adquirido no afã de cometer delitos ambiental e fiscal restou afastada por toda a prova oral, a qual, além de exonerá-lo de culpa penal, destacou seu protagonismo como defensor do meio ambiente. 11) Deveras, ainda que assim não o fosse, os trechos degravados das conversas do imputado com representantes do Ministério Público anunciam um ambiente contraditório ao acolhimento da condenação, na medida em que o imputado recusará a assinatura de um TAC (termo de ajustamento de conduta) afirmando-se inocente perante o Ministério Público, que não infirmou essa assertiva. 12) A condenação, como destacado pela escola clássica penal, deve provir de fatos claros como a água e a luz, o que incorre no caso sub judice, recomendando a absolvição do acusado por falta de provas. 13) Agravos regimentais prejudicados. Pedido de condenação julgado improcedente, nos termos do que previsto no art. 386, V, do Código de Processo Penal (V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal). (STF – AP: 611 MG, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 30/09/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: 10-12-2014 / DJe-241) – (grifo nosso)45
Desta forma, é necessário reconhecer que a Constituição, quando atribui um objetivo (ação penal), atribui simultaneamente todos os meios para o seu êxito (investigação criminal).
Ressalte-se que o Ministério Público, a quem cabe ainda exercer o controle externo da atividade policial, não deve atuar apenas como um mero espectador da investigação criminal, mas sim assumir uma postura ativa no combate à criminalidade, produzindo diretamente a prova a ser usada na futura ação penal, quando necessário.
Hélio Pereira Bicudo, aduz que num sistema que restringe o Ministério Público a iniciar a ação penal, a instituição perde a dimensão que deve ter, em detrimento do bom funcionamento do aparato judiciário:
Transformando em mero repetidor da prova nos pretórios, o órgão do Ministério Público não cumpre, adequadamente, as suas tarefas, dando-se à ação penal uma configuração menos fiel ao seu sentido, porque deixa ela de refletir, na sua pureza, a pretensão punitiva do Estado, para transformar-se em veículo das imperfeições policiais.
(…)
É evidente que a solução está em entregar-se à colheita da prova e a sua prévia aferição ao Ministério Público. Este órgão deveria ter conhecimento das infrações cometidas, para indicar os elementos indispensáveis à propositura da ação, mediante supervisão direta dos atos policiais dirigidos à produção da prova46.
Assim, com vistas a conceder ao Ministério Público a função de proceder às investigações criminais, foram-lhe outorgados os instrumentos necessários para tanto, como se denota do artigo 129, inciso VI, da Constituição Federal, anteriormente explicitado.
Corroborando o dispositivo constitucional, há ainda o artigo 26, inciso I, letras ‘a’ e ‘b’, da Lei nº 8.625/9347 , pelo qual o Ministério Público está autorizado a expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos, bem como a requisição de informações, exames periciais e documentos de autoridades e órgãos públicos.
Outro argumento contrário à investigação criminal direta pelo Ministério Público é a suposta atribuição exclusiva (monopólio) da polícia judiciária para a condução das funções investigatórias, estabelecida pelo artigo 144 e seus parágrafos da Constituição Federal.
No entanto, tal dispositivo tem como único objetivo regular as funções que competem a cada esfera da polícia, seja federal, estadual, militar, civil ou rodoviária. A verdade é que o legislador constituinte quis possibilitar a atividade investigatória também à autoridade policial, mas não somente a ela, tanto que as comissões parlamentares de inquérito estão autorizadas a investigar, com amplos poderes, “próprios das autoridades judiciais”48 .
Da mesma forma, o artigo 28 da Lei nº 7.492/8649 prevê o dever que a Comissão de Valores Imobiliários e o Banco Central têm de informar ao Ministério Público a ocorrência de crime contra o sistema financeiro nacional, o que, por óbvio, somente ocorrerá no bojo de alguma apuração.
Destarte, conclui-se que a investigação criminal direta pelo Ministério Público se coaduna perfeitamente com o propósito de imprimir maior efetividade à persecução penal, sobretudo em se tratando de delitos mais complexos, a exemplos dos casos de corrupção, contribuindo para a eficiência na aplicação da lei penal.
3 O MINISTÉRIO PÚBLICO NO COMBATE AOS CRIMES DE COLARINHO BRANCO
3.1 O conceito de crime de colarinho branco
A expressão “crime de colarinho branco”, em verdade, consiste na tradução literal do termo inglês white-collar crime, expressão criada em meados de 1949, pelo sociólogo Edwin Sutherland, para designar fraudes praticadas principalmente por funcionários graduados (especialmente no âmbito das instituições financeiras), os quais se aproveitavam de sua posição para desviar dinheiro.
Ele sustentava que “o crime de colarinho branco pode ser definido aproximadamente como um crime cometido por uma pessoa de respeito e elevado status social no exercício de sua ocupação”50 . O termo faz ainda referência aos trabalhadores, executivos, funcionários públicos, empregados de escritório etc., que, dado o caráter de suas funções, se vestem geralmente com certo grau de formalidade.
Observa-se que o sociólogo se apoiou principalmente nas características de seus autores, vistos como membros de uma única classe, e na finalidade do ato.
Sutherland afirma ainda que “esse conceito não pretende ser definitivo, mas visa a chamar a atenção para crimes que não estão incluídos, de forma geral, no âmbito da criminologia”51 .
Ryanna Pala Veras, com base nas obras do autor Hermann Manhein, elenca cinco elementos conceituais dos crimes de colarinho branco, propostos por Sutherland: a) é um crime; b) cometido por pessoas respeitáveis; c) com elevado status social; d) no exercício de sua profissão; e) constituem uma violação de confiança52.
Percebe-se então que, o segundo e o terceiro elementos estão relacionados ao agente criminoso e dizem respeito à sua imagem perante a sociedade. São pessoas com alta respeitabilidade social, muitas vezes acima de qualquer suspeita.
Quanto ao quarto elemento, é de se notar que a prática de tais crimes está diretamente relacionada à obtenção de vantagens econômicas indevidas, no âmbito da atividade profissional exercida, enquanto que o quinto elemento, a confiança, trata-se daquela inerente ao ambiente profissional, entre os empresários, políticos, funcionários, acerca dos deveres que estes têm com a sociedade.
Em oposição aos crimes de colarinho branco, existem os chamados crimes de colarinho azul, em comparação à cor dos macacões dos trabalhadores ou operários, os quais, geralmente, praticam crimes mais comuns e mais fáceis de serem investigados e punidos pelo sistema penal, tais como roubos, furtos, homicídios, tráfico de drogas etc. São delitos que não exigem tanto trabalho intelectual por parte do agente delituoso e têm como forte característica o cunho intimidatório com relação à(s) vítima(s).
Importante salientar que, segundo Sutherland, não se incluem nos crimes de colarinho branco aqueles delitos tidos como comuns, ainda quando praticados por pessoas das classes mais altas53.
José Ourismar Barros de Oliveira, citando PAYNE, diz que os crimes de colarinho branco podem ser divididos em duas categorias: a) corporate crime, cujas condutas ilegais são cometidas por membros (executivos, empregados, diretores, etc) de uma empresa para beneficiar a própria corporação e não em seu próprio benefício; b) occupational crime, por seu turno, abarca os crimes praticados no curso do exercício legítimo de uma profissão, no âmbito de sua especialização54.
Ele explica ainda que “se o efeito é ter gerado benefício para a empresa, trata-se de corporate crime, mas se o crime tem como efeito – ainda que paralelo – a violação de regras profissionais, tratar-se-á de occupational crime”.
Para identificar um crime de colarinho branco, o autor elenca ainda quatro características gerais para sua definição. A primeira seria a estrutura organizada, ou seja, é necessário que o criminoso faça parte de um contexto devidamente estruturado, por exemplo, uma empresa, uma associação, o Estado, enfim, um grupo de pessoas reunidas por um “vínculo ou fato jurídico”. A organização a que se refere o autor é a que permite o “planejamento das consequências de seus atos”.
A segunda característica elencada é o poder, seja ele político ou econômico. O agente criminoso de colarinho branco atua munido de uma parcela de poder e detém capacidade de interferir na esfera de indeterminadas pessoas.
A terceira característica decorre diretamente da característica anterior (poder), trata-se da quebra de confiança, uma vez que o autor do crime, ao interferir na esfera de indeterminadas pessoas (vítimas), estabelece com elas uma relação de confiança, ainda que impessoal. É o caso, por exemplo, de um agente de cúpula do governo que vaza, intencionalmente, a informação de que haverá um grande investimento numa empresa estatal para um de seus familiares. A pessoa então, ciente da informação obtida, antecipa-se e compra grande quantidade de ações da referida empresa.
O quarto e último elemento é o dano social, o qual se trata de um requisito básico, levando em conta que a prática de um crime de colarinho branco pressupõe a ocorrência de um dano social.
Observa-se então que o conceito mais completo de crime de colarinho branco é aquele praticado por pessoa detentora de poder e integrante de uma estrutura organizada, que atinge um indeterminado número de pessoas mediante a quebra de confiança que lhe era exigida.
A grande questão nestes crimes é que o criminoso geralmente passa despercebido perante a sociedade e, ao contrário dos criminosos comuns, sua conduta é bem mais perigosa, pois reflete na vida de pessoas indeterminadas, em números que muitas vezes não se pode calcular.
Por exemplo, um empresário renomado, de sucesso, possui mansões, carros de luxo, roupas e relógios caros e, geralmente, tem o respeito de todos. Este indivíduo pode ser um sonegador fiscal ou alguém que, auferindo dinheiro de maneira indevida, se vale da lavagem de dinheiro, razão pela qual seu patrimônio está em constante crescimento.
É este tipo de criminoso que deve ser extinto, com muita estratégia, pois do contrário, levando em conta o que sua condição financeira pode lhe proporcionar (os melhores advogados criminalistas, por exemplo), acabará encontrando as brechas que as leis infelizmente possuem e sairá imune à justiça.
É aí que entra o Ministério Público, com sua imparcialidade e autonomia, em procedimentos próprios de investigação, procurando a fundo todas as provas que lhe auxiliem no combate aos crimes de colarinho branco.
Os casos que dão ensejo à presidência das investigações por parte do Ministério Público geralmente estão relacionados ao aspecto de terem entre os investigados, pessoas que, em razão do status social ostentado ou do cargo público ocupado, provavelmente não sofrerão uma investigação esmiuçada por parte da polícia, como, por exemplo, os agentes criminosos de alto escalão ou no caso de crimes praticados por policiais que serão investigados pelos seus pares.
Além disso, justifica-se a atuação do Ministério Público na fase investigativa pela incapacidade que acomete a polícia de efetuar inúmeras diligências que lhe são requisitadas, deixando de exercer satisfatoriamente o seu encargo, o que torna necessária a condução das investigações complexas pelo Parquet de forma a propiciar uma persecução penal realizada com eficiência.
Ressalte-se ainda, a existência, no ordenamento jurídico, do instituto da “prescrição” que dá ensejo à penalização do Estado em razão de sua demora no exercício do ius puniendi, motivo pelo qual, ficando o Ministério Público ao alvedrio da ineficiência da polícia judiciária, certamente ocorrerá, repetidas vezes, o perecimento da pretensão punitiva estatal, o que não atende aos anseios da sociedade.
3.2 Crimes de colarinho branco no sistema jurídico brasileiro
Conforme visto anteriormente, o conceito de crime de colarinho branco está diretamente ligado ao sujeito ativo do delito e às circunstâncias em que é praticado, não havendo previsão legal de tipos penais expressamente previstos como incluídos neste conceito.
No entanto, no ordenamento jurídico brasileiro existem alguns delitos previstos tanto no Diploma Repressivo Pátrio como em leis esparsas que, frequentemente estão associados à criminalidade do colarinho branco, os quais serão analisados neste tópico.
Com relação aos delitos previstos no Código Penal Brasileiro, elencamos os constantes no Título XI, Capítulo I, que trata dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral, sendo os principais: art. 312 que trata do peculato tanto na modalidade dolosa, quanto na culposa; art. 313 – peculato mediante erro de outrem; art. 313-A – inserção de dados falsos em sistema de informações; art. 313-B – modificação ou alteração não autorizada do sistema de informações; art. 314 – extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento; art. 315 – emprego irregular de verbas ou rendas públicas; art. 316 – concussão; art. 317 – corrupção passiva; art. 319 – prevaricação; art. 321 – advocacia administrativa; art. 325 – violação de sigilo funcional; e art. 326 – violação de sigilo de proposta de concorrência.
O conceito de funcionário público também é dado pelo Código Penal:
Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)55
Conforme visto, a pena será aumentada da terça parte, se os autores dos crimes previstos no referido capítulo do Código Penal forem detentores de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgãos da administração direta, em sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Nestes crimes, o sujeito ativo sempre será o funcionário público, muito embora esta qualidade se comunique com os coautores, razão pela qual poderão ser punidos aqueles que não sendo funcionários públicos concorram para o crime, por tratar-se de elementar do crime.
As penas para os crimes previstos neste Capítulo variam de no mínimo 01 mês de detenção a no máximo 12 anos de reclusão.
O Capítulo II do mesmo Título trata dos crimes praticados por particular contra a administração pública em geral. Sendo os principais deles: art. 332 – tráfico de influência; art. 333 – corrupção ativa; e 337-A sonegação de contribuição previdenciária. As penas previstas para tais delitos variam de no mínimo 2 a, no máximo, 12 anos de reclusão.
Dentre as leis esparsas, diversas do Código Penal, que tratam de delitos que podem ser praticados no âmbito da criminalidade de colarinho branco, as mais importantes para o tema deste trabalho são as de nº 4.729/65, 7.492/86, 8.137/90 e 9.613/98.
A Lei nº 7.492/8656 que dispõe sobre os crimes contra o sistema financeiro nacional é popularmente conhecida como “Lei do Colarinho Branco”. Em seu artigo 26 há a previsão de que a ação penal, nos crimes ali previstos, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal, sendo todos os delitos de ação penal pública incondicionada.
Além disso, tal Lei nos dá, em seu primeiro parágrafo e incisos, o conceito de instituição financeira:
Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I – a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;
II – a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.57
Dentre os principais crimes está o de gestão fraudulenta (art. 4º da Lei nº 7.492/86) cujo fato típico consiste em gerir fraudulentamente instituição financeira. Gerir significa “desempenhar funções de gerência, administrar”58, autorizado pelos poderes que são conferidos pelo estatuto social e pela lei.
Pode-se dizer que a gestão fraudulenta é aquela que é exercida através de artifícios ou manobras enganosas, maliciosas, com o objetivo de ludibriar terceiros. A pena cominada a tal delito é de 3 (três) a 12 (doze) anos de reclusão, e multa.
Há previsão ainda, no âmbito da mesma Lei, de crime praticado por funcionário público:
Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira:
Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa59.
Importante salientar que todos os crimes capitulados na referida Lei possuem como elemento subjetivo o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de se realizar a conduta prevista no tipo.
Quanto às penas cominadas aos tipos penais, constata-se que em todos eles, com exceção do art. 21, é cominada a pena de reclusão e multa, enquanto que o art. 21 prevê pena de detenção e multa. Nota-se, portanto, que a multa sempre é combinada cumulativamente.
Outras duas importantes Leis constantes em nosso ordenamento jurídico, cujos crimes podem ser enquadrados na criminalidade de colarinho branco são as de nº 4.728/65 e 8.137/90, sendo que a primeira dispõe exclusivamente quanto ao crime de sonegação fiscal enquanto a seguinte trata dos crimes contra a ordem tributária de maneira geral.
Na Lei 4.729/65 todos os crimes descrevem condutas típicas já previstas em dispositivos do Código Penal60, a diferença, porém, é de que a elas se inclui como elemento subjetivo do injusto (especial fim de agir), o objetivo de fraudar o fisco, conforme se depreende das seguintes expressões: “com a intenção de eximir-se, total ou parcialmente do pagamento de tributos” (inc. I); “com a intenção de exonerar-se do pagamento de tributos devidos à Fazenda Pública” (inc. II); “com o propósito de fraudar a Fazenda Pública” (inc. III); “com o objetivo de obter dedução de tributos” (inc. IV).
Seu artigo 1º define as condutas que tipificam o “crime de sonegação fiscal” e estabelece a pena de detenção de seis meses a dois anos e multa variando entre duas a cinco vezes o valor do tributo. A referida Lei passou a admitir a possibilidade de a pessoa jurídica ser o agente do crime de sonegação fiscal.
Além disso, definiu que a responsabilização penal será de todos aqueles que, direta ou indiretamente, não importando se de modo permanente ou eventual, tenham praticado ou concorrido para a prática da sonegação fiscal (art. 6º). Há ainda a obrigação de que autoridades administrativas de fiscalização de tributos, sob pena de responsabilidade, devem remeter ao Parquet os elementos comprobatórios da prática da infração penal, para a instrução do procedimento criminal cabível:
Art 7º As autoridades administrativas que tiverem conhecimento de crime previsto nesta Lei, inclusive em autos e papéis que conhecerem, sob pena de responsabilidade, remeterão ao Ministério Público os elementos comprobatórios da infração, para instrução do procedimento criminal cabível.
§1º Se os elementos comprobatórios forem suficientes, o Ministério Público oferecerá, desde logo, denúncia.
§2º Sendo necessários esclarecimentos, documentos ou diligências complementares, o Ministério Público os requisitará, na forma estabelecida no Código de Processo Penal61. (grifo nosso)
Da leitura do dispositivo acima citado, observa-se novamente a possibilidade de investigação direta pelo Ministério Público.
Importante salientar que a Lei nº 8.137/90 derrogou a Lei nº 4.729/65, pois reproduziu quase de forma idêntica os tipos penais previstos na Lei nº 4.729/65, mantendo algumas figuras típicas e criando outras, antes inexistentes. Em razão disso, a Lei nº 4.729/65 somente é aplicada a fatos cometidos antes da Lei nº 8.137/90, que, por ser mais gravosa, não retroage62.
Todas as condutas previstas nos tipos penais previstos na Lei nº 8.137/90 revelam a intenção do sujeito de enganar o fisco.
Um dispositivo que chama a atenção é o art. 11, o qual tem a seguinte redação: “Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes combinadas, na medida da sua culpabilidade”63.
Nesse aspecto, importante colacionar a seguinte decisão:
PENAL. TIPICIDADE. SONEGAÇÃO FISCAL. EM TESE, PARTICIPA DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL DESCRITO NO ART. 1, I, DA LEI N. 4729/65, O CONTADOR E PROCURADOR DA EMPRESA QUE, INOBSTANTE TER CONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE SIMULAÇÃO, FEZ A ESCRITURAÇÃO E O CONTROLE CONTÁBIL RESPECTIVO E ASSINOU, EM NOME DA PESSOA JURÍDICA, GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICM, DURANTE O TEMPO EM QUE DUROU A FRAUDE. RECURSO IMPROVIDO. (STJ – RHC: 305 SP 1989/0010806-9, Relator: Ministro CARLOS THIBAU, Data de Julgamento: 06/02/1990, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 19.03.1990 p. 1953)64
Outro importante aspecto no que tange aos crimes previstos nesta Lei é a hipótese de concurso com os delitos previstos no Código Penal (art. 171, estelionato; art. 316, concussão; art. 317 e seu §2º, corrupção passiva; art, 319, prevaricação e art. 323, corrupção ativa) do Código Penal, os quais, por se tratarem de crimes-meio são absorvidos pelos crimes-fim. Por exemplo, se para sonegar o agente faz uso de documento falso ou pratica estelionato, comete um delito de natureza tributária da lei especial. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TESE DE ABSORÇÃO DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO PELO DE SONEGAÇÃO FISCAL. CONSUMAÇÃO DO CRIME FISCAL SOMENTE COM O LANÇAMENTO DEFINITIVO DO DÉBITO. FALSIDADE PRATICADA COM FIM EXCLUSIVO DE LESAR O FISCO, VIABILIZANDO A SONEGAÇÃO DO TRIBUTO. FALSO EXAURIDO NA SONEGAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. 1. O delito previsto no art. 1.º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90 não se consuma com a mera inserção de informações falsas, mas com o lançamento definitivo do débito. 2. In casu, constata-se que o crime de uso de documento falso – crime meio – foi praticado para facilitar ou encobrir a falsa declaração, com vistas à efetivação do crime de sonegação fiscal – crime fim –, localizando-se na mesma linha de desdobramento causal de lesão ao bem jurídico, integrando, assim, o iter criminis do delito-fim. 3. Constatado que o uso do documento falso ocorreu com o fim único e específico de burlar o Fisco, visando, exclusivamente, à sonegação de tributos, e que lesividade da conduta não transcendeu o crime fiscal, incide, na espécie, mutatis mutandis, o comando do Enunciado n.º 17 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, ad litteram: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”, aplicando-se, portanto, o princípio da consunção ou da absorção. 4. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal pelo crime previsto no art. 304, c.c. o art. 299, ambos do Código Penal. (STJ – HC: 70930 SP 2006/0258936-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/10/2008, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: –>DJe 17/11/2008, –>DJe 17/11/2008) – (grifos nossos)65.
Com efeito, o agente ao sonegar tributos pratica um ato extremamente danoso à sociedade como um todo, pois a falta de arrecadação de tributos ou o pagamento fraudulento destes gera uma deficiência na receita do orçamento público, prejudicando a prestação de serviços essenciais, tais como saúde, educação, segurança etc., atingindo um indeterminado número de indivíduos.
Nestes crimes a sanção criminal tem duas finalidades: a preventiva, visando desestimular os contribuintes que eventualmente pretendam fraudar o fisco, bem como a repressiva, quando impõe um gravame maior àquele que se insurja contra as leis fiscais.
Por último e não menos importante, está a Lei de nº 9.613 a qual define o crime de lavagem de dinheiro que, em suma, “pode ser entendida como o processo pelo qual os lucros provenientes da atividade criminosa são mascarados com o fim de esconder sua origem ilícita”66
Isto porque os criminosos, visando usufruir tais lucros sem chamar a atenção das autoridades e sem tornarem-se vulneráveis à persecução penal, precisam se desvincular de sua origem ilícita.
Ressalte-se que para que o crime de lavagem de dinheiro se caracteriza, faz-se necessária a prática de um delito anterior. Sobre este aspecto, importante frisar que a Lei nº 9.613/98 prevê um rol taxativo de crimes prévios à lavagem de dinheiro, ou seja, para se ter caracterizado o crime de lavagem, o ilícito penal a que se queria encobrir deveria estar ali previsto.
No entanto, com o advento da Lei nº 12.683/2012, houve uma profunda alteração, no sentido de que, a prática de qualquer infração penal pode ensejar a caracterização da lavagem de dinheiro.
Quanto à prevista para tal crime pena, esta poderá variar de 3 a 10 anos de reclusão e multa. No que tange à gravidade do crime de lavagem de dinheiro, importante esclarecimento de Vladmir Ras:
“São concretos e às vezes dolorosos, os danos causados à sociedade pela lavagem de dinheiro. De um lado, desemprego, vultosos prejuízos econômicos para empresários e investidores, diminuição dos índices de desenvolvimento humano, corrupção, insegurança pública e redução da arrecadação de impostos e de investimentos em educação e saúde. De outro lado, o enriquecimento ilícito e a utilização indevida de valores oriundos de graves crimes.”67
Destarte, os crimes constantes no ordenamento jurídico que se encaixam ao conceito de criminalidade do colarinho branco possuem penas que podem chegar até 12 anos de reclusão e, ainda assim, são frequentes as notícias da prática destes crimes, seja de corrupção ativa ou passiva, seja de lavagem de dinheiro, ou qualquer outro aqui mencionado.
Pode-se dizer, portanto, que o efeito preventivo da pena não vem surtindo efeitos. Isto porque, uma das mazelas de nosso sistema é a sensação de impunidade que paira sobre todos nós. Para quem espera a punição ou para quem pretende não sofrê-la.
Nesta seara, compreende-se que os crimes de colarinho branco, muitas vezes (e por que não sempre?), afetam um indeterminado número de pessoas, impactando negativamente toda uma coletividade.
Não é para menos que se deve ter um Ministério Público totalmente independente dos demais poderes e estruturado a ponto de efetivamente proteger a sociedade por meio do exercício do ius puniendi do Estado.
E isso se dará não somente garantindo ao Parquet o direito de presidir procedimentos próprios de investigação, mas dando-lhe autonomia para requisitar diligências investigatórias capazes de reunir elementos de convicção contra os criminosos do colarinho branco, muitas vezes protegidos por infinitas possibilidades de recursos e grandes escritórios de advocacia.
Não obstante a Constituição Federal não tenha proibido o Ministério Público de exercer o poder investigatório, ao Poder Legislativo não lhe interessou a elaboração de normas regulamentadoras para tal exercício. E a explicação para isso não é tão difícil de se imaginar: naquele Poder (como também nos outros), estão insertos muitos dos criminosos de colarinho branco.
4 MECANISMOS À DISPOSIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA O COMBATE AOS CRIMES DE COLARINHO BRANCO
4.1 A Interceptação telefônica
Sabe-se que a Constituição da República assegurou, como direito fundamental, à inviolabilidade do sigilo de comunicação:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
(…)68
No entanto, excepcionalmente e atendidos alguns requisitos, será deferida a interceptação telefônica das comunicações, nos termos da Lei nº 9.296/96.69
Importante trazer à baila o conceito de interceptação telefônica que nos é dado por Paulo Rangel quando aduz que “interceptação telefônica é a captação feita por terceira pessoa de comunicação entre dois (ou mais) interlocutores, sem o conhecimento de qualquer deles”70 .
Tal medida tem sido, ante os últimos acontecimentos de repercussão nacional, bastante mencionada na mídia, estando quase que diretamente relacionada à repressão dos crimes de colarinho branco.
Trata-se de um mecanismo de sucesso na persecução penal, colaborando para a responsabilização de criminosos do mais alto escalão e exigindo do Ministério Público, intensa atuação ministerial, no sentido de fazer valer a potência e a finalidade do instituto, evitando-se o seu perecimento em prol de interesses escusos, que destoam dos legítimos interesses da sociedade.
A legitimidade para requerer a medida está inserta no artigo 3º da Lei 9.296/9671 que estabelece que a interceptação telefônica poderá ser determinada mediante requerimento da autoridade policial (somente em sede de investigação criminal) ou por membro do Ministério Público, tanto na investigação criminal, quanto na instrução processual penal.
O requerimento deverá estar acompanhado da demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora. Isto porque a Lei nº 9.296/96 é clara quanto à necessidade da existência de “indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal” (artigo 2º, inciso I) e da inexistência de outros meios de prova disponíveis para obtenção das informações necessárias (artigo 2º, inciso II).
Dada sua natureza cautelar, a medida poderá ser preparatória (antes de instaurado o processo penal) ou incidental (no curso do processo penal).
Há ainda, como requisito para deferimento da medida, a necessidade de que o delito em apuração seja punido com pena de reclusão excluindo-se, portanto, alguns crimes de colarinho branco, punidos apenas com detenção, como é o caso do delito de prevaricação, punido apenas com detenção:
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
(…)
III – o fato investigado constitui infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
A respeito da legitimidade do Ministério Público para requerer a decretação de interceptação telefônica de investigados, importante esclarecimento nos é dado por Paulo Rangel: “no processo penal o dominus littis é o Ministério, isto é, ele é quem deve impulsionar o processo visando a colheita dessa ou daquela prova, mantendo-se o juiz no seu papel de sujeito processual imparcial”72 .
Quanto à importância da medida, insta salientar que, dentre os meios de provas previsto no meio penal este é um dos mais importantes colocados à disposição do Estado para as investigações de maior complexidade, envolvendo organizações criminosas e criminosos de colarinho branco que, como já fora dito, passam quase que despercebidos ante a sociedade, tendo em vista seu prestígio social.
Além disso, deve-se levar em consideração o fato de que a criminalidade do colarinho branco dispõe de estrutura “empresarial” para a prática dos ilícitos penais, contando inclusive com assistência jurídica contínua e haver ainda a atuação de integrantes do poder público, obrigando o Estado a utilizar-se de medidas cautelares que podem atingir garantias fundamentais, para assim obter resultados positivos, ou seja, a punição dos criminosos.
Destarte, a medida de interceptação telefônica, ainda que invasiva, caracteriza-se principalmente por ser um legítimo e eficiente instrumento no combate a esta modalidade de crime, dada a existência de grupos bem equipados, estruturados e organizados, cuja sofisticação e profissionalismo tornam muito difícil a obtenção de provas, fazendo-se necessária a aplicação deste mecanismo de investigação criminal.
4.2 A delação premiada
A delação premiada surgiu no ordenamento jurídico brasileiro a partir do “reconhecimento explícito da ineficácia dos métodos tradicionais de investigação”73 e a constatação da necessidade de obtenção de provas imprescindíveis para uma persecução penal satisfatória, auxiliando fortemente o Ministério Público no combate aos crimes de colarinho branco, havendo previsão de sua aplicação nas Leis nº 9.807/99 (Lei de Proteção às testemunhas) e 12.850/2013 (Lei de organizações criminosas), nos interessando aqui somente a segunda.
Para melhor entendimento do instituto, insta consignar sua origem no termo latim, delatio, sendo compreendido como denunciar, acusar. Inicialmente, a delação esteve, na praxe forense, relacionada à denúncia de um delito por uma pessoa que não estivesse interessada na sua repressão, feita perante alguma autoridade judiciária ou policial para verificação das informações e punição do agente delituoso, havia ali um sentido pejorativo, por ser considerada resultado de vingança. Passou-se a associar o termo “premiada” ao instituto, em referência a recompensa que advém do instituto para o delator.
Basicamente, a delação premiada ocorre quando o réu “entrega” seu(s) comparsa(s), concedendo ao Ministério Público informações quanto a autoria e a materialidade de crimes sob investigação, em contrapartida, recebe como benefício a redução de sua reprimenda legal ou até mesmo o perdão judicial, fazendo ser extinta sua punibilidade neste último caso.
É um meio legítimo de obtenção de provas para combate aos crimes de colarinho branco que estejam inseridos nos moldes do crime organizado, conferindo àquele que delatar (denunciar) seu comparsa, um abrandamento na sua sanção penal, caso venha a ser condenado.
Tal instituto não ofende os princípios da proporcionalidade ou da igualdade, conforme aduz Ricardo Zanon Kuiawinski citando Marcelo Mendorini74, posto que ao conceder o benefício de redução da reprimenda penal ao delator, atende-se perfeitamente aos critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal.
A delação premiada auxilia fortemente no combate às mais diversas modalidades de crimes, pois ainda na fase de investigação, o colaborador confessa seu crime para as autoridades podendo ainda evitar que outros crimes sejam cometidos, facilitando, portanto, tanto ao Ministério Público como a Polícia a obter provas contra os demais co autores, gerando uma maior possibilidade de punição dos autores de um determinado crime.
Trata-se de um acordo entre o Ministério Público e o delator, o magistrado não participou desta negociação, onde o delator “entrega” todos os demais criminosos, Em suma, a obtenção da delação premiada poderá ser requerida pelo Ministério Público ou pelo advogado do colaborador e assim esta será analisada pelo juiz. A concessão do benefício da delação premiada somente será concedida ao fim do processo crime, mais precisamente na sentença, pelo fato de que, para a concessão do benefício se exige uma análise probatória da veracidade do que foi revelado pelo delator.
Ao Ministério público cabe postular o reconhecimento do instituto, levando em conta a existência de informações suficientes sobre a autoria e a materialidade dos crimes, trazidos à baila pelo delator..
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho buscou analisar a origem histórica do Ministério Público a atual legislação pertinente à instituição, além de seus reflexos no combate aos crimes de colarinho branco, principalmente no que concerne à sua legitimidade para conduzir investigações próprias e independentes que visem coibir tais crimes.
O assunto é amplo e não se teve a pretensão de esgotá-lo, mas sim trazer contribuições para o melhor entendimento desse tema, bem como pequenas sugestões para a maior efetividade do combate aos crimes de colarinho branco.
Espera-se ter demonstrado a relevância do Ministério Público na realização de uma investigação criminal bem elaborada e independente, eis que os crimes de colarinho branco não causam danos somente às pessoas diretamente envolvidas, mas sim a toda uma coletividade ao atingirem a ordem econômica, financeira e tributária do Brasil.
Considerando tais impactos, faz necessário que o Estado disponibilize ao Ministério Público instrumentos de investigação e repressão ágeis e eficazes, pois para obter-se uma luta efetiva contra a criminalidade do colarinho branco dependemos de um Ministério Público totalmente equipado.
Para tanto, urgente se faz a necessidade de elaboração de leis específicas quanto aos procedimentos de investigação criminal a cargo do Ministério Público, mas para isso, também se faz necessário conscientizar a população sobre os prejuízos causados pela criminalidade do colarinho branco.
Por tudo o que aqui se expôs, resta claro que a sustentação da impossibilidade de investigação direta pelo Parquet, trata-se em verdade da busca por subterfúgios e desvios legais para se alcançar o afastamento das apurações penais do órgão que tem maior interesse no sucesso delas.
Viu-se que o Ministério público é o legítimo representante e defensor da sociedade, que tem como suas finalidades precípuas proteger e manter a paz social e garantir a ordem jurídica, assim, torna-se medíocre o argumento de que a Carta Magna apenas permitiu ao Ministério Público requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, eis que baseado em uma análise isolada da Constituição, focando-se apenas em um dos incisos do art. 129.
Neste atual contexto em que a sociedade clama por um maior comprometimento das instituições encarregadas das funções penais, por mais intangível que se mostre a promessa de uma efetiva justiça criminal, imperiosa se faz a persistência no caminho do desenvolvimento desta Instituição tão importante para nós brasileiros, para que um dia, quem sabe, se alcançar a utopia da ordem jurídica justa e da sociedade pacificada, livre dos criminosos de colarinho branco.
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1 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 624.
2 VELLANI, Mário. Regime jurídico do Ministério Público. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 02.
3 Parquet: parquet é sinônimo de Ministério Público e tem origem francesa. Essa palavra é utilizada comumente em textos jurídicos e processos judiciais. O termo remete aos antigos procuradores do rei da França, que ficavam em pé sobre o assoalho (parquet) da sala de audiência e não se sentavam ao lado dos magistrados, como ocorre atualmente.
4 MORAES, Alexandre de. Op cit, p. 625.
5 RANGEL, Paulo. Investigação criminal direta pelo Ministério Público: visão crítica. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 118.
6BRASIL. STF. Ag. Reg. no RE nº 346/73. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=307585028&tipoApp=.pdf. Acesso em: 23 de novembro de 2016.
7 Ministério Público: democracia e ensino jurídico. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 140 Apud OTTOBONI, Marcos Vinícius Rodrigues Silva. Poder Investigatório Criminal do Ministério Público. Itajaí: 2009, p. 06. Disponível em: http://siaibib01.univali.br/pdf/Marcus%20Rodrigues%20Silva%20Ottoboni.pdf.Acesso em: 15.10.2016.
8 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 625.
9 MORAES, Alexandre de. op cit. p. 626.
10 RANGEL, Paulo. Investigação criminal direta pelo Ministério Público: visão crítica. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p 130.
11 MAZZILI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. p.12.
12 Obtido em: http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getDocumento.asp?t=61418. Acesso em: 23.11.2016.
13SLAIBI FILHO, Nagib. Ação declaratória de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 152. Apud MORAES, Alexandre de. op cit. p. 628.
14 BRASIL. Constituição Federal da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 21.11.2016.
15 MAZZILI, Hugo Nigro. Manual do Promotor de Justiça. 1991. Versão Eletrônica, pág. 81.
16 ROSA, Márcio Fernando Elias. O Poder de Investigação do Ministério Público. São Paulo: CIEE, 2012, p. 31. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/noticias/publicacao_noticias/2013/fevereiro_2013/Livro_Ciee_Marcio_Fernando_Elias_Rosa.pdf . Acesso em: 15.09.2016.
17 Artigo 129 da Constituição Federal de 1988.
18 Ver relatório do Min. Celso de Mello (STF – Pet. 4281/DF, DJE de 17-8-2009).
19BRASIL. Lei nº 8.625/93. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8625.htm. Acesso em: 21.08.2016.
20ZORZAN. Agda. Investigação Criminal Realizada pelo Ministério Público no mbito do Crime Organizado. 2013. Disponível em: https://www.passeidireto.com/arquivo/3904867/monografia-investigacao-criminal-realizadapelo-ministerio-publico-no-ambito-do- . Acesso em: 13.08.2016
21 MAZZILI, Hugo Nigro. op. cit.
22 BRASIL. Lei nº 8.625/93. Art. 15, inciso VIII. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm. Acesso em: 21.10.2016.
23BRASIL. Lei nº 8.625/93. Artigo 12, inciso VIII, ‘d’. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm . Acesso em: 21.09.2016.
24BRASIL, Lei Complementar nº 75 de 1993. Artigo 211. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp75.htm. Acesso em: 21.09.2016.
25 MAZZILI, Hugo Nigro. opcitp. 85
26 BRASIL, Constituição Federal. Disponível em: (…). Acesso em: (…)
27BRASIL. Constituição Federal. Artigo 105, inciso I, ‘a’. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 21.09.2016.
28 BRASIL. Constituição Federal. Artigo 108, inciso I, ‘a’. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 21.09.2016.
29 MAZZILI, Hugo Nigro. Op cit, p. 86
30 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25a Ed., p. 354.
31 NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 25a Ed., p. 354.
32 BICUDO, Hélio Pereira. A investigação criminal e o Ministério Público. Versão Eletrônica. Disponível em: www.revistajustitia.com.br/revistas/852d57.pdf. Acesso em: 18.10.2016.
33 ROCHA, Luiz Carlos. Investigação policial: teoria e prática. p.6Apud BLEICHVEL, Marise Aparecida; KRIEGER, Jorge Roberto. A eficácia da investigação criminal pela polícia judiciária e pelo ministério público. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, 2013. Versão Eletrônica. Disponível em: www.univali.br/ricc. Acesso em: 18.10.2016.
34 BADARÓ, Gustavo Henrique RighiIvahy. Ônus da prova no processo penal. p. 107.Apud ARMBORST, Aline Frare. A atuação instrutória do Juiz no Processo Penal brasileiro à luz do sistema acusatório. Disponível em: http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2008_2/aline_frare.pdf. Acesso em 15.10.2016.
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36 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Pág. 109. Apud ZORZAN. Agda. Investigação Criminal Realizada pelo Ministério Público no mbito do Crime Organizado. p. 74. Versão Eletrônica.
37 BRASIL. STF. RTJ 76/741, Rel. Min. Unha Peixoto. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo393.htm. Acesso em: 23.10.2016.
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40Processo Penal, 18 ed., v. 1, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 196 Apud RANGEL, Paulo. Investigação Criminal Direta pelo Ministério Público: visão crítica, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.179.
41 BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm. Acesso em: 19.10.2016.
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43 MAZZILI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 1993, p.167.
44 BRASIL. Constituição Federal da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.. Acesso em: 21.11.2016.
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46 BICUDO, Hélio Pereira. Op cit, p. 12.
47 BRASIL. Lei nº 8.625/93. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm. Acesso em: 21.11.2016.
48 Artigo 58, § 3º da Constituição Federal de 1988.
49 BRASIL. Lei nº 7.492/86. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7492.htm. Acesso em: 21.11.2016.
50 SUTHERLAND, Edwin. 1949, p. 9, Apud FARIAS, Camilla Alves. A punição dos crimes de colarinho branco no ordenamento jurídico brasileiro: análises e novas perspectivas. Campina Grande: UEPB (Universidade Estadual da Paraíba), 2012, p. 11. Disponível em: http://dspace.bc.uepb.edu.br/jspui/bitstream/123456789/3901/1/PDF%20-%20Camilla%20Alves%20de%20Farias.pdf . Acesso em: 15.09.2016.
51 SUTHERLAND, Edwin. White collar crime: the uncut version, p. 07.Apud VERAS ,Ryanna Pala. Os crimes do colarinho branco na perspectiva da sociologia criminal. Versão Eletrônica. P. 40
52 VERAS, Ryanna Pala. Os Crimes de Colarinho Branco na Perspectiva da Sociologia Criminal, p. 40. Disponível em: http://portais.tjce.jus.br/esmec/wp-content/uploads/2014/12/PDF27.pdf. Acesso em: 28.08.2016.
53 OLIVEIRA, José O. Barros. White Collar Crime: critérios para uma definição contemporânea. Fundación Dialnet. Goiás: Revista do Ministério Público do Estado de Goiás, 143-171, 2012. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4189045.pdf. Acesso em: 16.09.2016.
54 PAYNE, 2012, p. 37 Apud OLIVEIRA, José Ourismar Barros de. Op cit.
55 BRASIL. Decreto Lei nº 2.848/40 (Código Penal). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm. Acesso em: 21.11.2016.
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58 Significado obtido em: https://www.dicio.com.br/gerir/. Acesso em 14.11.2016.
59 BRASIL. Lei 7.492/86. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7492.htm. Acesso em: 14.11.2016.
60Manoel Pedro Pimentel in Direito Penal Econômico. RT, 1973 Apud SCHOLZ, Leônidas Ribeiro. Sonegação fiscal e crimes contra a ordem tributária. Algumas considerações sobre as leis 4.729/65, 8.137/90 e 8.383/91. Disponível em: http://www.scholz.adv.br/Images/Documento/295453D7518A4774A93E1FB91FC4711A.pdf. Acesso em: 14.11.2016.
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70 RANGEL, Paulo. Breves considerações sobre a interceptação telefônica. Versão eletrônica. Disponível em: https://seguro.mprj.mp.br/documents/10227/2147252/breves_consideracoes_sobre_a_interceptacao_telefoni.pdf. Acesso em: 20.11.2016.
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72 RANGEL, Paulo. Breves considerações sobre a interceptação telefônica. Versão eletrônica. Disponível em: https://seguro.mprj.mp.br/documents/10227/2147252/breves_consideracoes_sobre_a_interceptacao_telefoni.pdf. Acesso em: 20.10.2016.
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