REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7320031
Gabriela Sant’Anna Barcellos1
Resumo
A escolha da instituição da Defensoria Pública como modelo constitucional de assistência jurídica pública, gratuita e integral a todos os necessitados, na forma da lei, implica em uma série de consequências jurídicas. Uma dessas consequências é justamente a atribuição da prerrogativa de requisição, que visa concretizar sua função institucional de tutela dos interesses dos vulneráveis, em sede individual ou coletiva. O poder de requisição à autoridades públicas foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.852, superando o precedente traçado em 2010 pela Ação Direta de Inconstitucionalidade 230.
Palavras-chave: Defensoria Pública. Requisição. Constitucionalidade.
Abstract
The constitutional choice for the Public Defender’s Office as the model for public, free and integral legal assistance to all those in need, in the form of the law, implies a series of legal consequences. One of these consequences is precisely the attribution of the prerogative of requisition, which aims to materialize its institutional function of protecting the interests of the vulnerable, individually or collectively. The power of requisition to public authorities was declared constitutional by the Federal Supreme Court in the Direct Action of Unconstitutionality 6.852, overcoming the precedent set in 2010 by the Direct Action of Unconstitutionality 230.
Keywords: Public Defender’s Office. Requisition. Constitutionality.
Introdução
O presente artigo busca expor os fundamentos da decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.852, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da constitucionalidade do poder de requisição da Defensoria Pública. Analisa também diversos aspectos defensoriais, especialmente seu desenho institucional traçado pelo constituinte e pelo legislador, bem como seu histórico nos diversos diplomas normativos brasileiros, os vários modelos de assistência jurídica e a legitimidade para a atuação coletiva.
Trata, ainda, das muitas diferenças entre o advogado e o membro da Defensoria Pública, razão pela qual na ação constitucional analisada também foi declarada a superação do precedente imposto na Ação Direta de Inconstitucionalidade 230/RJ, que negava o direito de requisição dos defensores públicos.
Por fim, procura demonstrar as justificativas para a atribuição de tal discrímen aos Defensores e Defensoras Públicas, baseando-se na teoria norteamericana dos Implied Powers (poderes implícitos), adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que, homenageando os princípios do acesso à justiça, do devido processo legal, do contraditório efetivo, da ampla defesa e da paridade de armas, entendeu não apenas pela constitucionalidade da prerrogativa de requisição, mas também pela sua necessidade para o desenvolvimento das funções institucionais para os quais foi a Defensoria Pública eleita pela Carta-Maior como modelo público de assistência jurídica brasileiro.
1. O MODELO CONSTITUCIONAL DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA
A Defensoria Pública foi criada pela Constituição de 1988, em que pese nas cartas magnas anteriores houvesse menção à assitência judiciária, sem, no entanto, eleger o modelo atual de assistência jurídica integral e gratuita nos moldes conforme o constituinte adotou no artigo 134 da Constituição, que assim dispõe:
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
A primeira Constituição brasileira foi outorgada em 1891, nada mencionando acerca da existência da Defensoria Pública ou de órgão com fins similares. Entretanto, Franklyn Roger e Diogo Esteves1 afirmam que no ano de 1897, no Estado do Rio de Janeiro (à época Distrito Federal), por meio da edição do Decreto n. 2.457, criou-se a Assistência Judiciária do Distrito Federal, prestada por advogados nomeados anulamente, de forma episódica e sem a estruturação de um órgão governamental próprio2:
Art. 5º A Assistencia Judiciaria será exercida por uma commissão central e varias commissões seccionaes.
Art. 6º Nos casos criminaes a assistencia das commissões só poderá ser prestada aos réos, cabendo ao Ministerio Publico a dos autores. Paragrapho unico. Esta disposição não infirma a do art. 175 do decreto n. 1030, que obriga os curadores geraes a encarregarem-se da defesa dos presos pobres, á requisição do presidente do Jury ou da Camara Criminal.
Art. 7º Cada uma das commissões de que trata o artigo antecedente se comporá de tres membros, dos quaes um servirá de presidente.
§ 1º Pelo Ministro da Justiça será livremente nomeado o presidente da commissão central; os outros dous membros dessa commissão serão eleitos pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brazileiros.
§ 2º Os membros das commissões seccionaes, inclusive o presidente, serão escolhidos pela commissão central.
§ 3º As commissões serão renovadas annualmente, providenciando a commissão central sobre o preenchimento immediato das vagas, faltas, ou impedimentos que occorrerem.
Posteriormente, foi promulgada a Constituição Federal de 1934, a primeira a positivar o direito à assistência judiciária dos necessitados, prevendo ainda a criação de órgãos especiais para esse feito3:
Art 113 – A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.
Já a Constituição de 1937, por sua vez, em verdadeiro retrocesso jurídico-social, nada dispôs acerca da Defensoria Pública ou órgão com a função de prestação de assistência judiciária ou jurídica.
Atenta ao Princípio da Vedação do Retrocesso Social (por meio do qual veda-se toda e qualquer forma de supressão ou restrição proteção de direitos fundamentais em face de medidas do poder público)4, também conhecido como efeito cliquet, a Constituição de 1946 retornou a assitência judiciária ao patamar constitucional:5
Art 141 – A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 35 – O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados.
Percebe-se, não obstante, que não houve a previsão de criação de um órgão estatal especial com fins de assistência judiciária, motivando alguns Estados a instituirem seus próprios órgãos de assistência aos pobres, na forma da lei. É o caso, por exemplo do Distrito Federal, que edita a Lei 216/1948, por meio da qual caberia à carreira inicial do Ministério Público o atendimento judiciário dos juridicamente necessitados.6
Por sua sorte, a Lei 1.060/50 regulamentou o direito à gratuidade de justiça e à assistência jurídica gratuita, adotando um modelo misto de assistência judiciária e estabelecendo que União e Estados criariam um órgão para sua prestação, o que permitiria a nomeação de advogados pelo juízo de comarcas sem esses órgãos instalados.
Ainda, as Constituições de 1967 e 1969 previram a assistência judiciária aos necessitados, mas como norma de eficácia limitada:
Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:
(…)
§ 32. Será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei.
Finalmente, a Constituição de 1988 cria a Defensoria Pública como modelo público de assistência jurídica, inovando no ordenamento brasileiro, já que todos os demais diplomas normativos até então previam a prestação de assistência “judiciária”, termo menos abrangente que o previsto pelo caput do art. 134 da Constituição Federal vigente.
Destaca-se que assistência judiciária refere-se ao patrocínio da causa por advogado (dativo, público ou particular) e ocorre somente endoprocessualmente, enquanto assistência jurídica compreende um plexo de funções dentro e fora do Poder Judiciário. Ressalta-se, ainda, que ambos os institutos divergem do mecanismo de gratuidade de justiça, por meio do qual há a isenção do pagamento das custas, taxas, emolumentos e despesas processuais, na forma do Código de Processo Civil de 2015 e da Lei 1.060/50.
O modelo adotado pela Constituição de 1988 para a Defensoria Pública é referido na doutrina como “salaried staff model”, por meio do qual advogados laboram em um órgão de prestação de assistência jurídica gratuita, recebendo remuneração fixa por período de trabalho diário, independentemente da carga de serviço ou de tarefas cumpridas. De acordo com Diogo Esteves e Franklyn Roger:7
O salaried staff model se desdobra em três submodalidades: (a) salaried staff model direto; (b) salaried staff model indireto; e (c) salaried staff model universitário.
No salaried staff model direto, “o próprio poder público opta pela criação de organismos estatais destinados à prestação direta dos serviços de assistência judiciária (e eventualmente também de assistência jurídica extrajudicial), contratando para tanto advogados que, neste caso, manterão vínculo funcional com o próprio ente público”. Como exemplo, podemos citar a Defensoria Pública brasileira e o Ministério Público de la Defensa argentino.
Por sua vez, no salaried staff model indireto “os serviços podem ser prestados por entidades não estatais, via de regra sem fins lucrativos, que recebem subsídios dos cofres públicos para custeio de suas despesas, inclusive para o pagamento dos advogados contratados cujo vínculo empregatício será estabelecido com essas respectivas entidades e não com o Estado” 40 . Como exemplo, podemos citar os Neighborhood Law Offices, implementados nos Estados Unidos na década de 1960.
Por fim, no salaried staff model universitário a assistência jurídica é prestada por advogados vinculados a universidades públicas, que supervisionam o trabalho dos estudantes nos escritórios modelos. Não obstante o serviço jurídico-assistencial seja prestado de forma gratuita à população, o advogado supervisor recebe remuneração fixa proveniente dos cofres públicos, pelo exercício da atividade de docência universitária. Como exemplo, podemos citar o Escritório Modelo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Já no sistema pro bono atuam advogados autônomos, exercendo sua atividade de forma caritativa, isto é, sem quaisquer contraprestações, seja por parte do Estado, seja por parte do indivíduo beneficiado. Cleber Francisco Alves8, afirma que os serviços de assistência judiciária regidos por esse modelo são “prestados sob o impulso de preceitos de cunho moral, como expressão de um sentimento de caridade ou de solidariedade”.
Convém mencionar também o modelo judicare de prestação de assistência jurídica, que é caracterizado pela atuação de advogados particulares custeados por entes estatais. Afirma João Paulo Lordelo9, citando Capelletti (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 36):
Apesar da eficiência alcançada em alguns países, o judicare é fortemente criticado pela doutrina, eis que, como sustentam Mauro Cappelletti e Bryant Garth, embora desfaça a barreira do custo, faz pouco para atacar barreiras causadas por outros problemas encontrados pelos pobres, confiando-lhes a tarefa de reconhecer as causas e procurar auxílio. No mesmo sentido, destaca Holden Macedo da Silva diversas falhas do modelo: inexistência de especialização e visão do todo; baixa remuneração dos advogados; ausência de efetivo acesso aos Tribunais Superiores, à opinião consultiva e às instâncias extrajudiciais e administrativas (assistência não integral); ausência de controle de qualidade, dentre outros aspectos.
O autor ainda destaca que no Brasil, é adotado o modelo do judicare nas localidades em que a Defensoria Pública não esteja instalada, isto é, de forma excepcional. Essa atuação é respaldada inclusive por precedentes do Supremo Tribunal Federal.10
Assim, pode-se dizer que o modelo de assitência jurídica adotado pelo constituinte no art. 134 da Constituição Federal é o modelo público ou salaried staff model, vez que os defensores públicos são contratados diretamente pelo Estado e recebem remuneração fixa e única, independentemente do número de assistidos atendidos ou de tarefas realizadas. Excepcionalmente, entretanto, adota-se o modelo judicare por meio da nomeação de advogados dativos nos locais em que a Defensoria ainda não esteja integralmente aparelhada.
2. DAS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA, ESPECIALMENTE NA TUTELA COLETIVA
A Defensoria Pública recebeu da Constituição Federal a missão de orientação jurídica, promoção dos direitos humanos e defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados. O termo “necessitados”, de acordo com o disposto na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.943, deve ser interpretado segundo os princípios hermenêuticos garantidores da força normativa da constituição e da máxima efetividade das normas constitucionais, de modo a abranger não apenas os hipossuficientes econômicos, mas também os vulneráveis organizacionais, como
os consumidores, os usuários de serviços públicos, os usuários de planos de saúde, os que queiram implementar ou contestar políticas públicas, como as atinentes à saúde, à moradia, ao saneamento básico, ao meio ambiente etc (…). Em estudo posterior, ainda afirmei surgir, em razão da própria estruturação da sociedade de massa, uma nova categoria de hipossuficientes, ou seja a dos carentes organizacionais, a que se referiu Mauro Cappelletti, ligada à questão da vulnerabilidade das pessoas em face das relações sócio-jurídicas existentes na sociedade contemporânea.11
Assim, as funções institucionais da Defensoria Pública, elencadas no art. 4º da Lei Complementar 80/94 e das leis orgânicas que organizam as Defensorias dos Estados não se resumem à tutela dos desprovidos de recursos econômicos, mas do que a doutrina convencionou chamar de hipervulneráveis, isto é,
os socialmente estigmatizados ou excluídos, as crianças, os idosos, as gerações futuras), enfim todos aqueles que, como indivíduo ou classe, por conta de sua real debilidade perante abusos ou arbítrio dos detentores de poder econômico ou político, ‘necessitem’ da mão benevolente e solidarista do Estado para sua proteção, mesmo que contra o próprio Estado.12
Esse entendimento, porém, principalmente no tocante à legitimidade defensorial para a tutela coletiva de direitos e para a tutela de direitos coletivos,13 nem sempre foi pacífico.
Inicialmente a doutrina majoritária e o STJ entendiam pela legitimidade da Defensoria por entender que a instituição se encaixava na descrição do inciso III, art. 82, CDC, sendo um órgão/entidade da Administração direta, ainda que sem personalidade jurídica, voltada à defesa dos interesses abrangidos pelo Código. À época não havia ainda sido conferida autonomia às Defensorias Públicas dos Estados e da União, inovações conferidas apenas com as Emendas Constitucionais 45/04 e 74/2013, de modo que as instituições eram consideradas órgãos dos entes federados.
Posteriormente, com a Lei 11.448/07, a Lei 7.347/85 foi alterada para incluir expressamente a Defensoria Pública entre os entes legitimados à propositura de ações coletivas. Foi nesse contexto, inclusive, que a CONAMP (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público) se insurgiu por meio da ADI 3.943, argumentando que a legitimidade da Defensoria afetava diretamente as atribuições do Ministério Público, além de não se compatibilizar com a função institucional. O STF, todavia, não concordou com a tese ministerial e privilegiou o acesso à justiça, conferindo ao termo necessitado uma definição mais ampla que a tradicional. Ante sua função institucional, é mister que a Defensoria atue em prol dos necessitados, mas nada impede que, em virtude da natureza difusa do direito tutelado, a coletividade substituída também seja composta por pessoas não necessitadas.
Assim, consoante o entendimento dos Tribunais Superiores, a Defensoria Pública detém legitimidade para propor ação civil pública em defesa de qualquer interesse difuso e, em relação aos interesses coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos, quando o grupo de lesados incluir titulares necessitados, ainda que nem todos ostentem tal condição.14
A Relatora afirmou ainda que não é necessária a comprovação prévia pela Defensoria Pública da hipossuficiência dos possíveis beneficiados pela prestação jurisdicional:
Condicionar a atuação da Defensoria Pública à comprovação prévia da pobreza do público-alvo diante de situação justificadora do ajuizamento de ação civil pública (conforme determina a Lei n. 7.347/1985) parece-me incondizente com princípios e regras norteadores dessa instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, menos ainda com a norma do art. 3º da Constituição da República.
Ainda, a existência de pessoas não necessitadas no grupo beneficiado pela ação coletiva não afasta a legitimidadeo da Defensoria, como no caso de ação civil pública ajuizada em favor de consumidores de energia elétrica (REsp 912.849-RS), que beneficiará, ainda que indiretamente, indivíduos não-hipossuficientes. Nesse sentido:
A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores idosos que tiveram plano de saúde reajustado em razão da mudança de faixa etária, ainda que os titulares não sejam carentes de recursos econômicos. A atuação primordial da Defensoria Pública, sem dúvida, é a assistência jurídica e a defesa dos necessitados econômicos. Entretanto, também exerce suas atividades em auxílio a necessitados jurídicos, não necessariamente carentes de recursos econômicos. A expressão “necessitados” prevista no art. 134, caput, da CF/88, que qualifica e orienta a atuação da Defensoria Pública, deve ser entendida, no campo da Ação Civil Pública, em sentido amplo. Assim, a Defensoria pode atuar tanto em favor dos carentes de recursos financeiros como também em prol do necessitado organizacional (que são os “hipervulneráveis”). STJ. Corte Especial. EREsp 1192577-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/10/2015 (Info 573)
Assim, deve-se reconhecer a legitimidade defensorial para a tutela coletiva sempre que se vislumbrar pessoas necessitadas como potenciais beneficiárias. Sua ilegitimidade restringe-se às hipóteses casos em que se houver completo descompasso entre o objeto da ação e a finalidade institucional do órgão (como, por exemplo, uma ACP ajuizada pela Defensoria Pública para proteger o direito de consumidores que adquiriram um veículo luxuoso).
É relevante destacar que, por exemplo, quanto aos direitos difusos, a atuação da Defensoria Pública se faz ainda mais importante, vez que, em regra, os principais prejudicados em relação a ações lesivas a tais bens, como por exemplo no caso de desastres ambientais, serão as pessoas mais pobrer. É nesse sentido, inclusive, a Súmula 4 da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que assim dispõe:
A Defensoria Pública encontra-se legitimada constitucional e infraconstitucionalmente a atuar na tutela e efetivação do direito fundamental ao ambiente da população necessitada, especialmente por conta da dimensão socioambiental das questões ecológicas contemporâneas. Com base em tal premissa, alinhada à alteração do art. 5º, II, da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) levada a cabo pela Lei 11.448/07, a Defensoria Pública possui legitimidade ampla, concorrente, disjuntiva e autônoma para propor a ação civil pública em matéria ambiental – tutelando, portanto, interesses difusos -, tendo em vista que é a população carente quem, na maioria das vezes, sofrerá os efeitos diretos da degradação ecológica, já que não dispõe nem de recursos econômicos nem de informação para evitá-los ou mesmo minimizá-los.
Dessa forma, a legitimidade defensorial para a tutela coletiva se fundamenta com base nas suas finalidades institucionais, quais sejam a defesa dos direitos humanos e a promoção da orientação e defesa dos direitos dos vulneráveis.
Já no ano de 2009, a Lei Complementar 80/94 sofreu profundas alterações por meio da Lei Complementar 80/94, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 132/09, que passou a incluir expressamente no rol de funções institucionais a promoção de ação civil pública e de todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas vulneráveis, a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, a promoção da defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, e o exercício da defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado.
Finalmente, por intermédio da Emenda Constitucional 80/2014, a legitimidade da Defensoria para a tutela coletiva foi elevada ao patamar constitucional, de forma que é garantida, no art. 134 da Constituição, a atuação da instituição na defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
Assim, desenhou-se um perfil coletivo e solidário da atuação da Defensoria Pública, o que, de modo algum afasta, reduz ou limita o papel defensorial nas demandas individuais dos necessitados. Ao contrário, o que se tem, em verdade, é a diversificação dos papéis institucionais, de modo garantir de forma eficiente o acesso à justiça, seja coletiva ou individualmente.
3. A CONSTITUCIONALIDADE DO PODER DE REQUISIÇÃO DEFENSORIAL
Por todo o exposto, defende-se a constitucionalidade do poder de requisição da Defensoria Pública, agora já consagrado na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.852, movida pela Procuradoria Geral de Justiça, que alegava que a atribuição de poder requisitório aos defensores públicos, por revestir-se dos atributos de autoexecutoriedade, imperatividade e presunção de legitimidade (típicos de qualquer ato administrativo, diga-se), violaria os princípios da inafastabilidade da jurisdição, paridade de armas (especialmente no tocante à produção de provas), bem como os princípios constitucionais da isonomia, (art. 5º, caput, da CF), da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), do contraditório (art. 5º, LV, da CF) e do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF).
Ocorre que, como bem ressaltou o Ministro Relator Edson Fachin, a Defensoria Pública não se trata de mera categoria equiparada à Advocacia (pública ou privada). E tanto é essa a vontade do constituinte que na Emenda Constitucional 80/2014 estabeleceu seções diversas do texto constitucional para cada uma dessas duas funções essenciais à justiça. Na realidade, a Defensoria está mais próxima ao desenho institucional atribuído ao Ministério Público em si do que a qualquer outra instituição, não podendo ser equiparada à advocacia por uma série de razões.
A uma porque o Defensor não é remunerado tal qual o advogado, que recebe honorários de seu cliente, enquanto ao Defensor é vedado receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições. A duas porque a natureza jurídico do vínculo entre Defensor e assistido é diverso da natureza do vínculo do advogado com seu cliente; aquele é institucional, enquanto este é contratual.
Além disso, o advogado necessita de mandato, ao passo que o Defensor ou Defensora, em regra, não atua mediante procuração,15 dado que seus poderes decorrem diretamente do texto legal, bastando ao assistido preencher os requisitos para a configuração de hipótese de atuação da Defensoria Pública, que variam de acordo com cada Unidade Federativa. Ainda, o advogado atua simplesmente como representante da parte, enquanto o membro da Defensoria também atua extrajudicialmente e possui funções institucionais de caráter eminentemente coletivo, sendo legitimado para a propositura de demandas coletivas, para a convocação de audiências públicas e para participar de conselhos de direitos, para além de poder desempenhar papel dialético na atuação processual, considerando que à Defensoria é possível compor ambos os pólos processuais sem que haja quaisquer impedimentos.
Por fim, a atuação da Defensoria e seus membros se sujeita aos ditames do art. 134 da CF, enquanto o advogado se sujeita a regramento próprio e inaplicável aos Defensores e Defensoras Públicas, mormente porque sua capacidade postulatória advém da posse e exercício no cargo público e não da inscrição na Ordem de Advogados do Brasil, como também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, inclusive com repercussão geral reconhecida:
ADMINISTRATIVO. CARREIRA DA DEFENSORIA PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI 8.906/1994. APLICAÇÃO DO ART. 4º, § 6º, DA LEI COMPLEMENTAR 80/1994.
1. Inicialmente, verifica-se que a argumentação em torno da condenação em honorários veio desacompanhada da indicação de qual dispositivo de lei federal teria sido violado, o que impede impossibilita o exame do recurso interposto com base na alínea “a” do art. 105, III, da Constituição.
2. O mérito do recurso gira em torno da necessidade de inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil, questão notoriamente controversa nos Tribunais locais do País.
3. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no RHC 61.848/PA, assentou que “os defensores não são advogados públicos, possuem regime disciplinar próprio e têm sua capacidade postulatória decorrente diretamente da Constituição Federal”.
4. A Constituição de 1988 abordou expressamente a Defensoria Pública dentro das funções essenciais à Justiça, ao lado do Ministério Público, da Advocacia e da Advocacia Pública, com as quais não se confunde.
5. Defensores Públicos exercem atividades de representação judicial e extrajudicial, de advocacia contenciosa e consultiva, o que se assemelha bastante à Advocacia, tratada em Seção à parte no texto constitucional. Ao lado de tal semelhança, há inúmeras diferenças, pois a carreira está sujeita a regime próprio e a estatutos específicos; submetem-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios, e não pela OAB; necessitam aprovação prévia em concurso público, sem a qual, ainda que se possua inscrição na Ordem, não é possível exercer as funções do cargo, além de não haver necessidade da apresentação de instrumento do mandato em sua atuação.
6. À vista dessas premissas, e promovendo o necessário diálogo das fontes, tem-se que o Estatuto da Advocacia não é de todo inaplicável aos Defensores Públicos, dada a similitude com a advocacia privada das atividades que realizam. Dessa forma, impensável afastar, por exemplo, a inviolabilidade por atos e manifestações (art. 2º, § 3º, da Lei 8.906/1994) ou o sigilo da comunicação (art. 7º, III). Entretanto, por todas as diferenças, aceita-se regime díspar previsto em legislação especial.
7. Em conclusão, o art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994 merece interpretação conforme à Constituição para obstar a necessidade de inscrição na OAB dos membros das carreiras da Defensoria Pública, não obstante se exija a inscrição do candidato em concurso público. Ademais, a inscrição obrigatória não pode ter fundamento nesse comando em razão do posterior e específico dispositivo presente no art. 4º, § 6º, da Lei Complementar 80/1994.
8. Recurso Especial conhecido e provido, com inversão do ônus da sucumbência.
STJ. 2ª Turma REsp 1.710.155-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01/03/2018, DJe 02/08/2018 (Info 630).
É inconstitucional a exigência de inscrição do Defensor Público nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. STF. Plenário. RE 1240999/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/11/2021 (Repercussão Geral – Tema 1074) (Info 1036).
1.Embargos de declaração em ação direta de inconstitucionalidade.
2. Acórdão que declarou a constitucionalidade do art. 4º, § 6º, da Lei Complementar 80/94, bem como conferiu interpretação conforme à constituição ao art. 3º, § 1º, da Lei 8906/94, para determinar que a capacidade postulatória dos defensores públicos independe de inscrição na OAB, sendo suficiente a nomeação e posse no cargo de defensor.
3. Inexistência de omissão quanto aos artigos 11, 13 e 28 da Lei 8906/94 e 94 da Constituição Federal.
4. Embargos de declaração rejeitados.
STF. Plenário ADI 4636 ED/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/03/2022.
Dito isso, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.852, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os poderes defensoriais, como a prerrogativa questionada de requisição, foram atribuídos como instrumentos para a garantia do cumprimento de suas funções institucionais. Tal conclusão se baseia especialmente na Teoria dos Poderes Implícitos norteamericana (Inherent Powers Theory), por meio da qual, a partir do caso Mcculloch vs. MARYLAND, de 1819, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu que se a Constituição atribuiu a um órgão uma determinada atividade-fim, entende-se que a Lei-Maior também conferiu, implicitamente, todos os meios e poderes necessários para a consecução desta atribuição.
É com base nessa mesma teoria que se justifica o poder de requisição ministerial, conferido ao órgão pelo artigo 26, I, b, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625/1993), afastando, portanto, a tese de que haveria violação ao devido processo legal, à isonomia e à paridade de armas. Ao revés, ao conceder tal prerrogativa aos membros da Defensoria Pública, o legislador buscou propiciar condições materiais para o exercício de seu mister, não havendo que se falar em qualquer espécie de violação ao texto constitucional, mas ao contrário, em sua densificação.
Assim, a prerrogativa de requisição garante o efetivo exercício das atribuições constitucionais da Instituição, de modo a autorizar uma maior celeridade na tramitação dos processos, tanto judiciais como extrajudiciais, e assegurando uma resposta estatal tempestiva para coibir ou prevenir lesões aos direitos dos assistidos, conforme decidiu o Supremo na ação em tela, que considerou também que “tal poder possibilita a potencialização do alcance de sua atuação coletiva, sendo utilizada em relevantes causas sociais como um importante mecanismo de instrução das demandas em favor de grupos vulneráveis e, ainda, para uma maior proteção dos direitos humanos”.
Justifica-se, ainda, diante das peculiaridades institucionais da Defensoria Pública, que frequentemente não possui dados, documentos ou informações do assistido, por exemplo, e precisa se utilizar dessa prerrogativa a fim de garantir o acesso à justiça dos usuários do serviço prestado. Além disso, é poder essencial para a atuação extrajudicial do órgão, já que possibilita a solução de controvérsias sem a necessidade de judicialização, de modo a facilitar um maior número de conciliações e reduzindo, por consequência, o número de demandas judiciais, que já é expressivo. Dessa forma, na visão do Supremo Tribunal Federal, tais particularidades justificam essa e outras prerrogativas legais conferidas à instituição, como a concessão de prazo em dobro.
Destarte, a violação dessa prerrogativa implicaria, na prática, na criação de obstáculo à atuação da Defensoria Pública, a comprometer sua função primordial, de acesso à justiça e promoção dos direitos humanos, bem como da autonomia que lhe foi garantida pelas Emendas Constitucionais 45/04 e 74/2013, especialmente no tocante à sua atuação coletiva e fiscalizadora.
Foi realizada também verdadeira superação da Ação Direta de Inconstitucionalidade 230/RJ, que negava o direito de requisição dos defensores públicos, com base no argumento de que tal prerrogativa transformaria os membros da Instituição em verdadeiros “super advogados”. Tal tese não merece mais guarida em nosso ordenamento, não só por todas as diferenças já expostas no presente trabalho entre a atuação do advogado e do Defensor ou Defensora, como também pelo advento da Emenda Constitucional 80/2014, que alterou substancialmente a base normativa que balizava a ADI 230, já que definitivamente fixou, em sede constitucional, ada a autonomia funcional e administrativa da Defensoria Pública, bem como seu status de instrumento do regime democrático.
Depreende-se, desse modo, que, para que a Defensoria Pública possa realizar seu mister constitucional, diante de todas as peculiaridades que enfrenta, o poder de requisição não se trata apenas de prerrogativa institucional, mas precipuamente de direito dos assistidos. Obstar a requisição trata-se de, em última análise, obstar o próprio acesso à justiça dos vulneráveis.
Referências
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SARLET, Ingo Wolfgang. A assim designada proibição de retrocesso social e a construção de um direito constitucional comum latinoamericano. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC. Belo Horizonte, ano 3, n. 11, jul./set. 2009.
1 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves da. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. Cap. 2, p. 62.
2 BRASIL (Estado). Decreto nº 2.457, de 1897. Distrito Federal, Disponível em: ttps://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-2457-8-fevereiro-1897-539641- publicacaooriginal-38989-pe.html. Acesso em: 29 ago. 2022.
3 BRASIL. Constituição (1934). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.html. Acesso em: 29 ago. 2022.
4 SARLET, Ingo Wolfgang. A assim designada proibição de retrocesso social e a construção de um direito constitucional comum latinoamericano. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC. Belo Horizonte, ano 3, n. 11, jul./set. 2009.
5 BRASIL. Constituição (1946). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm. Acesso em: 29 ago. 2022.
6 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves da. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. Cap. 2, p. 63.
7 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves da. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. Cap. 1, p. 10.
8 ALVES, Cleber Francisco. Justiça para todos!: assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos, na França e no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 46.
9 LORDELO, João Paulo. A Legitimação Coletiva da Defensoria Pública: um caminho entre o acesso à justiça e a hipossuficiência organizacional. [S. L.], p. 30.
10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº. 106.394/MG. Relatora: Min. Rosa Weber. Primeira Turma. Brasília, 30 out. 2012. Diário da Justiça Eletrônico, n. 220, 7 nov. 2012b. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3391058. Acesso em: 29 ago. 2022.
11 GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pública para propor Ação Civil Pública. Disponível em: https://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/4820/Documento10.pdf. Acesso em 30.08.2022.
12 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.264.116/RS. Relator: Rel. Min. Herman Benjamin. Brasília.
13 Teori Albino Zavascki afirma que há diferença entre ambos os termos. O jurista afirma que os direitos individuais homogêneos não são espécie de direito coletivo lato sensu, gênero que só englobaria os direitos difusos e os direitos coletivos em sentido estrito. Assim, a tutela de direitos coletivos abrange os direitos difusos e coletivos stricto senso, enquanto a tutela coletiva de direitos se restringe aos direitos individuais homogêneos.
14 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.943/DF. Relatora: Rel. Min. Carmen Lúcia. Brasília.
15 Dispõe a LC 80/94 que: “Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer: (…)
XI – representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais;”
BRASIL. Lei Complementar 80/1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp80.htm. Acesso em: 12 out. 2022.
1 Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.