REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ch10202502170546
Fernando Seixas Baeta Diniz
Resumo
O presente artigo tem o escopo de enfrentar e responder qual o papel do direito nas sociedades complexas, caracterizadas pela contingência, amplitude de possibilidades e funcionalmente diferenciadas, à luz do referencial teórico-sistêmico desenvolvido por Niklas Luhmann. Partindo desse conceito de complexidade, o estudo abordará a evolução da compreensão do Direito, desde a ideia de “certeza interna”, típica do modelo de Estado Liberal, de “incerteza interior” presente no Estado Social e da necessidade de abertura sistêmica para retomada da estabilidade, a qual se entendia ser externa, proporcionada por outros sistemas (política, economia etc.), até o entendimento segundo o qual as instabilidades são sistêmicas, presentes na era pós-social. Buscar-se-á compreender de que forma o sistema jurídico age frente as incertezas presentes nos ambientes que o circundam, de modo a reduzir a complexidade social atuando como um sistema aberto e fechado ao mesmo tempo. Será demonstrado, ainda, sua interação com o sistema político através da compreensão da função sistêmica desempenhada pelas constituições, vistas como mecanismos de acoplamento estrutural entre Direito e Política.
Palavras-chave: Direito. Complexidade Social. Teoria dos Sistemas. Constituição.
Abstract
The scope of this article is to face and answer the role of law in complex societies, characterized by contingency, breadth of possibilities and functionally differentiated, in the light of the theoretical-systemic framework developed by Niklas Luhmann. Based on this concept of complexity, the study will address the evolution of the understanding of Law, from the idea of “internal certainty”, typical of the Liberal State model, of “inner uncertainty” present in the Welfare State and the need for systemic openness to resume stability, which was understood to be external, provided by other systems (politics, economy, etc.), to the understanding that instabilities are systemic, present in the post-social era. It will seek to understand how the legal system acts in the face of the uncertainties present in the environments that surround it, in order to reduce social complexity acting as an open and closed system at the same time. It will also be demonstrated its interaction with the political system through the understanding of the systemic function performed by constitutions, seen as mechanisms of structural coupling between Law and Politics.
Keywords: Law. Social Complexity. Systems Theory. Constitution
I- A evolução da sociedade e sua crescente complexidade:
O termo sociedade, etimologicamente, remete ao latim, societas, que, por sua vez, significa associação com outros. Está associado, atualmente, a um paralelo de ligações e emaranhado de conflitos, inventos, relações, que em séculos passados seriam inimagináveis. É certo que nem sempre se esteve diante de tamanhos fatos sociais relevantes ao Direito, tampouco que tais elementos evoluiriam a ponto de transformar a sociedade em um sistema global complexo.
Nos últimos quatro séculos, vários fatos históricos contribuíram para essa transformação. O mundo experimentou mudanças significativas que provocaram grandes impactos na sociedade até alcançar o patamar em que atualmente se encontra.
Eventos como Revolução Industrial, Independência dos Estados Unidos, Revolução Francesa, Primeira Guerra Mundial, Segunda Guerra Mundial e o início da massificação dos direitos, o surgimento do crediário – que por sua vez – foi o responsável por acelerar a necessidade da tutela dos direitos coletivos – até os conflitos do século atual, bem como a experiência por todos vivida diante de um evento pandêmico.
Todos esses fatos e muitos outros compõem essa cadeia evolutiva e na medida em que ecoaram no Legislativo e no Judiciário demandaram respostas normativas protetivas, o que culminou em maior complexidade social.
É nesse contexto que Niklas Luhman se debruça por anos a fio, ao analisar a sociedade como um grande sistema de comunicações cercado de um ambiente composto de subsistemas sociais parciais que interagem e igualmente produzem comunicações, internas e externas, às quais de forma redundante e paradoxal, ao mesmo tempo diminuem e aumentam a complexidade social.
Dentro dessa perspectiva teórico-sistêmica, o presente artigo abordará qual o papel exercido pelo direito nas sociedades complexas, o que, para Luhmann “é o de generalizar congruentemente expectativas normativas ao longo do tempo”.
II – A compreensão de complexidade segundo a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann
Para Niklas Luhmann, a sociedade é compreendida como um sistema e sofre influência externa de um ambiente que a circunda1.
No interior da sociedade existe a comunicação, que é o resultado de três operações: ato de comunicar, informação e compreensão.
A sociedade é, portanto, um conjunto de comunicações. A partir dessa ideia constrói-se o conceito de diferenciação social, cujos critérios prevalentes foram sendo modificados a cada momento histórico. Nas sociedades pré-históricas, a comunicação era verbal. O desconhecimento da forma escrita aproximava e, ao mesmo tempo, limitava a relação entre emissor e receptor. A presença dos sentidos funcionava, portanto, como único instrumento capaz de viabilizar a transmissão das informações.
A invenção da escrita rompeu com o processo tecnológico até então existente. Permitiu, por sua vez, que a comunicação se desenvolvesse sem a necessária relação de contemporaneidade entre os agentes.
A criação da imprensa no século XV revolucionou os modos de produção e circulação das informações. Com o passar dos anos, meios comunicativos como rádio e televisão surgiram e contribuíram ainda mais para esse processo evolutivo.
É nesse contexto de avanço intelectual e massificação dos bens de produção que surgem os atuais meios de comunicação (internet, celular etc.). Quando da inserção de tal tecnologia em todas as camadas sociais, democratiza-se a informação, bem como ocorre uma pluralização da sociedade de tal forma que a despeito de tê-la tornado mais inclusiva, também a deixou mais complexa.
Essa evolução comunicativa refletiu profundamente nos modos de diferenciação social que de segmentários, geográficos e/ou estratificados, típicos das sociedades tradicionais, menos complexas, passaram a ser funcionais, específicos, presentes nas sociedades modernas, estas, por sua vez, entendidas como mais complexas.
O processo comunicativo complexo obedece a uma diferenciação funcional repetitiva entre sistema e ambiente. Os sistemas regulam-se e relacionamse por meio desta dualidade. A sociedade passa então a ser descrita e observada na perspectiva sistema/ambiente, onde cada sistema parcial funciona, concomitantemente, como sistema e como ambiente2.
Nessa forma de diferenciação social, os subsistemas comunicativos (Direito, Política, Economia, Arte, Religião etc.) desempenham funções específicas, não há hierarquia entre eles, “cada sistema desenvolve-se de modo próprio, autopoeiticamente, observando a partir de sua diferença sistema/ambiente seja a sociedade, seja os outros sistemas parciais, isto é: observa-os em seu ambiente, deles diferenciando-se3”.
Por “autopoiese4” entende-se a capacidade de um sistema de se autorregular por meio de seus próprios elementos e estruturas, o que permite diferenciá-lo funcionalmente de outro. Em termos comunicativos, a economia produz economia, o direito produz direito, assim ocorrendo com cada subsistema social.
Essa diferenciação sistêmica é exercida através de funções, códigos, programas operações, fórmulas contingentes, desenvolvidos por cada sistema social parcial, além de características que lhes são comuns, como fechamento operativo e abertura cognitiva.
A multiplicação de possibilidades leva à necessidade de realização de escolhas que, por serem contingentes, implicam em crescente complexidade social.
Dessa forma, quanto maior o número de possibilidades, mais complexa é uma sociedade5.
Para Luhmann, a complexidade também está presente no fato de cada subsistema funcional das sociedades modernas (Direito, Política, Economia, Religião etc.) a descreverem sob a sua ótica, o que provoca inúmeros problemas sociais como ingovernabilidade, insegurança, risco etc.
Desse modo, a complexidade é um conceito paradoxal. Ela é a unidade de uma multiplicidade; expressa uma rede de relações entre relações.
Dentro dessa perspectiva, pode-se dizer que o direito, enquanto subsistema social comunicativo, em sua forma positiva, é mais condizente com uma sociedade complexa, repleta de alternativas, pois justamente em razão do seu caráter contingente, pode ser alterado, modificado, a fim de melhor responder às necessidades sociais.
III. Certezas ou Incertezas no Sistema Jurídico?
Após a revolução francesa e o surgimento do Estado Liberal no século XIX, o Direito passou a ser visto como um sistema fechado que operava com elementos próprios.
As antinomias, contradições eram solucionadas pelo próprio sistema jurídico com racionalidade, logicidade, não havia interferências externas.
A certeza do direito controlava as incertezas dos ambientes instáveis (Política, Economia, relações sociais etc.) proporcionando estabilidade ao mundo externo.
O direito, portanto, garantia previsibilidade, segurança às relações hostis, externas a ele. Este período ficou conhecido como “Escola da Exegese”, ou “Positivismo Jurídico”, ou mesmo, a denominada “jurisprudência dos conceitos”.
No entanto, ao longo do século XX, sobretudo após os horrores proporcionados pelas duas grandes guerras mundiais, a ideia de certeza do direito perdeu força.
O pensamento segundo a qual as normas jurídicas são ambíguas, incompletas, lacunosas, ganhou relevo e o direito positivo, até então visto como um sistema estável, passou a ser considerado instável.
Nesse sentido, Celso Campilongo6 esclarece que:
“O sistema jurídico é inconsistente, é incoerente, é pleno de antinomias, lacunas e contradições, é preciso que haja uma orientação política ou econômica clara e, dessa maneira, vou conferir certeza ao Direito. Em outras palavras, eu substituo a ambição de uma certeza construída interiormente ao sistema jurídico por uma ambição de certeza conferida exteriormente pela política, ou pela economia, ao sistema jurídico.”
Desse modo, a certeza deveria ser buscada fora do sistema jurídico.
Há, portanto, um rompimento com o formalismo jurídico. O direito torna-se, assim, um sistema aberto para ser orientado por ambientes externos como a política, a economia, valores sociais e morais que, incorporados aos textos constitucionais conferem-lhe estabilidade e segurança. Juridicamente, em termos teoréticos, esse movimento ficou conhecido como “jurisprudência dos interesses”.
Todavia, ao fim do século passado e início do atual, as transformações pelas quais passou a sociedade tornaram-na ainda mais complexa fazendo com que as incertezas também fossem identificadas nos subsistemas sociais externos ao direito.
IV – Mas qual o efetivo papel do direito nas sociedades complexas?
Nas sociedades contemporâneas, sob o referencial teórico-sistêmico, o Direito, assim como a Política e a Economia, é compreendido como um sistema aberto e fechado ao mesmo tempo. Ele reage ao ambiente que o circunda ativando estruturas internas. É constituído de forma paradoxal e apresenta a característica fundamental de ser contingente, ou seja, é de um jeito, mas poderia ser de outro.
“O direito garante prestações à sociedade, assim como a sociedade oferece material para o direito na forma de conflitos, expectativas, fatos, fenômenos e sedimentações de sentido7.”
Enquanto sistema fechado, o direito pode ser compreendido como autopoiético, porquanto possui em seu interior um conjunto de elementos estruturais que viabilizam a comunicação.
Ao desempenhar essa função comunicativa específica, o direito coloca em prática mecanismos constitutivos, estruturas internas que lhes são próprias visando diminuir as complexidades externas adaptando-se às mudanças sociais e oferecendo soluções jurídicas possíveis a problemas, conflitos etc.
Em outras palavras, ao deixar-se “irritar”, “sensibilizar” pelas instabilidades do ambiente que o cercam, o sistema jurídico reage e assim é capaz de responder às demandas que lhes são apresentadas.
De acordo com Luhmann, sistemicamente, o direito exerce, exclusivamente, a função generativa congruente de atender expectativas normativas, permitindo que elas sejam mantidas ao longo do tempo. Por expectativas entende-se tudo aquilo que não é possível controlar de forma absoluta.
Para o direito, justamente por serem normativas as expectativas que visa atender, estas não se adaptam aos fatos, lhes são contrárias, resistentes. Daí a necessidade de o sistema jurídico criar ferramentas para evitar essa frustração.
Essa função pode ser percebida nas mais diversas relações jurídicas, nas de cunho obrigacional é ainda mais evidente, como quando o credor de uma nota promissória ou o locador de um imóvel têm suas expectativas respectivamente desatendidas pelo inadimplemento do título ou o não pagamento do aluguel.
Nos referidos exemplos, ambos poderão valer-se de medidas jurídicas positivadas, codificadas, para salvaguarda de suas expectativas;
Desse modo, operando por meio do código dual/binário (lícito/ilícito), o direito cumpre seu papel intangível/exclusivo de permitir que ao longo do tempo as pessoas convivam com as incertezas de cumprimento de suas expectativas normativas.
Ao valorar algo como sendo “lícito”, o direito marca uma diferença e naturalmente aquilo que é contrário, isto é, “ilícito”, fica subentendido. Isto proporciona estabilidade e conexão entre as estruturas do sistema jurídico, conferindo-lhe, ainda, fechamento operativo.
Por conseguinte, sob o prisma comunicacional da temporalidade, função e código conferem unidade ao Direito permitindo a manutenção das expectativas normativas que muitas vezes são frustradas pelos fatos.
Mas, ao mesmo tempo, paradoxalmente, o direito é também um sistema aberto. Em termos cognitivos há uma comunicação com o ambiente que o circunda.
Aliás, é justamente em razão do fechamento operativo que ocorre a abertura sistêmico-cognoscitiva do direito. E isto ocorre através de “programas” por meio dos quais o código jurídico binário sofre influência orientando o seu sentido semântico.
Abordando o tema, José Gladston Viana Correia8, com fulcro no pensamento luhmaniano esclarece que:
“O código, repita-se, é formado apenas por dois valores. Não dá parâmetros para a escolha entre ambos. O que seria afinal, lícito ou ilícito? Para que se responda esta pergunta, são necessários programas que indiquem quando cada valor deve ser aplicado. É o papel desempenhado pelas normas no sistema jurídico. São elas que, ao apresentar condicionalidades (se/então, fato jurídico/consequência jurídica), estabelecem o que é lícito e o que é ilícito. São esses programas que permitem que o sistema observe o ambiente e aplique o próprio código binário”.
Além disso, internamente também há uma combinação de elementos (procedimento jurídico, ato jurídico, norma jurídica, dogmática jurídica etc.) que desempenham funções específicas, mas que também se complementam mutuamente. Esta interação recíproca forma um “hiperciclo interno” permitindo ao sistema jurídico comunicar-se com o seu ambiente9.
Nesse enfoque, o constitucionalismo é o modelo adotado para funcionar nas sociedades complexas permitindo a convivência entre diferentes subsistemas comunicativos.
Sistemicamente, as Constituições são compreendidas como “acoplamentos estruturais” que estabelecem uma intercomunicação (abertura cognoscitiva) entre sistemas fechados como o jurídico e o político.
Essa função desempenhada pelas constituições permite ao direito decidir por meio do código constitucional/inconstitucional sobre questões políticas relevantes (modificações legislativas, por exemplo) que ressoem no sistema jurídico perturbando-o, irritando-o.
Imperioso salientar a importância do vocábulo “relevância”, pois não é qualquer ato político legislativo que necessariamente interessará ao Direito dele exigindo uma resposta. O sistema jurídico pode agir ou não sobre o ambiente político circundante. De acordo com Luhmman, ele pode ficar “indiferente” a isto. Compreende-se, desta maneira, que o acoplamento estrutural não estabelece uma relação sistêmica coordenativa (input/output) entre o Direito e a Política.
Ao responder juridicamente àquilo que o perturbou (análise de constitucionalidade de uma lei v.g.), o Direito oferece possibilidades de reduzir a complexidade social externa do ambiente, porém, paradoxalmente, este agir provoca um aumento de sua complexidade interna, na medida em que gera novas contingências, novas possibilidade de comunicação.
Portanto, a interação sistêmica ao mesmo tempo em que reduz, também aumenta a complexidade social.
Destarte, levando em conta as incertezas presentes nas sociedades complexas, à luz do referencial teórico-sistêmico, o papel do direito enquanto subsistema social comunicativo é o de ativar componentes estruturais internos permitindo uma abertura cognoscitiva para assim poder dirimir os conflitos presentes no ambiente que o circunda generalizando congruentemente expectativas normativas ao longo do tempo.
V. Considerações Finais
Ao longo do presente estudo buscou-se demonstrar como a evolução do conceito de complexidade e a transformação dos critérios de diferenciação social (segmentários, geográficos, estratificados, até o funcional, típico das sociedades contemporâneas) influenciaram o papel comunicacional desempenhado pelo direito.
Como tentativa de explicar tais mudanças foi abordado, inicialmente, o conceito de “certeza” inerente ao sistema jurídico, ideal prevalente no modelo de Estado Liberal; após, em uma perspectiva social, o entendimento segundo o qual o
Direito continha incertezas, às quais seriam dirimidas externamente, ou seja, pela Política, Economia, Religião etc., até chegar-se à compreensão teórico-sistêmica em um cenário pós-social, de incertezas tanto internas como externas insertas em todos os subsistemas sociais.
Ingressando na teoria dos sistemas, mais precisamente no pensamento luhmaniano, pretendeu-se demonstrar que o Direito é compreendido, concomitante e paradoxalmente, como um sistema fechado e aberto.
É fechado (autopoiético), porque possui em seu interior um conjunto de elementos estruturais (código, programa, canais etc.) que viabilizam a comunicação. Isto permite que ele se deixe “irritar”, “sensibilizar” pelas instabilidades do ambiente que o cercam, reagindo e sendo capaz de responder às demandas que lhes são apresentadas. O Direito, portanto, segundo Luhmman, exerce de modo exclusivo, intangível mesmo, a função generativa congruente de atender expectativas normativas, permitindo que elas sejam mantidas ao longo do tempo.
No entanto, cognitivamente, o Direito também é visto como um sistema aberto, o que lhe permite interagir com outros subsistemas sociais (Política, Economia, Educação, Saúde etc.). Aqui, para melhor entendimento, destacou-se a visão sistêmica segundo a qual as constituições são consideradas “acoplamentos estruturais” possibilitando aos sistemas parciais fechados, como o jurídico e o político, mormente o primeiro, que se “autoirrite” ao observar as manifestações do outro e, dependendo da relevância ou intensidade dessa ressonância, atuar juridicamente sobre ele ativando, para tanto, o código constitucional/inconstitucional.
Quando o Direito é provocado e responde às perturbações externas, embora ofereça possibilidades de diminuição da complexidade social, viu-se que, internamente, há um aumento de sua complexidade, redundando, dessa forma, em um constante paradoxo.
Por conseguinte, ao fim e ao cabo do presente estudo, concorda-se com o pensamento luhmanniano quanto a existência de incertezas em todos os ambientes que circundam as sociedades complexas e o Direito, enquanto subsistema parcial comunicativo opera, concomitantemente, de forma fechada e aberta exercendo a função exclusiva de generalizar congruentemente expectativas normativas ao longo do tempo.
1AVITABLE, Luisa. LA FUNZIONE DEL MERCATO NEL DIRITTO: ECONOMIA E GIUSTIZIA IN N. LUHMANN, G.
GIAPPICHELLI EDITORE – TORINO.
2AVITABLE, Luisa. LA FUNZIONE DEL MERCATO NEL DIRITTO: ECONOMIA E GIUSTIZIA IN N. LUHMANN, G.
GIAPPICHELLI EDITORE – TORINO
3LUHMANN, Niklas, Teoria dos sistemas na prática: vol. II, diferenciação funcional e Moderninadade/Niklas
Luhmann, Rio de Janeiro: Editora Vozesw, 2019. – Coleção Sociologia
4TOSINI, Domenico. Niklas Luhmann: II diritto nella teoria dei sistemi sociali’, Pp.6-35 in Diritto e teoria sociale:
Introduzione al pensiero socio-giuridico contemporâneo, edited by Giuseppe Campesi, Ivan Populizio e Nicola
Riva. Roma: Carocci.
5FEBRAJO, Alberto, Sociologia do direito: conceitos e problemas: de Ehrilich a Luhmann/Alberto Febrajo, São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2022.
6Seminário Teoria da Decisão Judicial (2014: Brasília, DF)
7CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na Sociedade Complexa, 2. ed, São Paulo: Saraiva, 2011.
8CORREIA, José Gladston Viana. Dissertação de Mestrado – Sociologia dos Direitos Sociais: Escassez,
Justiça e Legitimidade, Universidade de São Paulo, São Paulo: 2013.
9FEBBRAJO, Alberto, LIMA, Fernando Rister de Sousa. Autopoiese. Enciclopédia jurídica da PUC-
SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire
(coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Cató 2017. Disponível em:
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/152/edicao-1/autopoiese
Referências:
AVITABLE, Luisa. LA FUNZIONE DEL MERCATO NEL DIRITTO: ECONOMIA E GIUSTIZIA IN N. LUHMANN, G. GIAPPICHELLI EDITORE – TORINO.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na Sociedade Complexa, 2.ed, São Paulo: Saraiva, 2011
CORREIA, José Gladston Viana. Dissertação de Mestrado – Sociologia dos Direitos Sociais: Escassez, Justiça e Legitimidade, Universidade de São Paulo, São Paulo: 2013.
FEBRAJO, Alberto, Sociologia do direito: conceitos e problemas: de Ehrilich a Luhmann/Alberto Febrajo, São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2022. Seminário Teoria da Decisão Judicial (2014: Brasília, DF)
FEBRAJO, Alberto, LIMA, Fernando Rister de Sousa. Autopoiese. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo,
Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/152/edicao-1/autopoiese
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TOSINI, Domenico. Niklas Luhmann: II diritto nella teoria dei sistemi sociali’, Pp.635 in Diritto e teoria sociale: Introduzione al pensiero socio-giuridico contemporâneo, edited by Giuseppe Campesi, Ivan Populizio e Nicola Riva. Roma: Carocci.